Bayerisches Landessozialgericht Urteil, 09. Mai 2016 - L 7 AS 76/16

I. Die Klage gegen den Bescheid vom 10. August 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. September 2012 wird abgewiesen.

II. Die Klage gegen den Bescheid vom 9. Oktober 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. November 2012 (W 227/12/HE) wird abgewiesen.

III. Die Klage gegen den Bescheid vom 9. Oktober 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. November 2012 (W 226/12/HE) wird abgewiesen.

IV. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Der Kläger steht beim Beklagten im Leistungsbezug nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II).

Mit Schreiben vom 12.07.2012 forderte der Beklagte den Kläger auf, am 18.07.2012 um 10:00 Uhr in die Räume des Beklagten zu kommen. Es solle mit ihm über sein Bewerberangebot bzw. seine berufliche Situation gesprochen werden. Der Kläger wurde gleichzeitig darauf hingewiesen, dass, sollte er ohne wichtigen Grund der Einladung nicht Folge leisten, seine Leistungen nach dem SGB II für die Dauer von drei Monaten um 10% der maßgebenden Regelleistung abgesenkt würden. Der Kläger nahm den Termin nicht wahr und erläuterte den Grund dafür mit Schreiben vom 19.07.2012. Der Kläger betreibt im Rahmen einer selbstständigen Tätigkeit einen Onlineshop. Er teilte mit, dass er seit Wochen massive Probleme mit der Anbindung der Zahlmethode PayPal an diesen Onlineshop habe. Seitdem stehe er diesbezüglich wegen zahlreicher auftretender Probleme sowohl mit seinem Provider als auch mit dem Zahlungsartanbieter PayPal in ständigem Kontakt. Er habe selbstverständlich am 18.07.2012 vor dem Termin beim Beklagten noch an dem Onlineshop gearbeitet. Wichtige Schlüsseldateien des Onlineshops und der Zahlungsanbindung seien unvorhersehbar fatalerweise unverschlüsselt im Internet dargestellt worden. Dies habe ein großes Sicherheitsrisiko für seinen Onlineshop bzw. für die Ausübung seiner selbstständigen Tätigkeit dargestellt und habe schnellstmöglich und dringlichst behoben werden müssen. Mit Schreiben vom 20.07.2012 wurde der Kläger zur beabsichtigten Absenkung angehört. Im Bescheid vom 10.08.2012 teilte der Beklagte mit, man habe die Stellungnahme des Klägers erhalten. Die darin aufgeführten Gründe könnten jedoch bei der Abwägung der persönlichen Einzelinteressen mit denen der Allgemeinheit nicht als wichtig anerkannt werden. Aus Sicht des Beklagten sei es durchaus möglich gewesen, den Termin wahrzunehmen. Mit Schreiben vom 22.08.2012 widersprach der Kläger dem Bescheid vom 10.08.2012. Die von ihm geschilderten Umstände stellten sehr wohl einen wichtigen Grund dar. Es handele sich nicht um auf persönlichen Einzelinteressen beruhenden Gründen, sondern der vorgetragene wichtige Grund habe im höchsten Maße seiner selbstständigen Tätigkeit Rechnung getragen. Er habe seine selbstständige Tätigkeit nicht gefährden bzw. sichern wollen. Mit Widerspruchsbescheid vom 09.10.2012 wurde der Widerspruch als unbegründet zurückgewiesen. Das Vorbringen stelle keinen wichtigen Grund dar. Die Rücksprache mit einem Mitarbeiter der Abteilung IT des Landratsamtes Oberallgäu unter Vorlage der inhaltlichen Darstellung der vom Kläger dargelegten technischen Schwierigkeiten habe ergeben, dass dieser Vortrag fachlich nicht haltbar sei und dem Kläger das Verlassen seiner Wohnung zur Terminswahrnehmung mit einem geschätzten Zeitaufwand von ca. 90 Minuten möglich und zumutbar gewesen wäre. Es sei nachvollziehbar, dass dieses Problem gelöst werden müsse. Die Notwendigkeit einer ununterbrochenen Anwesenheit vor dem Computer habe jedoch objektiv nicht bestanden. Hiergegen richtet sich die am 08.10.2012 erhobene Klage.

Die vom Kläger im Verfahren S 11 AS 832/12 ER beantragte Anordnung der aufschiebenden Wirkung wurde durch die Vorsitzende der 11. Kammer mit Beschluss vom 11.09.2012 abgelehnt. Es bestünden schon keine durchgreifenden Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Sanktionsbescheides. Jedenfalls aber sei ein besonderes Suspensivinteresse des Antragstellers, dass die Anordnung der aufschiebenden Wirkung rechtfertigen könne, nicht anzunehmen. Bei einer Reduzierung der Leistungen im Umfang von 10% sei dies nicht anzunehmen.

Mit Schreiben vom 03.12.2012 wurde der Kläger durch das Gericht u. a. darauf hingewiesen, dass er einen wichtigen Grund für die Nichtwahrnehmung des Termins nicht nur darlegen, sondern auch nachweisen müsse. Soweit bisher eine Darlegung erfolgt war, hat das Gericht den Kläger darauf hingewiesen, dass es nicht nachvollziehbar erscheine, noch am Morgen vor einem Termin beim Beklagten ein sensibles Update seines Online-shops vorzunehmen. Der Kläger nahm zu diesem Schreiben mit Schreiben vom 19.12.2012 ausführlich Stellung. Insbesondere sei es im Hinblick auf den Ladungstermin sinnvoll gewesen bis zuletzt daran zu arbeiten, um im Termin einen voll funktionsfähigen Onlineshop vorweisen zu können. Vor diesem Hintergrund sei es ihm nicht vorwerfbar, noch am Morgen vor dem Termin an einer Lösung gearbeitet zu haben. Mit keinem Wort sei das Gericht auf die von ihm gerügte fehlende Anhörung eingegangen. Eine solche könne auch nicht geheilt werden, wenn systematisch gegen die Anhörungspflicht verstoßen werde. Der Kläger verwies insoweit auf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG).

Im ursprünglichen weiteren Verfahren S 16 AS 1190/12 wendet der Kläger sich gegen den Bescheid vom 09.10.2012. Mit diesem Bescheid wurden dem Kläger Leistungen für die Zeit von November bis April 2010 vorläufig bewilligt. Unter Berücksichtigung der o.g. Sanktion in Höhe von 10 vom Hundert der Regelleistung im Monat November 2012 und Anrechnung von 55,20 EUR Einkommen aus selbständiger Tätigkeit wurden dem Kläger Leistungen für November in Höhe von 661,40 EUR und in den folgenden Monaten in Höhe von 698,80 EUR bewilligt. Ebenfalls am 09.10.2012 erließ der Beklagte einen Sanktionsbescheid in Höhe von 30 vom Hundert der maßgeblichen Regelleistung, gegen den sich der Kläger mit der ursprünglichen Klage im Verfahren S 16 AS 1191/12 richtet.

Gegen den Bescheid vom 09.10.2012 richtete sich der Widerspruch des Klägers vom 26.10.2012. Er wende sich gegen den Abzug der 37,40 EUR wegen einer Sanktion, gegen die Verpflichtung, seine Ausgabeabsichten dem Leistungsträger vorher anzeigen zu müssen, und gegen die falsche Einkommensanrechnung. Der Beklagte habe unzutreffend einen Gewinn von 169 EUR ermittelt. Mit Widerspruchbescheid vom 14.11.2012 wurde der Widerspruch als unbegründet zurückgewiesen. Hinsichtlich der Sanktion wegen des Meldeversäumnisses wurde dem Kläger darin mitgeteilt, dass seine Klage hiergegen keine aufschiebende Wirkung habe. Der Gewinn von 169 EUR, der der vorläufigen Berechnung zugrunde liege, ergebe sich bei Gegenüberstellung der Betriebseinnahmen von 2.178 EUR und der Betriebsausgaben von 1.164 EUR, verteilt auf 6 Monate. Bei der Leistungsbewilligung sei von den Angaben des Klägers dahingehend abgewichen worden, dass die angegebenen Kosten für Strom in Höhe von 20 EUR nicht als Betriebsausgaben anerkannt worden seien, da weder eine getrennte Erfassung erfolgt sei, noch eine einfache Trennung in privat oder beruflich genutzten Strom möglich sei. Bei gemischter Nutzung erfolge die Zuordnung zu den privaten Kosten. Weiter sei die als Betriebsausgaben angesetzte und an das Finanzamt gezahlte Umsatzsteuer neu berechnet worden. Von der vereinnahmten Umsatzsteuer sei die gezahlte Umsatzsteuer abzuziehen, so dass für den Bewilligungszeitraum nur 171 EUR an das Finanzamt gezahlte Umsatzsteuer als Betriebsausgaben zu berücksichtigen seien. Gegen diesen Widerspruchsbescheid richtet sich die vom Kläger am 14.12.2012 unter dem Az. S 16 AS 1190/12 erhobene Klage.

Am 17.12.2012 beantragte der Kläger im Verfahren S 16 AS 1195/12 ER im Hinblick auf diesen Leistungsbescheid den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Dort führte er zur Begründung näher aus: Betriebseinnahmen und -ausgaben seien auf 7 Monate zu verteilen. Hieraus ergebe sich bereits, dass Einkommen nur in Höhe von 31,06 EUR monatlich verbliebe. Darüber hinaus seien auch 20 EUR monatlich als geschäftliche Stromkosten anzuerkennen.

Im weiteren ursprünglichen Verfahren S 16 AS 1191/12 wendet sich der Kläger gegen die Feststellung einer Leistungsabsenkung in Höhe von 30 vom Hundert der Regelleistung für die Zeit von November 2012 bis Januar 2013. Der Kläger hatte eine Musterbewerbungsmappe nicht gemäß der Festlegung eines Eingliederungsverwaltungsaktes vom 09.08.2012 vorgelegt.

Am 09.08.2012 erließ der Beklagte einen Eingliederungsverwaltungsakt gemäß § 15 Abs. 1 Satz 6 SGB II für die Zeit vom 14.08.2012 bis 13.02.2013. In diesem war unter anderem die Pflicht des Klägers festgelegt worden, dem Beklagten bis spätestens zum 24.08.2012 eine Musterbewerbung mit Anschreiben, Lebenslauf, Zeugnissen etc. zur Einsichtnahme vorzulegen. Der Eingliederungsbescheid enthielt eine Rechtsfolgenbelehrung dahingehend, dass der Verstoß gegen eine dort festgelegte Pflicht, ohne dass dafür ein wichtiger Grund vorliegt, zu einer Minderung des Arbeitslosengeldes II in Höhe von 30 vom Hundert des für den Kläger maßgebenden Regelsatzes führe.

Mit Schreiben 28.08.2012 wurde der Kläger zur beabsichtigten Sanktion in dieser Höhe angehört, weil er die geforderte Musterbewerbungsmappe nicht fristgerecht vorgelegt habe. Mit Schreiben vom 17.09.2012 teilte der Kläger dem Beklagten mit, die angedrohte Sanktion entspringe einem rechtswidrigen Verwaltungsakt, der zudem nichtig sei. Deshalb habe er so oder so der Aufforderung nicht nachkommen müssen. Weiter sei der Verwaltungsakt unter Drohungen und weiteren Verfehlungen seitens des Personals des Beklagten zustande gekommen. Bereits im Gespräch am 08.08.2012 habe er mitgeteilt, dass es ihm nicht möglich sei, in dieser kurzen Frist eine Musterbewerbungsmappe mit seinen inzwischen dazu erworbenen vielfältigsten Fähigkeiten sowie neuem aussagekräftigen Anschreiben und einen um Vieles zu erweiternden kompletten Lebenslauf zu fertigen. Aufgrund der Vorgehensweise des Beklagten habe er zeitraubende Recherchen für seine Rechtewahrung diesem gegenüber aufwenden müssen. Widersprüche hätten geschrieben, Klagen vorbereitet und verfasst werden müssen. Alleine dies verhindere schon eine Erstellung der genannten Musterbewerbung voll und ganz. Nachweise hierüber seien dem Beklagten in Form von Schriftwechseln, Widersprüchen und Eilklagen bekannt. Nachdem es zu einer „Vereinbarung“ gar nicht gekommen sei, müsse er einer solchen auch gar nicht Folge leisten.

Mit Bescheid vom 09.10.2012 wurden die Leistungen - wie angekündigt - um 30 vom Hundert der maßgeblichen Regelleistung für die Zeit vom 01.11.2012 bis 31.01.2013 gemindert. Hiergegen richtete sich der Widerspruch der damaligen Bevollmächtigten des Klägers vom 26.10.2012. Mit der verhängten Sanktion sei der Mandant nicht einverstanden. Hierzu werde festgestellt, dass eine Eingliederungsvereinbarung nicht zustande gekommen sei. Mit der vorgeschlagenen Eingliederungsvereinbarung habe sich der Antragsteller nicht einverstanden erklärt und zwar auch unter anderem deshalb nicht, weil die Eingliederungsvereinbarung noch während des Laufs der zuvor geschlossenen Eingliederungsvereinbarung abgeschlossen werden sollte. Obwohl § 15 SGB II bestimme, dass Eingliederungsvereinbarungen für sechs Monate geschlossen und danach eine neue Eingliederungsvereinbarung abgeschlossen werden solle. Des Weiteren berufe sich der Kläger darauf, dass der daraufhin erlassene Verwaltungsakt schon deshalb unwirksam sei, weil in diesem von dem ursprünglich vorgelegten Entwurf einer Eingliederungsvereinbarung inhaltlich abgewichen worden sei. Das Gesetz sehe jedoch vor, dass die Regelungen, die zunächst in einer Eingliederungsvereinbarung abgeschlossen werden sollten, im Falle der Nichteinigung durch Verwaltungsakt geregelt werden sollten. Da somit der Eingliederungsbescheid unwirksam sei, könne ein Verstoß gegen diesen nicht zu einer Sanktion führen. Erneut wurde eingewendet, der Kläger sei nicht in der Lage gewesen, bis zum 24.08.2012 die Bewerbungsunterlagen vorzulegen und seine Bewerbungsmappe zu aktualisieren. Mit Widerspruchsbescheid vom 14.11.2012 wurde der Widerspruch zurückgewiesen. Dieser sei zulässig, jedoch unbegründet. Die Verpflichtung, in der Zeit vom 14.08.2012 bis spätestens 24.08.2012 eine Musterbewerbung vorzulegen, sei möglich gewesen und zumutbar.

Hiergegen richtet sich die am 14.12.2012 erhobene Klage, die der Kläger nicht mehr weiter begründete.

Mit Beschluss vom 08.03.2013 wurden die ursprünglichen Verfahren S 16 AS 1191/12 und S 16 AS 1191/12 zum Verfahren S 16 AS 963/12 hinzuverbunden.

Die vom Kläger beantragte Prozesskostenhilfe wurde mit Beschluss vom 19.08.2015 abgelehnt.

Die verbundenen Verfahren wurden zunächst mit Ladung vom 06.08.2015 auf den 27.08.2015 geladen. Am 26.08.2015 stellte der Kläger einen Befangenheitsantrag gegen den Vorsitzenden der 16. Kammer, welcher mit Beschluss des Vorsitzenden der 1. Kammer vom 24.09.2015 für unbegründet erklärt wurde. Daraufhin erfolgte die erneute Ladung durch den Vorsitzenden der 16. Kammer auf den 21.10.2015. Mit Schreiben vom 14.10.2015, informierte der Kläger den Vorsitzenden der 1. Kammer darüber, dass er gegen dessen Beschluss sofortige Beschwerde zum Bayerischen Landessozialgericht eingereicht habe. Gleichzeitig stellte er den Antrag auf Absetzung der für den 21.10.2015 bestimmten Termine.

Das Gericht geht von folgenden Anträgen des Klägers aus:

I.

Der Bescheid vom 10.08.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 09.10.2012 wird aufgehoben und der Beklagte verurteilt, die zu Unrecht nicht ausbezahlten Beträge für die Zeit ab 01.09.2012 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen. II. Der Beklagte wird unter Abänderung des vorläufigen Bewilligungsbescheides vom 09.10.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.11.2012 (W226/12/HE) verurteilt, an den Kläger vorläufige Leistungen nach dem SGB II ohne Anrechnung von Einkommen und ohne Kürzung aufgrund von Sanktionen auszubezahlen. III. Der Bescheid vom 09.10.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.11.2012 (W227/12/HE) wird aufgehoben und der Beklagte verurteilt, die zu Unrecht nicht ausbezahlten Beträge für die Zeit ab 01.11.2012 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.

Die Bevollmächtigte des Beklagten beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf die Akten des Beklagten und des Gerichts verwiesen.

Die insbesondere gemäß § 54 Abs. 1 und 4 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässige Klage ist unbegründet.

Vorab ist festzustellen, dass der Vorsitzende des 16. Kammer an einer Mitwirkung bei der Entscheidung nicht durch die vom Kläger beim Bayerischen Landessozialgericht erhobene sofortige Beschwerde gehindert ist. Die anders lautende Auffassung des Klägers übersieht, dass sein Ablehnungsgesuch zu diesem Zeitpunkt bereits abgelehnt worden war, so dass das Verbot, andere als unaufschiebbare Amtshandlungen vorzunehmen (§ 201 SGG in Verbindung mit § 47 Abs. 1 Zivilprozessordnung - ZPO -) der Entscheidung durch den zuvor abgelehnten Richter nicht mehr entgegensteht (vgl. Bundesverfassungsgericht - BverfG -,Beschluss vom 18.12.2007 Az. 1 BvR 1273/07 Rn. 26, zitiert nach Juris). Etwas anderes kann auch nicht deshalb gelten, weil der Kläger ein nicht zulässiges Rechtsmittel ergreift.

In der Sache hat die Klage keinen Erfolg.

Sanktionen wegen des Meldeversäumnisses am 18.07.2012 Der Bescheid vom 10.08.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 09.10.2012 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Anders als der Kläger vorträgt, fehlt es auch nicht an einer Anhörung. Hierzu kommt es schon nicht auf die vom Kläger thematisierte Frage an, ob eine Heilung möglich ist. Dies deshalb, weil eine Anhörung im Rahmen der zweiten Einladung zum Folgetermin stattgefunden hat. Der Kläger hatte im Rahmen dieses Schreibens die Gelegenheit, sich zu der beabsichtigten Sanktion umfassend zu äußern. Er hatte diese auch bereits spontan mit Schreiben vom 19.07.2012 getan und sah nach dem Schreiben des Beklagten vom 20.07.2012, welches er gemäß seiner eigenen Ausführungen erhalten hat, nicht mehr als erforderlich an, weitere Ausführungen zu machen.

Das Gericht hat bereits erhebliche Zweifel daran, dass in dem sachlichen Vortrag des Klägers ein Grund vorliegt, der im Sinne von § 32 Abs. 1 Satz 2 SGB II als wichtig anzuerkennen ist. Es erscheint in der Tat zweifelhaft, warum der Kläger noch am Morgen vor dem Termin ein Update des Onlineshops vornahm. Weiter erscheint es zweifelhaft, dass der aufgetretene Fehler tatsächlich die ständige Anwesenheit des Klägers vor dem PC bis zur Behebung desselben erforderlich machte. Hierauf kommt es aber für die Entscheidung nicht an. Dem Kläger wurde bereits durch das Gericht mitgeteilt, dass es nicht genügt, einen wichtigen Grund darzulegen. Vielmehr muss ein solcher auch nachgewiesen werden. Auf diesen Hinweis hin hat der Kläger nicht etwa versucht, seinen Vortrag mit Nachweisen zu unterstützen. Vielmehr hat er sich auf den Vortrag zurückgezogen, dass ihm ein solcher Nachweis nicht möglich sei. Diesen Vortrag kann die Kammer nicht akzeptieren. Es ist schlicht nicht nachvollziehbar, dass der Kläger über die von ihm geltend gemachten Umstände keinerlei Nachweise erbringen kann.

Nachdem der Kläger den von ihm vorgetragenen Grund bereits nicht nachgewiesen hat, braucht nicht abschließend bewertet zu werden, ob es sich gegebenenfalls um einen wichtigen Grund handelt. Der Sanktionsbescheid war damit rechtmäßig und die Klage insoweit abzuweisen.

Vorläufige Leistungsbewilligung vom 09.10.2012

Der vorläufige Bewilligungsbescheid vom 09.10.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14.11.2012 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten.

Am 21.09.2012 hat der Kläger eine Anlage EKS vorgelegt, in der er eine Prognose über seine Ein- und Ausgaben aus selbstständiger Tätigkeit für die Zeit von Oktober 2012 bis April 2013 gemacht hat. Der Monat Oktober ist nicht Gegenstand des Bewilligungszeitraumes, weshalb der Beklagte unter Beachtung von § 3 Abs. 1 Arbeitslosengeld-II-Verordnung das anzurechnende Einkommen nur aus den Monaten ermittelt hat, die in den Bewilligungszeitraum fallen. Anders als vom Kläger vertreten, sind Monate außerhalb des Bewilligungszeitraumes hierbei außer Betracht zu lassen. Irritierend ist der sinngemäße Vortrag des Klägers, seine Prognose wäre möglicherweise anders ausgefallen, wäre diese nur für die Monate November 2012 bis April 2013 abgefragt worden. Der Antragsteller hat Angaben für diese relevanten Monate gemacht, an denen er sich festhalten lassen muss. Die Frage, welcher Zeitraum der Einkommensanrechnung nach dem SGB II zugrunde zu legen ist, hat auf die - nach bestem Wissen und Gewissen zu fertigende - Prognose der Entwicklung des Betriebsergebnisses keinerlei Einfluss.

Der Kläger hat weiter Stromkosten nicht nach beruflichen und privaten Anteilen getrennt nachgewiesen. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass der Beklagte diesen Ausgabeposten vollständig dem Privatbereich zugeordnet hat. Im Ergebnis ist es insgesamt nicht zu beanstanden, dass der Beklagte der Leistungsbewilligung vorläufig einen Gewinn von 169 EUR zugrunde gelegt hat. Abzüglich der Freibeträge nach § 11b Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 SGB II ist hiervon ein Grundfreibetrag von 100 EUR zuzüglich eines weiteren Betrages von 13,80 EUR abzusetzen, so dass ein anzurechnender Gewinn von 55,20 EUR verbleibt. Die vom Kläger in Frage gestellten Sanktionen in Höhe von 10 vom Hundert der maßgeblichen Regelleistung im Monat November 2011 sowie von 30 vom Hundert der maßgeblichen Regelleistung in der Zeit vom 01.11.2012 bis 31.01.2013 sind nicht Regelungsgegenstand des Leistungsbescheides vom 09.10.2012. Hierüber sind vielmehr eigene feststellende Verwaltungsakte ergangen.

Sanktion im Umfang von 30 vom 100 der Regelleistung wegen Pflichtverletzung (Nichtvorlage der Bewerbungsmappe)

Der Bescheid vom 09.10.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.11.2012 ist rechtmäßig. Er stützt sich auf § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 31a SGB II. Der Kläger hat eine Musterbewerbungsmappe nicht wie im Eingliederungsverwaltungsakt festgelegt vorgelegt. Damit hat er gegen eine in dem Eingliederungsverwaltungsakt festgelegte Pflicht verstoßen.

Die Pflicht des Klägers, bis spätestens zum 24.08.2012 eine Musterbewerbungsmappe zur Einsichtnahme vorzulegen, wurde mit dem Eingliederungsverwaltungsakt vom 09.08.2012 wirksam begründet. Entgegen der Auffassung des Klägers liegen Nichtigkeitsgründe des § 40 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) nicht vor. Weder ist ein Verstoß gegen die guten Sitten erkennbar, noch liegt ein Fall einer Pflicht vor, die aus tatsächlichen Gründen niemand ausführen könnte. Das Gericht ist davon überzeugt, dass der vom Beklagten eingeräumte Zeitraum vom 14.08.2012 bis zum 24.08.2012 zwar knapp bemessen, aber durchaus ausreichend ist, um eine Musterbewerbungsmappe zu erstellen. Hierzu werden die zur Verfügung gestellten Tage, anders als es der Kläger vorträgt, auch nicht in einem Umfang in Anspruch genommen, dass daneben andere wichtige Aufgaben liegen bleiben müssten. Der Eingliederungsverwaltungsakt enthält insbesondere keine erkennbaren Mängel, die so schwerwiegend wären, dass die Nichtigkeitsfolge des § 40 Abs. 1 SGB X eintreten würde.

Weiter ist der Eingliederungsverwaltungsakt vom 09.08.2012 auch entgegen der Auffassung des Klägers in zulässiger Weise erlassen worden. Das Gericht teilt grundsätzlich die Auffassung des 14. Senates des BSG (B 14 AS R 195/11 R vom 14.02.2013), nach der einem Eingliederungsverwaltungsakt jedenfalls ein Verhandlungsversuch vorausgehen muss. Der Beklagte durfte hier aber zur Überzeugung des Gerichts die Verhandlungen mit dem Kläger über eine Anschlusseingliederungsvereinbarung als gescheitert betrachten. Es fand ein Gespräch hierüber statt, in dem jedoch eine Einigung nicht erzielt werden konnte. Der Kläger dringt auch nicht mit seiner Auffassung durch, dass während der Gültigkeit der Eingliederungsvereinbarung vom 13.02.2012 weder Verhandlungen über eine Nachfolgevereinbarung hätten geführt werden, noch ein Eingliederungsverwaltungsakt für die Zeit ab dem 14.08.2012 hätte bekannt gemacht werden dürfen. Das Gericht ist der Auffassung, dass der Gesetzeswortlaut in § 15 Abs. 1 Satz 4 SGB II mit der Formulierung „Danach …“ nicht verbietet, noch vor Ablauf eines Geltungszeitraums einer Eingliederungsvereinbarung bereits die Anschlussregelung ins Werk zu setzen. Vielmehr kommt der Gesamtregelung zum Ausdruck, dass grundsätzlich Abschnitte von sechs Monaten zu bilden sind, für die Eingliederungsvereinbarungen geschlossen werden.

Die Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II, § 31a Abs. 1 Satz 1 SGB II zur Feststellung einer Sanktion in Höhe von 30 vom Hundert der maßgeblichen Regelleistung waren somit gegeben. Der Kläger kann sich für die Nichtvorlage der Musterbewerbungsmappe nicht auf einen wichtigen Grund berufen. Der Bescheid des Beklagten vom 09.10.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.11.2012 begegnet keinen Bedenken.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 193 SGG.

Der Beschwerdewert ermittelt sich aus 40 vom 100 der Regelleistung für drei Monate zuzüglich der vorläufigen Anrechnung von Einkommen in Höhe von 55,20 EUR für 6 Monate. Der Beschwerdewert beläuft sich damit auf 780 EUR.

I. Die Klage gegen den Bescheid vom 10. August 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. September 2012 wird abgewiesen.

II. Die Klage gegen den Bescheid vom 9. Oktober 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. November 2012 (W 227/12/HE) wird abgewiesen.

III. Die Klage gegen den Bescheid vom 9. Oktober 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. November 2012 (W 226/12/HE) wird abgewiesen.

IV. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Der Kläger steht beim Beklagten im Leistungsbezug nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II).

Mit Schreiben vom 12.07.2012 forderte der Beklagte den Kläger auf, am 18.07.2012 um 10:00 Uhr in die Räume des Beklagten zu kommen. Es solle mit ihm über sein Bewerberangebot bzw. seine berufliche Situation gesprochen werden. Der Kläger wurde gleichzeitig darauf hingewiesen, dass, sollte er ohne wichtigen Grund der Einladung nicht Folge leisten, seine Leistungen nach dem SGB II für die Dauer von drei Monaten um 10% der maßgebenden Regelleistung abgesenkt würden. Der Kläger nahm den Termin nicht wahr und erläuterte den Grund dafür mit Schreiben vom 19.07.2012. Der Kläger betreibt im Rahmen einer selbstständigen Tätigkeit einen Onlineshop. Er teilte mit, dass er seit Wochen massive Probleme mit der Anbindung der Zahlmethode PayPal an diesen Onlineshop habe. Seitdem stehe er diesbezüglich wegen zahlreicher auftretender Probleme sowohl mit seinem Provider als auch mit dem Zahlungsartanbieter PayPal in ständigem Kontakt. Er habe selbstverständlich am 18.07.2012 vor dem Termin beim Beklagten noch an dem Onlineshop gearbeitet. Wichtige Schlüsseldateien des Onlineshops und der Zahlungsanbindung seien unvorhersehbar fatalerweise unverschlüsselt im Internet dargestellt worden. Dies habe ein großes Sicherheitsrisiko für seinen Onlineshop bzw. für die Ausübung seiner selbstständigen Tätigkeit dargestellt und habe schnellstmöglich und dringlichst behoben werden müssen. Mit Schreiben vom 20.07.2012 wurde der Kläger zur beabsichtigten Absenkung angehört. Im Bescheid vom 10.08.2012 teilte der Beklagte mit, man habe die Stellungnahme des Klägers erhalten. Die darin aufgeführten Gründe könnten jedoch bei der Abwägung der persönlichen Einzelinteressen mit denen der Allgemeinheit nicht als wichtig anerkannt werden. Aus Sicht des Beklagten sei es durchaus möglich gewesen, den Termin wahrzunehmen. Mit Schreiben vom 22.08.2012 widersprach der Kläger dem Bescheid vom 10.08.2012. Die von ihm geschilderten Umstände stellten sehr wohl einen wichtigen Grund dar. Es handele sich nicht um auf persönlichen Einzelinteressen beruhenden Gründen, sondern der vorgetragene wichtige Grund habe im höchsten Maße seiner selbstständigen Tätigkeit Rechnung getragen. Er habe seine selbstständige Tätigkeit nicht gefährden bzw. sichern wollen. Mit Widerspruchsbescheid vom 09.10.2012 wurde der Widerspruch als unbegründet zurückgewiesen. Das Vorbringen stelle keinen wichtigen Grund dar. Die Rücksprache mit einem Mitarbeiter der Abteilung IT des Landratsamtes Oberallgäu unter Vorlage der inhaltlichen Darstellung der vom Kläger dargelegten technischen Schwierigkeiten habe ergeben, dass dieser Vortrag fachlich nicht haltbar sei und dem Kläger das Verlassen seiner Wohnung zur Terminswahrnehmung mit einem geschätzten Zeitaufwand von ca. 90 Minuten möglich und zumutbar gewesen wäre. Es sei nachvollziehbar, dass dieses Problem gelöst werden müsse. Die Notwendigkeit einer ununterbrochenen Anwesenheit vor dem Computer habe jedoch objektiv nicht bestanden. Hiergegen richtet sich die am 08.10.2012 erhobene Klage.

Die vom Kläger im Verfahren S 11 AS 832/12 ER beantragte Anordnung der aufschiebenden Wirkung wurde durch die Vorsitzende der 11. Kammer mit Beschluss vom 11.09.2012 abgelehnt. Es bestünden schon keine durchgreifenden Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Sanktionsbescheides. Jedenfalls aber sei ein besonderes Suspensivinteresse des Antragstellers, dass die Anordnung der aufschiebenden Wirkung rechtfertigen könne, nicht anzunehmen. Bei einer Reduzierung der Leistungen im Umfang von 10% sei dies nicht anzunehmen.

Mit Schreiben vom 03.12.2012 wurde der Kläger durch das Gericht u. a. darauf hingewiesen, dass er einen wichtigen Grund für die Nichtwahrnehmung des Termins nicht nur darlegen, sondern auch nachweisen müsse. Soweit bisher eine Darlegung erfolgt war, hat das Gericht den Kläger darauf hingewiesen, dass es nicht nachvollziehbar erscheine, noch am Morgen vor einem Termin beim Beklagten ein sensibles Update seines Online-shops vorzunehmen. Der Kläger nahm zu diesem Schreiben mit Schreiben vom 19.12.2012 ausführlich Stellung. Insbesondere sei es im Hinblick auf den Ladungstermin sinnvoll gewesen bis zuletzt daran zu arbeiten, um im Termin einen voll funktionsfähigen Onlineshop vorweisen zu können. Vor diesem Hintergrund sei es ihm nicht vorwerfbar, noch am Morgen vor dem Termin an einer Lösung gearbeitet zu haben. Mit keinem Wort sei das Gericht auf die von ihm gerügte fehlende Anhörung eingegangen. Eine solche könne auch nicht geheilt werden, wenn systematisch gegen die Anhörungspflicht verstoßen werde. Der Kläger verwies insoweit auf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG).

Im ursprünglichen weiteren Verfahren S 16 AS 1190/12 wendet der Kläger sich gegen den Bescheid vom 09.10.2012. Mit diesem Bescheid wurden dem Kläger Leistungen für die Zeit von November bis April 2010 vorläufig bewilligt. Unter Berücksichtigung der o.g. Sanktion in Höhe von 10 vom Hundert der Regelleistung im Monat November 2012 und Anrechnung von 55,20 EUR Einkommen aus selbständiger Tätigkeit wurden dem Kläger Leistungen für November in Höhe von 661,40 EUR und in den folgenden Monaten in Höhe von 698,80 EUR bewilligt. Ebenfalls am 09.10.2012 erließ der Beklagte einen Sanktionsbescheid in Höhe von 30 vom Hundert der maßgeblichen Regelleistung, gegen den sich der Kläger mit der ursprünglichen Klage im Verfahren S 16 AS 1191/12 richtet.

Gegen den Bescheid vom 09.10.2012 richtete sich der Widerspruch des Klägers vom 26.10.2012. Er wende sich gegen den Abzug der 37,40 EUR wegen einer Sanktion, gegen die Verpflichtung, seine Ausgabeabsichten dem Leistungsträger vorher anzeigen zu müssen, und gegen die falsche Einkommensanrechnung. Der Beklagte habe unzutreffend einen Gewinn von 169 EUR ermittelt. Mit Widerspruchbescheid vom 14.11.2012 wurde der Widerspruch als unbegründet zurückgewiesen. Hinsichtlich der Sanktion wegen des Meldeversäumnisses wurde dem Kläger darin mitgeteilt, dass seine Klage hiergegen keine aufschiebende Wirkung habe. Der Gewinn von 169 EUR, der der vorläufigen Berechnung zugrunde liege, ergebe sich bei Gegenüberstellung der Betriebseinnahmen von 2.178 EUR und der Betriebsausgaben von 1.164 EUR, verteilt auf 6 Monate. Bei der Leistungsbewilligung sei von den Angaben des Klägers dahingehend abgewichen worden, dass die angegebenen Kosten für Strom in Höhe von 20 EUR nicht als Betriebsausgaben anerkannt worden seien, da weder eine getrennte Erfassung erfolgt sei, noch eine einfache Trennung in privat oder beruflich genutzten Strom möglich sei. Bei gemischter Nutzung erfolge die Zuordnung zu den privaten Kosten. Weiter sei die als Betriebsausgaben angesetzte und an das Finanzamt gezahlte Umsatzsteuer neu berechnet worden. Von der vereinnahmten Umsatzsteuer sei die gezahlte Umsatzsteuer abzuziehen, so dass für den Bewilligungszeitraum nur 171 EUR an das Finanzamt gezahlte Umsatzsteuer als Betriebsausgaben zu berücksichtigen seien. Gegen diesen Widerspruchsbescheid richtet sich die vom Kläger am 14.12.2012 unter dem Az. S 16 AS 1190/12 erhobene Klage.

Am 17.12.2012 beantragte der Kläger im Verfahren S 16 AS 1195/12 ER im Hinblick auf diesen Leistungsbescheid den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Dort führte er zur Begründung näher aus: Betriebseinnahmen und -ausgaben seien auf 7 Monate zu verteilen. Hieraus ergebe sich bereits, dass Einkommen nur in Höhe von 31,06 EUR monatlich verbliebe. Darüber hinaus seien auch 20 EUR monatlich als geschäftliche Stromkosten anzuerkennen.

Im weiteren ursprünglichen Verfahren S 16 AS 1191/12 wendet sich der Kläger gegen die Feststellung einer Leistungsabsenkung in Höhe von 30 vom Hundert der Regelleistung für die Zeit von November 2012 bis Januar 2013. Der Kläger hatte eine Musterbewerbungsmappe nicht gemäß der Festlegung eines Eingliederungsverwaltungsaktes vom 09.08.2012 vorgelegt.

Am 09.08.2012 erließ der Beklagte einen Eingliederungsverwaltungsakt gemäß § 15 Abs. 1 Satz 6 SGB II für die Zeit vom 14.08.2012 bis 13.02.2013. In diesem war unter anderem die Pflicht des Klägers festgelegt worden, dem Beklagten bis spätestens zum 24.08.2012 eine Musterbewerbung mit Anschreiben, Lebenslauf, Zeugnissen etc. zur Einsichtnahme vorzulegen. Der Eingliederungsbescheid enthielt eine Rechtsfolgenbelehrung dahingehend, dass der Verstoß gegen eine dort festgelegte Pflicht, ohne dass dafür ein wichtiger Grund vorliegt, zu einer Minderung des Arbeitslosengeldes II in Höhe von 30 vom Hundert des für den Kläger maßgebenden Regelsatzes führe.

Mit Schreiben 28.08.2012 wurde der Kläger zur beabsichtigten Sanktion in dieser Höhe angehört, weil er die geforderte Musterbewerbungsmappe nicht fristgerecht vorgelegt habe. Mit Schreiben vom 17.09.2012 teilte der Kläger dem Beklagten mit, die angedrohte Sanktion entspringe einem rechtswidrigen Verwaltungsakt, der zudem nichtig sei. Deshalb habe er so oder so der Aufforderung nicht nachkommen müssen. Weiter sei der Verwaltungsakt unter Drohungen und weiteren Verfehlungen seitens des Personals des Beklagten zustande gekommen. Bereits im Gespräch am 08.08.2012 habe er mitgeteilt, dass es ihm nicht möglich sei, in dieser kurzen Frist eine Musterbewerbungsmappe mit seinen inzwischen dazu erworbenen vielfältigsten Fähigkeiten sowie neuem aussagekräftigen Anschreiben und einen um Vieles zu erweiternden kompletten Lebenslauf zu fertigen. Aufgrund der Vorgehensweise des Beklagten habe er zeitraubende Recherchen für seine Rechtewahrung diesem gegenüber aufwenden müssen. Widersprüche hätten geschrieben, Klagen vorbereitet und verfasst werden müssen. Alleine dies verhindere schon eine Erstellung der genannten Musterbewerbung voll und ganz. Nachweise hierüber seien dem Beklagten in Form von Schriftwechseln, Widersprüchen und Eilklagen bekannt. Nachdem es zu einer „Vereinbarung“ gar nicht gekommen sei, müsse er einer solchen auch gar nicht Folge leisten.

Mit Bescheid vom 09.10.2012 wurden die Leistungen - wie angekündigt - um 30 vom Hundert der maßgeblichen Regelleistung für die Zeit vom 01.11.2012 bis 31.01.2013 gemindert. Hiergegen richtete sich der Widerspruch der damaligen Bevollmächtigten des Klägers vom 26.10.2012. Mit der verhängten Sanktion sei der Mandant nicht einverstanden. Hierzu werde festgestellt, dass eine Eingliederungsvereinbarung nicht zustande gekommen sei. Mit der vorgeschlagenen Eingliederungsvereinbarung habe sich der Antragsteller nicht einverstanden erklärt und zwar auch unter anderem deshalb nicht, weil die Eingliederungsvereinbarung noch während des Laufs der zuvor geschlossenen Eingliederungsvereinbarung abgeschlossen werden sollte. Obwohl § 15 SGB II bestimme, dass Eingliederungsvereinbarungen für sechs Monate geschlossen und danach eine neue Eingliederungsvereinbarung abgeschlossen werden solle. Des Weiteren berufe sich der Kläger darauf, dass der daraufhin erlassene Verwaltungsakt schon deshalb unwirksam sei, weil in diesem von dem ursprünglich vorgelegten Entwurf einer Eingliederungsvereinbarung inhaltlich abgewichen worden sei. Das Gesetz sehe jedoch vor, dass die Regelungen, die zunächst in einer Eingliederungsvereinbarung abgeschlossen werden sollten, im Falle der Nichteinigung durch Verwaltungsakt geregelt werden sollten. Da somit der Eingliederungsbescheid unwirksam sei, könne ein Verstoß gegen diesen nicht zu einer Sanktion führen. Erneut wurde eingewendet, der Kläger sei nicht in der Lage gewesen, bis zum 24.08.2012 die Bewerbungsunterlagen vorzulegen und seine Bewerbungsmappe zu aktualisieren. Mit Widerspruchsbescheid vom 14.11.2012 wurde der Widerspruch zurückgewiesen. Dieser sei zulässig, jedoch unbegründet. Die Verpflichtung, in der Zeit vom 14.08.2012 bis spätestens 24.08.2012 eine Musterbewerbung vorzulegen, sei möglich gewesen und zumutbar.

Hiergegen richtet sich die am 14.12.2012 erhobene Klage, die der Kläger nicht mehr weiter begründete.

Mit Beschluss vom 08.03.2013 wurden die ursprünglichen Verfahren S 16 AS 1191/12 und S 16 AS 1191/12 zum Verfahren S 16 AS 963/12 hinzuverbunden.

Die vom Kläger beantragte Prozesskostenhilfe wurde mit Beschluss vom 19.08.2015 abgelehnt.

Die verbundenen Verfahren wurden zunächst mit Ladung vom 06.08.2015 auf den 27.08.2015 geladen. Am 26.08.2015 stellte der Kläger einen Befangenheitsantrag gegen den Vorsitzenden der 16. Kammer, welcher mit Beschluss des Vorsitzenden der 1. Kammer vom 24.09.2015 für unbegründet erklärt wurde. Daraufhin erfolgte die erneute Ladung durch den Vorsitzenden der 16. Kammer auf den 21.10.2015. Mit Schreiben vom 14.10.2015, informierte der Kläger den Vorsitzenden der 1. Kammer darüber, dass er gegen dessen Beschluss sofortige Beschwerde zum Bayerischen Landessozialgericht eingereicht habe. Gleichzeitig stellte er den Antrag auf Absetzung der für den 21.10.2015 bestimmten Termine.

Das Gericht geht von folgenden Anträgen des Klägers aus:

I.

Der Bescheid vom 10.08.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 09.10.2012 wird aufgehoben und der Beklagte verurteilt, die zu Unrecht nicht ausbezahlten Beträge für die Zeit ab 01.09.2012 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen. II. Der Beklagte wird unter Abänderung des vorläufigen Bewilligungsbescheides vom 09.10.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.11.2012 (W226/12/HE) verurteilt, an den Kläger vorläufige Leistungen nach dem SGB II ohne Anrechnung von Einkommen und ohne Kürzung aufgrund von Sanktionen auszubezahlen. III. Der Bescheid vom 09.10.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.11.2012 (W227/12/HE) wird aufgehoben und der Beklagte verurteilt, die zu Unrecht nicht ausbezahlten Beträge für die Zeit ab 01.11.2012 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.

Die Bevollmächtigte des Beklagten beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf die Akten des Beklagten und des Gerichts verwiesen.

Die insbesondere gemäß § 54 Abs. 1 und 4 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässige Klage ist unbegründet.

Vorab ist festzustellen, dass der Vorsitzende des 16. Kammer an einer Mitwirkung bei der Entscheidung nicht durch die vom Kläger beim Bayerischen Landessozialgericht erhobene sofortige Beschwerde gehindert ist. Die anders lautende Auffassung des Klägers übersieht, dass sein Ablehnungsgesuch zu diesem Zeitpunkt bereits abgelehnt worden war, so dass das Verbot, andere als unaufschiebbare Amtshandlungen vorzunehmen (§ 201 SGG in Verbindung mit § 47 Abs. 1 Zivilprozessordnung - ZPO -) der Entscheidung durch den zuvor abgelehnten Richter nicht mehr entgegensteht (vgl. Bundesverfassungsgericht - BverfG -,Beschluss vom 18.12.2007 Az. 1 BvR 1273/07 Rn. 26, zitiert nach Juris). Etwas anderes kann auch nicht deshalb gelten, weil der Kläger ein nicht zulässiges Rechtsmittel ergreift.

In der Sache hat die Klage keinen Erfolg.

Sanktionen wegen des Meldeversäumnisses am 18.07.2012 Der Bescheid vom 10.08.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 09.10.2012 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Anders als der Kläger vorträgt, fehlt es auch nicht an einer Anhörung. Hierzu kommt es schon nicht auf die vom Kläger thematisierte Frage an, ob eine Heilung möglich ist. Dies deshalb, weil eine Anhörung im Rahmen der zweiten Einladung zum Folgetermin stattgefunden hat. Der Kläger hatte im Rahmen dieses Schreibens die Gelegenheit, sich zu der beabsichtigten Sanktion umfassend zu äußern. Er hatte diese auch bereits spontan mit Schreiben vom 19.07.2012 getan und sah nach dem Schreiben des Beklagten vom 20.07.2012, welches er gemäß seiner eigenen Ausführungen erhalten hat, nicht mehr als erforderlich an, weitere Ausführungen zu machen.

Das Gericht hat bereits erhebliche Zweifel daran, dass in dem sachlichen Vortrag des Klägers ein Grund vorliegt, der im Sinne von § 32 Abs. 1 Satz 2 SGB II als wichtig anzuerkennen ist. Es erscheint in der Tat zweifelhaft, warum der Kläger noch am Morgen vor dem Termin ein Update des Onlineshops vornahm. Weiter erscheint es zweifelhaft, dass der aufgetretene Fehler tatsächlich die ständige Anwesenheit des Klägers vor dem PC bis zur Behebung desselben erforderlich machte. Hierauf kommt es aber für die Entscheidung nicht an. Dem Kläger wurde bereits durch das Gericht mitgeteilt, dass es nicht genügt, einen wichtigen Grund darzulegen. Vielmehr muss ein solcher auch nachgewiesen werden. Auf diesen Hinweis hin hat der Kläger nicht etwa versucht, seinen Vortrag mit Nachweisen zu unterstützen. Vielmehr hat er sich auf den Vortrag zurückgezogen, dass ihm ein solcher Nachweis nicht möglich sei. Diesen Vortrag kann die Kammer nicht akzeptieren. Es ist schlicht nicht nachvollziehbar, dass der Kläger über die von ihm geltend gemachten Umstände keinerlei Nachweise erbringen kann.

Nachdem der Kläger den von ihm vorgetragenen Grund bereits nicht nachgewiesen hat, braucht nicht abschließend bewertet zu werden, ob es sich gegebenenfalls um einen wichtigen Grund handelt. Der Sanktionsbescheid war damit rechtmäßig und die Klage insoweit abzuweisen.

Vorläufige Leistungsbewilligung vom 09.10.2012

Der vorläufige Bewilligungsbescheid vom 09.10.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14.11.2012 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten.

Am 21.09.2012 hat der Kläger eine Anlage EKS vorgelegt, in der er eine Prognose über seine Ein- und Ausgaben aus selbstständiger Tätigkeit für die Zeit von Oktober 2012 bis April 2013 gemacht hat. Der Monat Oktober ist nicht Gegenstand des Bewilligungszeitraumes, weshalb der Beklagte unter Beachtung von § 3 Abs. 1 Arbeitslosengeld-II-Verordnung das anzurechnende Einkommen nur aus den Monaten ermittelt hat, die in den Bewilligungszeitraum fallen. Anders als vom Kläger vertreten, sind Monate außerhalb des Bewilligungszeitraumes hierbei außer Betracht zu lassen. Irritierend ist der sinngemäße Vortrag des Klägers, seine Prognose wäre möglicherweise anders ausgefallen, wäre diese nur für die Monate November 2012 bis April 2013 abgefragt worden. Der Antragsteller hat Angaben für diese relevanten Monate gemacht, an denen er sich festhalten lassen muss. Die Frage, welcher Zeitraum der Einkommensanrechnung nach dem SGB II zugrunde zu legen ist, hat auf die - nach bestem Wissen und Gewissen zu fertigende - Prognose der Entwicklung des Betriebsergebnisses keinerlei Einfluss.

Der Kläger hat weiter Stromkosten nicht nach beruflichen und privaten Anteilen getrennt nachgewiesen. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass der Beklagte diesen Ausgabeposten vollständig dem Privatbereich zugeordnet hat. Im Ergebnis ist es insgesamt nicht zu beanstanden, dass der Beklagte der Leistungsbewilligung vorläufig einen Gewinn von 169 EUR zugrunde gelegt hat. Abzüglich der Freibeträge nach § 11b Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 SGB II ist hiervon ein Grundfreibetrag von 100 EUR zuzüglich eines weiteren Betrages von 13,80 EUR abzusetzen, so dass ein anzurechnender Gewinn von 55,20 EUR verbleibt. Die vom Kläger in Frage gestellten Sanktionen in Höhe von 10 vom Hundert der maßgeblichen Regelleistung im Monat November 2011 sowie von 30 vom Hundert der maßgeblichen Regelleistung in der Zeit vom 01.11.2012 bis 31.01.2013 sind nicht Regelungsgegenstand des Leistungsbescheides vom 09.10.2012. Hierüber sind vielmehr eigene feststellende Verwaltungsakte ergangen.

Sanktion im Umfang von 30 vom 100 der Regelleistung wegen Pflichtverletzung (Nichtvorlage der Bewerbungsmappe)

Der Bescheid vom 09.10.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.11.2012 ist rechtmäßig. Er stützt sich auf § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 31a SGB II. Der Kläger hat eine Musterbewerbungsmappe nicht wie im Eingliederungsverwaltungsakt festgelegt vorgelegt. Damit hat er gegen eine in dem Eingliederungsverwaltungsakt festgelegte Pflicht verstoßen.

Die Pflicht des Klägers, bis spätestens zum 24.08.2012 eine Musterbewerbungsmappe zur Einsichtnahme vorzulegen, wurde mit dem Eingliederungsverwaltungsakt vom 09.08.2012 wirksam begründet. Entgegen der Auffassung des Klägers liegen Nichtigkeitsgründe des § 40 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) nicht vor. Weder ist ein Verstoß gegen die guten Sitten erkennbar, noch liegt ein Fall einer Pflicht vor, die aus tatsächlichen Gründen niemand ausführen könnte. Das Gericht ist davon überzeugt, dass der vom Beklagten eingeräumte Zeitraum vom 14.08.2012 bis zum 24.08.2012 zwar knapp bemessen, aber durchaus ausreichend ist, um eine Musterbewerbungsmappe zu erstellen. Hierzu werden die zur Verfügung gestellten Tage, anders als es der Kläger vorträgt, auch nicht in einem Umfang in Anspruch genommen, dass daneben andere wichtige Aufgaben liegen bleiben müssten. Der Eingliederungsverwaltungsakt enthält insbesondere keine erkennbaren Mängel, die so schwerwiegend wären, dass die Nichtigkeitsfolge des § 40 Abs. 1 SGB X eintreten würde.

Weiter ist der Eingliederungsverwaltungsakt vom 09.08.2012 auch entgegen der Auffassung des Klägers in zulässiger Weise erlassen worden. Das Gericht teilt grundsätzlich die Auffassung des 14. Senates des BSG (B 14 AS R 195/11 R vom 14.02.2013), nach der einem Eingliederungsverwaltungsakt jedenfalls ein Verhandlungsversuch vorausgehen muss. Der Beklagte durfte hier aber zur Überzeugung des Gerichts die Verhandlungen mit dem Kläger über eine Anschlusseingliederungsvereinbarung als gescheitert betrachten. Es fand ein Gespräch hierüber statt, in dem jedoch eine Einigung nicht erzielt werden konnte. Der Kläger dringt auch nicht mit seiner Auffassung durch, dass während der Gültigkeit der Eingliederungsvereinbarung vom 13.02.2012 weder Verhandlungen über eine Nachfolgevereinbarung hätten geführt werden, noch ein Eingliederungsverwaltungsakt für die Zeit ab dem 14.08.2012 hätte bekannt gemacht werden dürfen. Das Gericht ist der Auffassung, dass der Gesetzeswortlaut in § 15 Abs. 1 Satz 4 SGB II mit der Formulierung „Danach …“ nicht verbietet, noch vor Ablauf eines Geltungszeitraums einer Eingliederungsvereinbarung bereits die Anschlussregelung ins Werk zu setzen. Vielmehr kommt der Gesamtregelung zum Ausdruck, dass grundsätzlich Abschnitte von sechs Monaten zu bilden sind, für die Eingliederungsvereinbarungen geschlossen werden.

Die Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II, § 31a Abs. 1 Satz 1 SGB II zur Feststellung einer Sanktion in Höhe von 30 vom Hundert der maßgeblichen Regelleistung waren somit gegeben. Der Kläger kann sich für die Nichtvorlage der Musterbewerbungsmappe nicht auf einen wichtigen Grund berufen. Der Bescheid des Beklagten vom 09.10.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.11.2012 begegnet keinen Bedenken.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 193 SGG.

Der Beschwerdewert ermittelt sich aus 40 vom 100 der Regelleistung für drei Monate zuzüglich der vorläufigen Anrechnung von Einkommen in Höhe von 55,20 EUR für 6 Monate. Der Beschwerdewert beläuft sich damit auf 780 EUR.

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 4. Dezember 2014 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

1

Streitig ist die Höhe des Anspruchs der Kläger auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für den Zeitraum vom 1.2.2009 bis 30.11.2009 unter Berücksichtigung von Einkommen der Klägerin aus zwei Gewerbebetrieben, von denen ein Gewerbebetrieb Verluste erzielte, sowie die Erstattung von vorläufigen Leistungen für den Zeitraum von Juli bis November 2009 in Höhe von 697,08 Euro durch die Klägerin.

2

Die Kläger lebten im streitgegenständlichen Zeitraum gemeinsam in einer Mietwohnung. Die Klägerin betreibt - an zwei verschiedenen Betriebsstätten - einen Handel mit Tierfutter für Hunde und Katzen (B Versandhandel/Ladengeschäft) sowie einen Möbelhandel (An- und Verkauf). Mit letzterem erwirtschaftete sie im streitgegenständlichen Zeitraum Verluste.

3

Den Antrag auf Weiterbewilligung von Leistungen für die Zeit ab 1.2.2009 lehnte der Beklagte mangels Hilfebedürftigkeit der Kläger zunächst ab (Bescheid vom 3.2.2009). Während des hiergegen gerichteten Widerspruchsverfahrens erwirkte der Kläger eine einstweilige gerichtliche Anordnung (Beschluss des SG Berlin vom 6.7.2009 - S 108 AS 10168/09 ER; Beschluss des LSG Berlin-Brandenburg vom 7.8.2009 - L 28 AS 1253/09 B ER), mit welcher der Beklagte zur vorläufigen Gewährung von Leistungen an den Kläger in Höhe von monatlich 346 Euro für die Zeit vom 27.6.2009 bis 30.11.2009 verpflichtet wurde. Der Beklagte kam dem unter Berücksichtigung eines anteiligen monatlichen Einkommens der Klägerin in Höhe von 192 Euro nach (vorläufiger Bewilligungsbescheid vom 20.7.2009) und wies den Widerspruch zurück (Widerspruchsbescheid vom 21.7.2009). Mit ihrer hiergegen erhobenen Klage (S 96 AS 24112/09, zuletzt S 204 AS 10168/09) haben die Kläger zunächst vorläufige höhere Leistungen für den Zeitraum von Februar bis Juni 2009 in Höhe von monatlich 847 Euro und für Juli bis November 2009 in Höhe von monatlich weiteren 508 Euro begehrt. Der bei der Leistungsberechnung zugrunde zu legende Gesamtgewinn, errechnet aus dem Gewinn aus dem Tierfutterhandel und dem Verlust aus dem Möbelhandel, sei geringer als vom Beklagten angenommen.

4

Während des Klageverfahrens änderte der Beklagte die dem Kläger vorläufig für die Zeit vom 27.6.2009 bis 30.11.2009 bewilligten Leistungen für Juli 2009 ab; zusätzlich bewilligte er nunmehr auch der Klägerin vorläufige Leistungen für die Zeit vom 14.7.2009 bis 30.11.2009. Einen bereits vor der Klageerhebung gestellten Weiterbewilligungsantrag (29.6.2009) lehnte der Beklagte erneut mangels Hilfebedürftigkeit ab (Bescheid vom 8.7.2009).

5

Nach Vorlage der abschließenden Angaben zum Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit bewilligte der Beklagte den Klägern alsdann Leistungen für den Zeitraum 1.2.2009 bis 26.6.2009 (Bewilligungsbescheid vom 8.3.2010) und berücksichtigte dabei monatliches Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit durch den Tierfutterhandel in Höhe von 610,82 Euro; aus dem Möbelhandel sei kein Gewinn erzielt worden. Ein Verlustausgleich mit dem Einkommen aus dem Tierfutterhandel finde nicht statt. Für den Zeitraum vom 27.6.2009 bis 30.11.2009 bewilligte der Beklagte endgültige Leistungen (Änderungsbescheid vom 8.3.2010) unter teilweiser Aufhebung der vorläufigen Bewilligung. Mit weiteren, jeweils gesondert an die Kläger gerichteten Festsetzungs- und Erstattungsbescheiden vom selben Tag, betreffend die vorläufigen Bewilligungsbescheide vom 20.7.2009, 5.8.2009 und unter Bezugnahme auf den Änderungsbescheid vom 8.3.2010, machte der Beklagte eine Überzahlung an den Kläger in Höhe von insgesamt 840,72 Euro und die Klägerin in Höhe von insgesamt 697,08 Euro geltend. Die hiergegen erhobenen Widersprüche blieben erfolglos (Widerspruchsbescheide vom 21.6.2010). Die Klage gegen den an den Kläger adressierten Widerspruchsbescheid (Aktenzeichen S 143/138 AS 22064/10) hat dieser nach gerichtlichem Hinweis auf eine doppelte Rechtshängigkeit zum Klageverfahren S 204 AS 10168/09 zurückgenommen, während die Klage gegen den an die Klägerin adressierten Widerspruchsbescheid (Aktenzeichen S 142 AS 22063/10) zum Klageverfahren S 204 AS 10168/09 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden wurde (Verbindungsbeschluss des SG vom 22.3.2011).

6

Das SG hat die Klagen, mit denen die Kläger zuletzt unter Aufhebung des Bewilligungsbescheids vom 8.3.2010 und des Änderungsbescheids vom selben Tag höhere Leistungen nach dem SGB II und die Aufhebung des an die Klägerin gerichteten Festsetzungsbescheids vom 8.3.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 21.6.2010 beantragt hatten, abgewiesen (Urteil vom 22.7.2011).

7

In dem von den Klägern angestrengten Berufungsverfahren hat sich der Beklagte mit einem Teilanerkenntnis vom 12.4.2013 in der Fassung der Annahmeerklärung vom 23.4.2013 verpflichtet, den Klägern unter Änderung des Bescheids vom 8.3.2010 höhere Leistungen nach dem SGB II zu bewilligen. Das LSG hat die Berufung der Kläger mit der Begründung zurückgewiesen, dass sie keinen höheren Leistungsanspruch als mit den angefochtenen Bescheiden in Gestalt des angenommenen Teilanerkenntnisses hätten. Die Ermittlung des Einkommens aus selbstständiger Tätigkeit nach der Alg II-V sehe eine betriebsbezogene Betrachtung von Einnahmen und Ausgaben vor. Auch ohne ausdrückliches Verbot des Verlustausgleichs innerhalb derselben Einkommensart ergebe sich die Unzulässigkeit der Saldierung aus dem Einkommensbegriff des § 11 Abs 1 SGB II und der Alg II-V. Es werde auf die tatsächlichen Bruttoeinnahmen abgestellt und an die sozialhilferechtlichen Regelungen angeknüpft. Die klägerische Betrachtungsweise führe dazu, dass die Allgemeinheit die Kosten einer verlustbringenden Tätigkeit zu tragen hätte. Würden zwei Gewerbe betrieben, sei es naheliegend und auch betriebswirtschaftlich sinnvoll, das verlustreiche Gewerbe aufzugeben. Der gegenüber der Klägerin ergangene Festsetzungs- und Erstattungsbescheid vom 8.3.2010 sei nicht zu beanstanden; der an den Kläger adressierte Festsetzungs- und Erstattungsbescheid sei nach Rücknahme der Klage insoweit bindend geworden (Urteil vom 4.12.2014).

8

Mit der vom BSG zugelassenen Revision rügen die Kläger eine Verletzung der §§ 11, 13 SGB II und §§ 3, 5 Alg II-V. Ihrer Ansicht nach ist auch im SGB II ein Verlustausgleich innerhalb einer Einkunftsart zulässig.

9

Die Kläger beantragen,
die Urteile des LSG Berlin-Brandenburg vom 4. Dezember 2014 und des SG Berlin vom 22. Juli 2011 aufzuheben, die Bescheide vom 8. März 2010 in der Form des Teilanerkenntnisses des Beklagten vom 12. April 2013 zu ändern und den Beklagten zu verpflichten, den Klägern für die Zeiträume vom 1. Februar 2009 bis 26. Juni 2009 und 27. Juni 2009 bis 30. November 2009 höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zu gewähren
sowie den an die Klägerin adressierten Erstattungsbescheid des Beklagten vom 8. März 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. Juni 2010 aufzuheben.

10

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

11

Er hält die angegriffene Entscheidung aus den im Urteil des LSG niedergelegten Gründen für zutreffend.

12

Die zulässige Revision ist im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung an das LSG zur erneuten Verhandlung und Entscheidung begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG). Zwar ist das LSG zutreffend von einem Ausschluss des horizontalen Verlustausgleichs im SGB II ausgegangen; die Feststellungen des LSG zur Hilfebedürftigkeit der Kläger vermögen die Entscheidung in der Sache indes nicht zu tragen.

13

1. Streitig sind zum einen höhere als mit den Bescheiden vom 8.3.2010 in der Fassung des Teilanerkenntnisses vom 12.4.2013 bewilligte Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die Zeiträume vom 1.2.2009 bis 26.6.2009 und 27.6.2009 bis 30.11.2009. Die vorläufigen Bewilligungsbescheide vom 20.7.2009 und vom 5.8.2009 haben sich im Klageverfahren auf sonstige Weise iS des § 39 Abs 2 SGB X durch den Erlass des Bescheids vom 8.3.2010, mit denen der Beklagte eine endgültige Bestimmung der Leistungshöhe für den Zeitraum 27.6.2009 bis 30.11.2009 verfügt hat, erledigt; der endgültige Bescheid hat die vorläufigen Bescheide ersetzt (vgl BSG Urteil vom 10.5.2011 - B 4 AS 139/10 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 38 RdNr 13; BSG Urteil vom 22.8.2012 - B 14 AS 13/12 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 64 RdNr 12; BSG Urteil vom 19.8.2015 - B 14 AS 13/14 R - für BSGE und SozR 4-4200 § 22 Nr 86 vorgesehen RdNr 16). Ersetzt worden sind auch die die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ablehnenden Entscheidungen des Beklagten vom 1.2.2009 und 8.7.2009 durch den Bewilligungsbescheid vom 8.3.2010. Der Höhe nach sind die von den Klägern begehrten Leistungen durch die betragsmäßige Festlegung in ihrem Antrag in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem LSG für den Zeitraum Februar bis Juni 2009 auf monatlich 847 Euro bzw für den Zeitraum Juli bis November 2009 auf monatlich 508 Euro begrenzt (§ 168 S 1 SGG; vgl BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - für BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43 vorgesehen RdNr 13).

14

Ferner steht die Erstattungsforderung des Beklagten aus dem Bescheid vom 8.3.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 21.6.2010 gegen die Klägerin in Höhe von 697,08 Euro im Streit. Sie ist durch den Verbindungsbeschluss des SG Gegenstand des Rechtsstreits geworden. Streitgegenständlich ist hingegen nicht die Erstattungsforderung des Beklagten gegen den Kläger (Bescheid vom 8.3.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 21.6.2010). Der den Kläger betreffende Erstattungsbescheid ist bereits nicht mehr Gegenstand des Klage- und Berufungsverfahrens gewesen. Die Kläger haben ihre Anträge sowohl im erst- als auch im zweitinstanzlichen Verfahren nicht auf den an den Kläger ergangenen Erstattungsbescheid vom 8.3.2010 erstreckt, während sie die Aufhebung des die Klägerin betreffenden Erstattungsbescheids ausdrücklich beantragt haben.

15

2. Ob die angegriffenen Bewilligungsbescheide rechtswidrig sind und die Kläger für den Zeitraum von Februar 2009 bis November 2009 insgesamt höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II beanspruchen können, vermochte der Senat mangels hinreichender Feststellungen des LSG, insbesondere zum Einkommen der Klägerin und zu den tatsächlichen sowie den angemessenen Aufwendungen für Unterkunft und Heizung nicht abschließend zu befinden.

16

Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch auf höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ist § 19 SGB II(in der ab dem 1.8.2006 geltenden Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006, BGBl I 1706) iVm § 7 SGB II (in der Fassung vom 23.12.2007 gültig ab 1.1.2008). Danach erhalten erwerbsfähige Hilfebedürftige als Alg II Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts einschließlich der angemessenen Kosten für Unterkunft und Heizung, wenn sie die Voraussetzungen des § 7 Abs 1 S 1 SGB II erfüllen. Zwar ist aufgrund der Feststellungen des LSG davon auszugehen, dass die Voraussetzungen des § 7 Abs 1 S 1 Nr 1, 2 und 4 SGB II im streitigen Zeitraum vorlagen. Ob sie auch hilfebedürftig waren, kann der Senat nach den Feststellungen des LSG jedoch nicht abschließend beurteilen.

17

Hilfebedürftig ist, wer seinen Lebensunterhalt, seine Eingliederung in Arbeit und den Lebensunterhalt der mit ihm in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, vor allem nicht 1. durch Aufnahme einer zumutbaren Arbeit, 2. aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen erhält (§ 9 Abs 1 SGB II idF des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954). Bei Personen, die in einer Bedarfsgemeinschaft leben, ist auch das Einkommen und Vermögen des Partners zu berücksichtigen; ist in einer Bedarfsgemeinschaft nicht der gesamte Bedarf aus eigenen Kräften und Mitteln gedeckt, gilt jede Person der Bedarfsgemeinschaft im Verhältnis des eigenen Bedarfs zum Gesamtbedarf als hilfebedürftig (§ 9 Abs 2 SGB II).

18

Unter Berücksichtigung der für den erkennenden Senat bindenden, weil von den Klägern nicht angegriffenen Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) ist vorliegend von einer Bedarfsgemeinschaft der Kläger auszugehen. Nach § 7 Abs 3 Nr 3c SGB II gehört zur Bedarfsgemeinschaft eine Person, die als Partner eines erwerbsfähigen Hilfebedürftigen mit diesem in einem gemeinsamen Haushalt so zusammenlebt, dass nach verständiger Würdigung der wechselseitige Wille anzunehmen ist, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen. Das Vorliegen der objektiven Voraussetzungen einer solchen Einstehens- und Verantwortungsgemeinschaft kann den Ausführungen des LSG entnommen werden (s zu den Voraussetzungen im Einzelnen: BSG Urteil vom 23.8.2012 - B 4 AS 34/12 R - BSGE 111, 250 = SozR 4-4200 § 7 Nr 32, RdNr 20 ff)und ist im Hinblick auf deren subjektive Seite von der Klägerin selbst vorgebracht worden. Hieraus folgt, dass das Einkommen der Klägerin iS des § 9 Abs 2 S 1 SGB II bei der Berechnung der Leistungen an die beiden Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft zu berücksichtigen ist. Dabei ist das erzielte und um die Freibeträge iS des § 11 SGB II(idF, die die Norm mit dem Gesetz zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006 erhalten hat) iVm § 30 SGB II(idF des Art 1 Nr 4 des Gesetzes zur Neufassung der Freibetragsregelungen für erwerbsfähige Hilfebedürftige vom 14.8.2005, BGBl I 2407 mWv 1.10.2005) bereinigte Einkommen dem Bedarf der beiden Kläger gegenüberzustellen. Zur abschließenden Beurteilung sowohl der Höhe des zu berücksichtigenden Einkommens a) als auch des Bedarfs b) mangelt es jedoch an Feststellungen des LSG.

19

a) Nach § 11 Abs 1 S 1 SGB II sind als Einkommen zu berücksichtigen Einnahmen in Geld oder Geldeswert mit Ausnahme der dort aufgezählten Leistungen. Hiervon sind die Ausgaben nach § 11 Abs 2 SGB II abzusetzen. Die Berechnung von Einkommen aus Gewerbebetrieben im Besonderen richtet sich nach den auf Grundlage des § 13 Abs 1 Nr 1 SGB II(idF des 7. Gesetzes zur Änderung des SGB III und anderer Gesetze vom 8.4.2008, BGBl I 681 mit Wirkung vom 1.1.2008) ergangenen §§ 3 ff Alg II-V(idF der 1. VO zur Änderung der Alg II-V vom 18.12.2008, BGBl I 2780). Danach ist bei der Berechnung des Einkommens aus selbstständiger Arbeit, Gewerbebetrieb oder Land- und Forstwirtschaft von den Betriebseinnahmen auszugehen. Betriebseinnahmen sind alle aus selbstständiger Arbeit, Gewerbebetrieb oder Land- und Forstwirtschaft erzielten Einnahmen, die im Bewilligungszeitraum (§ 41 Abs 1 S 4 SGB II) tatsächlich zufließen (§ 3 Abs 1 S 1 und S 2 Alg II-V). Zur Berechnung des Einkommens sind von den Betriebseinnahmen die im Bewilligungszeitraum tatsächlich geleisteten notwendigen Ausgaben mit Ausnahme der nach § 11 Abs 2 SGB II abzusetzenden Beträge ohne Rücksicht auf steuerrechtliche Vorschriften abzusetzen(§ 3 Abs 2 S 1 Alg II-V).

20

Zur abschließenden Bewertung des unter Beachtung dieser Vorschriften sich ergebenden zu berücksichtigenden Einkommens aus den Gewerbebetrieben der Klägerin mangelt es bereits an Feststellungen des LSG zu den Betriebseinnahmen, gesondert nach den beiden Gewerbebetrieben der Klägerin. In den Entscheidungsgründen wird nur wiedergegeben, welche bereinigten Einnahmen der Beklagte in seinen Bescheiden zugrunde gelegt hat. Es fehlt auch an Feststellungen zu den tatsächlichen Betriebsausgaben für beide Gewerbebetriebe und dem Vorliegen der Voraussetzungen für die Absetzbarkeit dieser Betriebsausgaben nach § 3 Abs 2 und Abs 3 Alg II-V. Danach sollen unter anderem tatsächliche Ausgaben nicht abgesetzt werden, soweit diese ganz oder teilweise vermeidbar sind oder offensichtlich nicht den Lebensumständen während des Bezuges der Leistungen zur Grundsicherung für Arbeitsuchende entsprechen (§ 3 Abs 3 S 1 Alg II-V). Ferner erfolgt keine Absetzung der Ausgaben bei der Berechnung, soweit das Verhältnis der Ausgaben zu den jeweiligen Erträgen in einem auffälligen Missverhältnis steht (§ 3 Abs 3 S 3 Alg II-V). Ebenso wenig ist dem erkennenden Senat auf Grundlage der Feststellungen des LSG eine Abgrenzung der notwendigen Ausgaben nach § 11 Abs 2 SGB II von den abzusetzenden Betriebsausgaben nach § 3 Abs 2 Alg II-V möglich(vgl zur Abgrenzung notwendiger Ausgaben nach § 11 Abs 2 SGB II von Betriebsausgaben sowie zu den Voraussetzungen der Absetzbarkeit von Betriebsausgaben nach der Alg II-V unter Berücksichtigung des Nachranggrundsatzes des § 2 Abs 2 S 1 SGB II - BSG Urteil vom 5.6.2014 - B 4 AS 31/13 R - SozR 4-4225 § 3 Nr 5 RdNr 17, 22). Feststellungen hierzu wird das LSG im wiedereröffneten Berufungsverfahren nachzuholen haben. Nur für den Fall, dass nach Nachholung der Feststellungen zur Absetzbarkeit der Ausgaben beim Betrieb des Möbelhandels weiterhin von einem Verlust auszugehen ist, stellt sich die von den Klägern aufgeworfene Rechtsfrage der Gesamtbetrachtung des ermittelten Einkommens aus mehreren Betrieben im Sinne des sogenannten horizontalen Verlustausgleichs. Dann wird das Berufungsgericht Nachfolgendes zu beachten haben.

21

Zutreffend ist das LSG davon ausgegangen, dass keine Saldierung von Einnahmen und Verlusten aus mehreren Gewerbebetrieben im SGB II erfolgt. § 3 Alg II-V erlaubt nur den Ausgleich von Einnahmen und Ausgaben, die der Einkommensberechnung zugrunde zu legen sind, innerhalb eines gegenüber dem Monatsprinzip des § 11 SGB II längeren Zeitraums (regelmäßig Bewilligungszeitraum), nicht aber den Ausgleich von Einnahmen und Ausgaben mehrerer Tätigkeiten, dh nicht den Ausgleich innerhalb einer Einkommensart (horizontaler Verlustausgleich). Dies folgt aus dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte und dem systematischen Zusammenhang in dem § 3 Alg II-V steht, im Verbund mit dem Sinn und Zweck der Regelungen der § 5 Alg II-V und § 11 SGB II.

22

(aa) Nach dem Wortlaut des § 3 Alg II-V folgt die Berechnung des Einkommens aus selbstständiger Arbeit, Gewerbebetrieb oder Land- und Forstwirtschaft eigenen, die Binnensystematik des Grundsicherungsrechts beachtenden Regeln. Es ist ausdrücklich keine Orientierung am EStG, das den horizontalen Verlustausgleich kennt, vorgenommen worden. So setzt sich der Wortlaut des § 3 Alg II-V gegenüber der Vorgängervorschrift des § 2a Alg II-V deutlich vom Einkommensteuerrecht ab(vgl § 2a Alg II-V vom 22.8.2005, BGBl I 2499, mWv 1.10.2005 und § 3 Alg II-V idF vom 17.12.2007, BGBl I 2942). Während § 2a Abs 1 S 2 Alg II-V noch regelte, dass sich nach §§ 13 Abs 1 und 2, 15 Abs 1 und 18 Abs 1 EStG bestimme, welche Einnahmen zum Einkommen aus selbstständiger Arbeit im weitesteten Sinne gehören, untersagt § 3 Alg II-V ausdrücklich die Anwendung der Regelungen des Einkommensteuerrechts. § 3 Abs 2 Alg II-V ordnet an, "von den Betriebseinnahmen" den Abzug der im Bewilligungszeitraum tatsächlich geleisteten "notwendigen Ausgaben" vorzunehmen und zwar "ohne Rücksicht auf steuerrechtliche Vorschriften". Abgesehen davon, unterscheidet sich der grundsicherungsrechtliche Einkommensbegriff des § 11 SGB II, den § 3 Alg II-V über § 13 SGB II lediglich ausfüllt, auch insoweit von dem des EStG, als letzteres den Begriff der "Einkünfte" verwendet, während § 11 Abs 1 SGB II von den "Einnahmen" ausgeht. Diese Absetzung vom Einkommensteuerrecht wird durch die Gesetzesmaterialien zu § 11 SGB II bestätigt(vgl BT-Drucks 15/1516 S 53 zu § 11; vgl Begründung zu § 2 des Alg II-Verordnungsentwurfs des BMWA vom 22.9.2004, abrufbar auf www.bmas.de). Dem folgend geht auch § 3 Abs 1 S 1 Alg II-V von den "Betriebseinnahmen" aus und verwendet eben nicht den steuerrechtlichen Begriff der "Einkünfte".

23

Auch aus der Verwendung des Wortes "alle" in § 3 Abs 1 S 2 Alg II-V in Verknüpfung mit den Betriebseinnahmen aus selbstständiger Arbeit, Gewerbebetrieb oder Land- und Forstwirtschaft kann nicht geschlossen werden, dass ein Ausgleich des Verlustes zwischen mehreren Einnahmen derselben Einkommensart im SGB II ermöglicht werden soll. Denn das Wort "alle" hat allein eine zeitliche Ausgleichskomponente. Es bezieht sich nicht auf eine Gesamtheit selbstständiger Tätigkeiten und daraus insgesamt erzielter Einnahmen, sondern auf "alle" Einnahmen "im Bewilligungszeitraum". § 3 Alg II-V regelt damit eine Abweichung vom Monatszuflussprinzip des § 11 SGB II durch Ausdehnung des für die Einkommensberechnung maßgeblichen Einnahmezeitraums und - spiegelbildlich dazu - § 3 Abs 2 Alg II-V die Streckung des Ausgabezeitraums, wie dem Relativsatz in § 3 Abs 1 S 2 Alg II-V zu entnehmen ist. Dies wird in systematischer Hinsicht durch § 3 Abs 1 S 3, Abs 4 und Abs 5 SGB II bestätigt. Regeln § 3 Abs 1 S 3 und Abs 5 Alg II-V in Abweichung von § 3 Abs 1 S 2 SGB II einen kürzeren bzw einen längeren Zeitraum für die der Einkommensberechnung zugrunde zu legende Einnahmen, bedeutet dies im Rückschluss für § 3 Abs 1 S 2 SGB II, dass auch dieser nur in zeitlicher Hinsicht eine Gesamtbetrachtung des Einkommens anzuordnen bezweckt. Damit ist im Wortlaut des § 3 Alg II-V jedoch zugleich eine betriebsbezogene Betrachtung angelegt, die einem horizontalen Verlustausgleich entgegensteht.

24

(bb) Dies wird durch die Verordnungshistorie untermauert. Der Verordnungsgeber der bis 30.9.2005 geltenden Fassung der Alg II-V vom 20.10.2004 wollte durch das Abstellen auf Einnahmen anstelle der einkommensteuerrechtlichen Einkünfte die einkommensteuerrechtlichen Besonderheiten, wie zB den Verlustausgleich, gerade ausschließen (Begründung des BMWA zur Alg II-V in der Anlage zur Kabinettvorlage vom 22.9.2004, abrufbar auf der Internetseite des BMAS - www.bmas.de). Dies ist im Zuge der Verschiebung der Regelungen zum Umgang mit Einkommen aus selbstständiger Arbeit im weitesten Sinne aus § 2a in § 3 Alg II-V zum 1.1.2008 nochmals verdeutlicht worden (BGBl I 2007, 2942). In der Verordnungsbegründung heißt es dazu, die Erfahrungen in der praktischen Anwendung des bisherigen § 2a Alg II-V hätten gezeigt, dass durch die Berücksichtigung aller steuerlich möglichen Absetzungen vom Einkommen das zu berücksichtigende Arbeitseinkommen bis dahin vielfach geringer gewesen sei, als das tatsächlich (für den Lebensunterhalt) zur Verfügung stehende Einkommen(nicht amtliche Verordnungsbegründung abgedruckt in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, S 1276). Die weiteren Änderungen der Alg II-V im Hinblick auf die Berücksichtigung des Einkommens aus selbstständiger Arbeit, Gewerbebetrieb sowie Land- und Forstwirtschaft erfolgten dann im Wesentlichen im Hinblick auf die zeitliche Dimension der Berücksichtigung der Berechnungsgrundlagen. Für die Berechnung des Einkommens aus selbstständiger Tätigkeit stellte der Verordnungsgeber mWv 1.1.2005 vom Monatsprinzip auf das Kalenderjahr um (§ 2a Alg II-V, eingefügt durch Art 1 Nr 3 Verordnung vom 22.8.2005, BGBl I 2499 mWv 1.10.2005 idF vom 22.8.2005). Mit dem zum 1.1.2008 eingefügten § 3 Alg II-V wurde sodann der maßgebliche Zeitraum für die Einkommensberechnung auf den Bewilligungszeitraum festgelegt. Der Verordnungsgeber wollte insoweit dem Umstand Rechnung tragen, dass die Einnahmen bei vielen selbstständigen und freiberuflichen Tätigkeiten in verschiedenen Monaten in unterschiedlicher Höhe zufließen (Begründung des BMAS zum Entwurf einer Ersten Verordnung zur Änderung der Alg II-V, abrufbar auf der Internetseite des BMAS - www.bmas.de) und mit dem im Vergleich zum Monatsprinzip längeren Zeitraum den Betroffenen die Möglichkeit geben, Einnahmen und Ausgaben für die Tätigkeit innerhalb des Bewilligungszeitraums miteinander auszugleichen (Begründung der Bundesregierung zu § 3 Abs 1 der Neufassung der Alg II-V vom 17.12.2007, abgedruckt bei Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, S 1276).

25

(cc) Auch aus systematischen Gründen kann nach § 3 Alg II-V ein horizontaler Verlustausgleich nicht als zulässig angesehen werden. Denn ein solcher in § 3 Alg II-V verorteter horizontaler Verlustausgleich wäre auf die Einkommensart aus selbstständiger Tätigkeit, Gewerbebetrieb und Land- sowie Forstwirtschaft beschränkt, ohne dass sich aus der Alg II-V oder dem SGB II eine derartige Privilegierung dieser Einkommensart gegenüber dem Einkommen, etwa aus abhängiger Beschäftigung, erschließen ließe.

26

Ebenso wenig kann ein Gebot des horizontalen Verlustausgleichs, wie es die Kläger erkennen, aus § 5 Alg II-V abgeleitet werden. Danach sind Ausgaben höchstens bis zur Höhe der Einnahmen aus derselben Einkunftsart abzuziehen (S 1) und Einkommen nicht um Ausgaben einer anderen Einkommensart zu vermindern (S 2). Zwar verbietet § 5 Alg II-V damit dem Wortlaut nach den horizontalen Verlustausgleich nicht. Von diesem ausdrücklichen Regelungsinhalt im Sinne eines Verbots erfasst wird allein der vertikale Verlustausgleich, dh der Ausgleich zwischen verschiedenen Einkommensarten (vgl Schmidt in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 11 RdNr 49).

27

Nach seinem Wortlaut differenziert § 5 S 1 Alg II-V nicht zwischen mehreren Einkommen aus mehreren Tätigkeiten einer Einkommensart(vgl auch Mecke in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 13 RdNr 61) und nur einem Einkommen aus einer Einkommensart. Die Vorschrift begrenzt nur die Höhe des Abzugs der Ausgaben von den Einnahmen aus derselben Einkunftsart. Allein aus der Verwendung des dem Einkommensteuerrecht entlehnten Begriffs "derselben Einkunftsart" kann kein Gebot des horizontalen Verlustausgleichs gefolgert werden (vgl § 2 EStG, wonach Einkunftsarten ua Einkünfte aus Gewerbebetrieb sowie Einkünfte aus selbstständiger Arbeit sind; vgl Mues in Estelmann, SGB II, 41. EL Juni 2014, § 11b RdNr 13; vgl zur Heranziehung des Steuerrechts zur Abgrenzung der Einkunftsarten voneinander Mecke in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 13 RdNr 54; BSG Urteil vom 22.8.2013 - B 14 AS 1/13 R - BSGE 114, 136 = SozR 4-4200 § 11 Nr 64 RdNr 20). Dies ergibt sich schon daraus, dass der Begriff der "Einkünfte" ansonsten weder im SGB II noch in der Alg II-V benutzt wird (§ 11 SGB II verwendet die Begriffe "Einkommen" bzw "Einnahmen", § 1 Alg II-V verwendet den Begriff "Einkommensart"). Das Einkommensteuerrecht soll - wie dargelegt - bei der Berechnung des Einkommens aus selbstständiger Arbeit gerade nicht zur Anwendung kommen.

28

Auch die Verwendung des Wortes "Einkommensart" in § 5 S 2 Alg II-V rechtfertigt nicht die Annahme der Zulässigkeit des horizontalen Verlustausgleichs. Hiermit wird keine bestimmte selbstständige Tätigkeit oder ein bestimmter Gewerbebetrieb bezeichnet, sondern nur die allgemeine Kategorie der Tätigkeiten nach der gesamten Alg II-V, wie etwa nichtselbstständige Arbeit und selbstständige Arbeit (vgl den Verweis in § 1 Nr 11 Alg II-V auf die Kategorien der Tätigkeiten nach §§ 2, 3 und 4 Alg II-V). Dass mit dem Begriff der "Einkommensart" nicht Einkommen aus einer bestimmten Tätigkeit gemeint ist, wird zudem durch die Verordnungsbegründung zu § 5 Alg II-V bestätigt, in dem der Verordnungsgeber dort davon ausgeht, dass zwei selbstständige Tätigkeiten innerhalb einer Einkommensart ausgeübt werden können("Die Regelung gilt daher auch für den Ausgleich von Verlusten in einer Einkommensart, wenn zum Beispiel zwei selbständige Tätigkeiten betrieben werden.", vgl Verordnungsbegründung zu § 5 Alg II-V zur Neufassung der Alg II-V vom 17.12.2007, abgedruckt in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, S 1279).

29

(dd) Aus dem fehlenden ausdrücklichen Verbot des horizontalen Verlustausgleichs im SGB II und in der Alg II-V kann entgegen der Auffassung der Kläger nicht im Wege des Umkehrschlusses aus § 5 Alg II-V (eingefügt zum 1.1.2008) auf dessen Zulässigkeit geschlossen werden (aA Mecke in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 13 RdNr 61, 74, wonach sich zwingend aus dem Umkehrschluss des § 5 Alg II-V die Zulässigkeit des horizontalen Verlustausgleichs ergebe). Voraussetzung des Umkehrschlusses ist, dass die Beschränkung der Rechtsfolge gerade auf den geregelten Tatbestand ersichtlich vom Gesetzgeber gewollt ist oder nach der Teleologie des Gesetzes geboten ist (vgl hierzu Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl 1991, S 390). Ist die gesetzliche Regelung hingegen nicht in dem Sinne zu verstehen, die Rechtsfolge solle nur in den von ihr bezeichneten Fällen eintreten, ist der Umkehrschluss nicht zulässig. So liegt der Fall hier, wie Verordnungshistorie im Verbund mit teleologischen Aspekten zeigen.

30

Aus den Verordnungsmaterialien ergibt sich, dass der Verordnungsgeber mit der Einfügung des § 5 Alg II-V zum 1.1.2008 nicht nur den Ausschluss des vertikalen Verlustausgleichs (klarstellend) regeln wollte. Er hat ausgeführt, mit § 5 werde der Ausgleich von Verlusten zwischen einzelnen Einkommensarten für die Berechnung des in der Grundsicherung für Arbeitsuchende zu berücksichtigenden Einkommens ausgeschlossen. Ausgaben seien damit nur bei der jeweiligen Einkunftsart abzusetzen. Denn Leistungen zum Lebensunterhalt dürften nur erbracht werden, soweit Hilfebedürftigkeit vorliege. Daher seien alle zur Verfügung stehenden Einnahmen vorrangig für den Lebensunterhalt einzusetzen. Daraus ergebe sich bereits, dass diese Einnahmen dann nicht mehr für den Verlustausgleich zur Verfügung stehen könnten. Die Regelung gelte daher auch für den Ausgleich von Verlusten in einer Einkommensart, wenn zum Beispiel zwei selbstständige Tätigkeiten betrieben würden (Verordnungsbegründung zu § 5 Alg II-V zur Neufassung der Alg II-V vom 17.12.2007, abgedruckt in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, S 1278). Diese Intension des Verordnungsgebers hat im Wortlaut des § 5 Alg II-V zwar keinen ausdrücklichen Niederschlag gefunden. Gleichwohl sprechen die Anwendungsgeschichte der Regeln zur Berücksichtigung von Einkommen aus mehreren Einkommensquellen sowie Sinn und Zweck des Verbots des vertikalen Verlustausgleichs bei Tätigkeiten aus verschiedenen Einkommensarten sowie systematische Gesichtspunkte für diesen vom Verordnungsgeber intendierten Ausschluss auch des horizontalen Verlustausgleichs bei mehreren Einkommen innerhalb einer Einkommensart.

31

Bereits vor Einfügung des § 5 Alg II-V zum 1.1.2008 wurde ein Verbot des vertikalen Verlustausgleichs im SGB II in Literatur und Rechtsprechung aus dem ausschließlich auf die tatsächlichen Bruttoeinnahmen abstellenden Einkommensbegriff des § 11 Abs 1 S 1 SGB II und dem Anknüpfen des Gesetzgebers an die sozialhilferechtlichen Regelungen gefolgert(vgl Mecke in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 11 RdNr 55 mwN; Mues in Estelmann, SGB II, 41. EL Juni 2014, § 11b RdNr 12; LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 19.3.2008 - L 20 B 223/07 ER - Juris RdNr 8; Sächsisches LSG Urteil vom 24.11.2011 - L 3 AS 190/08 - Juris RdNr 44 mwN zu Rspr und Lit; LSG Berlin-Brandenburg Urteil vom 26.2.2014 - L 18 AS 2232/11 - Juris RdNr 26; zum Verlustausgleich nach GSiG VG Aachen Urteil vom 26.7.2005 - 6 K 2882/03 - Juris RdNr 24). Mit dem Ausschluss des vertikalen Verlustausgleichs wird dem Nachranggrundsatz bei der Einkommensanrechnung Rechnung getragen. Einkommen soll vorrangig zur Deckung des Lebensunterhalts eingesetzt werden. Insoweit gilt es auch weiterhin zu verhindern, dass mit öffentlichen Mitteln eine Einkommensart erhalten wird, in der die Verluste überwiegen; die unwirtschaftliche Tätigkeit ist vielmehr zu beenden. Wird die verlustreiche Tätigkeit aus einer Einkommensart gleichwohl fortgeführt, soll sie nicht mittelbar über einen Abzug des Verlusts von den Einnahmen aus einer anderen Einkommensart finanziert werden. Diese Überlegungen können zwanglos auf den horizontalen Verlustausgleich übertragen werden. Die Beendigung einer verlustbringenden Tätigkeit wird auch von demjenigen erwartet, der innerhalb derselben Einkommensart mehrere Tätigkeiten ausübt.

32

Der im Einkommensbegriff des § 11 SGB II konkretisierte Nachranggrundsatz des § 2 Abs 2 SGB II rechtfertigt diese Erwartung an die hilfebedürftige Person. Sie soll ihr vorhandenes Einkommen zunächst zur Bedarfsdeckung verwenden, bevor bestehende Verpflichtungen erfüllt werden. Der Hilfesuchende muss sein Einkommen auch dann zur Behebung einer gegenwärtigen Notlage für sich einsetzen, wenn er sich dadurch außerstande setzt, anderweitig bestehende Verpflichtungen zu erfüllen (BSG Urteil vom 19.9.2008 - B 14/7b AS 10/07 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 18 RdNr 25 f). Es gilt der unter dem Gesichtspunkt der Subsidiarität staatlicher Fürsorge aufgestellte Grundsatz, dass die Lebensunterhaltssicherung durch eigene Mittel grundsätzlich der Schuldentilgung vorgeht (s nur BSG Urteil vom 30.9.2008 - B 4 AS 29/07 R - BSGE 101, 291 = SozR 4-4200 § 11 Nr 15, RdNr 19; BSG Urteil vom 10.5.2011 - B 4 KG 1/10 R - BSGE 108, 144 = SozR 4-5870 § 6a Nr 2 - RdNr 18; BSG Urteil vom 22.8.2013 - B 14 AS 1/13 R - BSGE 114, 136 = SozR 4-4200 § 11 Nr 64, RdNr 31; BSG Urteil vom 24.4.2015 - B 4 AS 22/14 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 71 RdNr 23). Wird eine Verbindlichkeit mit zugeflossenem Einkommen erfüllt, handelt es sich um eine bloße Verwendung des Einkommens, die an der Berücksichtigung als Einkommen nichts ändert (BSG Urteil vom 29.4.2015 - B 14 AS 10/14 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 70 RdNr 32 f). Aus dem Grundsatz der Subsidiarität folgt, dass Verluste aus Erwerbstätigkeit grundsätzlich nicht auf die öffentliche Hand abgewälzt werden dürfen (vgl für die Arbeitslosenhilfe: BSG Urteil vom 12.6.1992 - 11 RAr 75/91 - SozR 3-4100 § 138 Nr 7 S 42). Auch für Selbstständige, die zwar insoweit durch die Einkommensberechnungsvorschrift des § 3 Alg II-V privilegiert sind, als aktuelle Zahlungsverpflichtungen von den Einnahmen über den gesamten Bewilligungszeitraum hinweg abgesetzt werden können, soweit sie für die Führung des Gewerbes notwendig sind, gilt der Grundsatz, dass im Bewilligungszeitraum tatsächlich zur Verfügung stehendes Einkommen zur Bedarfsdeckung heranzuziehen ist(BSG Urteil vom 22.8.2013 - B 14 AS 1/13 R - BSGE 114, 136 = SozR 4-4200 § 11 Nr 64, RdNr 23, 31).

33

b) (aa) Die betriebsbezogene Einkommensermittlung nach § 3 Alg II-V und die Auslegung des § 5 Alg II-V in dem Sinne, dass die Vorschrift ebenfalls den horizontalen Verlustausgleich nicht erlaubt, geht auch nicht über die Ermächtigungsnorm des § 13 SGB II hinaus, der wiederum den Anforderungen des Art 80 GG genügt(vgl zur Vereinbarkeit von § 13 SGB II mit Verfassungsrecht: BSG Urteil vom 30.7.2008 - B 14 AS 26/07 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 17 RdNr 31; BSG Urteil vom 22.8.2013 - B 14 AS 1/13 R - BSGE 114, 136 = SozR 4-4200 § 11 Nr 64, RdNr 34). Nach § 13 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB II in der Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende(vom 20.7.2006, BGBl I 1706 mWv 1.8.2006), wird das Bundesministerium für Arbeit und Soziales ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen ohne Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung zu bestimmen, welche weiteren Einnahmen nicht als Einkommen zu berücksichtigen sind und wie das Einkommen im Einzelnen zu berechnen ist. Wie soeben dargelegt, bestimmen §§ 3 und 5 Alg II-V in Ausfüllung des § 11 SGB II Regeln zur Berechnung des Einkommens.

34

(bb) Auch (weiteres) höherrangiges Recht verlangt keine Zulassung des horizontalen Verlustausgleichs. Wie das BSG bereits zu § 138 AFG ausgeführt hat, verletzt der Ausschluss des Verlustausgleichs nicht Art 12 GG, weil der verlustreiche Betrieb fortgeführt werden darf und andererseits aus Art 12 Abs 1 GG kein Anspruch hergeleitet werden kann, im Wege des Verlustausgleichs einkommensabhängige Leistungen aus öffentlichen Mitteln zu beziehen und damit das Risiko der individuellen Gestaltung der Erwerbsverhältnisse auf die öffentliche Hand abzuwälzen(vgl zum Ausschluss des Verlustausgleichs im Rahmen der Bedürftigkeitsprüfung nach § 138 AFG idF vom 1.8.1979: BSG Urteil vom 12.6.1992 - 11 RAr 75/91 - SozR 3-4100 § 138 Nr 7 S 42 mwN).

35

(cc) Eine Gesamtbetrachtung der wirtschaftlichen Lage der hilfebedürftigen Personen im Sinne eines Verlustausgleichs ist im SGB II auch nicht entsprechend der für das SGB XII geltenden Härtefallregelung zuzulassen (so wohl Mues in Estelmann, SGB II, 41. EL Juni 2014, § 11b RdNr 13; anders für die Rechtslage vor Einfügung des § 5 Alg II-V: Mecke in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 11 RdNr 55, mwN; Hessisches LSG Beschluss vom 24.4.2007 - L 9 AS 284/06 ER - Juris RdNr 31; Sächsisches LSG Beschluss vom 15.9.2005 - L 3 B 44/05 AS ER - Juris RdNr 36 f; analoge Anwendung offen gelassen: SG Dresden Urteil vom 14.2.2014 - S 21 AS 6348/10 - Juris RdNr 59). Nach § 10 S 2 der Verordnung zur Durchführung des § 82 SGB XII(zuvor BSHGDV § 76 idF vom 1.1.1963, BGBl I 1962, 692) ist ein Verlustausgleich zwischen einzelnen Einkunftsarten nicht vorzunehmen. In Härtefällen kann jedoch die gesamtwirtschaftliche Lage des Beziehers des Einkommens berücksichtigt werden. Im Unterschied zum SGB XII sieht das SGB II jedoch in §§ 16 ff ausdrücklich Leistungen zur Eingliederung von erwerbsfähigen Hilfebedürftigen vor, die eine selbstständige, hauptberufliche Tätigkeit aufnehmen oder ausüben, wenn zu erwarten ist, dass die selbstständige Tätigkeit wirtschaftlich tragfähig ist und die Hilfebedürftigkeit durch die selbstständige Tätigkeit innerhalb eines angemessenen Zeitraums dauerhaft überwunden oder verringert wird. Vorübergehende wirtschaftliche Engpässe können im Grundsicherungsrecht mithin durch Leistungen ausgeglichen werden, soweit dies im soeben dargelegten Sinne systemgerecht ist.

36

c) Zur Beurteilung der Hilfebedürftigkeit der Kläger fehlen jedoch nicht nur Feststellungen auf der Einkommensseite. Das LSG wird auch auf der Bedarfsseite weitere Feststellungen zu treffen haben; dies betrifft insbesondere die Unterkunftsbedarfe. Nach § 22 Abs 1 S 1 SGB II(in der bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung) werden Leistungen für Unterkunft und Heizung in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen erbracht, soweit diese angemessen sind. Das LSG hat bisher keine Feststellungen zu den tatsächlichen Aufwendungen der Kläger getroffen. Es hat seiner Berechnung einen Betrag für Unterkunft und Heizung zugrunde gelegt (488,40 Euro), wie er sich aus dem Bescheid des Beklagten vom 8.3.2010 ergibt. Ob es sich insoweit um die tatsächlichen Aufwendungen handelt, bleibt offen. Selbst wenn es sich bei den sodann festgestellten tatsächlichen Aufwendungen der Kläger nicht um solche in angemessener Höhe iS des § 22 Abs 1 S 1 SGB II handeln sollte, käme eine Absenkung im Sinne der Anerkennung eines niedrigeren Bedarfs nur dann in Betracht, wenn die Voraussetzungen des § 22 Abs 1 S 3 SGB II gegeben wären. Auch hierzu, ebenso wie zur Höhe der Aufwendungen für die Warmwasserbereitung, fehlt es an Feststellungen des LSG.

37

3. Ob der gegenüber der Klägerin ergangene Erstattungsbescheid vom 8.3.2010 rechtmäßig ist, vermag der Senat angesichts der vorangegangenen Ausführungen ebenfalls nicht abschließend zu entscheiden.

38

Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 8. Januar 2010 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

1

Streitig ist die Bezugsdauer des dem Kläger nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) zustehenden Elterngeldes.

2

Der Kläger und seine Ehefrau sind die Eltern des am 2008 geborenen N Die Ehefrau bezog vom 30.1.2008 bis 7.5.2008 Mutterschaftsgeld, also auch an den ersten beiden Kalendertagen des dritten Lebensmonats des Kindes.

3

Am 15.4.2008 beantragten der Kläger und seine Ehefrau beim beklagten Landkreis die Gewährung von Elterngeld. Im Antrag bestimmten sie die Ehefrau für die ersten beiden Lebensmonate (6.3.2008 bis 5.5.2008) und den Kläger für den dritten bis vierzehnten Lebensmonat (6.5.2008 bis 5.5.2009) zum Bezugsberechtigten. Außerdem zeigte der Kläger an, dass er vom 5.5.2008 an eine Teilzeitbeschäftigung mit zwölf Wochenstunden ausübe; seine Ehefrau teilte mit, ab dem 2.5.2008 einer Teilzeitbeschäftigung mit 24 Wochenstunden nachzugehen.

4

Der Beklagte bewilligte der Ehefrau zunächst Elterngeld für den ersten bis dritten Lebensmonat des Kindes, wobei sich unter Anrechnung des Mutterschaftsgeldes nur für den dritten Lebensmonat ein Zahlbetrag von 350,81 Euro (Mindestbetrag von 300 Euro zuzüglich Geschwisterbonus von 75 Euro abzüglich Mutterschaftsgeld) ergab (Bescheid vom 15.5.2008). Nachdem die Ehefrau im Widerspruchsverfahren eingewandt hatte, sie habe nur für die ersten beiden Lebensmonate Elterngeld beantragt, erkannte der Beklagte ihr nur noch für diesen Zeitraum Elterngeld zu; unter Anrechnung des Mutterschaftsgeldes bestehe für die ersten beiden Lebensmonate allerdings kein Zahlungsanspruch. Die Überzahlung von 350,81 Euro sei zu erstatten (Abhilfebescheid vom 27.5.2008).

5

Dem Kläger wurde vom Beklagten Elterngeld für den dritten bis dreizehnten Lebensmonat des Kindes (6.5.2008 bis 5.4.2009) in vorläufiger Höhe von 1539,87 Euro monatlich gewährt; für den vierzehnten Lebensmonat des Kindes bestehe kein Anspruch, weil die Ehefrau auch im dritten Lebensmonat Mutterschaftsgeld bezogen habe und deshalb dieser Monat als von der Mutter verbraucht gelte, mit der Folge, dass die Bezugsdauer des Klägers entsprechend zu verringern sei (Bescheid vom 5.6.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.10.2008, zugestellt am 20.10.2008).

6

Mit seiner dagegen beim Sozialgericht (SG) Köln erhobenen Klage begehrte der Kläger, ihm Elterngeld für einen weiteren Lebensmonat des Kindes zu gewähren. Er werde als Kindsvater ohne sachlichen Grund schlechter gestellt als Frauen, bei denen nach § 3 BEEG die Inanspruchnahme von Elterngeld unter Anrechnung des Mutterschaftsgeldes möglich sei. Deswegen sei die vorgenannte Regelung auch auf ihn anzuwenden. Anderenfalls würde der Gesetzeszweck des BEEG unterlaufen, beiden Elternteilen die Wahlfreiheit zwischen Beruf und Familie innerhalb der ersten vierzehn Lebensmonate ohne finanzielle Nöte zu ermöglichen.

7

Mit Gerichtsbescheid vom 27.4.2009 wies das SG die Klage ab. Nach Zustellung des Gerichtsbescheides (5.5.2009), aber vor Einlegung der Berufung (5.6.2009) stellte der Beklagte das Elterngeld des Klägers für den dritten bis dreizehnten Lebensmonat in Höhe von 1538,93 Euro endgültig fest; eine Zahlung für den vierzehnten Lebensmonat lehnte er erneut ab (Bescheid vom 13.5.2009). Das Landessozialgericht (LSG) Nordrhein-Westfalen hat die gegen den vorgenannten Bescheid gerichtete Klage abgewiesen (Urteil vom 8.1.2010). Diese Entscheidung hat es auf folgende Erwägungen gestützt:
Die zulässige zweitinstanzliche Klage sei nicht begründet. Ergehe ein nach § 153 Abs 1, § 96 SGG zum Gegenstand des Verfahrens werdender Verwaltungsakt zeitlich nach dem Urteil, aber vor Einlegung der Berufung, habe das Berufungsgericht im Falle der rechtzeitig eingelegten Berufung auf Klage zu entscheiden. Ein solcher Fall sei hier gegeben. Der die vorläufige Elterngeldfestsetzung ersetzende endgültige Bescheid vom 13.5.2009 sei zum Gegenstand des Verfahrens geworden.

8

In der Sache habe der Kläger keinen Anspruch auf Elterngeld für den vierzehnten Lebensmonat seines Sohnes. Die Eltern könnten nach § 4 Abs 2 Satz 1 bis 3 BEEG jeweils für maximal zwölf Lebensmonate Elterngeld beanspruchen, insgesamt jedoch nur für vierzehn Lebensmonate. § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG fingiere, dass ein Elternteil für die Lebensmonate Elterngeld bezogen habe, in denen ihm - mindestens für einen Tag - nach § 3 Abs 1 oder 3 BEEG anzurechnende Sozialleistungen, insbesondere Mutterschaftsgeld, zustünden. Daraus folge die Annahme, dass die Ehefrau des Klägers in den ersten drei Lebensmonaten, in denen sie für die ersten beiden und für einen Teil des dritten Lebensmonats Anspruch auf Mutterschaftsgeld gehabt habe, auch Elterngeld beansprucht habe. Dies bedinge ferner, dass sich die maximale Bezugsdauer für den Kläger von zwölf auf elf Lebensmonate verkürze und er deshalb für den vierzehnten Lebensmonat keinen Anspruch auf Elterngeld habe.

9

Der Wortlaut der einschlägigen Vorschriften sei eindeutig und ermögliche keine Auslegung zugunsten des Klägers. Insbesondere verbiete sich eine Auslegung dahingehend, die vorrangige Sozialleistung beim anderen Elternteil anzurechnen oder den Elterngeldanspruch für einzelne Lebensmonate unter den Berechtigten aufzuteilen. Auch die Gesetzesbegründung lasse keine anderslautende Auslegung zu. Ferner spreche der Gesetzeszweck, den Vorrang solcher Sozialleistungen durchzusetzen, die denselben Zweck wie das Elterngeld hätten, für eine am Wortlaut orientierte Auslegung. Der Vorrang könne nur im Verhältnis zum Inhaber des vorrangigen Anspruchs durchgesetzt werden. Anderenfalls wäre es ein Leichtes, ihn zu umgehen. Soweit das Elterngeld als monatliche Leistung gewährt werde, diene dies der Verwaltungsvereinfachung. Die Aufteilung einzelner Lebensmonate unter den Bezugsberechtigten wäre mit einem erheblichen Verwaltungsmehraufwand verbunden.

10

Diese Auslegung begegne auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Es werde weder gegen das Diskriminierungsverbot des Art 3 Abs 2 und 3 GG noch gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG verstoßen. Hier bestünden zwar Unterschiede zwischen den Gruppen derjenigen, bei denen ein Elternteil noch im dritten Lebensmonat Mutterschaftsgeld beziehe, und derjenigen, bei denen dies nicht der Fall sei. Allein der Bezug des beitragsfinanzierten Mutterschaftsgeldes, das zur Umsetzung des Vorrangs nur beim Berechtigten angerechnet werden könne, begründe jedoch den die Ungleichbehandlung rechtfertigenden Unterschied.

11

Der Kläger hat die vom Senat zugelassene Revision eingelegt, mit der er eine Verletzung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG rügt. Die Auslegung des LSG lasse sich nicht zwingend aus dem Wortlaut dieser Vorschrift ableiten. Wie das Hessische LSG in seinem Urteil vom 22.6.2010 zutreffend ausgeführt habe, schweige die Gesetzesbegründung zur Frage eines lediglich anteiligen Bezuges von Mutterschaftsgeld. Diese Vorschrift sei deshalb entsprechend dem Gesetzeszweck verfassungskonform auszulegen. Der Gesetzgeber habe neben der normalen Bezugsdauer von zwölf Monaten zwei sogenannte Partnermonate eingeführt, in denen, wenn die Betreuung des Kindes geteilt werde, der Vater zusätzlichen Raum habe, die Betreuung zu übernehmen. Der Gesetzgeber habe übersehen, dass es aufgrund der unterschiedlich berechneten Bezugszeiträume zu Überschneidungen von Mutterschaftsgeld und Elterngeld kommen könne. Allein die frühere Geburt des Kindes könne nicht dazu führen, dass die Regelungen des BEEG, die dazu geschaffen worden seien, auch Väter in die Kindererziehung mit einzubinden, vollkommen ausgehebelt würden. Eine Auslegung könne daher entsprechend dem Gesetzeszweck und unter Berücksichtigung des Gleichheitssatzes des Art 3 Abs 1 GG nur zu seinen Gunsten erfolgen.

12

Der Kläger beantragt sinngemäß,
das Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 8.1.2010 und den Gerichtsbescheid des SG Köln vom 27.4.2009 aufzuheben sowie den Beklagten unter Abänderung des Bescheides vom 13.5.2009 zu verurteilen, ihm auch für den vierzehnten Lebensmonat seines Sohnes N Elterngeld in Höhe von 1538,93 Euro zu gewähren.

13

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

14

Er hält das Urteil des LSG für zutreffend.

15

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch Urteil (§ 124 Abs 2 SGG)einverstanden erklärt.

16

Die zulässige Revision des Klägers ist im Sinne der Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG).

17

1. Das mit der Revision angefochtene Urteil des LSG begegnet schon deshalb rechtlichen Bedenken, weil das LSG im Berufungsverfahren auf Klage hin entschieden hat. Zutreffend ist das LSG zwar davon ausgegangen, dass allein über den Bescheid vom 13.5.2009 zu entscheiden ist. Dieser hat als endgültiger Verwaltungsakt die vorläufige Festsetzung des Elterngeldes im Bescheid vom 5.6.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.10.2008 ersetzt. Er ist damit nach § 96 Abs 1 SGG Gegenstand des Verfahrens geworden(hierzu Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 96 RdNr 7a unter Hinweis auf BSGE 45, 49, 51 und BSGE 47, 28, 30). Diese Klageänderung kraft Gesetzes ist jedoch bereits im Klageverfahren eingetreten, denn der Bescheid vom 13.5.2009 ist dem Kläger nach Zustellung des Gerichtsbescheides (5.5.2009), aber noch vor Einlegung der Berufung (5.6.2009) bekannt gegeben worden und damit nach § 39 Abs 1 Satz 1 SGB X wirksam geworden. Das LSG hätte deshalb im Berufungsverfahren - also im Wege einer Überprüfung des Gerichtsbescheides des SG - über die Rechtmäßigkeit dieses Bescheides nach den Grundsätzen entscheiden müssen, die die Rechtsprechung für Fälle entwickelt hat, in denen das SG übersehen hat, dass ein neuer Verwaltungsakt gemäß § 96 Abs 1 SGG Gegenstand des Klageverfahrens geworden ist(vgl hierzu Leitherer, aaO, § 96 RdNr 12a; Keller, aaO, § 140 RdNr 2a; Leitherer, aaO, § 143 RdNr 1b). Auf Klage - also als erste Instanz - ist nur über einen während des Berufungsverfahrens erlassenen neuen Verwaltungsakt im Sinne des § 96 Abs 1 SGG zu entscheiden(vgl BSGE 18, 231, 234).

18

2. Der erkennende Senat kann auf der Grundlage der Tatsachenfeststellungen des LSG nicht abschließend beurteilen, ob das LSG in der Sache zu Recht oder zu Unrecht einen Anspruch des Klägers auf Elterngeld für den vierzehnten Lebensmonat des Kindes verneint hat.

19

a) Der Anspruch des Klägers auf Elterngeld richtet sich nach den am 1.1.2007 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG vom 5.12.2006 (BGBl I 2748). § 1 Abs 1 BEEG sieht vor, dass Anspruch auf Elterngeld hat, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat (Nr 1), mit seinem Kind in einem Hauhalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Ob der Kläger diese Voraussetzungen für den vierzehnten Lebensmonat des Kindes (6.4. bis 5.5.2009) erfüllt, hat das LSG nicht festgestellt. In dem angefochtenen Urteil wird lediglich ausgeführt, dass der Kläger angezeigt habe, seit dem 5.5.2008 eine Teilzeitbeschäftigung mit zwölf Wochenstunden auszuüben.

20

b) Regelungen zum Bezugszeitraum von Elterngeld enthält § 4 BEEG. Nach dessen Abs 1 Satz 1 kann Elterngeld in der Zeit vom Tag der Geburt bis zur Vollendung des vierzehnten Lebensmonats des Kindes bezogen werden. Nach § 4 Abs 2 Satz 1 BEEG wird Elterngeld in Monatsbeträgen für Lebensmonate gezahlt(sog Lebensmonatsprinzip - hierzu BSG Teilurteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R, RdNr 38, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen). Nach § 4 Abs 2 Satz 2 BEEG haben Eltern (also beide Elternteile zusammen) insgesamt Anspruch auf zwölf Monatsbeträge. Sie haben Anspruch auf zwei weitere Monatsbeträge, wenn für zwei Monate eine Minderung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit erfolgt (§ 4 Abs 2 Satz 3 BEEG; dazu BT-Drucks 16/1889 S 23 zu § 4 Abs 2). Waren beide Elternteile - wie hier - vor der Geburt erwerbstätig und unterbricht mindestens ein Elternteil nach der Geburt seine Erwerbstätigkeit (oder schränkt sie in relevantem Umfang ein), haben die Eltern demnach insgesamt für die Dauer von vierzehn Lebensmonaten des Kindes Anspruch auf Elterngeld. Diesen Gesamtanspruch können die Eltern im Rahmen der gesetzlichen Regelung untereinander aufteilen. Nach § 4 Abs 2 Satz 4 BEEG können die Eltern dabei die (zwölf oder vierzehn) Monatsbeträge abwechselnd oder gleichzeitig beziehen. Erfüllen beide Elternteile die Anspruchsvoraussetzungen, bestimmen sie nach § 5 Abs 1 BEEG grundsätzlich, wer von ihnen welche Monatsbeträge in Anspruch nimmt. Diese Bestimmung ist im Antrag vorzunehmen (§ 7 Abs 1 Satz 1, Abs 2 BEEG).

21

Nach § 4 Abs 3 Satz 1 BEEG kann ein Elternteil höchstens für zwölf Monate Elterngeld beziehen. Dabei gelten gemäß § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG die Lebensmonate des Kindes, in denen ua nach § 3 Abs 1 BEEG anzurechnende Leistungen - wie Mutterschaftsgeld - zustehen, als Monate, für die die berechtigte Person Elterngeld bezieht. Durch diese gesetzliche Fiktion von Elterngeldbezugsmonaten werden die Lebensmonate des Kindes mit zeitlich kongruenten anzurechnenden Leistungen, wie das nach § 3 Abs 1 Satz 1 BEEG anzurechnende Mutterschaftsgeld, kraft Gesetzes zwingend der Person zugeordnet, die Anspruch auf die anzurechnende Leistung hat. Dies ist beim Mutterschaftsgeld nach § 200 Abs 1 RVO die Mutter. Im Hinblick auf das im Elterngeldrecht geltende Lebensmonatsprinzip (§ 4 Abs 2 Satz 1 BEEG)erfasst die Fiktion des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG jeweils auch dann den ganzen Lebensmonat des Kindes, wenn - wie hier - nur für den ersten Tag Mutterschaftsgeld zusteht(so auch Senatsurteil vom heutigen Tage - B 10 EG 11/10 R).

22

c) Genauer betrachtet bedarf der Tatbestand des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG der Auslegung(s dazu auch Senatsurteil vom heutigen Tage - B 10 EG 11/10 R). Insbesondere ergibt sich aus dem Wortlaut nicht eindeutig, wie der Begriff der "anzurechnenden Leistungen" zu verstehen ist. Insoweit bestehen drei Auslegungsmöglichkeiten: Diese Vorschrift kann - wie vom Beklagten - weit verstanden werden. Danach soll es für den Eintritt der Fiktion von Bezugsmonaten genügen, dass der berechtigten Person (hier der Mutter) in dem betreffenden Monat ihrer Art nach "anzurechnende Leistungen" (hier das Mutterschaftsgeld) zustehen, unabhängig davon, ob im konkreten Fall überhaupt ein Elterngeldanspruch bestehen kann, auf den diese Leistungen anrechenbar wären. Die Vorschrift kann aber auch eng dahin ausgelegt werden, dass "anzurechnende Leistungen" nur dann vorliegen, wenn diese im konkreten Fall im betreffenden Lebensmonat auch tatsächlich angerechnet werden. Weiter ist es möglich, den Begriff "anzurechnende Leistung" so aufzufassen, dass in dem betreffenden Lebensmonat jedenfalls eine Anrechnung der Leistung auf das Elterngeld rechtlich konkret möglich sein muss, also die Person, der die anzurechnende Leistung zusteht, aufgrund objektiver Gegebenheiten auch zum elterngeldberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört. Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Systematik sowie Sinn und Zweck des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG sprechen nach Auffassung des erkennenden Senats für das letztgenannte Begriffsverständnis(so auch Senatsurteil vom heutigen Tage - B 10 EG 11/10 R).

23

Der Wortlaut des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG enthält eine Fiktion von Elterngeldbezugsmonaten ("Lebensmonate des Kindes … gelten als Monate, für die die berechtigte Person Elterngeld bezieht"). Die "berechtigte Person", der eine "anzurechnende Leistung" (wie Mutterschaftsgeld) zusteht, wird durch diese Fiktion so behandelt, als ob sie tatsächlich in den betreffenden Monaten Elterngeld bezogen hätte. Rechtsfolge der Fiktion ist es, dass die davon erfassten Lebensmonate auch dann kraft Gesetzes zwingend der Person, der zeitlich kongruent anzurechnende Leistungen zustehen, zugeordnet werden, wenn diese in den Monaten kein Elterngeld beansprucht hat. Dabei kann der Begriff der "berechtigten Person" in doppelter Richtung verstanden werden. Zum einen muss die Person in den betreffenden Monaten eine Berechtigung zum Bezug der "anzurechnenden Leistung" (wie des Mutterschaftsgeldes) haben. Zum anderen muss es dieser Person zumindest rechtlich möglich sein, in dieser Zeit Elterngeld zu beziehen. Dies ist dann nicht der Fall, wenn sie in diesen Lebensmonaten aufgrund objektiver Gegebenheiten überhaupt nicht zum anspruchsberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört. Eine solche fehlende Anspruchsvoraussetzung wird nach dem Wortlaut des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nicht fingiert.

24

Auch die Gesetzesmaterialien sprechen dafür, dass von der Fiktion des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nur Bezugsmonate erfasst werden, in denen ein Bezug von Elterngeld rechtlich möglich ist. Die Begründung zu § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG geht lediglich von einer Anrechnung dieser Zeiten auf den Bezugszeitraum des Elterngeldes aus, mit der Folge, dass die betreffenden Monate "als verbraucht gelten". Wörtlich heißt es dort (vgl BT-Drucks 16/1889 S 23):
"Satz 2 stellt klar, dass Lebensmonate des Kindes, für die Mutterschaftsleistungen nach § 3 Abs. 1 oder dem Elterngeld vergleichbare Leistungen nach § 3 Abs. 3 bezogen werden, auch auf den Bezugszeitraum des Elterngeldes anzurechnen sind; die betreffenden Monate gelten als von der für die betreffende Leistung anspruchsberechtigten Person verbraucht."

25

Systematische Stellung und Sinn und Zweck der in § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG geregelten Fiktion von Bezugsmonaten bestätigen ebenfalls die vom Senat vorgenommene Auslegung:
§ 4 Abs 3 Satz 2 BEEG ergänzt die Anrechnungsregelungen des § 3 Abs 1 und 3 BEEG. Durch eine zwingende gesetzliche Zuordnung von Bezugsmonaten, in denen nach diesen Vorschriften anzurechnende Leistungen zustehen, werden die sich aus § 5 Abs 1 und 2 BEEG ergebenden Gestaltungsmöglichkeiten der Eltern (Bestimmung des anspruchsberechtigten Elternteils) eingeschränkt(dazu Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, RdNr 273 ff; Becker in Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 4 BEEG RdNr 22, § 5 BEEG RdNr 4). Diese Vorschrift stellt damit sicher, dass die Anrechnungsregelungen des § 3 Abs 1 und 3 BEEG nicht durch eine entsprechende Gestaltung der Bezugsberechtigung von den Eltern umgangen werden. Sie dient - wie die Anrechnungsregelungen - dazu, zweckidentische Doppelleistungen für zeitlich kongruente Bezugszeiträume zu vermeiden (zum Zweck der Anrechnung des Erziehungsgeldes auf das Mutterschaftsgeld: BSGE 69, 95, 98 ff = SozR 3-7833 § 7 Nr 1 S 4 ff; zur Anrechnung nach § 3 BEEG: Becker in Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 3 BEEG RdNr 3, 20 ff; Hambüchen in Hambüchen, BEEG - EStG - BKGG, Stand Dezember 2009, § 3 BEEG RdNr 4, 13). Mit der Anrechnung verdrängt das vorrangige Mutterschaftsgeld das Elterngeld, soweit es für denselben Bezugszeitraum zu erbringen wäre.

26

In der Gesetzesbegründung zu § 3 Abs 1 BEEG heißt es dazu(vgl BT-Drucks 16/1889 S 22):
"Absatz 1 betrifft das Verhältnis von Elterngeld und Mutterschaftsleistungen … Diese Leistungen und das Elterngeld dienen insoweit dem gleichen Zweck, als sie für den gleichen Leistungszeitraum aus demselben Anlass, nämlich der Geburt des Kindes, dieselben Einkommenseinbußen ganz oder teilweise ersetzen oder ausgleichen. Sie können deshalb nicht nebeneinander gewährt werden. Der Zweck des Elterngeldes, Eltern individuell bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sie nach einer Geburt die Betreuung ihres Kindes übernehmen, ist im Falle gezahlter Mutterschaftsleistungen bereits erfüllt. Die in den Sätzen 1 und 2 genannten Leistungen sind für den beschränkten Zeitraum und den eingeschränkten Berechtigtenkreis auch wegen des grundsätzlich weitergehenden Umfangs als vorrangige Leistung gegenüber dem Elterngeld anzusehen und deshalb auf das Elterngeld anzurechnen."

27

Eine durch die Anrechnung zu vermeidende Gewährung von Doppelleistungen (zB Mutterschaftsgeld und Elterngeld) kann nur insoweit eintreten, als derselben Person für einen zeitlich kongruenten Zeitraum dem Grunde nach sowohl ein Anspruch auf Mutterschaftsleistungen als auch ein Anspruch auf Elterngeld zusteht. Letzterer ist dann nicht gegeben, wenn diese Person in den betreffenden Lebensmonaten aufgrund objektiver Gegebenheiten nicht zum anspruchsberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört. Insofern geht die Auffassung des Beklagten ohne hinreichenden Grund über das gesetzgeberische Ziel des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG hinaus.

28

Dem Ziel der Vermeidung von Doppelleistungen wird hingegen diejenige Auslegung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nicht gerecht, die unter anzurechnenden Leistungen nur tatsächlich angerechnete Leistungen versteht. Danach könnte eine Fiktion von Bezugsmonaten schon dadurch verhindert werden, dass für eine Zeit des (nachgeburtlichen) Bezuges von Mutterschaftsgeld nicht die Mutter, sondern der Vater Elterngeld beansprucht. Zwar ließe sich eine solche Umgehung der Regelung des § 3 Abs 1 BEEG dadurch vermeiden, dass eine Anrechnung des Mutterschaftsgeldes nicht allein bei der Mutter, sondern bei dem jeweiligen Elterngeld beziehenden Elternteil vorgesehen würde. Eine derartige Erstreckung der Anrechnungsmöglichkeit auch auf den Vater lässt der Wortlaut des § 3 Abs 1 Satz 1 BEEG jedoch nicht zu. Danach wird Mutterschaftsgeld, das der Mutter zusteht, auf das "ihr zustehende Elterngeld" angerechnet. Eine durch Rechtsfortbildung ausfüllbare Regelungslücke ist insoweit nicht ersichtlich. Im Hinblick auf die Bestimmungsmöglichkeiten nach § 5 BEEG hätte der Gesetzgeber bei einem engen Verständnis des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG sicher für eine Erweiterung der Anrechnungsregelung gesorgt. Er hat demgegenüber bei § 3 Abs 1 BEEG sachgerecht auf die Zweckidentität beider Leistungen (Mutterschaftsgeld und Elterngeld) für die Mutter abgestellt(vgl BT-Drucks 16/1889 S 22 zu § 3 Abs 1).

29

d) Entgegen der Ansicht des Klägers erfasst die in § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG angeordnete Fiktion jeweils ganze Lebensmonate des Kindes. Der erkennende Senat vermag insoweit der Auffassung des Hessischen LSG (Urteil vom 22.6.2010 - L 6 EG 2/08), auf die sich der Kläger beruft, nicht zu folgen (s auch Senatsurteil vom heutigen Tage - B 10 EG 11/10 R). Danach sei zur Vermeidung von für die Betroffenen unbefriedigenden Ergebnissen § 3 Abs 1 Satz 4 BEEG auf die in § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG geregelte Fiktion von Bezugsmonaten entsprechend anzuwenden. Demzufolge würde sich die Fiktion anteilig nur auf die Tage eines Lebensmonats auswirken, für die Mutterschaftsgeld zusteht. Die restlichen Tage stünden für einen Leistungsbezug des Vaters zur Verfügung. Anders als das Hessische LSG sieht der Senat keine Möglichkeit oder Veranlassung zu einer derartigen Rechtsfortbildung. Denn es fehlt hier an einer planwidrigen Regelungslücke (im Sinne einer Unvollständigkeit des Gesetzes), die nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen durch eine analoge Anwendung einer anderen Rechtsnorm zu schließen wäre (hierzu etwa BSG SozR 4-5870 § 1 Nr 2 RdNr 21 ua unter Hinweis auf BVerfGE 82, 6, 11 ff; 82, 286, 304 f).

30

Wie der Senat schon entschieden hat (Teilurteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R, RdNr 38, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen), ist § 4 Abs 2 Satz 1 BEEG dahin zu verstehen, dass er im Grundsatz das Lebensmonatsprinzip bei der Gewährung von Elterngeld festlegt; dieses ist, wie sich aus § 4 Abs 2 Satz 2 und 3, Abs 3 Satz 1 und 2 BEEG ergibt, insbesondere für die Anspruchsdauer maßgebend (zwölf bzw vierzehn Lebensmonatsbeträge). Eine Durchbrechung dieses Prinzips sieht § 3 Abs 1 Satz 4 BEEG vor, der für die Anrechnung von Mutterschaftsgeld auf das Elterngeld eine taggenaue Quotelungsregelung enthält, wenn die anzurechnende Leistung nur für einen Teil des Lebensmonats zu erbringen ist. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten die (vorrangigen) anzurechnenden Leistungen nur in diesem (zeitlichen) Umfang das Elterngeld verdrängen (vgl BT-Drucks 16/1889 S 22 zu § 3 Abs 1). Die taggenaue Anrechnung des Mutterschaftsgeldes auf das der Mutter zustehende Elterngeld schließt jedoch die Fiktion von Bezugsmonaten nach dem Lebensmonatsprinzip gemäß § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nicht aus (so auch Becker in Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 3 BEEG RdNr 8).

31

Dass von der zwingenden Zuordnungsregelung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG nur (ganze) Bezugsmonate erfasst werden, hat der Gesetzgeber ausdrücklich gewollt; in den Gesetzesmaterialien wird unter Hinweis auf die Anrechnungsregelungen in § 3 Abs 1 und 3 BEEG ausgeführt: "… die betreffenden Monate gelten als von der für die betreffende Leistung anspruchsberechtigten Person verbraucht"(vgl BT-Drucks 16/1889 S 23 zu § 4 Abs 3). Gerade die Regelung über die taggenaue Anrechnung des Mutterschaftsgeldes auf das Elterngeld zeigt, dass der Gesetzgeber damit gerechnet hat, dass der Mutterschaftsgeldbezug typischerweise nicht genau mit einem Lebensmonat des Kindes endet. Dementsprechend hätte er im Rahmen des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG eine taggenaue Fiktion vorsehen können, wenn er eine solche Regelung gewollt hätte. Aus der Entstehungsgeschichte und dem Regelungszusammenhang des BEEG lässt sich demnach keine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes entnehmen (vgl zur Feststellung von Gesetzeslücken: Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl 1995, S 191 ff; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl 1983, S 31 ff; Canaris in Koziol/Rummel, Im Dienste der Gerechtigkeit - Festschrift für Franz Bydlinski, 2002, S 82 ff; Engisch, Einführung in das juristische Denken, 10. Aufl 2005, S 177 ff).

32

e) Die von ihm vertretene, sich aus Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Systematik sowie Sinn und Zweck ergebende Auslegung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG verstößt nach Überzeugung des erkennenden Senats nicht gegen Art 3 Abs 1 GG iVm Art 6 Abs 1 GG.

33

aa) Der allgemeine Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 GG) gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Dem Gesetzgeber ist damit nicht jede Differenzierung verwehrt. Dieser hat gerade auch im Bereich des Sozialrechts, wozu die Bestimmungen über das Elterngeld im Abschnitt 1 des BEEG gehören (§ 6, § 25 Abs 2 Satz 2, § 68 Nr 15a SGB I),einen weiten Gestaltungsspielraum. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG ist erst dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (stRspr des BVerfG seit BVerfGE 55, 72, 88; vgl etwa BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55; BVerfGE 117, 272, 300 f).

34

Bei der Überprüfung eines Gesetzes auf Übereinstimmung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz ist nicht zu untersuchen, ob der Gesetzgeber die zweckmäßigste oder gerechteste Lösung gefunden hat, sondern nur, ob er die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit eingehalten hat (BVerfGE 84, 348, 359 mwN; 110, 412, 436; stRspr). Es bleibt grundsätzlich ihm überlassen, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselbe Rechtsfolge knüpft, die er also im Rechtssinn als gleich ansehen will (BVerfGE 21, 12, 26; 23, 242, 252). Allerdings muss er die Auswahl sachgerecht treffen (vgl BVerfGE 17, 319, 330; 53, 313, 329; 67, 70, 85 f; stRspr). Der normative Gehalt des Gleichheitssatzes erfährt insoweit seine Präzisierung jeweils im Hinblick auf die Eigenart des zu regelnden Sachbereichs (vgl BVerfGE 75, 108, 157). Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) legt je nach dem Regelungsgegenstand und Differenzie-rungsmerkmal einen unterschiedlich strengen Prüfungsmaßstab an (vgl zusammenfassend BVerfGE 88, 87, 96 f; 105, 73, 110 f = SozR 3-1100 Art 3 Nr 176 S 173). So muss der Gesetzgeber im Bereich staatlicher Maßnahmen, welche die Familie betreffen, den Schutz beachten, den er dieser nach Art 6 Abs 1 GG schuldet (vgl BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55).

35

Art 6 Abs 1 GG garantiert als Abwehrrecht die Freiheit, über die Art und Weise der Gestaltung des ehelichen und familiären Zusammenlebens selbst zu entscheiden. Deshalb hat der Staat die Familiengemeinschaft sowohl im immateriell-persönlichen als auch im materiell-wirtschaftlichen Bereich in ihrer jeweiligen und selbstverantwortlichen Ausgestaltung zu respektieren. Demgemäß dürfen die Eltern ihr familiäres Leben nach ihren Vorstellungen planen und verwirklichen sowie insbesondere in ihrer Erziehungsverantwortung entscheiden, ob und in welchem Entwicklungsstadium das Kind überwiegend von einem Elternteil allein, von beiden Elternteilen in wechselseitiger Ergänzung oder von einem Dritten betreut werden soll (vgl BVerfGE 99, 216, 231). Neben der Pflicht, die von den Eltern im Dienst des Kindeswohl getroffenen Entscheidungen anzuerkennen und daran keine benachteiligenden Rechtsfolgen zu knüpfen, ergibt sich aus der Schutzpflicht des Art 6 Abs 1 GG auch die Aufgabe des Staates, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form in ihren tatsächlichen Voraussetzungen zu ermöglichen und zu fördern. Der Staat hat dafür Sorge zu tragen, dass es Eltern gleichermaßen möglich ist, teilweise bzw zeitweise auf eine eigene Erwerbstätigkeit zugunsten der persönlichen Betreuung ihrer Kinder zu verzichten wie auch Familientätigkeit und Erwerbstätigkeit miteinander zu verbinden (vgl BVerfGE 99, 216, 234). Auch in diesem Zusammenhang ist allerdings in Rechnung zu stellen, dass dem Gesetzgeber im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit sowohl für die Abgrenzung der begünstigten Personengruppen (hierzu BVerfGE 99, 165, 178; 106, 166, 175 f) als auch hinsichtlich der Ausgestaltung der Familienförderung (hierzu BVerfGE 87, 1, 35 f; 103, 242, 260) ein weiter Gestaltungsspielraum zukommt (zum Ganzen jüngst BVerfG Beschlüsse der 2. Kammer des Ersten Senats vom 20.4.2011 - 1 BvR 1811/08 und 1 BvR 1897/08 , RdNr 9 sowie vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 und 1 BvR 1396/09 § 2 abs 7 beeg>; dazu auch BSG Urteile vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/09 R, RdNr 62, B 10 EG 20/09 R, RdNr 43, B 10 EG 21/09 R, RdNr 42).

36

bb) Legt man diesen speziell auf Art 6 Abs 1 GG bezogenen Prüfungsmaßstab zugrunde, so begegnet die Regelung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken, soweit danach ein Anspruch auf Mutterschaftsgeld an mindestens einem Tag des Lebensmonats ausreicht, der Mutter zwingend diesen Lebensmonat als Bezugsmonat des Elterngeldes zuzuordnen, sofern sie in diesem Lebensmonat zum anspruchsberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört. Dadurch wird die Entscheidungsfreiheit von Eltern hinsichtlich der innerfamiliären Aufgabenverteilung nicht in verfassungswidriger Weise berührt. Die damit verbundene Beschränkung des sich aus § 5 Abs 1 BEEG ergebenden Bestimmungsrechts der Eltern, wer von ihnen welche der zwölf bzw vierzehn Bezugsmonate ("Monatsbeträge") in Anspruch nimmt, ist nicht so intensiv, dass sie erhebliche Auswirkungen auf die den Eltern vorbehaltene Entscheidung hat, teilweise bzw zeitweise auf eine eigene Erwerbstätigkeit zugunsten der persönlichen Betreuung des Kindes zu verzichten. Finanzielle Anreize, wie die staatliche Förderung in Form des Elterngeldes, können die Entscheidung, wie Eltern ihre grundrechtlich verankerte Erziehungsverantwortung wahrnehmen, zwar beeinflussen. Dadurch, dass der Lebensmonat, in dem anzurechnende Leistungen zustehen, kraft Gesetzes zwingend der insoweit anspruchsberechtigten Person zugeordnet wird, übt der Gesetzgeber jedoch weder einen unmittelbaren noch einen mittelbaren Zwang auf die Eltern aus, an Stelle der persönlichen Betreuung des Kindes wieder eine elterngeldschädliche Erwerbstätigkeit auszuüben. Solange der Mutter in diesem (dritten) Lebensmonat Mutterschaftsgeld zusteht, unterliegt sie einem Beschäftigungsverbot. Für den Rest dieses Lebensmonats kann sie die anteilige taggenaue Zahlung von Elterngeld verlangen (§ 3 Abs 1 Satz 4 BEEG)und zudem eine elterngeldunschädliche Erwerbstätigkeit mit bis zu 30 Wochenstunden im Durchschnitt des Monats ausüben (§ 1 Abs 6 BEEG). Eine Fiktion von Bezugsmonaten nach § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG kommt erst in Betracht, wenn die Eltern - aus welchen Gründen auch immer - aufgrund ihrer freien Willensentscheidung im Antrag nicht die Mutter, sondern nur den Vater zum Bezugsberechtigten für den Lebensmonat mit anzurechnendem Mutterschaftsgeld bestimmen (§ 5 Abs 1, § 7 Abs 2 BEEG). Da diese Fiktion nicht greift, wenn die Mutter in dem betreffenden Lebensmonat wegen einer nach Beendigung der Mutterschutzzeit aufgenommenen, umfangreicheren Erwerbstätigkeit nicht zum anspruchsberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört, wirkt sie sich im Ergebnis nur auf die Höhe des - von den Eltern zusammengenommenen - erzielbaren Elterngeldes aus.

37

cc) § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG in der vom erkennenden Senat vorgenommenen Auslegung verstößt auch nicht gegen Art 3 Abs 1 GG in seiner allgemeinen Ausprägung. Eltern, bei denen die Mutter auch im dritten Lebensmonat des Kindes Mutterschaftsgeld bezogen hat, werden gegenüber Eltern, bei denen der Mutter nur in den ersten beiden Lebensmonaten des Kindes Mutterschaftsgeld zusteht, hinsichtlich der Höhe des insgesamt zustehenden Elterngeldes jedenfalls dann ungleich behandelt, wenn die Fiktion des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG eingreift. Dieser Unterschied ist jedoch durch hinreichend gewichtige Gründe gerechtfertigt. Er beruht darauf, dass der Gesetzgeber in § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG durch eine Fiktion Lebensmonate mit nach § 3 Abs 1 oder 3 BEEG anzurechnenden Leistungen zwingend der Person zuordnet, die Anspruch auf diese Leistungen hat. Damit soll sichergestellt werden, dass die Anrechnungsregelungen des § 3 Abs 1 und 3 BEEG von den Eltern nicht durch entsprechende Bestimmung des Anspruchsberechtigten umgangen werden. Zur Erreichung dieses Ziels ist die Ungleichbehandlung der vorgenannten Vergleichsgruppen geeignet, erforderlich und angemessen. Insbesondere ist es im Hinblick auf den weiten Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers bei der Ausgestaltung der Familienförderung unter dem Gesichtspunkt einer schonenderen Regelung von Verfassungs wegen nicht geboten, dass der Gesetzgeber die vom Kläger bevorzugte Lösung schafft, das Mutterschaftsgeld auf seinen Anspruch auf Elterngeld für den dritten Lebensmonat des Kindes anzurechnen. Eine solche Regelung würde dem Zweck der Anrechnung, zweckidentische Doppelleistungen zu vermeiden, widersprechen (vgl zur Personenidentität: Becker in Buchner/ Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 3 BEEG RdNr 8).

38

f) Für die Anwendung der danach von Verfassungs wegen nicht zu beanstandenden Regelung des § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG (in der vom Senat vertretenen Auslegung) auf den vorliegenden Fall fehlen weitere Tatsachenfeststellungen des LSG. Denn es ist nicht hinreichend geklärt, ob die Ehefrau des Klägers im dritten Lebensmonat des Kindes, um dessen fiktive Zuordnung es hier geht, nach den objektiven Gegebenheiten noch zum anspruchsberechtigten Personenkreis im Sinne des § 1 BEEG gehört hat. Im Tatbestand des Berufungsurteils wird lediglich angegeben, die Ehefrau des Klägers habe mitgeteilt, dass sie ab 2.5.2008 eine Teilzeitbeschäftigung mit 24 Wochenstunden ausüben werde. Auf dieser Grundlage ist ihr zunächst auch für den dritten Lebensmonat des Kindes Elterngeld bewilligt worden (Bescheid des Beklagten vom 15.5.2008). Eigene Feststellungen dazu hat das LSG - entsprechend seiner materiellen Rechtsauffassung - unterlassen.

39

3. Da der erkennende Senat die danach noch fehlenden Tatsachenfeststellungen im Revisionsverfahren nicht nachholen kann (vgl § 163 SGG),ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen (vgl § 170 Abs 2 Satz 2 SGG).

40

Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 26. September 2011 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

1

Streitig ist lediglich noch, ob der Klägerin nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) Elterngeld auch für die Zeit vom 13.3. bis 2.4.2007 zusteht.

2

Die Klägerin und ihr Ehemann sind die Eltern ihres am 13.3.2007 vor dem errechneten Termin (2.4.2007) geborenen Sohnes B. Die Klägerin bezog vom 19.2.2007 bis 28.5.2007 kalendertäglich Mutterschaftsgeld in Höhe von 13 Euro nebst einem Arbeitgeberzuschuss in Höhe von 50,70 Euro (= insgesamt 63,70 Euro).

3

Am 21.5.2007 beantragten die Klägerin und ihr Ehemann Elterngeld ab dem 13.3.2007 und bestimmten dabei die Klägerin zur Bezugsberechtigten für den 1. bis 12. Lebensmonat des Kindes.

4

Das beklagte Land bewilligte der Klägerin daraufhin vorläufig Elterngeld für den 3. bis 12. Lebensmonat des Kindes (13.5.2007 bis 12.3.2008) und lehnte die Gewährung des Elterngeldes für den 1. und 2. Lebensmonat (13.3. bis 12.5.2007) ab, weil in diesem Zeitraum das der Klägerin zustehende Mutterschaftsgeld sowie der Zuschuss des Arbeitgebers anzurechnen seien (Bescheid vom 13.7.2007). Nachdem die Klägerin im Widerspruchsverfahren eingewandt hatte, dass eine Anrechnung des Mutterschaftsgeldes in der Zeit vom 13.3. bis 2.4.2007 wegen der sich aus § 6 Abs 1 S 2 Mutterschutzgesetz (MuSchG) ergebenden Schutzfrist in Fällen der vorzeitigen Entbindung nicht in Betracht komme und der Beklagte für Januar 2007 ein zu niedriges Gehalt bei der Berechnung des Elterngeldes angesetzt habe, erkannte ihr der Beklagte höhere Zahlbeträge ab dem 3. Lebensmonat des Kindes unter Berücksichtigung des für Januar 2007 geltend gemachten höheren Einkommens zu; eine weitere Abhilfemöglichkeit bestehe nicht (Abhilfebescheid vom 4.2.2008; Widerspruchsbescheid vom 8.4.2008).

5

Mit ihrer dagegen beim Sozialgericht Darmstadt (SG) erhobenen Klage hat die Klägerin geltend gemacht: Ihr sei für die Zeit vom 13.3. bis 2.4.2007 Elterngeld ohne Anrechnung von Mutterschaftsgeld und Arbeitgeberzuschuss zu zahlen, weil unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten auf den errechneten Geburtstermin am 2.4.2007 und nicht auf die Geburt am 13.3.2007 abzustellen sei. Insoweit müsse § 3 BEEG dahingehend ausgelegt werden, dass eine Anrechnung von Leistungen bei "Frühgeburten" erst nach dem errechneten Geburtstermin erfolgen dürfe. Bezüglich der Auszahlungsmodalitäten des Elterngeldes hat sich der Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung am 18.11.2008 vor dem SG bereit erklärt, ab Aufnahme einer Teilzeittätigkeit der Klägerin am 1.8.2007, den Zahlbetrag des Elterngeldes bei gleichzeitiger Verdoppelung des Auszahlungszeitraums zu halbieren. Dieses Teilanerkenntnis hat die Klägerin zur Erledigung des Rechtsstreits insoweit angenommen und die Klage im Übrigen fortgeführt.

6

Mit Urteil vom 18.11.2008 hat das SG die Klage abgewiesen. Nach Zustellung des Urteils (20.1.2009), aber vor Einlegung der Berufung (20.2.2009) hat der Beklagte das Elterngeld der Klägerin für den 3. bis 12. Lebensmonat endgültig festgestellt unter Rückforderung überzahlten Elterngeldes in Höhe von 1470,56 Euro; dabei hat er für den 1. und 2. Lebensmonat erneut eine Zahlung abgelehnt und den Elterngeldanspruch pro Lebensmonat für die Zeit vor der Aufnahme der Teilzeittätigkeit der Klägerin ohne anzurechnende Leistungen mit 1219,46 Euro berechnet (Bescheid vom 11.2.2009). Das Hessische Landessozialgericht (LSG) hat die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des SG zurückgewiesen und die Klage gegen den Bescheid vom 11.2.2009 abgewiesen (Urteil vom 26.9.2011). Diese Entscheidung hat es auf folgende Erwägungen gestützt:

7

Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Elterngeld für die Zeit vom 13.3. bis 2.4.2007, weil gemäß § 4 Abs 3 S 2 BEEG Lebensmonate des Kindes, in denen nach § 3 Abs 1 oder 3 BEEG anzurechnende Leistungen zuständen, als Monate gälten, für die die berechtigte Person Elterngeld beziehe, mit der Folge, dass sich der maßgebliche maximale Bezugszeitraum entsprechend reduziere. Die Klägerin habe Mutterschaftsgeld in der Zeit vom 19.2. bis 28.5.2007 und damit während der ersten beiden Lebensmonate ihres Kindes sowie während der ersten 16 Tage des 3. Lebensmonats bezogen. Dies resultiere daraus, dass ihr Kind B. am 13.3.2007, mithin 20 Tage vor dem errechneten Geburtstermin (2.4.2007) geboren sei. Gemäß § 200 Abs 3 RVO werde Mutterschaftsgeld für die letzten sechs Wochen vor der Entbindung, den Entbindungstag und für die ersten acht Wochen nach der Entbindung gezahlt(Satz 1), wobei sich bei "Frühgeburten" und sonstigen vorzeitigen Entbindungen die Bezugsdauer um den Zeitraum verlängere, der als Mutterschutzfrist nicht in Anspruch genommen werden könne (Satz 2, vgl hierzu auch § 6 MuSchG). Dies sei letztlich der Grund dafür, warum die Summe der Zeiträume, in denen Mutterschaftsgeld und Elterngeld bezogen worden seien, bei Geburten vor dem errechneten Termin um die Differenz zwischen tatsächlicher Geburt und errechnetem Geburtstermin geringer sei. Vorliegend zeige ein Vergleich, dass die Klägerin im Falle der Geburt ihres Kindes zum errechneten Termin des 2.4.2007 für insgesamt 407 Tage Mutterschaftsgeld und Elterngeld, nämlich 99 Tage Mutterschaftsgeld für die letzten sechs Wochen vor der Geburt, den Entbindungstag und die ersten acht Wochen nach der Geburt und im Anschluss 308 Tage Elterngeld - bis zum 1.4.2008 einschließlich -, bezogen hätte. Unter Zugrundelegung des tatsächlichen Geburtstermins ergebe sich eine Summe von 387 Tagen (wiederum 99 Tage Bezug von Mutterschaftsgeld und nunmehr 288 Tage Bezug von Elterngeld bis zum 12.3.2008 einschließlich). Die Differenz betrage 20 Tage und erstrecke sich damit genau auf einen Zeitraum, wie er hier zwischen dem 13.3.2007, dem Tag der tatsächlichen Geburt, und dem errechneten Geburtstermin des 2.4.2007 liege. Dies sei jedoch sowohl unter verfassungsrechtlichen als auch gemeinschaftsrechtlichen Gesichtspunkten hinzunehmen.

8

Weder die in § 3 Abs 1 BEEG geregelte Anrechnung noch die Fiktion des Bezuges von Elterngeld gemäß § 4 Abs 3 S 2 BEEG verstoße gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG oder gegen das Gebot der Förderung von Ehe und Familie nach Art 6 Abs 1 GG. Der Gesetzgeber habe in verfassungsrechtlich unbedenklicher Art und Weise die Anrechnung für Mutterschaftsgeld bzw vergleichbare Leistungen geregelt, damit Doppelleistungen vermieden würden. Dies gelte auch in Ansehung von Art 3 Abs 2 GG und Art 12 Abs 1 GG. Letztlich liege auch eine Verletzung von Gemeinschaftsrecht, namentlich der Richtlinien des Rates vom 19.12.1978 zur schrittweisen Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Bereich der sozialen Sicherheit (79/7/EWG, Amtsblatt der Europäischen Union L 6 vom 10.1.1979, S 24 bis 25) oder des Art 11 Richtlinie des Rates vom 19.10.1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz (92/85/EWG, Amtsblatt der Europäischen Union L 348 vom 28.11.1992, S 1 bis 8), nicht vor. Denn trotz der Anrechnung des Mutterschaftsgeldes auf das Elterngeld werde gerade durch die Zahlung von Mutterschaftsgeld einschließlich des Arbeitgeberzuschusses sichergestellt, dass während der Schutzfristen nach dem MuSchG kein Einkommensverlust entstehe, wobei hinsichtlich der Summe der Bezugsmonate die Mutter gegenüber dem Vater des Kindes nicht benachteiligt werde. Im Übrigen begrenze die Dauer des Bezugs von Mutterschaftsgeld mittelbar auch den Anspruch des Vaters auf Elterngeld, weil gemäß der in § 4 Abs 3 S 2 BEEG geregelten Fiktion Monate des Bezugs von Mutterschaftsgeld als Monate gälten, für die Elterngeld bezogen worden sei.

9

Die Klägerin hat die vom LSG zugelassene Revision eingelegt. Das LSG habe bei seiner am Gesetzestext und der Gesetzesbegründung orientierten Auslegung der § 3 Abs 1 S 1 und § 4 Abs 3 S 2 BEEG Verfassungsrecht und Gemeinschaftsrecht nicht beachtet. Es habe unzutreffend Mutterschaftsgeld nebst Arbeitgeberzuschuss auf das ab 13.3.2007 gewährte Elterngeld angerechnet und den Bezugszeitraum so auf die Zeit bis zum 12.3.2008 (anstatt bis zum 1.4.2008) verkürzt. Bei verfassungskonformer Auslegung hätte der Klage stattgegeben werden müssen. Das LSG wäre jedenfalls gehalten gewesen, die Frage des Verstoßes der anzuwendenden Normen gegen Gemeinschaftsrecht nach Art 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) vorzulegen.

10

Es stelle eine Ungleichbehandlung dar, wenn im Falle einer termingerechten Geburt Mutterschaftsgeld hinsichtlich des Elterngeldbezuges anrechnungsfrei bleibe, während im Falle einer Geburt vor dem errechneten Termin der Anspruch auf das zu gewährende Elterngeld wegen der Anrechnung des Mutterschaftsgeldes verkürzt werde. Demgegenüber erhielten Mütter, die kein Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse seien, Mutterschaftsgeld nach § 13 Abs 2 MuSchG ohne Anrechnung auf das Elterngeld, obwohl sie sich nicht von der Gruppe von Normadressaten, die vor der Geburt des Kindes gearbeitet und aus Erwerbstätigkeit Einkommen erzielt hätten, nicht derart unterschieden, dass sich eine derartige ungleiche Behandlung rechtfertigen lassen könne. Die Differenzierung gemäß § 3 Abs 1 S 1 BEEG hinsichtlich des gezahlten Mutterschaftsgeldes für Zeiten vor und nach der Geburt dergestalt, dass nur die Leistungen nach der Geburt anzurechnen seien, stelle vorliegend für die Klägerin eine Ungleichbehandlung dar, weil in ihrem Falle eine Anrechnung des Mutterschaftsgeldes erfolge, obwohl dieses nach dem Gesetzeszweck eigentlich anrechnungsfrei bleiben solle. Infolgedessen sei der Gesetzesinhalt des § 3 BEEG auf den Fall der Klägerin zwingend zu erweitern. Eine geschlechtsbezogene Ungleichbehandlung und somit ein Verstoß gegen Art 3 Abs 2 und Abs 3 S 1 GG liege auch darin, dass ein Vater eines neugeborenen Kindes naturbedingt keinen besonderen Schutz seines Gesundheitszustandes im Zusammenhang mit Schwangerschaft oder Geburt benötige und demzufolge keinem Beschäftigungsverbot unterfalle mit der Folge, im Falle einer Frühgeburt Elterngeld nicht für den vollständigen zwölfmonatigen Bezugszeitraum zu erhalten. Ferner werde durch die Anrechnung des § 3 Abs 1 S 1 BEEG der an sich gegebene Anspruch auf Elterngeld allein wegen des Zufalls des Geburtstags des Kindes der Höhe nach auf null gesetzt, sodass der Anspruch tatsächlich ins Leere laufe.

11

Dies verstoße auch gegen Art 6 Abs 1 und 2 GG und das sich daraus ergebende Gebot der Förderung der Familie und der Pflicht des Staates zu einem Familienlastenausgleich. Die Anrechnung des bezogenen Mutterschaftsgeldes nach § 13 Abs 1 MuSchG im Rahmen der Elterngeldgewährung zur Vermeidung von Doppelleistungen stelle objektiv eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts dar und verletze damit insbesondere auch die Richtlinien 79/7/EWG und 92/85/EWG.

12

Die Klägerin beantragt sinngemäß,
die Urteile des Hessischen LSG vom 26.9.2011 und des SG Darmstadt vom 18.11.2008 aufzuheben sowie den Beklagten unter Abänderung der Bescheide vom 13.7.2007 und 4.2.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8.4.2008 sowie des Bescheides vom 11.2.2009 zu verurteilen, ihr auch für die Zeit vom 13.3. bis 2.4.2007 Elterngeld ohne Anrechnung von Mutterschaftsgeld und Arbeitgeberzuschuss zu gewähren.

13

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

14

Er hält das Urteil des LSG für zutreffend.

15

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch Urteil (§ 124 Abs 2 SGG)einverstanden erklärt.

16

Die Revision der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet.

17

1. Einer Sachentscheidung des erkennenden Senats stehen keine prozessualen Hindernisse entgegen. Klage und Berufung sind zulässig. Die Berufung ist nach dem im Zeitpunkt ihrer Einlegung (20.2.2009) geltenden Recht ohne Zulassung statthaft, denn der Wert des Beschwerdegegenstandes überstieg mit 786,75 Euro (Elterngeldanspruch der Klägerin für einen Lebensmonat des Kindes in Höhe von 1219,46 Euro : 31 x 20 tatsächlich geltend gemachte Tage) die in § 144 Abs 1 S 1 Nr 1 SGG(idF von Art 1 Nr 24 Buchst a Gesetz zur Änderung des SGG und des Arbeitsgerichtsgesetzes vom 26.3.2008 ) festgelegte Grenze von 750 Euro.

18

Auch begegnet das angefochtene Urteil des LSG nicht deshalb rechtlichen Bedenken, weil dieses im Berufungsverfahren zusätzlich zur Zurückweisung der Berufung gegen das Urteil des SG auch eine Klage gegen den Bescheid vom 11.2.2009 abgewiesen hat. Das LSG ist zutreffend davon ausgegangen, dass allein über den Bescheid vom 11.2.2009 zu entscheiden ist, weil dieser als endgültiger Verwaltungsakt die vorläufige Festsetzung des Elterngeldes in den Bescheiden vom 13.7.2007 und 4.2.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8.4.2008 ersetzt hat (§ 39 Abs 2 SGB X). Wie das LSG zu Recht angenommen hat, ist er damit nach § 96 Abs 1 SGG Gegenstand des Verfahrens geworden(vgl hierzu Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 96 RdNr 7a und 11 unter Hinweis auf BSGE 45, 49, 51 und BSGE 47, 28, 30). Da der Bescheid vom 11.2.2009 der Klägerin nach Zustellung des SG-Urteils (20.1.2009), aber noch vor Einlegung der Berufung (20.2.2009) bekannt gegeben und damit nach § 39 Abs 1 S 1 SGB X wirksam geworden ist, liegt eine Klageänderung kraft Gesetzes bereits im Klageverfahren vor. Über die Rechtmäßigkeit eines solchen Bescheides ist nach den Grundsätzen zu entscheiden, die die Rechtsprechung für die Fälle entwickelt hat, in denen das SG übersehen hat, dass ein neuer Verwaltungsakt gemäß § 96 Abs 1 SGG Gegenstand des Klageverfahrens geworden ist(vgl BSG vom 26.5.2011 - B 10 EG 12/10 R - RdNr 17 mwN - SozR 4-7837 § 4 Nr 2 RdNr 17). Dementsprechend hat das LSG bereits im Wege der Überprüfung des Urteils des SG über die Rechtmäßigkeit dieses Bescheides mit entschieden; der zusätzlichen Klagabweisung hätte es nicht bedurft.

19

2. Die Revision der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Auf der Grundlage seiner insoweit nicht angegriffenen und damit für das Revisionsgericht bindenden tatsächlichen Feststellungen (§ 163 SGG) hat das LSG die Berufung der Klägerin gegen das klagabweisende Urteil des SG zu Recht zurückgewiesen. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Auszahlung von Elterngeld für die Zeit vom 13.3. bis 2.4.2007 nicht zu, weil insoweit das ihr für diesen Zeitraum gezahlte höhere Mutterschaftsgeld sowie der Arbeitgeberzuschuss anzurechnen sind.

20

a) Der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld richtet sich nach den am 1.1.2007 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG vom 5.12.2006 (BGBl I 2748). § 1 Abs 1 BEEG sieht vor, dass Anspruch auf Elterngeld hat, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat (Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Ob die Klägerin diese Voraussetzungen im streitigen Zeitraum vom 13.3. bis 2.4.2007 erfüllt, hat das LSG nicht ausdrücklich festgestellt. Dies kann jedoch vorliegend dahinstehen, da die Klägerin bereits aus anderen Gründen, nämlich wegen des Bezuges von Mutterschaftsgeld und Arbeitgeberzuschuss für denselben Zeitraum, nach § 3 Abs 1 BEEG keinen Anspruch auf Zahlung von Elterngeld hat.

21

b) Nach § 3 Abs 1 S 1 BEEG wird Mutterschaftsgeld, das der Mutter nach der RVO oder dem Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte für die Zeit ab dem Tag der Geburt zusteht, mit Ausnahme des Mutterschaftsgeldes nach § 13 Abs 2 des MuSchG auf das ihr zustehende Elterngeld nach § 2 BEEG angerechnet. Gemäß § 3 Abs 1 S 3 BEEG gilt dies auch für den Zuschuss zum Mutterschaftsgeld nach § 14 MuSchG sowie für Dienstbezüge, Anwärterbezüge und Zuschüsse, die nach beamten- oder soldatenrechtlichen Vorschriften für die Zeit der Beschäftigungsverbote zustehen. Damit ist kraft Gesetzes nach § 3 Abs 1 BEEG das Mutterschaftsgeld und nach § 3 Abs 1 S 3 BEEG der Arbeitgeberzuschuss zum Mutterschaftsgeld zwingend auf den der Berechtigten zustehenden Elterngeldanspruch nach § 2 BEEG anzurechnen. Die berechtigte Person ist insoweit beim Mutterschaftsgeld nach § 200 Abs 1 RVO ebenso wie beim Arbeitgeberzuschuss nach § 14 Abs 1 S 1 MuSchG stets die Mutter, also hier die Klägerin. Mangels anderweitiger Regelung im Gesetz gilt diese Anrechnungsvorschrift auch für den Fall, dass der 6-wöchige Anspruchszeitraum des Mutterschaftsgeldes vor der Geburt wegen der vorzeitigen Entbindung nicht ausgeschöpft werden konnte und sich dadurch gemäß § 6 Abs 1 S 1 MuSchG der Anspruchszeitraum nach der Geburt entsprechend verlängert(vgl LSG Niedersachsen-Bremen Urteil vom 16.3.2011 - L 2 EG 18/10 - juris RdNr 19).

22

c) Zur Auslegung des Begriffs der nach § 3 Abs 1 BEEG anzurechnenden Leistungen (vgl dazu auch § 4 Abs 3 S 2 BEEG)hat der Senat bereits mit Urteil vom 26.5.2011 (- B 10 EG 12/10 R - ab RdNr 22 ff - SozR 4-7837 § 4 Nr 2) umfangreiche Ausführungen gemacht. Hieran ist festzuhalten. Danach sprechen Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Systematik sowie Sinn und Zweck des § 3 Abs 1 BEEG dafür, dass das von einer Berechtigten nach der Geburt des Kindes bezogene Mutterschaftsgeld nebst Arbeitgeberzuschuss auf das ihr zustehende Elterngeld nach § 2 BEEG zur Vermeidung von Doppelleistungen auch insoweit anzurechnen ist, als die Geburt vor dem errechneten Termin erfolgt.

23

Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs 1 S 1 BEEG wird Mutterschaftsgeld, das der Mutter zusteht, ebenso wie der Arbeitgeberzuschuss nach Satz 3 der Regelung auf das "ihr zustehende Elterngeld" angerechnet. Eine durch Rechtsfortbildung ausfüllbare Regelungslücke ist insoweit nicht ersichtlich. Der Gesetzgeber hat zur Vermeidung von Doppelleistungen sachgerecht auf die Zweckidentität beider Leistungen (Mutterschaftsgeld bzw Arbeitgeberzuschuss nach § 14 MuSchG und Elterngeld) für die Mutter abgestellt (vgl BT-Drucks 16/1889 S 22 zu § 3 Abs 1). In der Begründung zum Entwurf des § 3 BEEG heißt es ausdrücklich:
	"Absatz 1 betrifft das Verhältnis von Elterngeld und Mutterschaftsleistungen … Diese Leistungen und das Elterngeld dienen insoweit dem gleichen Zweck, als sie für den gleichen Leistungszeitraum aus demselben Anlass, nämlich der Geburt des Kindes, dieselben Einkommenseinbußen ganz oder teilweise ersetzen oder ausgleichen. Sie können deshalb nicht nebeneinander gewährt werden. Der Zweck des Elterngeldes, Eltern individuell bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sie nach einer Geburt die Betreuung ihres Kindes übernehmen, ist im Falle gezahlter Mutterschaftsleistungen bereits erfüllt. Die in den Sätzen 1 und 2 genannten Leistungen sind für den beschränkten Zeitraum und den eingeschränkten Berechtigtenkreis auch wegen des grundsätzlich weitergehenden Umfangs als vorrangige Leistung gegenüber dem Elterngeld anzusehen und deshalb auf das Elterngeld anzurechnen."

24

Die Gesetzesmaterialien zu § 4 Abs 3 S 2 BEEG machen deutlich, dass sich die Anrechnung der Zeiten des Bezuges von Leistungen nach § 3 Abs 1 BEEG auch auf den Bezugszeitraum des Elterngeldes auswirkt, mit der Folge, dass die betreffenden Monate "als verbraucht gelten". Wörtlich heißt es dort (vgl BT-Drucks 16/1889 S 23):
	"Satz 2 stellt klar, dass Lebensmonate des Kindes, für die Mutterschaftsleistungen nach § 3 Abs 1 oder dem Elterngeld vergleichbare Leistungen nach § 3 Abs 3 bezogen werden, auch auf den Bezugszeitraum des Elterngeldes anzurechnen sind; die betreffenden Monate gelten als von der für die betreffende Leistung anspruchsberechtigten Person verbraucht."

25

Nach dem Sinn und Zweck des BEEG ergänzt die in § 4 Abs 3 S 2 BEEG geregelte Fiktion von Bezugsmonaten die im vorliegenden Fall vorzunehmende Anrechnung des Mutterschaftsgeldes sowie des Arbeitgeberzuschusses auf das Elterngeld nach § 3 Abs 1 S 1 und S 3 BEEG(vgl BSG Urteil vom 26.5.2011 - B 10 EG 12/10 R - RdNr 25 - SozR 4-7837 § 4 Nr 2). Die Anrechnungsregelung dient ebenso wie § 4 Abs 3 S 2 BEEG dazu, zweckidentische Doppelleistungen für zeitlich kongruente Bezugszeiträume zu vermeiden(s zum Zweck der Anrechnung des Erziehungsgeldes auf das Mutterschaftsgeld: BSGE 69, 95, 98 ff = SozR 3-7833 § 7 Nr 1 S 4 ff; zur Anrechnung nach § 3 BEEG: Becker in Buchner/Becker, MuSchG-BEEG, 8. Aufl 2008, § 3 BEEG RdNr 3, 20 ff; Hambüchen in Hambüchen, BEEG-EStG-BKGG, Stand Dezember 2009, § 3 BEEG RdNr 4, 13). Denn beim Mutterschaftsgeld und Arbeitgeberzuschuss sowie beim Elterngeld handelt es sich um Erwerbsersatzeinkommen nach § 18a Abs 1 S 1 Nr 2 iVm Abs 3 Nr 1 SGB IV(vgl zB Seewald in Kasseler Komm, Stand August 2008, § 18a SGB IV RdNr 12 und 18). Mit der Anrechnung verdrängen das vorrangige Mutterschaftsgeld und der Arbeitgeberzuschuss das Elterngeld, soweit es für denselben Bezugszeitraum zu erbringen ist.

26

d) Angesichts dieses Auslegungsergebnisses ist für die von der Klägerin angestrebte verfassungskonforme Auslegung des § 3 Abs 1 BEEG kein Raum. Eine zeitgleiche Zahlung von Elterngeld und Mutterschaftsgeld nebst Arbeitgeberzuschuss wollte der Gesetzgeber eindeutig ausschließen (vgl BT-Drucks 16/1889 S 22f). Auch eine Verlängerung der Bezugsdauer von Elterngeld um Zeiten, für die eine Anrechnung von anderen Leistungen nach § 3 Abs 1 und 3 BEEG erfolgt, hat der Gesetzgeber - anders als nach § 6 Abs 1 S 2 MuSchG - in § 6 BEEG ausdrücklich nicht vorgesehen: "… Monate, für die wegen der Anrechnung anderer Leistungen nach § 3 kein Elterngeld gezahlt wird, können nicht zu einer Verlängerung des Auszahlungszeitraums führen"(vgl BT-Drucks 16/1889 S 25 zu § 6; Jaritz in Roos/Bieresborn, MuSchG/BEEG, Stand 52. ErgLfg 2012, § 4 BEEG RdNr 34). Aus der Entstehungsgeschichte und dem Regelungszusammenhang des BEEG lässt sich demnach keine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes entnehmen (vgl allg zur Feststellung von Gesetzeslücken Senatsurteil vom 26.5.2011 - B 10 EG 12/10 R - RdNr 31 mwN - SozR 4-7837 § 4 Nr 2).

27

e) Die von ihm vertretene Auslegung des § 3 Abs 1 S 1 und 3 BEEG hält der erkennende Senat für verfassungsrechtlich unbedenklich.

28

aa) Eine Verletzung des besonderen Gleichbehandlungsgebots nach Art 3 Abs 2 GG sowie des Benachteiligungsverbots nach Art 3 Abs 3 GG liegt entgegen der Auffassung der Klägerin nicht vor. Art 3 Abs 2 GG bestimmt, dass Männer und Frauen gleichberechtigt sind, der Staat die tatsächliche Durchführung der Gleichberechtigung fördert und auf die Beseitigung bestehender Nachteile hinwirkt. Nach Art 3 Abs 3 GG darf niemand wegen seines Geschlechts benachteiligt oder bevorzugt werden. Diese Vorschriften verbieten die geschlechtsbezogene direkte Ungleichbehandlung von Männern und Frauen (Jarass in Jarass/Pieroth, GG Komm, 12. Aufl 2012, Art 3 RdNr 85). Eine Benachteiligung von Frauen liegt hier nicht vor. Denn die Anrechnungsregelung des § 3 Abs 1 S 1 und 3 BEEG betrifft Leistungen, die ausschließlich Frauen erhalten können. Dabei ist das Mutterschaftsgeld nebst Arbeitgeberzuschuss höher als das Elterngeld, welches auch Männer beziehen können. Es handelt sich bei der Regelung des § 3 Abs 1 S 1 und 3 BEEG lediglich um eine Vorschrift zur Vermeidung von Doppelleistungen für Frauen. Darüber hinaus sorgt § 4 Abs 3 S 2 BEEG (Fiktion von Bezugsmonaten) dafür, dass sich die in § 3 Abs 1 BEEG geregelte Anrechnung auf die den Eltern insgesamt zustehende Bezugsdauer des Elterngeldes auswirkt. So hat der Senat bereits mit Urteil vom 26.5.2011 (- B 10 EG 12/10 R - RdNr 25 - SozR 4-7837 § 4 Nr 2) klargestellt:
	"§ 4 Abs 3 S 2 BEEG ergänzt die Anrechnungsregelungen des § 3 Abs 1 und 3 BEEG. Durch eine zwingende gesetzliche Zuordnung von Bezugsmonaten, in denen nach diesen Vorschriften anzurechnende Leistungen zustehen, werden die sich aus § 5 Abs 1 und 2 BEEG ergebenden Gestaltungsmöglichkeiten der Eltern (Bestimmung des anspruchsberechtigten Elternteils) eingeschränkt (dazu Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, RdNr 273 ff; Becker in Buchner/Becker MuSchG-BEEG, 8. Aufl 2008 § 4 BEEG RdNr 22, § 5 BEEG RdNr 4). Diese Vorschrift stellt damit sicher, dass die Anrechnungsregelungen des § 3 Abs 1 und 3 BEEG nicht durch eine entsprechende Gestaltung der Bezugsberechtigung von den Eltern umgangen werden. Sie dient - wie die Anrechnungsregelungen - dazu, zweckidentische Doppelleistungen für zeitlich kongruente Bezugszeiträume zu vermeiden."

29

Damit scheidet auch eine sachwidrige geschlechtsspezifische Diskriminierung aus.

30

bb) Eine von der Klägerin behauptete Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes des Art 3 Abs 1 GG lässt sich ebenfalls nicht feststellen.

31

Art 3 Abs 1 GG ist verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie eine ungleiche Behandlung rechtfertigen können (stRspr des Bundesverfassungsgerichts seit BVerfGE 55, 72, 88; vgl etwa BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55; BVerfGE 117, 272, 300 f). Umgekehrt verbietet Art 3 Abs 1 GG auch die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem, insbesondere die Gleichbehandlung einer Gruppe von Normadressaten mit einer anderen, obwohl zwischen beiden Gruppen gewichtige Unterschiede bestehen, die deren Gleichbehandlung verbieten (Jarass in Jarass/Pieroth, GG Komm, 12. Aufl 2012, Art 3 RdNr 8 mwN). Dabei legt das BVerfG je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmal einen unterschiedlich strengen Prüfungsmaßstab an (vgl zusammenfassend BVerfGE 88, 87, 96 f; 105, 73, 110 = SozR 3-1100 Art 3 Nr 176). Dem Gesetzgeber ist damit nicht jede Differenzierung verwehrt. Dieser hat gerade auch im Bereich des Sozialrechts, wozu die Bestimmungen über das Elterngeld im Abschnitt 1 des BEEG gehören (§ 6, § 25 Abs 2 S 2, § 68 Nr 15a SGB I), einen weiten Gestaltungsspielraum.

32

Vor diesem Hintergrund kommen vorliegend als Vergleichsgruppen zunächst Frauen in Betracht, die ihr Kind zum errechneten Geburtstermin zur Welt gebracht haben, und Frauen mit einer Geburt vor diesem Zeitpunkt (vgl zum Begriff der Frühgeburt iS von § 6 Abs 1 MuSchG BAGE 85, 248 = NZA 1997, 764 = NJW 1997, 2472). Insoweit werden Frauen, die ihr Kind zum errechneten Geburtstermin zur Welt gebracht haben, gegenüber Frauen, deren Kind in der Zeit davor geboren ist, hinsichtlich der Summe des insgesamt zustehenden Elterngeldes ungleich behandelt, weil im Falle einer Geburt vor dem errechneten Termin das auf das Elterngeld anrechenbare Mutterschaftsgeld (nebst Arbeitgeberzuschuss) für einen entsprechend längeren Zeitraum nach der Geburt gewährt wird. Das wiederum führt zu einer kürzeren Bezugsdauer des Elterngeldes.

33

Dieser Unterschied ist jedoch durch hinreichend gewichtige Gründe gerechtfertigt. Er beruht darauf, dass der Gesetzgeber durch die Anrechnung von Leistungen nach § 3 Abs 1 S 1 und 3 BEEG - unabhängig von den daneben bestehenden Unterschieden in der Zwecksetzung von Mutterschafts- und Elterngeldleistungen - einen Bezug von zweckidentischen Doppelleistungen für zeitlich kongruente Bezugszeiträume und damit eine Überversorgung der Elterngeldberechtigten vermeiden wollte. Dabei ist das Abstellen auf den tatsächlichen Geburtstermin als objektiv feststellbare Tatsache sachgerecht, zumal damit der Betreuungsbedarf des Kindes einsetzt.

34

Die Nichtberücksichtigung von Mutterschaftsgeld nach § 13 Abs 2 MuSchG bei der Anrechnung auf den zustehenden Elterngeldanspruch stellt zwar eine Ungleichbehandlung gegenüber Eltern dar, bei denen die Mutter Mutterschaftsgeld nach § 13 Abs 1 MuSchG erhält. Aber auch dieser Unterschied ist durch hinreichend gewichtige Gründe gerechtfertigt. Nach § 13 Abs 2 MuSchG erhalten Frauen, die nicht Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse sind, Mutterschaftsgeld in Höhe von insgesamt maximal 210 Euro. Diese Leistungshöhe beruht auf dem Umstand, dass die sich aus dem MuSchG ergebenden Belastungen im Falle einer fehlenden Krankenversicherung allein vom Staat zu tragen sind (vgl Roos in Roos/Bieresborn, MuSchG/BEEG, 52. ErgLfg 2012, § 13 MuSchG RdNr 3). Dem stehen 13 Euro kalendertägliches Mutterschaftsgeld nach § 200 Abs 2 S 2 RVO für eine Frau gegenüber, die - wie die Klägerin - Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse ist. Bei einer Schutzfrist von insgesamt 99 Tagen (sechs Wochen vor und acht Wochen nach der Geburt) errechnet sich für ein Mitglied der gesetzlichen Krankenkasse ein Gesamtanspruch auf Mutterschaftsgeld von 1287 Euro zzgl individuell zu bestimmender Arbeitgeberzuschuss nach § 14 MuSchG.

35

Angesichts dieser erheblich höheren Leistungsbeträge für ein Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse gegenüber einem Nichtmitglied ist es bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise sachgerecht, die wesentlich niedrigere Leistung nach § 13 Abs 2 MuSchG nicht auf den Anspruch von Elterngeld anzurechnen, da der Höchstbetrag von 210 Euro nicht geeignet ist, eine Einkommensersatzfunktion zur Deckung des allgemeinen Lebensbedarfs zu übernehmen, und damit im Verhältnis zum Elterngeld keine Doppelleistung vorliegt. In diesen Fällen wird aufgrund eines geringen oder keines Einkommens der Berechtigten im Bemessungszeitraum in aller Regel auch nur ein geringer Elterngeldanspruch bis hin zum Basisbetrag von 300 Euro (§ 2 Abs 5 BEEG) in Frage kommen.

36

cc) Ein Verstoß von § 3 Abs 1 S 1 und 3 BEEG gegen das aus Art 6 Abs 1 GG herzuleitende Gebot der Förderung der Familie und der damit begründeten allgemeinen Pflicht des Staates zu einem Familienlastenausgleich(vgl BVerfGE 111, 160, 172) ist ebenfalls nicht anzunehmen.

37

Art 6 Abs 1 GG garantiert als Abwehrrecht die Freiheit, über die Art und Weise der Gestaltung des ehelichen und familiären Zusammenlebens selbst zu entscheiden. Deshalb hat der Staat die Familiengemeinschaft sowohl im materiell-persönlichen als auch im materiell-wirtschaftlichen Bereich in ihrer jeweiligen und selbstverantwortlichen Ausgestaltung zu respektieren. Demgemäß dürfen die Eltern ihr familiäres Leben nach ihren Vorstellungen planen und verwirklichen sowie insbesondere in ihrer Erziehungsverantwortung entscheiden, ob und in welchem Entwicklungsstadium das Kind überwiegend von einem Elternteil allein, von beiden Elternteilen in wechselseitiger Ergänzung oder von einem Dritten betreut werden soll (vgl BVerfGE 99, 216, 231). Neben der Pflicht, die von den Eltern im Dienst des Kindeswohls getroffenen Entscheidungen anzuerkennen und daran keine benachteiligenden Rechtsfolgen zu knüpfen, ergibt sich aus der Schutzpflicht des Art 6 Abs 1 GG auch die Aufgabe des Staates, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form in ihren tatsächlichen Voraussetzungen zu ermöglichen und zu fördern. Der Staat hat dafür Sorge zu tragen, dass es Eltern gleichermaßen möglich ist, teilweise bzw zeitweise auf eine eigene Erwerbstätigkeit zugunsten der persönlichen Betreuung ihrer Kinder zu verzichten wie auch Familientätigkeit und Erwerbstätigkeit miteinander zu verbinden (vgl BVerfGE 99, 216, 234). Auch in diesem Zusammenhang ist allerdings in Rechnung zu stellen, dass dem Gesetzgeber im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit sowohl für die Abgrenzung der begünstigenden Personengruppen (hierzu BVerfGE 99, 165, 178; 106, 166, 175 f) als auch hinsichtlich der Ausgestaltung der Familienförderung (hierzu BVerfGE 87, 1, 35 f; 103, 242, 260) ein weiter Gestaltungsspielraum zukommt (vgl BSG Urteil vom 26.5.2011 - B 10 EG 12/10 R - RdNr 35 mwN - SozR 4-7837 § 4 Nr 2).

38

Legt man diesen Prüfungsmaßstab zugrunde, so begegnet die Regelung des § 3 Abs 1 S 1 und 3 BEEG keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken, soweit danach im Falle einer vorzeitigen Geburt des Kindes wegen der Berücksichtigung eines zusätzlichen nachgeburtlichen Bezuges von Mutterschaftsgeld nebst Arbeitgeberzuschuss ein entsprechend verminderter Elterngeldbezug eintritt. Dadurch wird die Entscheidungsfreiheit von Eltern hinsichtlich der innerfamiliären Aufgabenverteilung nicht in verfassungswidriger Weise berührt, zumal sich die Verkürzung des Elterngeldanspruchs gemäß § 4 Abs 3 S 2 BEEG auf beide Elternteile auswirkt. Durch die gesetzlich zwingend vorzunehmende Anrechnung des Mutterschaftsgeldes sowie des Arbeitgeberzuschusses nach § 14 MuSchG auf den der Mutter nach § 2 BEEG zustehenden Elterngeldanspruch übt der Gesetzgeber weder einen unmittelbaren noch einen mittelbaren Zwang auf die Eltern aus, anstelle der persönlichen Betreuung des Kindes wieder eine elterngeldschädliche Erwerbstätigkeit auszuüben. Solange der Mutter für Lebensmonate des Kindes Mutterschaftsgeld zusteht, unterliegt sie einem Beschäftigungsverbot. Stehen die Leistungen iS des § 3 Abs 1 S 1 und 3 BEEG nur für einen Teil des Lebensmonats des Kindes zu, sind sie nur auf den entsprechenden Teil des Elterngeldes anzurechnen(§ 3 Abs 1 S 4 BEEG). Darüber hinaus kann eine elterngeldunschädliche Erwerbstätigkeit mit bis zu 30 Wochenstunden im Durchschnitt des Monats ausgeübt werden (§ 1 Abs 6 BEEG). Die insoweit erforderliche Förderungs- und Unterstützungspflicht erfüllt der Staat bereits durch die Regelungen des MuSchG. Durch die Kombination von Mutterschaftsgeld und Zuschuss zum Mutterschaftsgeld werden Frauen während der Beschäftigungsverbote vor und nach der Entbindung finanziell so abgesichert, dass für sie kein Anreiz besteht, unter Inkaufnahme von gesundheitlichen Gefährdungen zum Zwecke der Existenzsicherung zu arbeiten (vgl BVerfGE 109, 64 = NZA 2004, 33, zu C 2 b bb).

39

Das BEEG übt generell keinen durch Art 6 Abs 1 GG verbotenen Zwang auf Eltern aus, sondern setzt lediglich Anreize, die familienpolitischen Zielen, aber auch fiskalischen Interessen des Staates dienen (vgl Seiler, NVwZ 2007, 129, 132). Soweit der Gesetzgeber zweckidentische Leistungen nach § 3 Abs 1 S 1 und 3 BEEG anrechnet und diese Zeiträume nach § 4 Abs 3 S 2 BEEG als Elterngeldbezugszeiten bewertet, ist dies bereits aus staatsfiskalischen Gründen wegen der Vermeidung von Doppelleistungen gerechtfertigt. Eine finanzielle Härte besteht wegen des Bezuges von Mutterschaftsgeld und Arbeitgeberzuschuss anstelle von Elterngeld in der nachgeburtlichen Zeit nicht. Art 6 Abs 1 GG verpflichtet den Gesetzgeber nicht dazu, die familiäre Eigenbetreuung von Kindern in einem weiteren Umfang zu fördern, als dies bereits durch die Einrichtung von Elterngeld und Elternzeit geschieht (vgl BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - RdNr 9 mwN - NJW 2011, 2869).

40

Das gemäß Art 6 Abs 2 GG geschützte Elternrecht betreffend die freie Entscheidung über die Pflege, Ernährung, Gesundheit, Vermögen und Erziehung der Kinder (vgl Jarass, aaO, Art 6 RdNr 42 mwN) ist vorliegend ebenfalls nicht verletzt. Das insoweit allein in Betracht kommende Recht auf Erziehung wird durch die Anrechnungsregelungen in § 3 Abs 1 BEEG nicht gestaltet, sondern durch die einkommensersetzende Funktion des Elterngeldes gerade geschützt. Denn während der Elternzeit erwirtschaftet der betreuende Elternteil kein ersatzfähiges Einkommen. Durch die Anrechnung anderer Leistungen nach § 3 Abs 1 S 1 und 3 BEEG erfolgt kein Eingriff in das Elternrecht im Verhältnis zum Kind. Denn wenn bereits eine Leistung mit einkommensersetzender Funktion erbracht wird, um die Betreuung und Erziehung des Kindes zu sichern, bedarf es zu demselben Zweck keiner weiteren Leistung.

41

f) Schließlich ist nicht ersichtlich, dass die gesetzliche Konzeption des Elterngeldes und der Elternzeit gegen verbindliche Normen des Europarechts verstoßen könnte. Art 2 Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9.2.1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl L 39, S 40) in der durch die Richtlinie 2002/73/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 23.9.2002 (ABl L 269, S 15) geänderten Fassung sowie Art 8 und 11 Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom 19.10.1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz (10. Einzelrichtlinie iS des Art 16 Abs 1 der Richtlinie 89/391/EWG, ABl L 348, S 1) sind hier nicht betroffen. Diese Vorschriften schreiben den Mindeststandard für Arbeitsverträge und den Zugang zu Beschäftigungsverhältnissen dahin vor, dass die erfassten Arbeitnehmerinnen durch vertragliche Regelungen nicht in ihren Schutzrechten und Ansprüchen einschließlich der Rechte auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts ua beeinträchtigt werden dürfen (vgl BAG Urteil vom 22.8.2012 - 5 AZR 652/11 - RdNr 25 - in BAGE vorgesehen, NZA 2012, 1277, 1278). Dieser Schutzbereich ist durch die in Rede stehenden Regelungen des BEEG nicht berührt. Er wird vornehmlich durch das MuSchG gesichert. So hat der EuGH nationales Recht dann als europarechtswidrig angesehen, wenn dieses mit dem Mutterschaftsurlaub verbundene Rechte verkürzt (Urteil vom 20.9.2007 - C-116/06 - Kiiski, NZA 2007, 1274 = AP Nr 8 zu EWG-Richtlinie Nr 92/85). Dies ist nach dem BEEG gerade nicht der Fall; die Leistungen nach dem MuSchG gehen den Leistungen nach dem BEEG vor. Im Übrigen hat der Senat mit Urteil vom 25.6.2009 (- B 10 EG 8/08 R - RdNr 64 - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2) entschieden, dass das BEEG die Vorgaben des Art 11 Nr 4 S 2 Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom 19.10.1992 erfüllt. Denn der Anspruch auf Elterngeld setzt nach § 1 BEEG nicht voraus, dass die berechtigte Person vor der Entbindung einer Erwerbstätigkeit von mehr als zwölf Monaten nachgegangen sein muss. Der in § 2 BEEG normierte Zwölfmonatszeitraum ist allein relevant für die Höhe des Elterngeldes. Eine sich hieraus ergebende unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts betreffend Arbeitsbedingungen iS von Art 2 Richtlinie 76/207/EWG vom 9.2.1976 ist in keiner Weise ersichtlich und lässt sich auch nicht der Entscheidung des EuGH vom 20.9.2007 (-C-116/06 - Kiiski, NZA 2007, 1274) entnehmen.

42

Ein Verstoß gegen die von der Klägerin genannte Richtlinie 79/7/EWG der Europäischen Union zur schrittweisen Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Bereich der sozialen Sicherheit vom 19.12.1978 (ABl L 6, S 24) scheidet aus den gleichen Gründen aus wie eine Verletzung der dasselbe Ziel verfolgenden Absätze 2 und 3 des Art 3 GG (s Art 1 der Richtlinie; vgl insoweit auch Senatsurteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - RdNr 65 - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2). Eine Ungleichbehandlung kommt vorliegend in erster Linie zwischen Frauen mit einer vorzeitigen Geburt und Frauen mit einer Geburt ihres Kindes zum errechneten Termin in Betracht. Hieraus kann sich keine geschlechtsspezifische Ungleichbehandlung ergeben.

43

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Auf die Revision der Klägerin werden die Urteile des Bayerischen Landessozialgerichts vom 24. Oktober 2012 - L 16 AS 167/12, L 16 AS 199/12, L 16 AS 389/12 - geändert. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 13. Februar 2012 - S 11 AS 1294/11 - wird zurückgewiesen, soweit dieses den Bescheid des Beklagten vom 15. Dezember 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Januar 2012 - W 366/11 - aufgehoben hat.

Das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 27. Februar 2012 - S 11 AS 114/12 - wird geändert und der Bescheid des Beklagten vom 2. Januar 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Februar 2012 und der Bescheid vom 3. Januar 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Februar 2012 aufgehoben.

Das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 9. Mai 2012 - S 11 AS 209/12 - wird geändert und der Bescheid des Beklagten vom 14. Dezember 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. Januar 2012 aufgehoben.

Im Übrigen wird die Revision der Klägerin zurückgewiesen.

Der Beklagte hat der Klägerin zwei Drittel der Kosten des Rechtsstreits in allen Instanzen zu erstatten.

1

Umstritten ist nur noch die Rechtmäßigkeit von sieben Bescheiden über Meldeversäumnisse und Minderungen von Ansprüchen auf Arbeitslosengeld II (Alg II) in sich teilweise überschneidenden Zeiträumen.

2

Die im Jahr 1981 geborene Klägerin, die mit ihrem Ehemann zusammenlebt, bezieht vom beklagten Jobcenter seit dem Jahr 2009 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch - Grundsicherung für Arbeitsuchende (SGB II). Im Laufe der Zeit war die Erwerbsfähigkeit der Klägerin zwischen den Beteiligten umstritten, und die Klägerin übersandte einen Bescheid des Zentrums Bayern Familie und Soziales vom 17.7.2009, in dem abgelehnt wurde, einen Grad der Behinderung (GdB) festzustellen; eine seitens des Beklagten beabsichtigte ärztliche Untersuchung der Klägerin kam nicht zustande. Im Laufe des Jahres 2011 erfolgten wiederholte Absenkungen der Leistungen wegen Meldeversäumnissen der Klägerin. Zuletzt bewilligte der Beklagte der Klägerin und ihrem Ehemann Leistungen vom 1.9.2011 bis zum 29.2.2012 in nicht geminderter Höhe, aber unter zeitweiser Berücksichtigung eines Einkommens (Bescheid vom 21.7.2011, Änderungsbescheid vom 16.9.2011).

3

Nachdem die Klägerin zu einem Termin am 10.10.2011 bei dem Beklagten nicht gekommen war, lud der Beklagte sie durch ein Schreiben mit Rechtsfolgenbelehrung für den 24.10.2011 erneut zu einer Besprechung ihres "Bewerberangebots bzw ihrer beruflichen Situation" in seine Dienststelle. Aufgrund des Nichterscheinens der Klägerin hörte der Beklagte sie an und stellte ein Meldeversäumnis sowie eine Minderung ihres Alg II-Anspruchs um 10 vH ihres Regelbedarfs vom 1.12.2011 bis zum 29.2.2012 nach §§ 32, 31b Abs 1 SGB II mit Bescheid fest. In sechs weiteren solchen Schreiben wurde die Klägerin zu sechs weiteren Terminen vom 4.11. bis zum 12.12.2011 eingeladen, denen sie nicht nachkam. Anschließend erfolgten jeweils eine Anhörung sowie ein Bescheid über die Feststellung eines Meldeversäumnisses und eine Minderung des Alg II-Anspruchs für Zeiträume vom 1.12.2011 bis zum 30.4.2012. Gegen alle Bescheide wurden Widersprüche eingelegt und nach deren Zurückweisung wurden Klagen erhoben, die vom Sozialgericht (SG) zu drei Verfahren verbunden wurden, in denen zum Teil noch weitere Punkte umstritten waren und der Ehemann der Klägerin beteiligt war (Meldetermin vom 24.10.2011, Bescheid vom 17.11.2011, Widerspruchsbescheid vom 7.12.2011, SG-Verfahren mit dem Aktenzeichen S 11 AS 1294/11; Meldetermin vom 4.11.2011, Bescheid vom 29.11.2011, Widerspruchsbescheid vom 2.1.2012, SG-Verfahren mit dem Aktenzeichen S 11 AS 32/12, verbunden zu S 11 AS 1294/11; Meldetermin vom 11.11.2011, Bescheid vom 9.12.2011, Widerspruchsbescheid vom 10.1.2012 - W 365/11, SG-Verfahren mit dem Aktenzeichen S 11 AS 53/12, verbunden zu S 11 AS 1294/11; Meldetermin vom 21.11.2011, Bescheid vom 14.12.2011, Widerspruchsbescheid vom 26.1.2012, SG-Verfahren mit dem Aktenzeichen S 11 AS 209/12; Meldetermin vom 25.11.2011, Bescheid vom 15.12.2011, Widerspruchsbescheid vom 10.1.2012 - W 366/11, SG-Verfahren ebenfalls mit dem Aktenzeichen S 11 AS 53/12, verbunden zu S 11 AS 1294/11; Meldetermin vom 7.12.2011, Bescheid vom 2.1.2012, Widerspruchsbescheid vom 7.2.2012, SG-Verfahren mit dem Aktenzeichen S 11 AS 114/12; Meldetermin vom 12.12.2011, Bescheid vom 3.1.2012, Widerspruchsbescheid vom 9.2.2012, SG-Verfahren mit dem Aktenzeichen S 11 AS 122/12, verbunden zu S 11 AS 114/12).

4

In dem Verfahren S 11 AS 1294/11 hat das SG durch Urteil vom 13.2.2012 die Bescheide vom 29.11.2011, 9.12.2011 und 15.12.2011 in Gestalt des jeweiligen Widerspruchsbescheides aufgehoben und im Übrigen wegen des Bescheides vom 17.11.2011 die Klage abgewiesen, weil die Klägerin hinsichtlich der aufgehobenen Bescheide vor dem jeweiligen Meldetermin nicht den erforderlichen ersten Bescheid über die Feststellung eines Meldeversäumnisses und einer Minderung erhalten habe. In den beiden anderen Verfahren hat das SG durch Urteile vom 27.2.2012 - S 11 AS 114/12 - und vom 9.5.2012 - S 11 AS 209/12 - die Klagen der Klägerin abgewiesen, weil die Klägerin vor dem jeweiligen Meldetermin den erforderlichen Bescheid über die Feststellung eines Meldeversäumnisses und einer Minderung erhalten habe.

5

Auf die Berufungen der Klägerin gegen alle drei Urteile und der des Beklagten gegen das Urteil vom 13.2.2012 hat das Landessozialgericht (LSG) durch Urteile vom 24.10.2012 - L 16 AS 167/12, L 16 AS 199/12, L 16 AS 389/12 - die Berufungen der Klägerin zurückgewiesen und auf die Berufung des Beklagten das Urteil des SG vom 13.2.2012 geändert und die Klagen insgesamt abgewiesen. Zur Begründung hat das LSG im Wesentlichen ausgeführt: Die angeführten Bescheide über die Feststellung von Meldeversäumnissen und Minderungen seien rechtmäßig. Die Klägerin sei zu allen Terminen ordnungsgemäß eingeladen worden, aber ohne wichtigen Grund nicht erschienen. Die Meldetermine hätten einen zulässigen Zweck gehabt, und die "Einladungsdichte" sei nicht unverhältnismäßig gewesen. Die Addition von Minderungen aufgrund von Meldeversäumnissen sehe § 32 SGB II in der ab 1.4.2011 geltenden Fassung ausdrücklich vor. Nach dieser Rechtslage müsse vor Eintritt eines zweiten Meldeversäumnisses kein erstes Meldeversäumnis durch Bescheid festgestellt worden sein. Wegen der Höhe der Minderungen habe der Beklagte die Klägerin auf die Möglichkeit hingewiesen, ergänzende sach- oder geldwerte Leistungen zu beantragen.

6

In ihren vom Bundessozialgericht (BSG) zugelassenen und zu einem Verfahren verbundenen Revisionen rügt die Klägerin eine Verletzung von §§ 31b, 32 SGB II. Nach wie vor setze eine zweite Sanktion innerhalb eines Sanktionszeitraums voraus, dass die erste Sanktion bereits vor dem zweiten Meldeversäumnis durch Bescheid festgestellt worden sei.

7

Die Klägerin beantragt,
1. das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 24. Oktober 2012 - L 16 AS 167/12 - zu ändern, die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 13. Februar 2012 - S 11 AS 1294/11 - zurückzuweisen, dieses Urteil zu ändern und den Bescheid des Beklagten vom 17. November 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Dezember 2011 aufzuheben,
2. das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 24. Oktober 2012 - L 16 AS 199/12 - und das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 27. Februar 2012 - S 11 AS 114/12 - zu ändern sowie den Bescheid des Beklagten vom 2. Januar 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Februar 2012 und den Bescheid vom 3. Januar 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Februar 2012 aufzuheben,
3. das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 24. Oktober 2012 - L 16 AS 389/12 - und das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 9. Mai 2012 - S 11 AS 209/12 - zu ändern sowie den Bescheid des Beklagten vom 14. Dezember 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. Januar 2012 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

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Er meint, § 32 SGB II schreibe beim Vorliegen seiner Voraussetzungen die Verhängung einer Sanktion zwingend vor, zudem führe nun jedes Meldeversäumnis zu einer Minderung des Alg II-Anspruchs um 10 vH des maßgebenden Regelbedarfs, sodass eine Addition während überlappender Zeiten erfolge.

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1. Die zulässige Revision der Klägerin ist zum Teil begründet (§ 170 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz), und die Urteile des LSG vom 24.10.2012 sind zu ändern. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des SG vom 13.2.2012 ist zurückzuweisen, soweit dieses den Bescheid des Beklagten vom 15.12.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10.1.2012 - W 366/11 - wegen des Meldetermins am 25.11.2011 aufgehoben hat. Auf die Berufung der Klägerin ist das Urteil des SG vom 27.2.2012 zu ändern und sind der Bescheid des Beklagten vom 2.1.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7.2.2012 wegen des Meldetermins am 7.12.2011 und der Bescheid des Beklagten vom 3.1.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9.2.2012 wegen des Meldetermins am 12.12.2011 aufzuheben. Auf die weitere Berufung der Klägerin ist das Urteil des SG vom 9.5.2012 zu ändern und der Bescheid des Beklagten vom 14.12.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26.1.2012 wegen des Meldetermins am 21.11.2011 aufzuheben.

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Im Übrigen ist die Revision unbegründet und zurückzuweisen (§ 170 Abs 1 SGG). Auf die Berufung des Beklagten hat das LSG zu Recht das Urteil des SG vom 13.2.2012 geändert und die Klagen gegen den Bescheid des Beklagten vom 29.11.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2.1.2012 wegen des Meldetermins vom 4.11.2011 und den Bescheid des Beklagten vom 9.12.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10.1.2012 - W 365/11 - wegen des Meldetermins am 11.11.2011 abgewiesen sowie die Berufung der Klägerin zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Klageabweisung hinsichtlich des Bescheides vom 17.11.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7.12.2011 wegen des Meldetermins am 24.10.2011 gewandt hat.

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2. Streitgegenstand des Revisionsverfahrens sind die Urteile des LSG und SG nur noch hinsichtlich der genannten Bescheide in der Gestalt des jeweiligen Widerspruchsbescheides, soweit der Beklagte in ihnen jeweils ein Meldeversäumnis der Klägerin und (allgemein) den Eintritt einer Minderung ihres Alg II-Anspruchs um 10 vH des maßgebenden Regelbedarfs für drei Monate, die sich zum Teil überlappen, nach §§ 32, 31b Abs 1 Satz 1, 3 SGB II idF der ab 1.4.2011 geltenden Neubekanntmachung vom 13.5.2011 (BGBl I 850) festgestellt hat, nicht aber mangels einer entsprechenden Regelung des Beklagten in den genannten Bescheiden (dazu sogleich unter 3.) die konkrete Höhe des Alg II-Anspruchs der Klägerin für die strittige Zeit vom 1.12.2011 bis zum 30.4.2012.

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3. Verfahrensrechtliche Hindernisse stehen einer Sachentscheidung des Senats nicht entgegen. Die Berufungen der Beteiligten sind zulässig gewesen (§§ 143 f SGG), weil das SG sie in den Urteilen vom 13.2.2012 und 27.2.2012 zugelassen hat und die Berufung gegen das Urteil vom 9.5.2012 die Berufungssumme erreichte, da ursprünglich nicht nur die Feststellung der Meldeversäumnisse und der Minderung umstritten war (vgl zum Zeitpunkt für die Beurteilung der Statthaftigkeit der Berufung § 202 Satz 1 SGG iVm § 4 Abs 1 Zivilprozessordnung). Richtige Klageart ist die von der Klägerin erhobene reine Anfechtungsklage nach § 54 Abs 1 Satz 1 SGG.

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a) Regelungsgegenstand der streitbefangenen Bescheide ist allein die Feststellung von Meldeversäumnissen und der sich daraus ergebenden prozentualen Alg II-Minderungen, nicht aber die Höhe des Leistungsanspruchs für Zeiten, für die der Klägerin bereits existenzsichernde Leistungen nach dem SGB II zuerkannt worden waren. Aufgegriffen mit der Formulierung "Sie sind trotz Kenntnis ... zu dem Meldetermin am … ohne wichtigen Grund nicht erschienen" und "für die Zeit vom … bis … wird eine Minderung ihres Arbeitslosengelds II monatlich um 10 Prozent des maßgebenden Regelbedarfs … festgestellt" ist allein der Wortlaut des § 31b Abs 1 Satz 1 SGB II, mit dem nach der Begründung des Gesetzentwurfs(BT-Drucks 17/3404 S 112) "klargestellt" werden soll, "dass sich der Auszahlungsanspruch der Betroffenen bei pflichtwidrigem Verhalten kraft Gesetzes mindert". In der Sache beinhaltet das die Feststellungen, dass ein Meldeversäumnis vorliegt und dieses eine Minderung des Alg II-Anspruchs der Klägerin in Höhe von 10 vH für eine bestimmte Zeit nach sich zieht.

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Nicht bestimmt ist hierdurch indes die Höhe des von der Klägerin im betroffenen Zeitraum konkret zu beanspruchenden Alg II. Schon im Ansatz ist das nicht möglich für die Zeit, die über den hier streitbefangenen Bewilligungsabschnitt vom 1.9.2011 bis 29.2.2012 hinausreicht. Ändernde Wirkungen entfalten die Feststellungsbescheide aber auch nicht im Hinblick auf die mit Bescheid vom 21.7.2011 sowie Änderungsbescheid vom 16.9.2011 zuerkannten Leistungen für diesen Bewilligungsabschnitt selbst. Solche Wirkungen kamen entsprechenden Bescheiden schon zur alten Rechtslage nicht zu (vgl BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 30/09 R - SozR 4-4200 § 31 Nr 3 RdNr 14 zu § 31 Abs 6 Satz 1 SGB II idF des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954). Hieran hat sich weiterhin nichts geändert. Soweit nunmehr gilt "Der Auszahlungsanspruch mindert sich mit Beginn des Kalendermonats, der auf das Wirksamwerden des Verwaltungsaktes folgt, der die Pflichtverletzung und den Umfang der Minderung der Leistung feststellt" (§ 31b Abs 1 Satz 1 iVm § 32 Abs 2 Satz 2 SGB II in der seit dem 1.4.2011 geltenden Fassung) berührt das die Geltung bereits erlassener Bewilligungen nicht unmittelbar. Wie bis dahin ist damit vielmehr nur zum Ausdruck gebracht, ab welchem Zeitpunkt und um welchen Minderungsbetrag der Anspruch auf Leistungen ua bei Meldeversäumnissen abgesenkt ist. Nicht bestimmt ist hierdurch aber, dass es zu ihrer Umsetzung abweichend von § 48 Abs 1 Satz 2 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Verwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz (SGB X) einer förmlichen Änderung bereits ergangener Bewilligungen nicht bedarf.

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Daran ändert nichts, dass durch die Regelung nach den Materialien "klargestellt" werden soll, "dass sich der Auszahlungsanspruch der Betroffenen bei pflichtwidrigem Verhalten kraft Gesetzes mindert" (BT-Drucks 17/3404 S 112). Soweit dadurch zum Ausdruck gebracht sein sollte, dass die Durchbrechung der Bindungswirkung bereits ergangener Bewilligungen (vgl § 77 SGG) ausnahmsweise nicht eine förmliche Änderungsentscheidung nach § 48 SGB X, erfordert, sondern unmittelbar durch Gesetz angeordnet ist, findet das in dem Gesetzeswortlaut(vgl zur bis dahin geltenden Rechtslage BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 30/09 R - SozR 4-4200 § 31 Nr 3 RdNr 14) keine Stütze. Mindert sich kraft Gesetzes der "Auszahlungsanspruch" einer zuerkannten Leistung zu einem bestimmten Zeitpunkt, so bedeutet das nicht, dass die zugrunde liegende Bewilligung selbst abweichend von § 48 Abs 1 Satz 2 SGB X ohne ausdrückliche (Teil-)Aufhebung partiell ihre Regelungswirkung verlieren könnte. Solche Wirkungen könnten nur einer Vorschrift beigemessen werden, die die Geltung von § 48 SGB X, ungeachtet des erheblichen Interesses insbesondere leistungsberechtigter Personen, "einfach"(vgl § 9 SGB X) erkennen zu können, in welcher Höhe (noch) Ansprüche nach dem SGB II zuerkannt sind, ausdrücklich ausschließt und die Absenkung zuerkannter Ansprüche nach dem SGB II einem abweichenden Sonderregime (vgl § 37 Sozialgesetzbuch Erstes Buch - Allgemeiner Teil) unterstellt, woran es hier fehlt (ebenso Knickrehm/Hahn in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 31b RdNr 7 f mwN; Valgolio in: Hauck/Noftz, Stand: März 2015, K § 31b SGB II, RdNr 13; Treichel, SGb 2014, 664 ff; aA Groth in Groth/Luik/Siebel-Huffmann, Das neue Grundsicherungsrecht, 2011, § 13 RdNr 421; Lauterbach in Gagel, SGB II/SGB III, Stand: Dezember 2014, K § 31b SGB II RdNr 2; Berlit in LPK-SGB II, 5. Aufl 2013, § 31b RdNr 4).

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b) Hat der Beklagte in unzutreffender Einschätzung dieser Rechtslage oder aus anderem Grund von einer formellen Umsetzung der Feststellungsbescheide über die Minderung abgesehen, kann sich die Klägerin ohne Verstoß gegen Rechtsprechung des BSG hiergegen mit der isolierten Anfechtungsklage wenden (zur prozessualen Lage bei jeweils am gleichen Tag erlassenem Feststellungs- und Änderungsbescheid vgl dagegen BSG Urteil vom 22.3.2010 - B 4 AS 68/09 R - SozR 4-4200 § 31 Nr 4 RdNr 9).

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Dies folgt aus dem Wortlaut und der darin deutlich werdenden Regelungskonzeption des SGB II in der ab 1.4.2011 geltenden Fassung, nach dessen § 31b Abs 1 Satz 1 ausdrücklich von einem eigenständigen Verwaltungsakt ausgegangen wird, der die Pflichtverletzung und den Umfang der Minderung feststellt, sowie § 39 Nr 1 SGB II, der die sofortige Vollziehbarkeit dieses Verwaltungsaktes anordnet(in diesem Sinne auch die Begründung des Gesetzentwurfs in BT-Drucks 17/3404 S 114 zu § 39). Entsprechend kommt den in den angefochtenen Bescheiden gebrauchten Wendungen "für die Zeit vom … bis … wird eine Minderung ihres Arbeitslosengelds II monatlich um 10 Prozent des maßgebenden Regelbedarfs … festgestellt" und "Sie sind trotz Kenntnis ... zu dem Meldetermin am … ohne wichtigen Grund nicht erschienen" durch gesonderte Verwaltungsakte iS des § 31 SGB X die Feststellung zu, dass ein Meldeversäumnis vorliegt und dieses eine Minderung des Alg II-Anspruchs der Klägerin in bestimmter Höhe für eine bestimmte Zeit nach sich zieht.

19

Jedenfalls solange es an der Umsetzung dieser Verwaltungsakte durch Änderung vorher ergangener Bewilligungen nach § 48 Abs 1 Satz 2 SGB X im dargelegten Sinne oder durch Berücksichtigung bei der Bewilligung für einen neuen Bewilligungsabschnitt fehlt, steht ihrer isolierten Anfechtung die zur vorherigen Rechtslage ergangenen Aussage des Senats nicht entgegen, ein Sanktionsbescheid gemäß § 31 SGB II aF stelle keinen abtrennbaren Streitgegenstand dar, der isoliert von den übrigen Anspruchsvoraussetzungen nach dem SGB II überprüft werden könne(BSG Urteil vom 15.12.2010 - B 14 AS 92/09 R - RdNr 13; ähnlich der 4. Senat des BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 30/09 R - SozR 4-4200 § 31 Nr 3 RdNr 14 f). Bereits zur Feststellung von Meldeversäumnissen mit dem Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld für die Dauer einer Sperrzeit nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch - Arbeitsförderung (SGB III) hat das BSG es als gerechtfertigt angesehen, die Überprüfung auf die Minderung als solche zu beschränken, wenn eine solche Beschränkung vom Kläger ausdrücklich gewollt ist und keinerlei Zweifel an einer Klagebeschränkung oder Klagerücknahme bestehen (BSG Urteil vom 18.8.2005 - B 7a AL 4/05 R - SozR 4-1500 § 95 Nr 1 RdNr 8; BSG Urteil vom 17.10.2007 - B 11a/7a AL 44/06 R - RdNr 12). Umso mehr muss diese Möglichkeit offenstehen, wenn ein Jobcenter ausschließlich über das Meldeversäumnis und den Eintritt der Minderung entscheidet und nicht zugleich oder in engem zeitlichen Zusammenhang damit auch über die Änderung einer zuvor ergangenen Leistungsbewilligung (zur prozessualen Lage in einer solchen Konstellation vgl BSG Urteil vom 22.3.2010 - B 4 AS 68/09 R - SozR 4-4200 § 31 Nr 4 RdNr 9).

20

Ergeht der vom SGB II nun vorgesehene eigenständige Verwaltungsakt über die Feststellung einer Pflichtverletzung und Minderung sowie der Umsetzungsverwaltungsakt in getrennten Bescheiden - was nicht zwingend ist - und wird ggf nur der zeitlich spätere Umsetzungsverwaltungsakt angefochten, während der zeitlich frühere Verwaltungsakt über die Feststellung einer Pflichtverletzung und Minderung bestandskräftig wird, ist zu beachten, dass für einen möglichen Antrag nach § 44 SGB X hinsichtlich dieses Feststellungsverwaltungsakts mangels Streit um die rückwirkende Erbringung von Sozialleistungen die Rückwirkungsregelung in dessen Abs 4 unbeachtlich ist(vgl BSG Urteil vom 21.3.2002 - B 7 AL 44/01 R - SozR 3-4100 § 119 Nr 23 S 119). Wird umgekehrt nur die Feststellung einer Pflichtverletzung und Minderung angefochten und nicht ein nachfolgender Umsetzungsbescheid, so steht dessen nachträglicher Korrektur bei einem Erfolg der Anfechtungsklage gegen den Minderungsbescheid nach § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB X die Zeitgrenze des § 48 Abs 4 Satz 1 iVm § 44 Abs 4 SGB X sowie § 40 Abs 1 Satz 2 SGB II nicht entgegen. Denn die Feststellung der Obliegenheitsverletzung und die Änderung der Leistungsbewilligung sind materiell so aufeinander bezogen, dass die rechtzeitige Anfechtung des Minderungsbescheides ein Aufhebungsbegehren im Hinblick auf den Umsetzungsverwaltungsakt einschließt, um einer effektiven Rechtsschutzgewährung im Lichte des Art 19 Abs 4 Grundgesetz (GG) Rechnung zu tragen (vgl insoweit zur Rechtslage nach dem SGB III: BSG Urteil vom 25.5.2005 - B 11a/11 AL 81/04 R - BSGE 95, 8 = SozR 4-4300 § 140 Nr 1, RdNr 9; BSG Urteil vom 18.8.2005 - B 7a AL 4/05 R - SozR 4-1500 § 95 Nr 1 RdNr 5 ff).

21

4. Rechtsgrundlage für die angefochtenen Bescheide des Beklagten sind § 32 SGB II über Meldeversäumnisse sowie § 31a Abs 3 und § 31b SGB II über Rechtsfolgen, Beginn und Dauer der Minderung, die gemäß § 32 Abs 2 Satz 2 SGB II entsprechend gelten.

22

Keine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die angefochtenen Bescheide ist vorliegend § 48 SGB X iVm § 40 Abs 1 SGB II, auf die das LSG ua abgestellt hat, weil die angefochtenen Bescheide nur die Feststellung eines Meldeversäumnisses und einer Minderung enthalten, nicht hingegen Regelungen über Änderungen der erfolgten Bewilligungsbescheide hinsichtlich Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts an die Klägerin(zur Unterscheidung zwischen dem Verwaltungsakt über die Feststellung eines Meldeversäumnisses und einer Minderung sowie dem Umsetzungsverwaltungsakt hinsichtlich ggf notwendiger Änderungen einer schon erfolgten Bewilligung und der Herabsetzung des Alg II-Anspruches siehe zuvor unter 3.).

23

Die Voraussetzungen für die formelle Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide, insbesondere das Vorliegen einer Anhörung nach § 24 SGB X, sind erfüllt.

24

Die materielle Rechtmäßigkeit ist nur hinsichtlich der Bescheide vom 17.11.2011, 29.11.2011 und 9.12.2011 erfüllt, denen die Meldeversäumnisse vom 24.10.2011, 4.11.2011 und 11.11.2011 zugrunde lagen, nicht aber hinsichtlich der Bescheide vom 14.12.2011, 15.12.2011, 2.1.2012 und 3.1.2012, die sich auf die Meldeversäumnisse vom 21.11.2011, 25.11.2011, 7.12.2011 und 12.12.2011 bezogen.

25

Die Voraussetzungen für die Feststellung eines Meldeversäumnisses sind zumindest hinsichtlich der Meldetermine am 24.10.2011, 4.11.2011 und 11.11.2011 gegeben (dazu 5.), nicht jedoch angesichts der Abfolge der zugrunde liegenden sieben Meldeaufforderungen innerhalb von acht Wochen für den vierten und die weiteren Meldetermine (dazu 6.). Soweit der Beklagte rechtmäßigerweise ein Meldeversäumnis festgestellt hat, führt das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen gemäß der gesetzlichen Anordnung in § 32 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Satz 2, § 31b Abs 1 Satz 1, 3 SGB II jeweils als Rechtsfolge zu einer Minderung des Alg II-Anspruchs der Klägerin um 10 vH des maßgebenden Regelbedarfs für drei Monate kraft Gesetzes(so auch die Begründung des Gesetzentwurfs in BT-Drucks 17/3404 S 112). Eine Ausübung von Ermessen hinsichtlich der Rechtsfolge Minderung oder gar die "Verhängung einer Sanktion" ähnlich dem Straf- oder Ordnungswidrigkeitenrecht seitens des zuständigen Jobcenters sieht das Gesetz nicht vor. Einer Erörterung des im Wortlaut des § 31b SGB II verwandten Begriffs "Auszahlungsanspruch" bedarf es nicht, weil durch das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Minderung der Anspruch selbst ua auf Alg II sich entsprechend verringert(vgl zum Begriff "Anspruch" nur § 194 Abs 1 BGB). Durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Minderungen bestehen nicht (dazu 7.).

26

5. Die Voraussetzungen für die Feststellung eines Meldeversäumnisses nach § 32 Abs 1 SGB II sind: Eine leistungsberechtigte Person muss eine Aufforderung des zuständigen Jobcenters, sich bei ihm zu melden oder bei einem Untersuchungstermin zu erscheinen, erhalten haben (Meldeaufforderung), mit der ein zulässiger Meldezweck verfolgt wurde(§ 59 SGB II, § 309 Abs 2 SGB III); die Person muss eine schriftliche Belehrung über die Rechtsfolgen erhalten oder von diesen Kenntnis haben und ohne wichtigen Grund der Meldeaufforderung schuldhaft nicht nachgekommen sein.

27

Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG), hinsichtlich deren insbesondere die Klägerin keine Rügen erhoben hat, sind für die Bescheide vom 17.11.2011, 29.11.2011 und 9.12.2011 wegen der Meldetermine am 24.10.2011, 4.11.2011 und 11.11.2011 diese aufgeführten Voraussetzungen, einschließlich einer rechtmäßigen Meldeaufforderung (dazu a) und des Fehlens eines wichtigen Grundes (dazu b), erfüllt. Die Klägerin war eine leistungsberechtigte Person nach § 7 SGB II, wie sich aus ihrem Alter von 29 bzw 30 Jahren in der strittigen Zeit, ihrer Erwerbsfähigkeit und Hilfebedürftigkeit sowie gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland und dem Fehlen von Ausschlusstatbeständen(vgl zB § 7 Abs 4 SGB II)ergibt. Ihre Erwerbsfähigkeit war im Laufe des Leistungsbezugs zwar zwischen den Beteiligten strittig, aufgrund der Feststellungen des LSG ist aber von der Erwerbsfähigkeit der Klägerin auszugehen, wie sich insbesondere aus dem vorgelegten Bescheid über die Ablehnung der Feststellung eines GdB und dem Fehlen anderer Feststellung hinsichtlich gesundheitlicher Einschränkungen sowie entsprechender Rügen der Klägerin ergibt. Die Klägerin hat jeweils eine Meldeaufforderung mit Datum und Uhrzeit und Ort erhalten, die mit einer schriftlichen und ordnungsgemäßen Rechtsfolgenbelehrung versehen war und der sie ohne wichtigen Grund schuldhaft nicht nachgekommen ist.

28

Zudem muss der Verwaltungsakt über die Feststellung des Meldeversäumnisses und der Minderung innerhalb von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt des Meldeversäumnisses ergangen sein (§ 32 Abs 2 iVm § 31b Abs 1 Satz 5 SGB II). Die Wahrung dieser Fristen folgt aus den mitgeteilten Daten. Keine Voraussetzung aufgrund der neuen Rechtslage ist, dass ein Verwaltungsakt über die erste Feststellung eines Meldeversäumnisses und der eingetretenen Minderung ergangen ist, ehe ein zweites Meldeversäumnis eintreten konnte (dazu c).

29

a) Die Meldeaufforderungen zum 24.10.2011, 4.11.2011 und 11.11.2011 waren im Hinblick auf die mit ihnen verfolgten Meldezwecke (dazu aa) und die erforderliche Ermessensausübung (dazu bb) rechtmäßig.

30

Eine Meldeaufforderung ist nach weitgehend einhelliger Meinung ein Verwaltungsakt (vgl nur BSG Beschluss vom 19.12.2011 - B 14 AS 146/11 B - juris - mit zahlreichen weiteren Nachweisen) und die Verfügung einer solchen steht im pflichtgemäßen Ermessen des Beklagten (vgl nur Siefert in Eicher/Schlegel, SGB III nF, Stand: Januar 2015, § 309 RdNr 18; Voelzke in Hauck/Noftz, SGB III, 2. Aufl, Stand: März 2015, K § 309 RdNr 27; Winkler in Gagel, SGB II/SGB III, Stand: Dezember 2014, § 309 SGB III RdNr 25), wie sich zudem aus der Entstehungsgeschichte und dem heutigen Zweck der Meldepflicht ergibt (BSG Urteil vom 14.5.2014 - B 11 AL 8/13 R - SozR 4-4300 § 309 Nr 2 RdNr 21 f; Winkler, aaO, RdNr 1, 4 ff). Die Rechtmäßigkeit der Meldeaufforderung ist als Vorfrage für die Feststellung eines Meldeversäumnisses inzident zu überprüfen, weil sich die Meldeaufforderung als solche durch Zeitablauf erledigt hat (§ 39 Abs 2 SGB X; vgl zur Sperrzeit nach § 159 SGB III: Valgolio in Hauck/Noftz, SGB III, 2. Aufl, Stand: März 2015, K § 159 RdNr 372; zu § 31 SGB II aF: BSG Urteil vom 9.11.2010 - B 4 AS 27/10 R - SozR 4-4200 § 31 Nr 6 RdNr 25 f).

31

aa) Den Meldeaufforderungen lagen rechtmäßige Meldezwecke zugrunde, die auch in ihnen zutreffend benannt wurden.

32

Dass eine rechtmäßige Meldeaufforderung einen Meldezweck voraussetzt, folgt aus § 59 SGB II, der ua die Vorschrift über die allgemeine Meldepflicht in § 309 SGB III für entsprechend anwendbar erklärt. Nach dessen Absatz 2 kann die Aufforderung zur Meldung "zum Zwecke der 1. Berufsberatung, 2. Vermittlung in Ausbildung oder Arbeit, 3. Vorbereitung aktiver Arbeitsförderungsleistungen, 4. Vorbereitung von Entscheidungen im Leistungsverfahren und 5. Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen für den Leistungsanspruch erfolgen". Diese Aufzählung der Meldezwecke ist abschließend und orientiert sich an den Leistungen der Bundesagentur für Arbeit zur aktiven Arbeitsförderung in §§ 29 ff SGB III. Mit jedem der Zwecke verbinden sich zahlreiche Beratungsgegenstände (vgl nur die Darstellung von Siefert in Eicher/Schlegel, SGB III nF, Stand: Januar 2015, § 309 RdNr 24 ff; Voelzke in Hauck/Noftz, SGB III, 2. Aufl, Stand: März 2015, K § 309 RdNr 28 ff; Winkler in Gagel, SGB II/SGB III, Stand: Dezember 2014, § 309 SGB III RdNr 14 ff). Wie konkret der Meldezweck benannt werden muss, kann nicht für alle Einzelfälle generell festgelegt werden, weil dafür die jeweilige Beratungssituation maßgebend ist; eine stichwortartige Konkretisierung ist aber im Regelfall ausreichend (vgl Siefert, aaO, RdNr 20; Winkler, aaO, RdNr 12). Dementsprechend ist die Angabe "Gespräch über das Bewerberangebot/die berufliche Situation" eine grundsätzlich zulässige und ausreichende Konkretisierung des Meldezwecks (ebenso BSG Urteil vom 9.11.2010 - B 4 AS 27/10 R - SozR 4-4200 § 31 Nr 6 RdNr 25).

33

Dem wird der vorliegend als Meldezweck seitens des Beklagten in den Meldeaufforderungen jeweils angegebene Grund "Ihr Bewerberangebot bzw Ihre berufliche Situation" bezogen auf die einzelnen Meldeaufforderungen gerecht, zumal es keine weiteren Feststellungen des LSG oder Rügen der Klägerin gibt, die Zweifel an einer ausreichenden Konkretisierung wecken.

34

bb) Die als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die Meldeaufforderungen zum 24.10.2011, 4.11.2011 und 11.11.2011 notwendige Ermessensausübung des Beklagten ist nicht zu beanstanden.

35

Zu deren Überprüfung ist von Folgendem auszugehen: Soweit ein Leistungsträger ermächtigt ist, nach seinem Ermessen zu handeln, ist sein Handeln nur rechtswidrig, wenn die gesetzlichen Grundlagen dieses Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck des Ermessens nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist (§ 54 Abs 2 Satz 2 SGG sowie § 39 Abs 1 Satz 1 SGB I zu Ermessensleistungen). Umgekehrt hat der Versicherte Anspruch auf eine pflichtgemäße Ausübung des Ermessens (§ 39 Abs 1 Satz 2 SGB I), nicht hingegen einen Rechtsanspruch auf einen bestimmten Betrag zB bei einem Leistungsbegehren, sofern nicht eine Ermessensreduzierung auf Null eingetreten ist. Abgesehen von einer solchen Ermessensreduzierung auf Null hat der Gesetzgeber dem Leistungsträger mit der Einräumung von Ermessen eine Auswahlbefugnis hinsichtlich mehrerer gleichermaßen rechtmäßiger Entscheidungsmöglichkeiten auf der Rechtsfolgenseite eröffnet. Zur Sicherung der Funktionentrennung (Art 20 Abs 2 Satz 2 GG) und der Entscheidungsfreiheit des Leistungsträgers über die Zweckmäßigkeit seines Handelns ist die Überprüfung seiner Ermessensentscheidung durch die Gerichte auf die Rechtmäßigkeitsprüfung begrenzt ("Rechtmäßigkeits-, aber keine Zweckmäßigkeitskontrolle"). Das Gericht hat nur zu prüfen, ob der Träger sein Ermessen überhaupt ausgeübt, er die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder er von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 54 Abs 2 Satz 2 SGG; vgl auch zum Nachfolgenden jeweils mwN nur: BSG Urteil vom 18.3.2008 - B 2 U 1/07 R - BSGE 100, 124 = SozR 4-2700 § 101 Nr 1, RdNr 13 ff und BSG Urteil vom 9.11.2010 - B 2 U 10/10 R - SozR 4-2700 § 76 Nr 2 RdNr 12 ff).

36

Ein Ermessensnichtgebrauch, bei dem überhaupt keine Ermessenserwägungen angestellt werden und so gehandelt wird, als ob eine gebundene Entscheidung zu treffen ist, ist nicht festzustellen, weil der Beklagte nach den Feststellungen des LSG die Meldeaufforderung ausgesprochen hatte, um die berufliche Situation der Klägerin mit ihr zu erörtern, was angesichts der Länge ihres Leistungsbezugs naheliegend war. Eine Ermessensüberschreitung, bei der eine Rechtsfolge gesetzt wird, die in der gesetzlichen Regelung nicht vorgesehen ist, scheidet aus. Denn die vom Beklagten ausgesprochene Meldeaufforderung ist ein vom Gesetz vorgesehenes Ergebnis seiner Ermessensausübung.

37

Die Voraussetzungen für eine Ermessensunterschreitung oder einen Ermessensmangel, bei denen zwar Ermessenserwägungen angestellt werden, diese indes unzureichend sind, weil sie zB nur aus formelhaften Wendungen bestehen oder relevante Ermessensgesichtspunkte nicht berücksichtigt werden, oder für einen Ermessensfehlgebrauch oder Ermessensmissbrauch, bei denen sachfremde Erwägungen angestellt werden, sind für die drei ersten Meldeaufforderungen ebenfalls nicht erfüllt. Denn ein Gespräch zwischen der Klägerin und dem Beklagten über ihre Bewerbungssituation bzw berufliche Situation war angesichts ihrer Arbeitslosigkeit praktisch geboten. Zudem waren nach den Feststellungen des LSG Vermittlungshemmnisse und gesundheitliche Einschränkungen der Klägerin zu besprechen und zu klären, welche Tätigkeiten sie noch ausüben konnte und ob zunächst Maßnahmen zur Aktivierung und beruflichen Eingliederung durchzuführen waren. Ob es geboten war, diese weiteren Zwecke ausdrücklich zu benennen, zB zur Klärung der gesundheitlichen Situation der Klägerin, die zwischen den Beteiligten zumindest zeitweise umstritten war, kann angesichts der genannten zulässigen Zwecke - bezogen auf die einzelne Meldeaufforderung - dahingestellt bleiben. Die in den Meldeaufforderungen genannten Zwecke dienten dem zentralen Ziel des SGB II, die arbeitsuchende, leistungsberechtigte Person bei der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zu unterstützen und im Zusammenwirken mit ihr Wege zu entwickeln und ihr aufzuzeigen, wie sie eine solche Erwerbstätigkeit erlangen kann (vgl § 1 Abs 2 SGB II).

38

Dass der Beklagte sich von sachfremden Erwägungen habe leiten lassen, hat das LSG nicht festgestellt, die Klägerin hat insofern keine Rügen erhoben und bezogen auf die drei Meldeaufforderungen ist Derartiges aus den vom LSG festgestellten Tatsachen auch nicht ableitbar.

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b) Umstände, die für einen wichtigen Grund bei nur einem der drei Meldeversäumnisse sprechen, so zB dass die Klägerin krankheitsbedingt verhindert war, einen der Termine wahrzunehmen, sind den Feststellungen des LSG nicht zu entnehmen.

40

c) Entgegen der Ansicht des SG musste die Klägerin nicht vor einem weiteren Meldeversäumnis einen ersten Bescheid über die Feststellung eines Meldeversäumnisses und einer Minderung als Warnung erhalten, damit der zweite Bescheid über dieses weitere Meldeversäumnis und die Minderung in rechtmäßiger Weise ergehen durfte.

41

Die dahingehende frühere Rechtsprechung (zB BSG Urteil vom 9.11.2010 - B 4 AS 27/10 R - SozR 4-4200 § 31 Nr 6 RdNr 22 f)ist durch die Neufassung der §§ 31 ff SGB II ab 1.4.2011, wie das LSG zu Recht ausgeführt hat, überholt. § 32 SGB II über Meldeversäumnisse verweist in seinem Absatz 2 lediglich auf die Vorschriften des § 31a Abs 3 und § 31b SGB II. Die Vorschrift des § 31a Abs 1 Satz 4 SGB II, nach der eine wiederholte Pflichtverletzung nur "vorliegt", wenn bereits zuvor eine Minderung festgestellt wurde, ist ausdrücklich nicht in Bezug genommen. Stattdessen heißt es in § 32 Abs 1 Satz 1 SGB II, dass sich das Alg II jeweils um 10 vH des maßgebenden Regelbedarfs mindert. Mit diesen Regelungen hat der Gesetzgeber einerseits entsprechend dem genannten Urteil vom 9.11.2010 das Erfordernis der vorherigen bescheidmäßigen Feststellung der vorangegangenen Pflichtverletzung vor dem Eintritt der nächsten Pflichtverletzung in das Gesetz übernommen. Andererseits hat er durch seine differenzierende Verweisungsvorschrift zum Ausdruck gebracht, dass dies nicht bei Meldeversäumnissen gelten soll. Er hat damit die Möglichkeit nebeneinander stehender Bescheide über die Feststellung eines Meldeversäumnisses und einer Minderung für identische Zeiträume, die im Ergebnis zu einer Addition der Minderungsbeträge führen, geschaffen, ohne dass es eines ersten Bescheides über die Feststellung eines Meldeversäumnisses und einer Minderung bedarf (vgl dazu Begründung des Gesetzentwurfs: BT-Drucks 17/3404 S 112 zu § 32; Berlit in LPK-SGB II, 5. Aufl 2013, § 32 RdNr 11; Knickrehm/Hahn in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 32 RdNr 30; Sonnhoff in jurisPK-SGB II, 3. Aufl 2012, § 32 RdNr 46).

42

6. Aufgrund der Abfolge der den Meldeversäumnissen zugrunde liegenden sieben Meldeaufforderungen nach § 59 SGB II, § 309 SGB III innerhalb von acht Wochen sind die Bescheide vom 14.12.2011, 15.12.2011, 2.1.2012 und 3.1.2012 rechtswidrig, die auf der vierten und den weiteren Meldeaufforderungen und den Meldeversäumnissen am 21.11.2011, 25.11.2011, 7.12.2011 und 12.12.2011 beruhen.

43

Die Rechtswidrigkeit der genannten Bescheide folgt nicht aus der "Einladungsdichte" als solche (dazu a), sondern aus der als Vorfrage für die Feststellung eines Meldeversäumnisses inzident zu prüfenden (vgl dazu 5. a) und vorliegend fehlerhaften Ermessensausübung des Beklagten in der Abfolge und Ausgestaltung der Meldeaufforderungen (dazu b).

44

a) Die "Einladungsdichte" selbst von nahezu einer Meldeaufforderung pro Woche ist nicht zu beanstanden, wie das LSG zu Recht ausgeführt hat, weil es Gründe für einen solchen engmaschigen Kontakt zwischen der leistungsberechtigten Person und dem Jobcenter geben kann und eine Meldeaufforderung ferner - die meldepflichtige Person begünstigend - zu einem Anspruch auf Übernahme der Reisekosten (vgl § 59 SGB II, § 309 Abs 4 SGB III) und zu Unfallversicherungsschutz auf dem Weg zum und vom Jobcenter (§ 2 Abs 1 Nr 14a Siebtes Buch Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Unfallversicherung) führt.

45

b) Die Abfolge von siebenmal derselben Meldeaufforderung mit denselben Zwecken in nahezu wöchentlichem Abstand an die Klägerin verstößt jedoch gegen die vor einer Meldeaufforderung notwendige Ermessensausübung wegen einer Ermessensunterschreitung, weil relevante Ermessensgesichtspunkte nicht berücksichtigt worden sind (zu den Voraussetzungen für die gerichtliche Überprüfung von Ermessen vgl 5. a) bb).

46

Zumindest nach der dritten gleichlautenden Meldeaufforderung mit dem Ergebnis der Nichtwahrnehmung des Termins hätte der Beklagte nicht in der bisherigen Weise fortfahren dürfen. Vielmehr hätte er aufgrund der vom Gesetzgeber selbst im Rahmen des § 31a SGB II eingefügten Abstufungen zwischen den Rechtsfolgen eines Meldeversäumnisses mit einer Minderung um 10 vH und den Rechtsfolgen bei einer Pflichtverletzung mit einer Minderung um 30 vH sowie der Erbringung ergänzender Sachleistungen bei einer Minderung um mehr als 30 vH seine bisherige Ermessensausübung überprüfen müssen. Neben dieser vom Gesetzgeber vorgegebenen qualitativen Schwelle hätte dabei insbesondere in die Erwägungen eingestellt und deutlich gemacht werden müssen, dass sich der Beklagte trotz der festgestellten sieben gleichen Meldeaufforderungen mit denselben Zwecken innerhalb von acht Wochen nicht von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen.

47

Denn der Zweck der Meldeaufforderungen muss entsprechend dem Grundgedanken des "Förderns und Forderns" im SGB II und nach § 1 Abs 2 SGB II sein, die arbeitsuchende, leistungsberechtigte Person bei der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zu unterstützen. Trotz der Überschrift "Sanktionen" vor §§ 31 bis 32 SGB II ist es nicht Ziel der Meldeaufforderungen, durch eine hohe Anzahl von Meldeversäumnissen den Anspruch der Meldepflichtigen auf Alg II zu mindern oder gar zu beseitigen. Denn es handelt sich nach dem Wortlaut und der Konzeption der §§ 31 bis 32 SGB II bei ihnen nicht um Strafvorschriften, nach denen aufgrund eines bestimmten schuldhaften Verhaltens bestimmte Strafen "verhängt" werden, sondern um die gesetzlichen Folgen von Obliegenheitsverletzungen, weil die Durchsetzung zB einer Meldeaufforderung nicht mit Mitteln des Verwaltungszwangs vollstreckt werden darf.

48

Neben den in den Meldeaufforderungen genannten Zwecken "Ihr Bewerberangebot bzw Ihre berufliche Situation" drängten sich vor diesem Hintergrund angesichts des Verhaltens der Klägerin und insbesondere der Vorgeschichte mit den Zweifeln an ihrer Erwerbsfähigkeit und den früheren Meldeversäumnissen als weitere Zwecke die Vorbereitung von Entscheidungen im Leistungsverfahren und die Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen für den Leistungsanspruch auf (vgl § 309 Abs 2 Nr 4, 5 SGB III). Der Beklagte hätte auch von weiteren Meldeaufforderungen Abstand nehmen und die Klägerin zu einer ärztlichen oder psychologischen Untersuchung auffordern können (vgl § 32 Abs 1 Satz 1 Alt 2 SGB II).

49

In Ermangelung von dahingehenden Ausführungen in den Meldeaufforderungen ist von einer Ermessensunterschreitung des Beklagten auszugehen. Das LSG hat keine Ermessenserwägung des Beklagten in den angeführten Bescheiden oder den zugrunde liegenden Meldeaufforderungen, die der vorliegenden besonderen Situation Rechnung tragen, oder andere spezifische Gründe seitens des Beklagten festgestellt, die für eine wörtliche Wiederholung der bisherigen Meldeaufforderungen und gegen eine Einbeziehung weiterer Gesichtspunkte sprachen. Den festgestellten Tatsachen im Übrigen sind ebenfalls keine dahingehenden Ermessenerwägungen des Beklagten oder andere Gründe zu entnehmen.

50

7. Durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken gegen eine Minderung des Alg II-Anspruchs der Klägerin nach §§ 32, 31a Abs 3, § 31b SGB II bestehen nicht. Obwohl der Senat sich der mit einer Minderung des Alg II-Anspruchs einhergehenden Auswirkungen, bei einer Minderung um 10 vH waren es damals 33,70 Euro pro Monat, bewusst ist, kann er sich die notwendige Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit der einschlägigen Regelungen nicht bilden (vgl zu den Voraussetzungen einer Vorlage nach Art 100 Abs 1 GG nur zB Bundesverfassungsgericht Beschluss vom 4.6.2012 - 2 BvL 9/08 ua - BVerfGE 131, 88 RdNr 90 f mwN).

51

a) Das durch Art 1 Abs 1 GG begründete und nach dem Sozialstaatsgebot des Art 20 Abs 1 GG auf Konkretisierung durch den Gesetzgeber angelegte Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums verpflichtet den Staat dafür Sorge zu tragen, dass die materiellen Voraussetzungen zur Verfügung stehen, wenn einem Menschen die zur Gewährleistung eines menschenwürdigen Daseins notwendigen materiellen Mittel fehlen, weil er sie weder aus seiner Erwerbstätigkeit, noch aus eigenem Vermögen noch durch Zuwendungen Dritter erhalten kann (BVerfG Urteil vom 9.2.2010 - 1 BvL 1/09, 1 BvL 3/09, 1 BvL 4/09 - BVerfGE 125, 175 = SozR 4-4200 § 20 Nr 12 RdNr 134). Das bedingt jedoch nicht, dass diese Mittel voraussetzungslos zur Verfügung gestellt werden müssten (ebenso zur Berücksichtigung von Einkommen BVerfG Nichtannahmebeschluss der 3. Kammer des 1. Senats vom 7.7.2010 - 1 BvR 2556/09 - SozR 4-4200 § 11 Nr 33 = BVerfGK 17, 375 RdNr 13; Berlit, Sanktionen im SGB II - nur problematisch oder verfassungswidrig?, info also 2013, 195, 200 ff; Lauterbach, Verfassungsrechtliche Probleme der Sanktionen im Grundsicherungsrecht, ZFSH/SGB 2011, 584 ff). Bei der Konkretisierung des Grundrechts auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums ist dem Gesetzgeber vielmehr ein Gestaltungsspielraum zugewiesen, innerhalb dessen er die zu erbringenden Leistungen an dem jeweiligen Entwicklungsstand des Gemeinwesens und den bestehenden Lebensbedingungen auszurichten hat (BVerfG Urteil vom 9.2.2010, aaO, RdNr 138 ff).

52

Dass der Gesetzgeber dabei von Verfassungs wegen schlechterdings gehindert wäre, die Gewährung existenzsichernder Leistungen nach dem SGB II an (Mitwirkungs-)Obliegenheiten zu knüpfen und bei deren Verletzung leistungsrechtliche Minderungen vorzusehen, vermag der Senat nicht zu erkennen (so aber Neskovic/Erdem, Zur Verfassungswidrigkeit von Sanktionen bei Hartz IV, SGb 2012, 134 ff; ähnlich Drohsel, Sanktionen nach dem SGB II und das Grundrecht auf ein menschenwürdiges Existenzminimum, NZS 2014, 96 ff; wie hier dagegen etwa: Berlit, Sanktionen im SGB II - nur problematisch oder verfassungswidrig?, info also 2013, 195 ff; ders in LPK-SGB II, 5. Aufl 2013, § 31 RdNr 13 f; Burkiczak, Zur Verfassungswidrigkeit von Sanktionen bei Hartz IV, SGb 2012, 324 ff; Knickrehm/Hahn in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 31 RdNr 7; Lauterbach, Verfassungsrechtliche Probleme der Sanktionen im Grundsicherungsrecht, ZFSH/SGB 2011, 584 ff; ders in Gagel, SGB II/SGB III, Stand: Dezember 2014, K § 31 SGB II RdNr 2; Valgolio in Hauck/Noftz, SGB II, 2. Aufl, Stand: März 2015, § 31 RdNr 39; zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von Sanktionen im Arbeitsförderungsrecht: BVerfG Beschluss vom 10.2.1987 - 1 BvL 15/83 - BVerfGE 74, 203 = SozR 4100 § 120 Nr 2). Zudem ist zu bedenken, dass es sich bei den sog "Sanktionen" grundrechtsdogmatisch nicht um einen Eingriff, sondern um eine abgesenkte Form der Leistungsgewährung handelt (vgl Berlit, info also 2013, 195 ff; Burkiczak, SGb 2012, 324 ff).

53

Eine andere Auslegung würde mittels des Grundrechts auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums die Grundsicherung für Arbeitsuchende in Richtung auf ein bedingungsloses Grundeinkommen weiterentwickeln (vgl dazu zB Eicker-Wolf, Money for nothing? - Das bedingungslose Grundeinkommen, SF 2013, 172 ff; Opielka, Grundeinkommensversicherung, SF 2004, 114 ff); eine solche Entscheidung muss jedoch dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben.

54

Hat der Gesetzgeber von einer solchen Wertung abgesehen, darf er sich bei der Ausgestaltung der Leistungen nach dem SGB II vor diesem Hintergrund von der Erwartung leiten lassen, dass erwerbsfähige Hilfebedürftige und die mit ihnen in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen alle Möglichkeiten zur Beendigung oder Verringerung ihrer Hilfebedürftigkeit ausschöpfen (vgl § 2 Abs 2 Satz 1 SGB II) und demzufolge die zum Lebensunterhalt notwendigen Mittel womöglich ua durch zumutbare Erwerbsarbeit selbst erwirtschaften (ebenso Berlit, info also 2013, 195, 201 ff). Soweit der Gesetzgeber als Folge dessen negative Konsequenzen an die fehlende Bereitschaft knüpft, mit den für die Leistungsgewährung zuständigen Stellen (auch nur) in Gespräche über Möglichkeiten zur Überwindung von Erwerbslosigkeit einzutreten, ist ihm das verfassungsrechtlich jedenfalls solange nicht verwehrt, wie sichergestellt ist, dass den Betroffenen die auch in dieser Lage unerlässlichen Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts zur Verfügung stehen (vgl Schmidt-De Caluwe in Estelmann, SGB II, Stand: Dezember 2014, § 31 RdNr 15).

55

b) Dass diese Grenze nicht eingehalten ist, vermag der Senat jedenfalls vorliegend nicht zu erkennen.

56

Überschreitet die Minderung infolge mehrerer Meldeversäumnisse den Wert von 30 vH, hat das Jobcenter gemäß § 32 Abs 2 Satz 2 iVm § 31a Abs 3 Satz 1 SGB II nach pflichtgemäßem Ermessen darüber zu entscheiden, ob und inwieweit in angemessenem Umfang Sachleistungen oder geldwerte Leistungen zu erbringen sind(vgl dazu Knickrehm/Hahn in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 31a RdNr 36 ff; Berlit in LPK-SGB II, 5. Aufl 2013, § 31a RdNr 40 ff). Soweit auf dieser Grundlage Sachleistungen erbracht werden, genügt das den verfassungsrechtlichen Anforderungen jedenfalls grundsätzlich (BVerfG Urteil vom 9.2.2010 - 1 BvL 1/09, 1 BvL 3/09, 1 BvL 4/09 - BVerfGE 125, 175 = SozR 4-4200 § 20 Nr 12), ohne dass über Voraussetzungen und etwaige Grenzen eines solchen Ausgleichs im Einzelnen hier abschließend zu entscheiden wäre.

57

Erreicht die Minderung diesen Wert nicht, ist ausgehend von den in die Ermittlung des Regelbedarfs gemäß § 5 Regelbedarfsermittlungsgesetz eingeflossenen Abteilungen der Verbrauchsausgaben zu beachten, dass nicht dem physischen Existenzminimum, sondern der sozialen Teilhabe zuzuordnen sind etwa die Abteilungen 7(Verkehr mit 22,78 Euro), 8 (Nachrichtenübermittlung mit 31,96 Euro), 9 (Freizeit usw mit 39,96 Euro) und 11 (Beherbergung ua 7,16 Euro). Zudem beziehen sich die Abteilungen 3 (Bekleidung, Schuhe mit 30,40 Euro) oder 5 (Innenausstattung usw mit 27,41 Euro) auf Bedarfe, die aktuell nicht jeden Monat anfallen, sondern von der sog Anschaffungsrücklage nach § 12 Abs 2 Satz 1 Nr 4 SGB II umfasst sind(vgl Geiger in LPK-SGB II, 5. Aufl 2013, § 12 RdNr 34; Mecke in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 12 RdNr 73). Die im Regelbedarf enthaltenen Beträge für soziokulturelle Bedarfe sind zwar - obwohl dem Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Grundrechts ein weiter Gestaltungsspielraum zukommt, soweit es um Art und Umfang der Möglichkeiten zur Teilhabe am gesellschaftlichen Leben geht (BVerfG Urteil vom 9.2.2010 - 1 BvL 1/09, 1 BvL 3/09, 1 BvL 4/09 - BVerfGE 125, 175 = SozR 4-4200 § 20 Nr 12 RdNr 152; BVerfG Urteil vom 18.7.2012 - 1 BvL 10/10, 1 BvL 2/11 - BVerfGE 132, 134 = SozR 4-3520 § 3 Nr 2 RdNr 67) - keine freiverfügbare Ausgleichsmasse (BVerfG Beschluss vom 23.7.2014 - 1 BvL 10/12, 1 BvL 12/12, 1 BvR 11 BvR 1691/13 - NJW 2014, 3425, RdNr 117 f). Deshalb mag nicht auszuschließen sein, dass sich der Verweis auf Einsparungen in diesem Bereich in besonders gelagerten Fällen als verfassungsrechtlich bedenklich erweist. Eine solche Lage ist indes zumindest hier nicht erkennbar.

58

Dabei ist zunächst zu beachten, dass wegen Deckungslücken im Bereich einmaliger, nicht dauerhafter bzw laufender Bedarfe die Erbringung von Leistungen als Darlehen nach § 24 Abs 1 SGB II in Betracht kommt(vgl BSG Urteil vom 18.2.2010 - B 4 AS 29/09 R - BSGE 105, 279 = SozR 4-1100 Art 1 Nr 7, RdNr 23 zur Vorläuferbestimmung; BSG Urteil vom 15.12.2010 - B 14 AS 44/09 R - RdNr 17). Soweit darüber hinaus weitere, von Verfassungs wegen nicht hinnehmbare Deckungslücken bestünden, müsste das nicht notwendig die Minderungsbestimmung des § 32 Abs 1 Satz 1 SGB II selbst betreffen. Zu fragen wäre aufgrund der gesetzlichen Konzeption von Minderungsregel und Ausgleichsmechanismus nach § 31a Abs 3 Satz 1 SGB II vielmehr zuerst, ob der uneingeschränkte Ausschluss von Sachleistungen bei Minderungsbeträgen von bis zu 30 vH des Regelbedarfs ohne Ausnahme bei besonderen Härtefällen verfassungsrechtlich unbedenklich ist(vgl BSG Urteil vom 9.11.2010 - B 4 AS 27/10 R - SozR 4-4200 § 31 Nr 6 RdNr 34 f). Zu einer solchen Prüfung besteht indes hier kein Anlass, weil weder erkennbar noch von der Klägerin im Rahmen einer Rüge vorgetragen worden ist, dass sie sich erfolglos um die Gewährung von Sachleistungen bemüht habe.

59

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG.

1

Streitig ist die Höhe des dem Kläger für die Zeit vom 1.6. bis 31.8.2007 zustehenden Arbeitslosengeldes II (Alg II).

2

Der 1953 geborene Kläger bezog bis zum 2.7.2006 Arbeitslosengeld (Alg) nach dem SGB III. Seit dem 23.1.2006 erhält er Alg II, welches die Beklagte vom 1.8.2006 bis 31.1.2007 in Höhe von 692,20 Euro monatlich (Regelleistung in Höhe von 345 Euro; Kosten der Unterkunft in Höhe von 347,20 Euro monatlich) bewilligte (Bescheid vom 3.8.2006).

3

Am 19.12.2006 erfuhr die Beklagte, dass der Kläger seit dem 1.12.2006 bei der Firma M als Thekenkraft in Vollzeit arbeitete. Er wurde zum 23.1.2007 fristlos gekündigt. Für Dezember 2006 zahlte der Arbeitgeber dem Kläger im selben Monat einen Betrag in Höhe von 1 400 Euro. Als Entlohnung für Januar 2007 erhielt er am 12.3.2007 einen Betrag in Höhe von 636,68 Euro. Zu den Gründen der Kündigung führte die Arbeitgeberin gegenüber der Beklagten aus, der Kläger habe die Gäste unfreundlich behandelt, die Arbeit nach einer Erkrankung nicht mehr aufgenommen und eine AU-Bescheinigung erst nach zweiwöchiger Fehlzeit vorgelegt. Die Beklagte senkte das Alg II daraufhin für die Zeit vom 1.6. bis 31.8.2007 monatlich um 30 vH der Regelleistung, höchstens jedoch in Höhe des ihm "zustehenden Gesamtauszahlungsbetrags", ab. Hieraus ergebe sich eine Absenkung in Höhe von maximal 104 Euro monatlich. Die "ursprüngliche Bewilligungsentscheidung" werde für den Zeitraum der dreimonatigen Absenkung der Leistungen gemäß § 48 Abs 1 SGB X aufgehoben (Bescheid vom 9.5.2007; Widerspruchsbescheid vom 16.7.2007). Mit weiterem Bescheid vom 9.5.2007 bewilligte die Beklagte dem Kläger gleichzeitig entsprechend abgesenkte SGB-II-Leistungen vom 1.6. bis 31.7.2007 in Höhe von 587,30 Euro monatlich. Nach Eingang einer Lohnabrechnung für den Monat Mai 2007 bewilligte sie ihm unter Aufhebung der "in diesem Zusammenhang ergangenen Entscheidungen" für den Monat Juli 2007 SGB-II-Leistungen in Höhe von 541,90 Euro (Bescheid vom 19.6.2007). Im weiteren Verlauf hob die Beklagte die Bewilligung von Leistungen für die Zeit vom 1.6. bis 30.6.2007 wegen anzurechnenden Nebeneinkommens in Höhe von 48 Euro teilweise auf und forderte die Erstattung dieses Betrags (Bescheid vom 15.8.2007). Für den Zeitraum vom 1.8.2007 bis 31.8.2007 bewilligte sie dem Kläger SGB-II-Leistungen in Höhe von 541,90 Euro (Bescheid vom 15.8.2007).

4

Das SG Freiburg hat entsprechend dem Klageantrag den Bescheid der Beklagten vom 9.5.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.7.2007 aufgehoben. Der angefochtene Bescheid sei rechtswidrig und verletze den Kläger in seinen Rechten, weil die Beklagte das Alg II zu Unrecht abgesenkt habe. Mangels Rechtsfolgenbelehrung vor der Weigerung der Aufnahme bzw Fortführung einer zumutbaren Arbeit seien die Voraussetzungen des § 31 Abs 1 Satz 1 Nr 1 Buchst c SGB II nicht erfüllt. Es könne dahinstehen, ob die Voraussetzungen einer Sperrzeit nach § 31 Abs 4 Nr 3 Buchst b SGB III gegeben seien. Jedenfalls sei diese Vorschrift nicht für Zeiträume anwendbar, in denen ein Sperrzeittatbestand während des Bezugs von Alg II verwirklicht werde (Urteil vom 16.10.2008). Das LSG Baden-Württemberg hat die Berufung zurückgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ausgeführt, Streitgegenstand des Berufungsverfahrens sei nur der Sanktionsbescheid vom 9.5.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.7.2007. Nachdem die Beklagte zu Protokoll erklärt habe, dass sie dem Kläger für den Fall, dass der Bescheid vom 9.5.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.7.2007 durch formell rechtskräftige Entscheidung aufgehoben sei, den gekürzten Sanktionsbetrag gewähren werde, sei eine zusätzliche Leistungs- und Anfechtungsklage bezüglich der SGB II-Bewilligungsbescheide nicht erforderlich. Im Übrigen habe der Kläger den Streitgegenstand insoweit wirksam beschränkt, als er die Verfügungen über Unterkunfts- und Heizkosten für den gesamten Zeitraum in diesem Verfahren nicht angefochten habe, sondern "nur" nicht um den Sanktionsbetrag gekürzte Regelleistungen begehre. Gegen eine gleichzeitige Anwendbarkeit des § 31 Abs 1 Satz 1 Nr 1 Buchst c SGB II und des § 31 Abs 4 Nr 3 Buchst b SGB II spreche, dass die Beklagte immer dann auf die Sperrzeitenregelung des § 31 Abs 4 Nr 3 Buchst b SGB II zurückgreifen könne, wenn die in Abs 1 genannten Voraussetzungen, zB mangels Rechtsfolgenbelehrung, nicht vorlägen. Dies könne - wie hier - der Fall sein, wenn eine Absenkung nach Absatz 1 an einer fehlenden Rechtsfolgenbelehrung, die § 31 Abs 4 Nr 3 Buchst b SGB II nicht vorsehe, scheitere. Stehe ein Bedürftiger zum Zeitpunkt der Aufnahme einer Tätigkeit und während der Obliegenheitsverletzung im Leistungsbezug nach dem SGB II, sei dem Leistungsträger die Vornahme einer ordnungsgemäßen Belehrung iS des § 31 Abs 1 SGB II möglich und zumutbar. Dies gelte insbesondere deshalb, weil es sich um Leistungen handele, die das Existenzminimum beträfen (Urteil vom 16.9.2009).

5

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte eine Verletzung des § 31 Abs 4 Nr 3 Buchst b SGB II. Bei dieser Vorschrift handele es sich um eine neben § 31 Abs 1 SGB II anwendbare Rechtsvorschrift. Ein Rückgriff auf § 144 Abs 1 SGB III, der die Sanktionierung bei Verlust des Beschäftigungsverhältnisses durch arbeitsvertragswidriges Verhalten regele, sei daher möglich.

6

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung der Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 16. September 2009 und des Sozialgerichts Freiburg vom 16. Oktober 2008 die Klage abzuweisen.

7

Der Kläger ist im Revisionsverfahren nicht vertreten.

8

Die Revision der Beklagten ist im Sinne der Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückweisung der Sache an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG). Ob die Beklagte das Alg II in der Zeit vom 1.6. bis 31.8.2007 in zutreffender Höhe geleistet hat, kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Zwar liegen die Voraussetzungen für eine Absenkung des Alg II nach § 31 Abs 1 Satz 1 Nr 1 Buchst c SGB II nicht vor. Jedoch fehlen ausreichende tatsächliche Feststellungen (§ 163 SGG) des LSG dazu, ob der Kläger im Sinne der weiteren Ermächtigungsgrundlage für eine Absenkung nach § 31 Abs 4 Nr 3 Buchst b SGB II iVm § 144 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGB III durch ein arbeitsvertragswidriges Verhalten Anlass für die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses gegeben hat. Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen ist diese Sperrzeitregelung des SGB III hier heranzuziehen.

9

1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist zunächst der Bescheid vom 9.5.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.7.2007, mit dem die Beklagte das Alg II des Klägers für den Zeitraum vom 1.6. bis 31.8.2007 um monatlich 30 vH der Regelleistung abgesenkt hat. Der am gleichen Tag erlassene Bewilligungsbescheid vom 9.5.2007 ist ebenfalls Gegenstand des Verfahrens, weil er mit dem Absenkungsbescheid vom 9.5.2007 eine rechtliche Einheit im Sinne eines einheitlichen Bescheids zur Höhe des Alg II in dem von der Absenkung betroffenen Zeitraum darstellt (vgl BSG, Urteil vom 25.5.2005 - B 11a/11 AL 81/04 R - BSGE 95, 8 ff = SozR 4-4300 § 140 Nr 1, jeweils RdNr 6; BSG, Urteil vom 18.8.2005 - B 7a AL 4/05 R - SozR 4-1500 § 95 Nr 1 RdNr 5; BSG, Urteil vom 5.8.1999 - B 7 AL 14/99 R, BSGE 84, 225, 227 = SozR 3-4100 § 119 Nr 17 S 78). Die Verfügungssätze der beiden am 9.5.2007 erlassenen Bescheide korrespondieren miteinander. Auch der Widerspruchsbescheid vom 16.7.2007 stellt einen Bezug zur Bewilligung des Alg II her. Der Kläger hat sich mit seiner Klage gegen diese auch die Höhe der SGB II-Leistungen bewilligenden Bescheide vom 9.5.2007 idF des Widerspruchsbescheides vom 16.7.2007 gewandt, deren Inhalt zugleich Ausgangspunkt für die Bestimmung des Streitgegenstandes ("das von dem Kläger Gewollte") ist.

10

Das LSG hat das Begehren des Klägers insofern zu Unrecht einschränkend dahingehend ausgelegt (§ 123 SGG), dass er eine gerichtliche Entscheidung lediglich hinsichtlich der Absenkungsentscheidung, nicht jedoch auch hinsichtlich des im streitigen Zeitraum zu zahlenden Alg II begehrt. Der unvertretene Kläger hat weder schriftsätzlich noch in anderer Weise den Streitgegenstand beschränkt. Schon mangels Anwesenheit des Klägers in den Terminen beim SG und LSG hat auch keine Erörterung der Konsequenzen einer Beschränkung des Streitgegenstandes stattfinden können (vgl zu diesem Erfordernis: BSG, Urteil vom 18.8.2005 - B 7a/7 AL 4/05 R - SozR 4-1500 § 95 Nr 1 RdNr 8). Im wiedereröffneten Berufungsverfahren ist über das Begehren des Klägers daher im Wege der Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 und 4 SGG iVm § 56 SGG) zu entscheiden. Dabei wird das LSG auch die weiteren Bewilligungsbescheide vom 19.6.2007 und 15.8.2007 berücksichtigen müssen, welche die Höhe des Alg II in dem hier streitigen Zeitraum vom 1.6 bis 31.8.2007 regeln und nach § 96 SGG zum Gegenstand des Verfahrens geworden sind.

11

2.a) Die Vorinstanzen haben zu Recht die Voraussetzungen des § 31 Abs 1 Satz 1 Nr 1 Buchst c SGB II idF des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 (BGBl I 1706) nicht als erfüllt angesehen. Nach § 31 Abs 1 Satz 1 Nr 1 Buchst c SGB II wird das Alg II unter Wegfall des Zuschlags nach § 24 in einer ersten Stufe um 30 vom Hundert der für den erwerbsfähigen Hilfebedürftigen nach § 20 maßgebenden Regelleistung abgesenkt, wenn er sich trotz Belehrung über die Rechtsfolgen weigert, eine zumutbare Arbeit, Ausbildung, Arbeitsgelegenheit, ein zumutbares Angebot nach § 15a oder eine sonstige in der Eingliederungsvereinbarung vereinbarte Maßnahme aufzunehmen oder fortzuführen. Es fehlt hier schon an einer Rechtsfolgenbelehrung iS des § 31 Abs 1 Satz 1 Nr 1 Buchst c SGB II.

12

Unabhängig hiervon fällt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine Arbeitgeberkündigung nicht unter den Begriff des "Fortführens" einer Arbeit durch den erwerbsfähigen Hilfebedürftigen im Sinne dieses Sanktionstatbestandes (Winkler in Gagel, SGB II/SGB III, § 31 SGB II RdNr 57, Stand Dezember 2006; Sonnhoff in jurisPK-SGB II, 2. Aufl 2007, § 31 RdNr 78; aA Berlit in Lehr- und Praxiskommentar SGB II, 3. Aufl 2009, § 31 RdNr 39). Eine Weigerung, eine Arbeit fortzuführen, liegt nur vor, wenn der erwerbsfähige Hilfebedürftige selbst kündigt, einen Aufhebungsvertrag schließt oder die abhängige oder selbständige Tätigkeit einfach aufgibt. Dass der Gesetzgeber zwischen einer (aktiven) Auflösung des Beschäftigungsverhältnisses durch den Hilfebedürftigen und dessen Beendigung durch den Arbeitgeber wegen des Verhaltens des Hilfebedürftigen unterscheidet, ergibt sich auch aus dem weiteren Absenkungstatbestand des § 31 Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGB II, der bei Teilnahme an einer Eingliederungsmaßnahme eine Absenkung des Alg II ausdrücklich auch dann vorsieht, wenn der erwerbsfähige Hilfebedürftige "Anlass für den Abbruch" gegeben hat. Auch im Sperrzeitenrecht des SGB III (§ 144 Abs 1 Satz 2 Nr 1) hat der Gesetzgeber für die Fallgestaltungen der Arbeitsaufgabe gesondert den Sachverhalt aufgenommen, dass der Arbeitslose "durch ein arbeitsvertragswidriges Verhalten Anlass für die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses gegeben hat" (vgl auch BSG, Urteil vom 19.3.1986 - 7 RAr 64/85 - BSGE 60, 50, 52 = SozR 4100 § 119 Nr 27 S 123 sowie BSG, Urteil vom 16.9.1999 - B 7 AL 32/98 R - BSGE 84, 270, 273 = SozR 3-4100 § 119 Nr 19 S 95).

13

b) Die hier vorliegende Arbeitgeberkündigung kann aber nach § 31 Abs 4 Nr 3 Buchst b SGB II einen Kürzungstatbestand begründen, weil diese Regelung auf die vorliegende Konstellation anwendbar ist. Nach § 31 Abs 4 Nr 3 Buchst b SGB II gelten die Absätze 1 bis 3 entsprechend bei einem erwerbsfähigen Hilfebedürftigen, der die in dem Dritten Buch genannten Voraussetzungen für den Eintritt einer Sperrzeit erfüllt, die das Ruhen oder Erlöschen eines Anspruchs auf Alg begründen. Damit ist Bezug genommen ua auf § 144 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB III, demzufolge eine Sperrzeit bei Arbeitsaufgabe eintritt, wenn der Arbeitslose das Beschäftigungsverhältnis gelöst und dadurch vorsätzlich oder grob fahrlässig die Arbeitslosigkeit herbeigeführt hat. Im Unterschied zu § 31 Abs 1 Satz 1 Nr 1 Buchst c SGB II erfordert § 31 Abs 4 Nr 3 Buchst b SGB II für den Eintritt der Sperrzeit keine vorherige Rechtsfolgenbelehrung.

14

c) Das Verhältnis von § 31 Abs 1 SGB II und § 31 Abs 4 Nr 3 SGB II ist entgegen der Ansicht der Vorinstanzen nicht so zu verstehen, dass § 31 Abs 4 Nr 3 SGB II im Sinne einer speziellen Gesamtregelung nur für pflichtwidrige Handlungen Anwendung finden kann, die zeitlich vor einer Antragstellung oder dem Beginn des Leistungsbezugs nach dem SGB II liegen. Zwar hat sich der Gesetzgeber in vielen Fallgestaltungen der Absätze 1, 2 und 4 des SGB II bei der Ausdifferenzierung der Absenkungs- und Wegfallgründe bei der Zusammenlegung von Arbeitslosenhilfe und Sozialhilfe konkret auf die für SGB-II-Bezieher im Grundsicherungsrecht neu geschaffenen Obliegenheiten bezogen. Unter Berücksichtigung dieses Umstandes ist bei den in § 31 Abs 4 Nr 3 Buchst b SGB II in Bezug genommenen Sperrzeitregelungen des § 144 Abs 1 Satz 2 Nr 1 bis 7 SGB III grundsätzlich unabhängig von einem Leistungsbezug nach dem SGB II im Einzelfall zu prüfen, ob die Pflichtverletzung von dem Sanktionstatbestand erfasst wird. Die Heranziehung des § 31 Abs 4 Nr 3 Buchst b SGB II setzt allerdings im Sinne von einschränkenden Anwendungsvoraussetzungen voraus, dass das von dem Hilfebedürftigen abverlangte Verhalten nicht bereits von § 31 Abs 1 SGB II erfasst ist und das sperrzeitrelevante Ereignis zum einem Zeitpunkt eintritt, in dem eine Beziehung des Hilfebedürftigen zum Rechtskreis des SGB III vorliegt(BSG, Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 20/09 R - RdNr 24, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen).

15

4. Diese Anwendungsvoraussetzungen des § 31 Abs 4 Nr 3 Buchst b SGB II ergeben sich nicht bereits aus dem Wortlaut der Norm, sondern aus der Gesetzessystematik sowie dem Sinn und Zweck der Regelung unter Berücksichtigung der Rechtsentwicklung, insbesondere der bis zum 31.12.2004 geltenden Vorgängervorschrift des § 25 Abs 2 Nr 3 Buchst b Bundessozialhilfegesetz (BSHG), zuletzt idF des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 (BGBl I 2848). In der Begründung des Gesetzes zur Umsetzung des Föderalen Konsolidierungsprogramms (FKPG) vom 23.6.1993 (BGBl I 944), auf das diese Regelung wesentlich zurückgeht (vgl hierzu im Einzelnen BSG, Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 20/09 R - RdNr 20, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen) wird hierzu ausgeführt, dass § 25 Abs 2 Nr 3 BSHG nunmehr Hilfeempfänger erfassen sollte, bei denen das Arbeitsamt den Eintritt einer Sperrzeit nach § 119 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) festgestellt hat und der Anspruch auf Leistungen nach dem AFG ruht oder erloschen ist. Ihnen gleichgestellt wurden diejenigen Hilfeempfänger, die ihre Arbeit aufgegeben und keinen Anspruch auf Leistungen nach dem AFG hatten (BT-Drucks 12/4401 S 81).

16

Vor diesem Hintergrund will § 31 Abs 4 Nr 3 Buchst a SGB II - wie zuvor § 25 Abs 2 Nr 3 Buchst a BSHG - sicherstellen, dass der Ruhens- oder Erlöschenstatbestand wegen einer im Geltungsbereich des SGB III eingetretenen Sperrzeit nicht folgenlos bleibt, wenn zwischenzeitlich ein Anspruch auf Alg II dem Grunde nach entstanden ist(Valgolio in Hauck/Noftz, SGB II, K § 31 RdNr 128, Stand Juli 2007). Ergänzend hierzu ordnet § 31 Abs 4 Nr 3 Buchst b SGB II die entsprechende Geltung des § 144 SGB III für Personen an, die einen Anspruch auf Alg noch nicht erworben haben, aber die Voraussetzungen für den Eintritt einer Sperrzeit erfüllen. Die übereinstimmende Rechtfertigung für die Einbeziehung beider Personengruppen liegt darin, dass sie aufgrund der zurückgelegten Versicherungszeiten zur Arbeitslosenversicherung in einem Sozialversicherungsverhältnis zur Bundesagentur für Arbeit (BA) als SGB III-Trägerin stehen, die sich ihrerseits typisierend gegen den Risikofall der Arbeitslosigkeit zur Wehr setzt, deren Eintritt der Versicherte selbst zu vertreten hat oder an deren Behebung er nicht in der gebotenen Weise mitwirkt (vgl hierzu im Einzelnen BSG, Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 20/09 R - RdNr 24 f mwN). Es werden daher diejenigen Beschäftigen erfasst, die in einem für die Anwartschaftszeit für den Anspruch auf Alg nach § 123 SGB III zu berücksichtigenden Versicherungspflichtverhältnis als Beschäftigte gegen Arbeitsentgelt nach § 25 Abs 1 SGB III stehen und nicht als Personen in einer geringfügigen Beschäftigung versicherungsfrei sind(§ 27 Abs 2 SGB III iVm § 8 Abs 1 SGB IV). Besteht lediglich eine versicherungsfreie Beschäftigung, fehlt es an einem durch Beitragszahlung bzw den Aufbau einer Anwartschaft auf Alg vermittelten Sozialversicherungsverhältnis zur BA und damit an einer Beziehung des Hilfebedürftigen zum Rechtskreis des SGB III (vgl auch zur teleologischen Reduktion der Sperrzeitenregelung des § 144 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB III auf versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse Henke/Eicher in Eicher/Schlegel, SGB III, § 144 RdNr 108a, Stand November 2009; Curkovic in NK-SGB III, 3. Aufl 2008, § 144 RdNr 16; Valgolio in Hauck/Noftz, SGB III, K § 144 RdNr 31, Stand März 2007).

17

5. Wie bereits oben dargelegt, wird die hier vorliegende Arbeitgeberkündigung nicht vom Sanktionstatbestand des § 31 Abs 1 Satz 1 Nr 1 Buchst c SGB III erfasst. Auch der erforderliche Bezug des Klägers zum Rechtskreis des SGB III ist gegeben, weil die von ihm ab 1.12.2006 aufgenommene Vollzeittätigkeit eine Versicherungspflicht als Beschäftigter begründete und es sich auch nicht um eine geringfügige Beschäftigung handelte. Eine solche liegt nach § 8 Abs 1 SGB IV vor, wenn das Arbeitsentgelt aus dieser Beschäftigung regelmäßig im Monat 400 Euro nicht übersteigt (Nr 1) oder die Beschäftigung innerhalb eines Kalenderjahres auf längstens zwei Monate oder 50 Arbeitstage nach ihrer Eigenart begrenzt zu sein pflegt oder im Voraus vertraglich begrenzt ist, es sei denn, dass die Beschäftigung berufsmäßig ausgeübt wird und ihr Entgelt 400 Euro im Monat übersteigt (Nr 2). Ob in einer bestimmten Beschäftigung Versicherungspflicht oder wegen Entgelt- oder Zeitgeringfügigkeit Versicherungsfreiheit besteht, ist bei Aufnahme der Beschäftigung vorausschauend zu beurteilen (Schlegel in: jurisPK-SGB IV, 1. Aufl 2006, § 8 RdNr 41, 49). Vorliegend konnte bei prognostischer Betrachtung der von dem Kläger am 1.12.2006 aufgenommenen Vollzeitbeschäftigung als Thekenkraft und des dabei zu erzielenden Verdienstes weder von einer entgeltgeringfügigen noch eine zeitgeringfügige Beschäftigung angenommen werden. Dabei ist es für die Anwendbarkeit des § 31 Abs 4 Nr 3 Buchst b SGB II in dem vorgenannten eingeschränkten Sinn unerheblich, ob die von dem Kläger aufgenommene versicherungspflichtige Beschäftigung zum vollständigen Wegfall der Hilfebedürftigkeit nach dem SGB II geführt hat oder ein geringes Entgelt aus einer Beschäftigung mit SGB-II-Leistungen aufgestockt werden muss.

18

6. Von seinem Rechtsstandpunkt ausgehend hat das LSG keine Feststellungen zu den Voraussetzungen einer Sanktion nach § 31 Abs 4 Nr 3 Buchst b SGB II iVm § 144 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB III getroffen. Neben der Frage, ob ein arbeitsvertragswidriges Verhalten vorliegt, wird es ua zu prüfen haben, ob ein solches Verhalten dem Kläger subjektiv vorwerfbar ist und die auf ein arbeitsvertragswidriges Verhalten zurückzuführende Lösung des Beschäftigungsverhältnisses für ihn vorhersehbar war. Dies kann regelmäßig nur bei vorheriger Abmahnung bejaht werden (vgl Henke in Eicher/Schlegel, SGB III, § 144 RdNr 251, Stand September 2006 mwN). Das LSG wird ggf auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Auf die Revision der Klägerin werden die Urteile des Bayerischen Landessozialgerichts vom 24. Oktober 2012 - L 16 AS 167/12, L 16 AS 199/12, L 16 AS 389/12 - geändert. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 13. Februar 2012 - S 11 AS 1294/11 - wird zurückgewiesen, soweit dieses den Bescheid des Beklagten vom 15. Dezember 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Januar 2012 - W 366/11 - aufgehoben hat.

Das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 27. Februar 2012 - S 11 AS 114/12 - wird geändert und der Bescheid des Beklagten vom 2. Januar 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Februar 2012 und der Bescheid vom 3. Januar 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Februar 2012 aufgehoben.

Das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 9. Mai 2012 - S 11 AS 209/12 - wird geändert und der Bescheid des Beklagten vom 14. Dezember 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. Januar 2012 aufgehoben.

Im Übrigen wird die Revision der Klägerin zurückgewiesen.

Der Beklagte hat der Klägerin zwei Drittel der Kosten des Rechtsstreits in allen Instanzen zu erstatten.

1

Umstritten ist nur noch die Rechtmäßigkeit von sieben Bescheiden über Meldeversäumnisse und Minderungen von Ansprüchen auf Arbeitslosengeld II (Alg II) in sich teilweise überschneidenden Zeiträumen.

2

Die im Jahr 1981 geborene Klägerin, die mit ihrem Ehemann zusammenlebt, bezieht vom beklagten Jobcenter seit dem Jahr 2009 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch - Grundsicherung für Arbeitsuchende (SGB II). Im Laufe der Zeit war die Erwerbsfähigkeit der Klägerin zwischen den Beteiligten umstritten, und die Klägerin übersandte einen Bescheid des Zentrums Bayern Familie und Soziales vom 17.7.2009, in dem abgelehnt wurde, einen Grad der Behinderung (GdB) festzustellen; eine seitens des Beklagten beabsichtigte ärztliche Untersuchung der Klägerin kam nicht zustande. Im Laufe des Jahres 2011 erfolgten wiederholte Absenkungen der Leistungen wegen Meldeversäumnissen der Klägerin. Zuletzt bewilligte der Beklagte der Klägerin und ihrem Ehemann Leistungen vom 1.9.2011 bis zum 29.2.2012 in nicht geminderter Höhe, aber unter zeitweiser Berücksichtigung eines Einkommens (Bescheid vom 21.7.2011, Änderungsbescheid vom 16.9.2011).

3

Nachdem die Klägerin zu einem Termin am 10.10.2011 bei dem Beklagten nicht gekommen war, lud der Beklagte sie durch ein Schreiben mit Rechtsfolgenbelehrung für den 24.10.2011 erneut zu einer Besprechung ihres "Bewerberangebots bzw ihrer beruflichen Situation" in seine Dienststelle. Aufgrund des Nichterscheinens der Klägerin hörte der Beklagte sie an und stellte ein Meldeversäumnis sowie eine Minderung ihres Alg II-Anspruchs um 10 vH ihres Regelbedarfs vom 1.12.2011 bis zum 29.2.2012 nach §§ 32, 31b Abs 1 SGB II mit Bescheid fest. In sechs weiteren solchen Schreiben wurde die Klägerin zu sechs weiteren Terminen vom 4.11. bis zum 12.12.2011 eingeladen, denen sie nicht nachkam. Anschließend erfolgten jeweils eine Anhörung sowie ein Bescheid über die Feststellung eines Meldeversäumnisses und eine Minderung des Alg II-Anspruchs für Zeiträume vom 1.12.2011 bis zum 30.4.2012. Gegen alle Bescheide wurden Widersprüche eingelegt und nach deren Zurückweisung wurden Klagen erhoben, die vom Sozialgericht (SG) zu drei Verfahren verbunden wurden, in denen zum Teil noch weitere Punkte umstritten waren und der Ehemann der Klägerin beteiligt war (Meldetermin vom 24.10.2011, Bescheid vom 17.11.2011, Widerspruchsbescheid vom 7.12.2011, SG-Verfahren mit dem Aktenzeichen S 11 AS 1294/11; Meldetermin vom 4.11.2011, Bescheid vom 29.11.2011, Widerspruchsbescheid vom 2.1.2012, SG-Verfahren mit dem Aktenzeichen S 11 AS 32/12, verbunden zu S 11 AS 1294/11; Meldetermin vom 11.11.2011, Bescheid vom 9.12.2011, Widerspruchsbescheid vom 10.1.2012 - W 365/11, SG-Verfahren mit dem Aktenzeichen S 11 AS 53/12, verbunden zu S 11 AS 1294/11; Meldetermin vom 21.11.2011, Bescheid vom 14.12.2011, Widerspruchsbescheid vom 26.1.2012, SG-Verfahren mit dem Aktenzeichen S 11 AS 209/12; Meldetermin vom 25.11.2011, Bescheid vom 15.12.2011, Widerspruchsbescheid vom 10.1.2012 - W 366/11, SG-Verfahren ebenfalls mit dem Aktenzeichen S 11 AS 53/12, verbunden zu S 11 AS 1294/11; Meldetermin vom 7.12.2011, Bescheid vom 2.1.2012, Widerspruchsbescheid vom 7.2.2012, SG-Verfahren mit dem Aktenzeichen S 11 AS 114/12; Meldetermin vom 12.12.2011, Bescheid vom 3.1.2012, Widerspruchsbescheid vom 9.2.2012, SG-Verfahren mit dem Aktenzeichen S 11 AS 122/12, verbunden zu S 11 AS 114/12).

4

In dem Verfahren S 11 AS 1294/11 hat das SG durch Urteil vom 13.2.2012 die Bescheide vom 29.11.2011, 9.12.2011 und 15.12.2011 in Gestalt des jeweiligen Widerspruchsbescheides aufgehoben und im Übrigen wegen des Bescheides vom 17.11.2011 die Klage abgewiesen, weil die Klägerin hinsichtlich der aufgehobenen Bescheide vor dem jeweiligen Meldetermin nicht den erforderlichen ersten Bescheid über die Feststellung eines Meldeversäumnisses und einer Minderung erhalten habe. In den beiden anderen Verfahren hat das SG durch Urteile vom 27.2.2012 - S 11 AS 114/12 - und vom 9.5.2012 - S 11 AS 209/12 - die Klagen der Klägerin abgewiesen, weil die Klägerin vor dem jeweiligen Meldetermin den erforderlichen Bescheid über die Feststellung eines Meldeversäumnisses und einer Minderung erhalten habe.

5

Auf die Berufungen der Klägerin gegen alle drei Urteile und der des Beklagten gegen das Urteil vom 13.2.2012 hat das Landessozialgericht (LSG) durch Urteile vom 24.10.2012 - L 16 AS 167/12, L 16 AS 199/12, L 16 AS 389/12 - die Berufungen der Klägerin zurückgewiesen und auf die Berufung des Beklagten das Urteil des SG vom 13.2.2012 geändert und die Klagen insgesamt abgewiesen. Zur Begründung hat das LSG im Wesentlichen ausgeführt: Die angeführten Bescheide über die Feststellung von Meldeversäumnissen und Minderungen seien rechtmäßig. Die Klägerin sei zu allen Terminen ordnungsgemäß eingeladen worden, aber ohne wichtigen Grund nicht erschienen. Die Meldetermine hätten einen zulässigen Zweck gehabt, und die "Einladungsdichte" sei nicht unverhältnismäßig gewesen. Die Addition von Minderungen aufgrund von Meldeversäumnissen sehe § 32 SGB II in der ab 1.4.2011 geltenden Fassung ausdrücklich vor. Nach dieser Rechtslage müsse vor Eintritt eines zweiten Meldeversäumnisses kein erstes Meldeversäumnis durch Bescheid festgestellt worden sein. Wegen der Höhe der Minderungen habe der Beklagte die Klägerin auf die Möglichkeit hingewiesen, ergänzende sach- oder geldwerte Leistungen zu beantragen.

6

In ihren vom Bundessozialgericht (BSG) zugelassenen und zu einem Verfahren verbundenen Revisionen rügt die Klägerin eine Verletzung von §§ 31b, 32 SGB II. Nach wie vor setze eine zweite Sanktion innerhalb eines Sanktionszeitraums voraus, dass die erste Sanktion bereits vor dem zweiten Meldeversäumnis durch Bescheid festgestellt worden sei.

7

Die Klägerin beantragt,
1. das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 24. Oktober 2012 - L 16 AS 167/12 - zu ändern, die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 13. Februar 2012 - S 11 AS 1294/11 - zurückzuweisen, dieses Urteil zu ändern und den Bescheid des Beklagten vom 17. November 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Dezember 2011 aufzuheben,
2. das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 24. Oktober 2012 - L 16 AS 199/12 - und das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 27. Februar 2012 - S 11 AS 114/12 - zu ändern sowie den Bescheid des Beklagten vom 2. Januar 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Februar 2012 und den Bescheid vom 3. Januar 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Februar 2012 aufzuheben,
3. das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 24. Oktober 2012 - L 16 AS 389/12 - und das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 9. Mai 2012 - S 11 AS 209/12 - zu ändern sowie den Bescheid des Beklagten vom 14. Dezember 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. Januar 2012 aufzuheben.

8

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

9

Er meint, § 32 SGB II schreibe beim Vorliegen seiner Voraussetzungen die Verhängung einer Sanktion zwingend vor, zudem führe nun jedes Meldeversäumnis zu einer Minderung des Alg II-Anspruchs um 10 vH des maßgebenden Regelbedarfs, sodass eine Addition während überlappender Zeiten erfolge.

10

1. Die zulässige Revision der Klägerin ist zum Teil begründet (§ 170 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz), und die Urteile des LSG vom 24.10.2012 sind zu ändern. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des SG vom 13.2.2012 ist zurückzuweisen, soweit dieses den Bescheid des Beklagten vom 15.12.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10.1.2012 - W 366/11 - wegen des Meldetermins am 25.11.2011 aufgehoben hat. Auf die Berufung der Klägerin ist das Urteil des SG vom 27.2.2012 zu ändern und sind der Bescheid des Beklagten vom 2.1.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7.2.2012 wegen des Meldetermins am 7.12.2011 und der Bescheid des Beklagten vom 3.1.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9.2.2012 wegen des Meldetermins am 12.12.2011 aufzuheben. Auf die weitere Berufung der Klägerin ist das Urteil des SG vom 9.5.2012 zu ändern und der Bescheid des Beklagten vom 14.12.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26.1.2012 wegen des Meldetermins am 21.11.2011 aufzuheben.

11

Im Übrigen ist die Revision unbegründet und zurückzuweisen (§ 170 Abs 1 SGG). Auf die Berufung des Beklagten hat das LSG zu Recht das Urteil des SG vom 13.2.2012 geändert und die Klagen gegen den Bescheid des Beklagten vom 29.11.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2.1.2012 wegen des Meldetermins vom 4.11.2011 und den Bescheid des Beklagten vom 9.12.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10.1.2012 - W 365/11 - wegen des Meldetermins am 11.11.2011 abgewiesen sowie die Berufung der Klägerin zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Klageabweisung hinsichtlich des Bescheides vom 17.11.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7.12.2011 wegen des Meldetermins am 24.10.2011 gewandt hat.

12

2. Streitgegenstand des Revisionsverfahrens sind die Urteile des LSG und SG nur noch hinsichtlich der genannten Bescheide in der Gestalt des jeweiligen Widerspruchsbescheides, soweit der Beklagte in ihnen jeweils ein Meldeversäumnis der Klägerin und (allgemein) den Eintritt einer Minderung ihres Alg II-Anspruchs um 10 vH des maßgebenden Regelbedarfs für drei Monate, die sich zum Teil überlappen, nach §§ 32, 31b Abs 1 Satz 1, 3 SGB II idF der ab 1.4.2011 geltenden Neubekanntmachung vom 13.5.2011 (BGBl I 850) festgestellt hat, nicht aber mangels einer entsprechenden Regelung des Beklagten in den genannten Bescheiden (dazu sogleich unter 3.) die konkrete Höhe des Alg II-Anspruchs der Klägerin für die strittige Zeit vom 1.12.2011 bis zum 30.4.2012.

13

3. Verfahrensrechtliche Hindernisse stehen einer Sachentscheidung des Senats nicht entgegen. Die Berufungen der Beteiligten sind zulässig gewesen (§§ 143 f SGG), weil das SG sie in den Urteilen vom 13.2.2012 und 27.2.2012 zugelassen hat und die Berufung gegen das Urteil vom 9.5.2012 die Berufungssumme erreichte, da ursprünglich nicht nur die Feststellung der Meldeversäumnisse und der Minderung umstritten war (vgl zum Zeitpunkt für die Beurteilung der Statthaftigkeit der Berufung § 202 Satz 1 SGG iVm § 4 Abs 1 Zivilprozessordnung). Richtige Klageart ist die von der Klägerin erhobene reine Anfechtungsklage nach § 54 Abs 1 Satz 1 SGG.

14

a) Regelungsgegenstand der streitbefangenen Bescheide ist allein die Feststellung von Meldeversäumnissen und der sich daraus ergebenden prozentualen Alg II-Minderungen, nicht aber die Höhe des Leistungsanspruchs für Zeiten, für die der Klägerin bereits existenzsichernde Leistungen nach dem SGB II zuerkannt worden waren. Aufgegriffen mit der Formulierung "Sie sind trotz Kenntnis ... zu dem Meldetermin am … ohne wichtigen Grund nicht erschienen" und "für die Zeit vom … bis … wird eine Minderung ihres Arbeitslosengelds II monatlich um 10 Prozent des maßgebenden Regelbedarfs … festgestellt" ist allein der Wortlaut des § 31b Abs 1 Satz 1 SGB II, mit dem nach der Begründung des Gesetzentwurfs(BT-Drucks 17/3404 S 112) "klargestellt" werden soll, "dass sich der Auszahlungsanspruch der Betroffenen bei pflichtwidrigem Verhalten kraft Gesetzes mindert". In der Sache beinhaltet das die Feststellungen, dass ein Meldeversäumnis vorliegt und dieses eine Minderung des Alg II-Anspruchs der Klägerin in Höhe von 10 vH für eine bestimmte Zeit nach sich zieht.

15

Nicht bestimmt ist hierdurch indes die Höhe des von der Klägerin im betroffenen Zeitraum konkret zu beanspruchenden Alg II. Schon im Ansatz ist das nicht möglich für die Zeit, die über den hier streitbefangenen Bewilligungsabschnitt vom 1.9.2011 bis 29.2.2012 hinausreicht. Ändernde Wirkungen entfalten die Feststellungsbescheide aber auch nicht im Hinblick auf die mit Bescheid vom 21.7.2011 sowie Änderungsbescheid vom 16.9.2011 zuerkannten Leistungen für diesen Bewilligungsabschnitt selbst. Solche Wirkungen kamen entsprechenden Bescheiden schon zur alten Rechtslage nicht zu (vgl BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 30/09 R - SozR 4-4200 § 31 Nr 3 RdNr 14 zu § 31 Abs 6 Satz 1 SGB II idF des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954). Hieran hat sich weiterhin nichts geändert. Soweit nunmehr gilt "Der Auszahlungsanspruch mindert sich mit Beginn des Kalendermonats, der auf das Wirksamwerden des Verwaltungsaktes folgt, der die Pflichtverletzung und den Umfang der Minderung der Leistung feststellt" (§ 31b Abs 1 Satz 1 iVm § 32 Abs 2 Satz 2 SGB II in der seit dem 1.4.2011 geltenden Fassung) berührt das die Geltung bereits erlassener Bewilligungen nicht unmittelbar. Wie bis dahin ist damit vielmehr nur zum Ausdruck gebracht, ab welchem Zeitpunkt und um welchen Minderungsbetrag der Anspruch auf Leistungen ua bei Meldeversäumnissen abgesenkt ist. Nicht bestimmt ist hierdurch aber, dass es zu ihrer Umsetzung abweichend von § 48 Abs 1 Satz 2 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Verwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz (SGB X) einer förmlichen Änderung bereits ergangener Bewilligungen nicht bedarf.

16

Daran ändert nichts, dass durch die Regelung nach den Materialien "klargestellt" werden soll, "dass sich der Auszahlungsanspruch der Betroffenen bei pflichtwidrigem Verhalten kraft Gesetzes mindert" (BT-Drucks 17/3404 S 112). Soweit dadurch zum Ausdruck gebracht sein sollte, dass die Durchbrechung der Bindungswirkung bereits ergangener Bewilligungen (vgl § 77 SGG) ausnahmsweise nicht eine förmliche Änderungsentscheidung nach § 48 SGB X, erfordert, sondern unmittelbar durch Gesetz angeordnet ist, findet das in dem Gesetzeswortlaut(vgl zur bis dahin geltenden Rechtslage BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 30/09 R - SozR 4-4200 § 31 Nr 3 RdNr 14) keine Stütze. Mindert sich kraft Gesetzes der "Auszahlungsanspruch" einer zuerkannten Leistung zu einem bestimmten Zeitpunkt, so bedeutet das nicht, dass die zugrunde liegende Bewilligung selbst abweichend von § 48 Abs 1 Satz 2 SGB X ohne ausdrückliche (Teil-)Aufhebung partiell ihre Regelungswirkung verlieren könnte. Solche Wirkungen könnten nur einer Vorschrift beigemessen werden, die die Geltung von § 48 SGB X, ungeachtet des erheblichen Interesses insbesondere leistungsberechtigter Personen, "einfach"(vgl § 9 SGB X) erkennen zu können, in welcher Höhe (noch) Ansprüche nach dem SGB II zuerkannt sind, ausdrücklich ausschließt und die Absenkung zuerkannter Ansprüche nach dem SGB II einem abweichenden Sonderregime (vgl § 37 Sozialgesetzbuch Erstes Buch - Allgemeiner Teil) unterstellt, woran es hier fehlt (ebenso Knickrehm/Hahn in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 31b RdNr 7 f mwN; Valgolio in: Hauck/Noftz, Stand: März 2015, K § 31b SGB II, RdNr 13; Treichel, SGb 2014, 664 ff; aA Groth in Groth/Luik/Siebel-Huffmann, Das neue Grundsicherungsrecht, 2011, § 13 RdNr 421; Lauterbach in Gagel, SGB II/SGB III, Stand: Dezember 2014, K § 31b SGB II RdNr 2; Berlit in LPK-SGB II, 5. Aufl 2013, § 31b RdNr 4).

17

b) Hat der Beklagte in unzutreffender Einschätzung dieser Rechtslage oder aus anderem Grund von einer formellen Umsetzung der Feststellungsbescheide über die Minderung abgesehen, kann sich die Klägerin ohne Verstoß gegen Rechtsprechung des BSG hiergegen mit der isolierten Anfechtungsklage wenden (zur prozessualen Lage bei jeweils am gleichen Tag erlassenem Feststellungs- und Änderungsbescheid vgl dagegen BSG Urteil vom 22.3.2010 - B 4 AS 68/09 R - SozR 4-4200 § 31 Nr 4 RdNr 9).

18

Dies folgt aus dem Wortlaut und der darin deutlich werdenden Regelungskonzeption des SGB II in der ab 1.4.2011 geltenden Fassung, nach dessen § 31b Abs 1 Satz 1 ausdrücklich von einem eigenständigen Verwaltungsakt ausgegangen wird, der die Pflichtverletzung und den Umfang der Minderung feststellt, sowie § 39 Nr 1 SGB II, der die sofortige Vollziehbarkeit dieses Verwaltungsaktes anordnet(in diesem Sinne auch die Begründung des Gesetzentwurfs in BT-Drucks 17/3404 S 114 zu § 39). Entsprechend kommt den in den angefochtenen Bescheiden gebrauchten Wendungen "für die Zeit vom … bis … wird eine Minderung ihres Arbeitslosengelds II monatlich um 10 Prozent des maßgebenden Regelbedarfs … festgestellt" und "Sie sind trotz Kenntnis ... zu dem Meldetermin am … ohne wichtigen Grund nicht erschienen" durch gesonderte Verwaltungsakte iS des § 31 SGB X die Feststellung zu, dass ein Meldeversäumnis vorliegt und dieses eine Minderung des Alg II-Anspruchs der Klägerin in bestimmter Höhe für eine bestimmte Zeit nach sich zieht.

19

Jedenfalls solange es an der Umsetzung dieser Verwaltungsakte durch Änderung vorher ergangener Bewilligungen nach § 48 Abs 1 Satz 2 SGB X im dargelegten Sinne oder durch Berücksichtigung bei der Bewilligung für einen neuen Bewilligungsabschnitt fehlt, steht ihrer isolierten Anfechtung die zur vorherigen Rechtslage ergangenen Aussage des Senats nicht entgegen, ein Sanktionsbescheid gemäß § 31 SGB II aF stelle keinen abtrennbaren Streitgegenstand dar, der isoliert von den übrigen Anspruchsvoraussetzungen nach dem SGB II überprüft werden könne(BSG Urteil vom 15.12.2010 - B 14 AS 92/09 R - RdNr 13; ähnlich der 4. Senat des BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 30/09 R - SozR 4-4200 § 31 Nr 3 RdNr 14 f). Bereits zur Feststellung von Meldeversäumnissen mit dem Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld für die Dauer einer Sperrzeit nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch - Arbeitsförderung (SGB III) hat das BSG es als gerechtfertigt angesehen, die Überprüfung auf die Minderung als solche zu beschränken, wenn eine solche Beschränkung vom Kläger ausdrücklich gewollt ist und keinerlei Zweifel an einer Klagebeschränkung oder Klagerücknahme bestehen (BSG Urteil vom 18.8.2005 - B 7a AL 4/05 R - SozR 4-1500 § 95 Nr 1 RdNr 8; BSG Urteil vom 17.10.2007 - B 11a/7a AL 44/06 R - RdNr 12). Umso mehr muss diese Möglichkeit offenstehen, wenn ein Jobcenter ausschließlich über das Meldeversäumnis und den Eintritt der Minderung entscheidet und nicht zugleich oder in engem zeitlichen Zusammenhang damit auch über die Änderung einer zuvor ergangenen Leistungsbewilligung (zur prozessualen Lage in einer solchen Konstellation vgl BSG Urteil vom 22.3.2010 - B 4 AS 68/09 R - SozR 4-4200 § 31 Nr 4 RdNr 9).

20

Ergeht der vom SGB II nun vorgesehene eigenständige Verwaltungsakt über die Feststellung einer Pflichtverletzung und Minderung sowie der Umsetzungsverwaltungsakt in getrennten Bescheiden - was nicht zwingend ist - und wird ggf nur der zeitlich spätere Umsetzungsverwaltungsakt angefochten, während der zeitlich frühere Verwaltungsakt über die Feststellung einer Pflichtverletzung und Minderung bestandskräftig wird, ist zu beachten, dass für einen möglichen Antrag nach § 44 SGB X hinsichtlich dieses Feststellungsverwaltungsakts mangels Streit um die rückwirkende Erbringung von Sozialleistungen die Rückwirkungsregelung in dessen Abs 4 unbeachtlich ist(vgl BSG Urteil vom 21.3.2002 - B 7 AL 44/01 R - SozR 3-4100 § 119 Nr 23 S 119). Wird umgekehrt nur die Feststellung einer Pflichtverletzung und Minderung angefochten und nicht ein nachfolgender Umsetzungsbescheid, so steht dessen nachträglicher Korrektur bei einem Erfolg der Anfechtungsklage gegen den Minderungsbescheid nach § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB X die Zeitgrenze des § 48 Abs 4 Satz 1 iVm § 44 Abs 4 SGB X sowie § 40 Abs 1 Satz 2 SGB II nicht entgegen. Denn die Feststellung der Obliegenheitsverletzung und die Änderung der Leistungsbewilligung sind materiell so aufeinander bezogen, dass die rechtzeitige Anfechtung des Minderungsbescheides ein Aufhebungsbegehren im Hinblick auf den Umsetzungsverwaltungsakt einschließt, um einer effektiven Rechtsschutzgewährung im Lichte des Art 19 Abs 4 Grundgesetz (GG) Rechnung zu tragen (vgl insoweit zur Rechtslage nach dem SGB III: BSG Urteil vom 25.5.2005 - B 11a/11 AL 81/04 R - BSGE 95, 8 = SozR 4-4300 § 140 Nr 1, RdNr 9; BSG Urteil vom 18.8.2005 - B 7a AL 4/05 R - SozR 4-1500 § 95 Nr 1 RdNr 5 ff).

21

4. Rechtsgrundlage für die angefochtenen Bescheide des Beklagten sind § 32 SGB II über Meldeversäumnisse sowie § 31a Abs 3 und § 31b SGB II über Rechtsfolgen, Beginn und Dauer der Minderung, die gemäß § 32 Abs 2 Satz 2 SGB II entsprechend gelten.

22

Keine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die angefochtenen Bescheide ist vorliegend § 48 SGB X iVm § 40 Abs 1 SGB II, auf die das LSG ua abgestellt hat, weil die angefochtenen Bescheide nur die Feststellung eines Meldeversäumnisses und einer Minderung enthalten, nicht hingegen Regelungen über Änderungen der erfolgten Bewilligungsbescheide hinsichtlich Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts an die Klägerin(zur Unterscheidung zwischen dem Verwaltungsakt über die Feststellung eines Meldeversäumnisses und einer Minderung sowie dem Umsetzungsverwaltungsakt hinsichtlich ggf notwendiger Änderungen einer schon erfolgten Bewilligung und der Herabsetzung des Alg II-Anspruches siehe zuvor unter 3.).

23

Die Voraussetzungen für die formelle Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide, insbesondere das Vorliegen einer Anhörung nach § 24 SGB X, sind erfüllt.

24

Die materielle Rechtmäßigkeit ist nur hinsichtlich der Bescheide vom 17.11.2011, 29.11.2011 und 9.12.2011 erfüllt, denen die Meldeversäumnisse vom 24.10.2011, 4.11.2011 und 11.11.2011 zugrunde lagen, nicht aber hinsichtlich der Bescheide vom 14.12.2011, 15.12.2011, 2.1.2012 und 3.1.2012, die sich auf die Meldeversäumnisse vom 21.11.2011, 25.11.2011, 7.12.2011 und 12.12.2011 bezogen.

25

Die Voraussetzungen für die Feststellung eines Meldeversäumnisses sind zumindest hinsichtlich der Meldetermine am 24.10.2011, 4.11.2011 und 11.11.2011 gegeben (dazu 5.), nicht jedoch angesichts der Abfolge der zugrunde liegenden sieben Meldeaufforderungen innerhalb von acht Wochen für den vierten und die weiteren Meldetermine (dazu 6.). Soweit der Beklagte rechtmäßigerweise ein Meldeversäumnis festgestellt hat, führt das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen gemäß der gesetzlichen Anordnung in § 32 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Satz 2, § 31b Abs 1 Satz 1, 3 SGB II jeweils als Rechtsfolge zu einer Minderung des Alg II-Anspruchs der Klägerin um 10 vH des maßgebenden Regelbedarfs für drei Monate kraft Gesetzes(so auch die Begründung des Gesetzentwurfs in BT-Drucks 17/3404 S 112). Eine Ausübung von Ermessen hinsichtlich der Rechtsfolge Minderung oder gar die "Verhängung einer Sanktion" ähnlich dem Straf- oder Ordnungswidrigkeitenrecht seitens des zuständigen Jobcenters sieht das Gesetz nicht vor. Einer Erörterung des im Wortlaut des § 31b SGB II verwandten Begriffs "Auszahlungsanspruch" bedarf es nicht, weil durch das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Minderung der Anspruch selbst ua auf Alg II sich entsprechend verringert(vgl zum Begriff "Anspruch" nur § 194 Abs 1 BGB). Durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Minderungen bestehen nicht (dazu 7.).

26

5. Die Voraussetzungen für die Feststellung eines Meldeversäumnisses nach § 32 Abs 1 SGB II sind: Eine leistungsberechtigte Person muss eine Aufforderung des zuständigen Jobcenters, sich bei ihm zu melden oder bei einem Untersuchungstermin zu erscheinen, erhalten haben (Meldeaufforderung), mit der ein zulässiger Meldezweck verfolgt wurde(§ 59 SGB II, § 309 Abs 2 SGB III); die Person muss eine schriftliche Belehrung über die Rechtsfolgen erhalten oder von diesen Kenntnis haben und ohne wichtigen Grund der Meldeaufforderung schuldhaft nicht nachgekommen sein.

27

Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG), hinsichtlich deren insbesondere die Klägerin keine Rügen erhoben hat, sind für die Bescheide vom 17.11.2011, 29.11.2011 und 9.12.2011 wegen der Meldetermine am 24.10.2011, 4.11.2011 und 11.11.2011 diese aufgeführten Voraussetzungen, einschließlich einer rechtmäßigen Meldeaufforderung (dazu a) und des Fehlens eines wichtigen Grundes (dazu b), erfüllt. Die Klägerin war eine leistungsberechtigte Person nach § 7 SGB II, wie sich aus ihrem Alter von 29 bzw 30 Jahren in der strittigen Zeit, ihrer Erwerbsfähigkeit und Hilfebedürftigkeit sowie gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland und dem Fehlen von Ausschlusstatbeständen(vgl zB § 7 Abs 4 SGB II)ergibt. Ihre Erwerbsfähigkeit war im Laufe des Leistungsbezugs zwar zwischen den Beteiligten strittig, aufgrund der Feststellungen des LSG ist aber von der Erwerbsfähigkeit der Klägerin auszugehen, wie sich insbesondere aus dem vorgelegten Bescheid über die Ablehnung der Feststellung eines GdB und dem Fehlen anderer Feststellung hinsichtlich gesundheitlicher Einschränkungen sowie entsprechender Rügen der Klägerin ergibt. Die Klägerin hat jeweils eine Meldeaufforderung mit Datum und Uhrzeit und Ort erhalten, die mit einer schriftlichen und ordnungsgemäßen Rechtsfolgenbelehrung versehen war und der sie ohne wichtigen Grund schuldhaft nicht nachgekommen ist.

28

Zudem muss der Verwaltungsakt über die Feststellung des Meldeversäumnisses und der Minderung innerhalb von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt des Meldeversäumnisses ergangen sein (§ 32 Abs 2 iVm § 31b Abs 1 Satz 5 SGB II). Die Wahrung dieser Fristen folgt aus den mitgeteilten Daten. Keine Voraussetzung aufgrund der neuen Rechtslage ist, dass ein Verwaltungsakt über die erste Feststellung eines Meldeversäumnisses und der eingetretenen Minderung ergangen ist, ehe ein zweites Meldeversäumnis eintreten konnte (dazu c).

29

a) Die Meldeaufforderungen zum 24.10.2011, 4.11.2011 und 11.11.2011 waren im Hinblick auf die mit ihnen verfolgten Meldezwecke (dazu aa) und die erforderliche Ermessensausübung (dazu bb) rechtmäßig.

30

Eine Meldeaufforderung ist nach weitgehend einhelliger Meinung ein Verwaltungsakt (vgl nur BSG Beschluss vom 19.12.2011 - B 14 AS 146/11 B - juris - mit zahlreichen weiteren Nachweisen) und die Verfügung einer solchen steht im pflichtgemäßen Ermessen des Beklagten (vgl nur Siefert in Eicher/Schlegel, SGB III nF, Stand: Januar 2015, § 309 RdNr 18; Voelzke in Hauck/Noftz, SGB III, 2. Aufl, Stand: März 2015, K § 309 RdNr 27; Winkler in Gagel, SGB II/SGB III, Stand: Dezember 2014, § 309 SGB III RdNr 25), wie sich zudem aus der Entstehungsgeschichte und dem heutigen Zweck der Meldepflicht ergibt (BSG Urteil vom 14.5.2014 - B 11 AL 8/13 R - SozR 4-4300 § 309 Nr 2 RdNr 21 f; Winkler, aaO, RdNr 1, 4 ff). Die Rechtmäßigkeit der Meldeaufforderung ist als Vorfrage für die Feststellung eines Meldeversäumnisses inzident zu überprüfen, weil sich die Meldeaufforderung als solche durch Zeitablauf erledigt hat (§ 39 Abs 2 SGB X; vgl zur Sperrzeit nach § 159 SGB III: Valgolio in Hauck/Noftz, SGB III, 2. Aufl, Stand: März 2015, K § 159 RdNr 372; zu § 31 SGB II aF: BSG Urteil vom 9.11.2010 - B 4 AS 27/10 R - SozR 4-4200 § 31 Nr 6 RdNr 25 f).

31

aa) Den Meldeaufforderungen lagen rechtmäßige Meldezwecke zugrunde, die auch in ihnen zutreffend benannt wurden.

32

Dass eine rechtmäßige Meldeaufforderung einen Meldezweck voraussetzt, folgt aus § 59 SGB II, der ua die Vorschrift über die allgemeine Meldepflicht in § 309 SGB III für entsprechend anwendbar erklärt. Nach dessen Absatz 2 kann die Aufforderung zur Meldung "zum Zwecke der 1. Berufsberatung, 2. Vermittlung in Ausbildung oder Arbeit, 3. Vorbereitung aktiver Arbeitsförderungsleistungen, 4. Vorbereitung von Entscheidungen im Leistungsverfahren und 5. Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen für den Leistungsanspruch erfolgen". Diese Aufzählung der Meldezwecke ist abschließend und orientiert sich an den Leistungen der Bundesagentur für Arbeit zur aktiven Arbeitsförderung in §§ 29 ff SGB III. Mit jedem der Zwecke verbinden sich zahlreiche Beratungsgegenstände (vgl nur die Darstellung von Siefert in Eicher/Schlegel, SGB III nF, Stand: Januar 2015, § 309 RdNr 24 ff; Voelzke in Hauck/Noftz, SGB III, 2. Aufl, Stand: März 2015, K § 309 RdNr 28 ff; Winkler in Gagel, SGB II/SGB III, Stand: Dezember 2014, § 309 SGB III RdNr 14 ff). Wie konkret der Meldezweck benannt werden muss, kann nicht für alle Einzelfälle generell festgelegt werden, weil dafür die jeweilige Beratungssituation maßgebend ist; eine stichwortartige Konkretisierung ist aber im Regelfall ausreichend (vgl Siefert, aaO, RdNr 20; Winkler, aaO, RdNr 12). Dementsprechend ist die Angabe "Gespräch über das Bewerberangebot/die berufliche Situation" eine grundsätzlich zulässige und ausreichende Konkretisierung des Meldezwecks (ebenso BSG Urteil vom 9.11.2010 - B 4 AS 27/10 R - SozR 4-4200 § 31 Nr 6 RdNr 25).

33

Dem wird der vorliegend als Meldezweck seitens des Beklagten in den Meldeaufforderungen jeweils angegebene Grund "Ihr Bewerberangebot bzw Ihre berufliche Situation" bezogen auf die einzelnen Meldeaufforderungen gerecht, zumal es keine weiteren Feststellungen des LSG oder Rügen der Klägerin gibt, die Zweifel an einer ausreichenden Konkretisierung wecken.

34

bb) Die als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die Meldeaufforderungen zum 24.10.2011, 4.11.2011 und 11.11.2011 notwendige Ermessensausübung des Beklagten ist nicht zu beanstanden.

35

Zu deren Überprüfung ist von Folgendem auszugehen: Soweit ein Leistungsträger ermächtigt ist, nach seinem Ermessen zu handeln, ist sein Handeln nur rechtswidrig, wenn die gesetzlichen Grundlagen dieses Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck des Ermessens nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist (§ 54 Abs 2 Satz 2 SGG sowie § 39 Abs 1 Satz 1 SGB I zu Ermessensleistungen). Umgekehrt hat der Versicherte Anspruch auf eine pflichtgemäße Ausübung des Ermessens (§ 39 Abs 1 Satz 2 SGB I), nicht hingegen einen Rechtsanspruch auf einen bestimmten Betrag zB bei einem Leistungsbegehren, sofern nicht eine Ermessensreduzierung auf Null eingetreten ist. Abgesehen von einer solchen Ermessensreduzierung auf Null hat der Gesetzgeber dem Leistungsträger mit der Einräumung von Ermessen eine Auswahlbefugnis hinsichtlich mehrerer gleichermaßen rechtmäßiger Entscheidungsmöglichkeiten auf der Rechtsfolgenseite eröffnet. Zur Sicherung der Funktionentrennung (Art 20 Abs 2 Satz 2 GG) und der Entscheidungsfreiheit des Leistungsträgers über die Zweckmäßigkeit seines Handelns ist die Überprüfung seiner Ermessensentscheidung durch die Gerichte auf die Rechtmäßigkeitsprüfung begrenzt ("Rechtmäßigkeits-, aber keine Zweckmäßigkeitskontrolle"). Das Gericht hat nur zu prüfen, ob der Träger sein Ermessen überhaupt ausgeübt, er die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder er von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 54 Abs 2 Satz 2 SGG; vgl auch zum Nachfolgenden jeweils mwN nur: BSG Urteil vom 18.3.2008 - B 2 U 1/07 R - BSGE 100, 124 = SozR 4-2700 § 101 Nr 1, RdNr 13 ff und BSG Urteil vom 9.11.2010 - B 2 U 10/10 R - SozR 4-2700 § 76 Nr 2 RdNr 12 ff).

36

Ein Ermessensnichtgebrauch, bei dem überhaupt keine Ermessenserwägungen angestellt werden und so gehandelt wird, als ob eine gebundene Entscheidung zu treffen ist, ist nicht festzustellen, weil der Beklagte nach den Feststellungen des LSG die Meldeaufforderung ausgesprochen hatte, um die berufliche Situation der Klägerin mit ihr zu erörtern, was angesichts der Länge ihres Leistungsbezugs naheliegend war. Eine Ermessensüberschreitung, bei der eine Rechtsfolge gesetzt wird, die in der gesetzlichen Regelung nicht vorgesehen ist, scheidet aus. Denn die vom Beklagten ausgesprochene Meldeaufforderung ist ein vom Gesetz vorgesehenes Ergebnis seiner Ermessensausübung.

37

Die Voraussetzungen für eine Ermessensunterschreitung oder einen Ermessensmangel, bei denen zwar Ermessenserwägungen angestellt werden, diese indes unzureichend sind, weil sie zB nur aus formelhaften Wendungen bestehen oder relevante Ermessensgesichtspunkte nicht berücksichtigt werden, oder für einen Ermessensfehlgebrauch oder Ermessensmissbrauch, bei denen sachfremde Erwägungen angestellt werden, sind für die drei ersten Meldeaufforderungen ebenfalls nicht erfüllt. Denn ein Gespräch zwischen der Klägerin und dem Beklagten über ihre Bewerbungssituation bzw berufliche Situation war angesichts ihrer Arbeitslosigkeit praktisch geboten. Zudem waren nach den Feststellungen des LSG Vermittlungshemmnisse und gesundheitliche Einschränkungen der Klägerin zu besprechen und zu klären, welche Tätigkeiten sie noch ausüben konnte und ob zunächst Maßnahmen zur Aktivierung und beruflichen Eingliederung durchzuführen waren. Ob es geboten war, diese weiteren Zwecke ausdrücklich zu benennen, zB zur Klärung der gesundheitlichen Situation der Klägerin, die zwischen den Beteiligten zumindest zeitweise umstritten war, kann angesichts der genannten zulässigen Zwecke - bezogen auf die einzelne Meldeaufforderung - dahingestellt bleiben. Die in den Meldeaufforderungen genannten Zwecke dienten dem zentralen Ziel des SGB II, die arbeitsuchende, leistungsberechtigte Person bei der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zu unterstützen und im Zusammenwirken mit ihr Wege zu entwickeln und ihr aufzuzeigen, wie sie eine solche Erwerbstätigkeit erlangen kann (vgl § 1 Abs 2 SGB II).

38

Dass der Beklagte sich von sachfremden Erwägungen habe leiten lassen, hat das LSG nicht festgestellt, die Klägerin hat insofern keine Rügen erhoben und bezogen auf die drei Meldeaufforderungen ist Derartiges aus den vom LSG festgestellten Tatsachen auch nicht ableitbar.

39

b) Umstände, die für einen wichtigen Grund bei nur einem der drei Meldeversäumnisse sprechen, so zB dass die Klägerin krankheitsbedingt verhindert war, einen der Termine wahrzunehmen, sind den Feststellungen des LSG nicht zu entnehmen.

40

c) Entgegen der Ansicht des SG musste die Klägerin nicht vor einem weiteren Meldeversäumnis einen ersten Bescheid über die Feststellung eines Meldeversäumnisses und einer Minderung als Warnung erhalten, damit der zweite Bescheid über dieses weitere Meldeversäumnis und die Minderung in rechtmäßiger Weise ergehen durfte.

41

Die dahingehende frühere Rechtsprechung (zB BSG Urteil vom 9.11.2010 - B 4 AS 27/10 R - SozR 4-4200 § 31 Nr 6 RdNr 22 f)ist durch die Neufassung der §§ 31 ff SGB II ab 1.4.2011, wie das LSG zu Recht ausgeführt hat, überholt. § 32 SGB II über Meldeversäumnisse verweist in seinem Absatz 2 lediglich auf die Vorschriften des § 31a Abs 3 und § 31b SGB II. Die Vorschrift des § 31a Abs 1 Satz 4 SGB II, nach der eine wiederholte Pflichtverletzung nur "vorliegt", wenn bereits zuvor eine Minderung festgestellt wurde, ist ausdrücklich nicht in Bezug genommen. Stattdessen heißt es in § 32 Abs 1 Satz 1 SGB II, dass sich das Alg II jeweils um 10 vH des maßgebenden Regelbedarfs mindert. Mit diesen Regelungen hat der Gesetzgeber einerseits entsprechend dem genannten Urteil vom 9.11.2010 das Erfordernis der vorherigen bescheidmäßigen Feststellung der vorangegangenen Pflichtverletzung vor dem Eintritt der nächsten Pflichtverletzung in das Gesetz übernommen. Andererseits hat er durch seine differenzierende Verweisungsvorschrift zum Ausdruck gebracht, dass dies nicht bei Meldeversäumnissen gelten soll. Er hat damit die Möglichkeit nebeneinander stehender Bescheide über die Feststellung eines Meldeversäumnisses und einer Minderung für identische Zeiträume, die im Ergebnis zu einer Addition der Minderungsbeträge führen, geschaffen, ohne dass es eines ersten Bescheides über die Feststellung eines Meldeversäumnisses und einer Minderung bedarf (vgl dazu Begründung des Gesetzentwurfs: BT-Drucks 17/3404 S 112 zu § 32; Berlit in LPK-SGB II, 5. Aufl 2013, § 32 RdNr 11; Knickrehm/Hahn in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 32 RdNr 30; Sonnhoff in jurisPK-SGB II, 3. Aufl 2012, § 32 RdNr 46).

42

6. Aufgrund der Abfolge der den Meldeversäumnissen zugrunde liegenden sieben Meldeaufforderungen nach § 59 SGB II, § 309 SGB III innerhalb von acht Wochen sind die Bescheide vom 14.12.2011, 15.12.2011, 2.1.2012 und 3.1.2012 rechtswidrig, die auf der vierten und den weiteren Meldeaufforderungen und den Meldeversäumnissen am 21.11.2011, 25.11.2011, 7.12.2011 und 12.12.2011 beruhen.

43

Die Rechtswidrigkeit der genannten Bescheide folgt nicht aus der "Einladungsdichte" als solche (dazu a), sondern aus der als Vorfrage für die Feststellung eines Meldeversäumnisses inzident zu prüfenden (vgl dazu 5. a) und vorliegend fehlerhaften Ermessensausübung des Beklagten in der Abfolge und Ausgestaltung der Meldeaufforderungen (dazu b).

44

a) Die "Einladungsdichte" selbst von nahezu einer Meldeaufforderung pro Woche ist nicht zu beanstanden, wie das LSG zu Recht ausgeführt hat, weil es Gründe für einen solchen engmaschigen Kontakt zwischen der leistungsberechtigten Person und dem Jobcenter geben kann und eine Meldeaufforderung ferner - die meldepflichtige Person begünstigend - zu einem Anspruch auf Übernahme der Reisekosten (vgl § 59 SGB II, § 309 Abs 4 SGB III) und zu Unfallversicherungsschutz auf dem Weg zum und vom Jobcenter (§ 2 Abs 1 Nr 14a Siebtes Buch Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Unfallversicherung) führt.

45

b) Die Abfolge von siebenmal derselben Meldeaufforderung mit denselben Zwecken in nahezu wöchentlichem Abstand an die Klägerin verstößt jedoch gegen die vor einer Meldeaufforderung notwendige Ermessensausübung wegen einer Ermessensunterschreitung, weil relevante Ermessensgesichtspunkte nicht berücksichtigt worden sind (zu den Voraussetzungen für die gerichtliche Überprüfung von Ermessen vgl 5. a) bb).

46

Zumindest nach der dritten gleichlautenden Meldeaufforderung mit dem Ergebnis der Nichtwahrnehmung des Termins hätte der Beklagte nicht in der bisherigen Weise fortfahren dürfen. Vielmehr hätte er aufgrund der vom Gesetzgeber selbst im Rahmen des § 31a SGB II eingefügten Abstufungen zwischen den Rechtsfolgen eines Meldeversäumnisses mit einer Minderung um 10 vH und den Rechtsfolgen bei einer Pflichtverletzung mit einer Minderung um 30 vH sowie der Erbringung ergänzender Sachleistungen bei einer Minderung um mehr als 30 vH seine bisherige Ermessensausübung überprüfen müssen. Neben dieser vom Gesetzgeber vorgegebenen qualitativen Schwelle hätte dabei insbesondere in die Erwägungen eingestellt und deutlich gemacht werden müssen, dass sich der Beklagte trotz der festgestellten sieben gleichen Meldeaufforderungen mit denselben Zwecken innerhalb von acht Wochen nicht von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen.

47

Denn der Zweck der Meldeaufforderungen muss entsprechend dem Grundgedanken des "Förderns und Forderns" im SGB II und nach § 1 Abs 2 SGB II sein, die arbeitsuchende, leistungsberechtigte Person bei der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zu unterstützen. Trotz der Überschrift "Sanktionen" vor §§ 31 bis 32 SGB II ist es nicht Ziel der Meldeaufforderungen, durch eine hohe Anzahl von Meldeversäumnissen den Anspruch der Meldepflichtigen auf Alg II zu mindern oder gar zu beseitigen. Denn es handelt sich nach dem Wortlaut und der Konzeption der §§ 31 bis 32 SGB II bei ihnen nicht um Strafvorschriften, nach denen aufgrund eines bestimmten schuldhaften Verhaltens bestimmte Strafen "verhängt" werden, sondern um die gesetzlichen Folgen von Obliegenheitsverletzungen, weil die Durchsetzung zB einer Meldeaufforderung nicht mit Mitteln des Verwaltungszwangs vollstreckt werden darf.

48

Neben den in den Meldeaufforderungen genannten Zwecken "Ihr Bewerberangebot bzw Ihre berufliche Situation" drängten sich vor diesem Hintergrund angesichts des Verhaltens der Klägerin und insbesondere der Vorgeschichte mit den Zweifeln an ihrer Erwerbsfähigkeit und den früheren Meldeversäumnissen als weitere Zwecke die Vorbereitung von Entscheidungen im Leistungsverfahren und die Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen für den Leistungsanspruch auf (vgl § 309 Abs 2 Nr 4, 5 SGB III). Der Beklagte hätte auch von weiteren Meldeaufforderungen Abstand nehmen und die Klägerin zu einer ärztlichen oder psychologischen Untersuchung auffordern können (vgl § 32 Abs 1 Satz 1 Alt 2 SGB II).

49

In Ermangelung von dahingehenden Ausführungen in den Meldeaufforderungen ist von einer Ermessensunterschreitung des Beklagten auszugehen. Das LSG hat keine Ermessenserwägung des Beklagten in den angeführten Bescheiden oder den zugrunde liegenden Meldeaufforderungen, die der vorliegenden besonderen Situation Rechnung tragen, oder andere spezifische Gründe seitens des Beklagten festgestellt, die für eine wörtliche Wiederholung der bisherigen Meldeaufforderungen und gegen eine Einbeziehung weiterer Gesichtspunkte sprachen. Den festgestellten Tatsachen im Übrigen sind ebenfalls keine dahingehenden Ermessenerwägungen des Beklagten oder andere Gründe zu entnehmen.

50

7. Durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken gegen eine Minderung des Alg II-Anspruchs der Klägerin nach §§ 32, 31a Abs 3, § 31b SGB II bestehen nicht. Obwohl der Senat sich der mit einer Minderung des Alg II-Anspruchs einhergehenden Auswirkungen, bei einer Minderung um 10 vH waren es damals 33,70 Euro pro Monat, bewusst ist, kann er sich die notwendige Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit der einschlägigen Regelungen nicht bilden (vgl zu den Voraussetzungen einer Vorlage nach Art 100 Abs 1 GG nur zB Bundesverfassungsgericht Beschluss vom 4.6.2012 - 2 BvL 9/08 ua - BVerfGE 131, 88 RdNr 90 f mwN).

51

a) Das durch Art 1 Abs 1 GG begründete und nach dem Sozialstaatsgebot des Art 20 Abs 1 GG auf Konkretisierung durch den Gesetzgeber angelegte Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums verpflichtet den Staat dafür Sorge zu tragen, dass die materiellen Voraussetzungen zur Verfügung stehen, wenn einem Menschen die zur Gewährleistung eines menschenwürdigen Daseins notwendigen materiellen Mittel fehlen, weil er sie weder aus seiner Erwerbstätigkeit, noch aus eigenem Vermögen noch durch Zuwendungen Dritter erhalten kann (BVerfG Urteil vom 9.2.2010 - 1 BvL 1/09, 1 BvL 3/09, 1 BvL 4/09 - BVerfGE 125, 175 = SozR 4-4200 § 20 Nr 12 RdNr 134). Das bedingt jedoch nicht, dass diese Mittel voraussetzungslos zur Verfügung gestellt werden müssten (ebenso zur Berücksichtigung von Einkommen BVerfG Nichtannahmebeschluss der 3. Kammer des 1. Senats vom 7.7.2010 - 1 BvR 2556/09 - SozR 4-4200 § 11 Nr 33 = BVerfGK 17, 375 RdNr 13; Berlit, Sanktionen im SGB II - nur problematisch oder verfassungswidrig?, info also 2013, 195, 200 ff; Lauterbach, Verfassungsrechtliche Probleme der Sanktionen im Grundsicherungsrecht, ZFSH/SGB 2011, 584 ff). Bei der Konkretisierung des Grundrechts auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums ist dem Gesetzgeber vielmehr ein Gestaltungsspielraum zugewiesen, innerhalb dessen er die zu erbringenden Leistungen an dem jeweiligen Entwicklungsstand des Gemeinwesens und den bestehenden Lebensbedingungen auszurichten hat (BVerfG Urteil vom 9.2.2010, aaO, RdNr 138 ff).

52

Dass der Gesetzgeber dabei von Verfassungs wegen schlechterdings gehindert wäre, die Gewährung existenzsichernder Leistungen nach dem SGB II an (Mitwirkungs-)Obliegenheiten zu knüpfen und bei deren Verletzung leistungsrechtliche Minderungen vorzusehen, vermag der Senat nicht zu erkennen (so aber Neskovic/Erdem, Zur Verfassungswidrigkeit von Sanktionen bei Hartz IV, SGb 2012, 134 ff; ähnlich Drohsel, Sanktionen nach dem SGB II und das Grundrecht auf ein menschenwürdiges Existenzminimum, NZS 2014, 96 ff; wie hier dagegen etwa: Berlit, Sanktionen im SGB II - nur problematisch oder verfassungswidrig?, info also 2013, 195 ff; ders in LPK-SGB II, 5. Aufl 2013, § 31 RdNr 13 f; Burkiczak, Zur Verfassungswidrigkeit von Sanktionen bei Hartz IV, SGb 2012, 324 ff; Knickrehm/Hahn in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 31 RdNr 7; Lauterbach, Verfassungsrechtliche Probleme der Sanktionen im Grundsicherungsrecht, ZFSH/SGB 2011, 584 ff; ders in Gagel, SGB II/SGB III, Stand: Dezember 2014, K § 31 SGB II RdNr 2; Valgolio in Hauck/Noftz, SGB II, 2. Aufl, Stand: März 2015, § 31 RdNr 39; zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von Sanktionen im Arbeitsförderungsrecht: BVerfG Beschluss vom 10.2.1987 - 1 BvL 15/83 - BVerfGE 74, 203 = SozR 4100 § 120 Nr 2). Zudem ist zu bedenken, dass es sich bei den sog "Sanktionen" grundrechtsdogmatisch nicht um einen Eingriff, sondern um eine abgesenkte Form der Leistungsgewährung handelt (vgl Berlit, info also 2013, 195 ff; Burkiczak, SGb 2012, 324 ff).

53

Eine andere Auslegung würde mittels des Grundrechts auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums die Grundsicherung für Arbeitsuchende in Richtung auf ein bedingungsloses Grundeinkommen weiterentwickeln (vgl dazu zB Eicker-Wolf, Money for nothing? - Das bedingungslose Grundeinkommen, SF 2013, 172 ff; Opielka, Grundeinkommensversicherung, SF 2004, 114 ff); eine solche Entscheidung muss jedoch dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben.

54

Hat der Gesetzgeber von einer solchen Wertung abgesehen, darf er sich bei der Ausgestaltung der Leistungen nach dem SGB II vor diesem Hintergrund von der Erwartung leiten lassen, dass erwerbsfähige Hilfebedürftige und die mit ihnen in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen alle Möglichkeiten zur Beendigung oder Verringerung ihrer Hilfebedürftigkeit ausschöpfen (vgl § 2 Abs 2 Satz 1 SGB II) und demzufolge die zum Lebensunterhalt notwendigen Mittel womöglich ua durch zumutbare Erwerbsarbeit selbst erwirtschaften (ebenso Berlit, info also 2013, 195, 201 ff). Soweit der Gesetzgeber als Folge dessen negative Konsequenzen an die fehlende Bereitschaft knüpft, mit den für die Leistungsgewährung zuständigen Stellen (auch nur) in Gespräche über Möglichkeiten zur Überwindung von Erwerbslosigkeit einzutreten, ist ihm das verfassungsrechtlich jedenfalls solange nicht verwehrt, wie sichergestellt ist, dass den Betroffenen die auch in dieser Lage unerlässlichen Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts zur Verfügung stehen (vgl Schmidt-De Caluwe in Estelmann, SGB II, Stand: Dezember 2014, § 31 RdNr 15).

55

b) Dass diese Grenze nicht eingehalten ist, vermag der Senat jedenfalls vorliegend nicht zu erkennen.

56

Überschreitet die Minderung infolge mehrerer Meldeversäumnisse den Wert von 30 vH, hat das Jobcenter gemäß § 32 Abs 2 Satz 2 iVm § 31a Abs 3 Satz 1 SGB II nach pflichtgemäßem Ermessen darüber zu entscheiden, ob und inwieweit in angemessenem Umfang Sachleistungen oder geldwerte Leistungen zu erbringen sind(vgl dazu Knickrehm/Hahn in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 31a RdNr 36 ff; Berlit in LPK-SGB II, 5. Aufl 2013, § 31a RdNr 40 ff). Soweit auf dieser Grundlage Sachleistungen erbracht werden, genügt das den verfassungsrechtlichen Anforderungen jedenfalls grundsätzlich (BVerfG Urteil vom 9.2.2010 - 1 BvL 1/09, 1 BvL 3/09, 1 BvL 4/09 - BVerfGE 125, 175 = SozR 4-4200 § 20 Nr 12), ohne dass über Voraussetzungen und etwaige Grenzen eines solchen Ausgleichs im Einzelnen hier abschließend zu entscheiden wäre.

57

Erreicht die Minderung diesen Wert nicht, ist ausgehend von den in die Ermittlung des Regelbedarfs gemäß § 5 Regelbedarfsermittlungsgesetz eingeflossenen Abteilungen der Verbrauchsausgaben zu beachten, dass nicht dem physischen Existenzminimum, sondern der sozialen Teilhabe zuzuordnen sind etwa die Abteilungen 7(Verkehr mit 22,78 Euro), 8 (Nachrichtenübermittlung mit 31,96 Euro), 9 (Freizeit usw mit 39,96 Euro) und 11 (Beherbergung ua 7,16 Euro). Zudem beziehen sich die Abteilungen 3 (Bekleidung, Schuhe mit 30,40 Euro) oder 5 (Innenausstattung usw mit 27,41 Euro) auf Bedarfe, die aktuell nicht jeden Monat anfallen, sondern von der sog Anschaffungsrücklage nach § 12 Abs 2 Satz 1 Nr 4 SGB II umfasst sind(vgl Geiger in LPK-SGB II, 5. Aufl 2013, § 12 RdNr 34; Mecke in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 12 RdNr 73). Die im Regelbedarf enthaltenen Beträge für soziokulturelle Bedarfe sind zwar - obwohl dem Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Grundrechts ein weiter Gestaltungsspielraum zukommt, soweit es um Art und Umfang der Möglichkeiten zur Teilhabe am gesellschaftlichen Leben geht (BVerfG Urteil vom 9.2.2010 - 1 BvL 1/09, 1 BvL 3/09, 1 BvL 4/09 - BVerfGE 125, 175 = SozR 4-4200 § 20 Nr 12 RdNr 152; BVerfG Urteil vom 18.7.2012 - 1 BvL 10/10, 1 BvL 2/11 - BVerfGE 132, 134 = SozR 4-3520 § 3 Nr 2 RdNr 67) - keine freiverfügbare Ausgleichsmasse (BVerfG Beschluss vom 23.7.2014 - 1 BvL 10/12, 1 BvL 12/12, 1 BvR 11 BvR 1691/13 - NJW 2014, 3425, RdNr 117 f). Deshalb mag nicht auszuschließen sein, dass sich der Verweis auf Einsparungen in diesem Bereich in besonders gelagerten Fällen als verfassungsrechtlich bedenklich erweist. Eine solche Lage ist indes zumindest hier nicht erkennbar.

58

Dabei ist zunächst zu beachten, dass wegen Deckungslücken im Bereich einmaliger, nicht dauerhafter bzw laufender Bedarfe die Erbringung von Leistungen als Darlehen nach § 24 Abs 1 SGB II in Betracht kommt(vgl BSG Urteil vom 18.2.2010 - B 4 AS 29/09 R - BSGE 105, 279 = SozR 4-1100 Art 1 Nr 7, RdNr 23 zur Vorläuferbestimmung; BSG Urteil vom 15.12.2010 - B 14 AS 44/09 R - RdNr 17). Soweit darüber hinaus weitere, von Verfassungs wegen nicht hinnehmbare Deckungslücken bestünden, müsste das nicht notwendig die Minderungsbestimmung des § 32 Abs 1 Satz 1 SGB II selbst betreffen. Zu fragen wäre aufgrund der gesetzlichen Konzeption von Minderungsregel und Ausgleichsmechanismus nach § 31a Abs 3 Satz 1 SGB II vielmehr zuerst, ob der uneingeschränkte Ausschluss von Sachleistungen bei Minderungsbeträgen von bis zu 30 vH des Regelbedarfs ohne Ausnahme bei besonderen Härtefällen verfassungsrechtlich unbedenklich ist(vgl BSG Urteil vom 9.11.2010 - B 4 AS 27/10 R - SozR 4-4200 § 31 Nr 6 RdNr 34 f). Zu einer solchen Prüfung besteht indes hier kein Anlass, weil weder erkennbar noch von der Klägerin im Rahmen einer Rüge vorgetragen worden ist, dass sie sich erfolglos um die Gewährung von Sachleistungen bemüht habe.

59

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG.

I.

Die Klägerin und Beschwerdeführerin (Bf.) wendet sich gegen eine Absenkung ihres Regelbedarfs für die Zeit vom 01.09.2012 bis 30.11.2012 um 10 v. H. monatlich durch den Beklagten und Beschwerdegegner (Bg.).

Nachdem die Bf. mit Schreiben vom 23.07.2012 dem Bg. mitgeteilt hatte, dass sie am 24.07.2012 zum angesetzten Meldetermin nicht erscheinen werde, da sie noch ein anhängiges arbeitsgerichtliches Verfahren habe, senkte der Bg. nach Anhörung der Bf. mit Bescheid vom 09.08.2012 den Regelbedarf um 10 v. H. monatlich für die Monate September bis einschließlich November 2012 ab.

Mit Widerspruch vom 20.08.2012 trug die Bf. erstmals weitere Gründe für ihr Meldeversäumnis vor. Sie habe sich zum Meldetermin mitten im Umzug befunden und deshalb einen längeren Anfahrtsweg zum Jobcenter gehabt. Außerdem gelte ihr Sozialticket für den öffentlichen Nahverkehr nur für vier Ringe und nicht für die zur Anreise notwendigen fünf Ringe. Für einen Extrafahrschein habe sie kein Geld gehabt. Das Sozialticket würde zudem erst ab 9.00 Uhr gelten. Den Meldetermin um 10.30 Uhr habe sie deshalb - auch wegen ihrer unzureichenden Ortskenntnis - nicht einhalten können.

Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 15.11.2012 als unbegründet zurückgewiesen. Bei dem ursprünglich angegebenen Grund eines Termins beim Arbeitsgericht habe es sich um keinen wichtigen Grund im Sinne des Gesetzes gehandelt, der ein Fernbleiben beim Meldetermin gerechtfertigt habe. Der Termin beim Arbeitsgericht sei nicht am Tag des Meldetermins gewesen. Die erstmals im Widerspruchsverfahren vorgetragenen Gründe seien allesamt keine wichtigen Gründe für das Fernbleiben. Die Bf. hätte das Sozialticket ab 9.00 Uhr nutzen können, wenn sie sich vorher genügend um die Örtlichkeiten gekümmert hätte. Dann hätte sie nur einen Ring zusätzlich lösen müssen. Wenn sie den hierfür notwendigen geringen Geldbetrag nicht gehabt hätte, hätte sie sich vorher an den Bg. wenden können.

Die hiergegen erhobene Klage wies das Sozialgericht München mit Urteil vom 17.07.2013 als unbegründet ab. Ein wichtiger Grund für das Nichterscheinen zum Meldetermin läge nicht vor. Die Meldeaufforderung des Bg. vom 16.07.2012 sei mit einer ordnungsgemäßen Rechtsfolgenbelehrung versehen gewesen. Die Bf. habe gegen ihre Obliegenheit zur Meldung pflichtwidrig verstoßen. Die ursprüngliche Begründung für die Terminabsage, der anhängige Rechtsstreit am Arbeitsgericht B-Stadt, habe die Bf. nicht dazu berechtigt, dem Meldetermin fern zu bleiben. Der arbeitsgerichtliche Termin habe am 21.06.2012 stattgefunden, so dass die Bf. nicht gehindert gewesen sei, den Gesprächstermin beim Bg. am 24.07.2012 wahrzunehmen. Die übrigen im Widerspruchsverfahren erstmals vorgetragenen Gründe seien ebenfalls keine wichtigen Gründe. Insbesondere stelle der vorgetragene Grund der fehlenden finanziellen Mittel für die Anreise zum Termin keinen Hinderungsgrund für das Nichterscheinen am 24.07.2013 dar. Die Bf. habe ein Sozialticket besessen, das sie auch hätte benutzen können, da der Meldetermin erst um 10.30 Uhr vereinbart war. Die zusätzliche Aufwendung für eine Fahrkarte zum Bg., nämlich ein Einzelticket für eine Zone, sei zumutbar gewesen. Insgesamt habe die Bf. keine hinreichenden Eigenbemühungen unternommen, um den Termin wahrzunehmen. Die Berufung wurde im Urteil nicht zugelassen.

Hiergegen hat die Bf. Beschwerde zum Bayer. Landessozialgericht eingelegt. Gleichzeitig wurde Antrag auf Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren gestellt.

Es habe ein wichtiger Grund für ihr Fernbleiben vorgelegen, insbesondere habe das SG den tatsächlichen Sachverhalt nicht richtig gewürdigt, da die Bf. absolut mittellos gewesen sei. Dies stelle einen wichtigen Grund für das Fernbleiben dar. Außerdem habe die Bf. die Fahrtkosten aus der Regelleistung weder aufbringen können noch müssen. Diese Rechtsfrage sei von grundsätzlicher Bedeutung. Zudem weiche die Entscheidung des SG von "obergerichtlicher Rechtsprechung", die nach dem Wissen des Bevollmächtigten der Bf. existiere, ab, woraus sich ergebe, dass aus dem Regelbedarf Fahrtkosten für einen Meldetermin nicht bestritten werden müssten.

Auf gerichtliche Anfrage, welche obergerichtliche Rechtsprechung der Bevollmächtigte der Bf. meine, verwies der Bevollmächtigte der Bf. auf die Entscheidung des Bundessozialgerichts (BSG) vom 06.12.2007 Az.: B 14/7b AS 50/06 R, wonach eine Kostenübernahme gegenüber Leistungsberechtigten nach dem Sozialgesetzbuch (SGB) II zur Finanzierung von Fahrkosten nicht rechtens sei. Außerdem ergebe eine Entscheidung des Landessozialgerichts (LSG) Nordrhein-Westfalen vom 17.09.2013 Az.: L 19 AS 1430/13 B, dass ein wichtiger Grund für ein Meldeversäumnis sehr wohl darin liegen könne, dass es einem Betroffenen finanziell unmöglich sei, die Fahrtkosten für den Meldetermin vorzufinanzieren.

Der Bg. trägt vor, dass es an einem frühzeitigen Vorbringen der Bf bzgl. fehlender finanzieller Mittel zur Finanzierung der Fahrkarte vor dem Meldetermin gefehlt habe.

II.

Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Berufung ist zulässig, §§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG). Sie ist insbesondere statthaft, da der Beschwerdewert unter 750,00 EUR liegt, § 144 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 SGG, und nicht Leistungen von mehr als einem Jahr in Frage stehen, § 144 Absatz 1 Satz 2 SGG.

Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Zulassungsgründe im Sinne von § 144 Abs. 2 SGG liegen nicht vor.

Grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 144 Abs. 2 Nr. 1 SGG liegt nicht vor. Dass Fahrtkosten zu einem Meldetermin grundsätzlich aus dem Regelbedarf zu bestreiten sind, ergibt sich schon aus der gesetzlichen Regelung der §§ 59 SGB II in Verbindung mit § 309 Abs. 4 SGB III, wonach auf Antrag die notwendigen Reisekosten zu einem Meldetermin übernommen werden können. Eine solche Regelung wäre ansonsten überflüssig (vgl. BayLSG Urteil vom 27.03.2012 Az.: L 11 AS 774/10). Insoweit handelt es sich um eine Ermessensentscheidung des Jobcenters, bei der das Jobcenter zu berücksichtigen hat, inwieweit ein Meldepflichtiger die Kosten für den Meldetermin aus dem Regelbedarf bestreiten kann oder ob gegebenenfalls im Ermessenswege ihm zusätzlich Fahrtkosten zu erstatten sind. Sollte ein Meldepflichtiger mittellos sein und deshalb den Meldetermin nicht wahrnehmen können, so ist das Ermessen des Jobcenters auf null reduziert (vgl. BayLSG a. a. O. Rz. 24) und die Fahrtkosten sind zu erstatten bzw. ggf. vorab zur Verfügung zu stellen. Die seitens des Bevollmächtigten der Bf. aufgeworfene Rechtsfrage, ob bzw. wann Fahrtkosten für einen mittellosen Meldepflichtigen zu übernehmen sind, ist durch die Entscheidung des BayLSG in allen Facetten bereits entschieden und nicht mehr klärungsbedürftig.

Soweit das Vorbringen der Bf. so verstanden werden kann, dass auch geklärt werden müsse, ob Mittellosigkeit zur Anreise zu einem Meldetermin einen wichtigen Grund darstellt, einem Meldetermin fern zu bleiben, so ist auch diese Rechtsfrage nicht klärungsbedürftig. Bereits aus der vom Bevollmächtigten der Bf. angeführten Entscheidung des LSG Nordrhein-Westfalen (NRW) vom 17.02.2013 L 19 AS 1430/13 B ergibt sich, dass die finanzielle Situation, insbesondere fehlende Mittel zur Vorfinanzierung von Fahrtkosen, einen wichtigen Grund darstellen kann, einem Meldetermin fern zu bleiben. Aus dieser Entscheidung ergibt sich aber auch, dass der wichtige Grund für das Meldeversäumnis im Sinne von § 32 Abs. 1 Satz 1 SGB II dargelegt und nachgewiesen werden muss. Dies hat die Bf. jedoch nicht wie erforderlich getan, sondern erstmals im Widerspruchsverfahren einen solchen Grund behauptet. Obergerichtlich geklärt ist zudem, dass ein wichtiger Grund der fehlenden finanziellen Mittel zur Einhaltung eines Meldetermins rechtzeitig vor dem Meldetermin und nicht erst nach Ablauf des Meldetermins vorzubringen ist, damit das Jobcenter hierauf auch noch reagieren kann (BayLSG Urteil vom 23.09.2005 Az.: L 8 AL 4/05). Dies hat die Bf. ebenfalls nicht getan.

Divergenz im Sinne von § 144 Abs. 2 Nr. 2 SGG ist ebenfalls nicht ersichtlich. Insoweit scheint schon das Vorbringen des Bevollmächtigten der Bf. insgesamt nicht schlüssig, wenn zunächst eine grundsätzlich zu klärende Rechtsfrage behauptet wird, dann aber gleichzeitig vorgebracht wird, die Entscheidung des Sozialgerichts würde von obergerichtlicher Rechtsprechung abweichen. Denn entweder ist eine Frage noch nicht geklärt und es liegen damit keine obergerichtlichen Entscheidungen vor, oder es liegen obergerichtliche Entscheidungen vor und die Entscheidung des SG divergiert hiervon. Im Übrigen ist keine Divergenz zu den oben genannten Entscheidungen zu erkennen. Das Sozialgericht hat sich an die in diesen Entscheidungen aufgestellten abstrakten Rechtsgrundsätze gehalten und wollte erkennbar nicht hiervon abweichen.

Zulassungsgründe nach § 144 Abs. 2 Nr. 3 SGG sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

Im Ergebnis ist die Beschwerde zurückzuweisen mit der Folge, dass das Urteil des SG rechtskräftig wird, § 145 Abs. 4 Satz 4 SGG.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 und der Erwägung, dass die Bf. mit ihrem Begehren erfolglos blieb.

Der Prozesskostenhilfeantrag für das Beschwerdeverfahren ist mangels hinreichender Erfolgsaussichten, wie sich aus dem oben Dargestellten ergibt, gemäß § 73a SGG in Verbindung mit § 114 Zivilprozessordnung abzulehnen.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 177 SGG.

Auf die Revision der Klägerin werden die Urteile des Bayerischen Landessozialgerichts vom 24. Oktober 2012 - L 16 AS 167/12, L 16 AS 199/12, L 16 AS 389/12 - geändert. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 13. Februar 2012 - S 11 AS 1294/11 - wird zurückgewiesen, soweit dieses den Bescheid des Beklagten vom 15. Dezember 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Januar 2012 - W 366/11 - aufgehoben hat.

Das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 27. Februar 2012 - S 11 AS 114/12 - wird geändert und der Bescheid des Beklagten vom 2. Januar 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Februar 2012 und der Bescheid vom 3. Januar 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Februar 2012 aufgehoben.

Das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 9. Mai 2012 - S 11 AS 209/12 - wird geändert und der Bescheid des Beklagten vom 14. Dezember 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. Januar 2012 aufgehoben.

Im Übrigen wird die Revision der Klägerin zurückgewiesen.

Der Beklagte hat der Klägerin zwei Drittel der Kosten des Rechtsstreits in allen Instanzen zu erstatten.

1

Umstritten ist nur noch die Rechtmäßigkeit von sieben Bescheiden über Meldeversäumnisse und Minderungen von Ansprüchen auf Arbeitslosengeld II (Alg II) in sich teilweise überschneidenden Zeiträumen.

2

Die im Jahr 1981 geborene Klägerin, die mit ihrem Ehemann zusammenlebt, bezieht vom beklagten Jobcenter seit dem Jahr 2009 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch - Grundsicherung für Arbeitsuchende (SGB II). Im Laufe der Zeit war die Erwerbsfähigkeit der Klägerin zwischen den Beteiligten umstritten, und die Klägerin übersandte einen Bescheid des Zentrums Bayern Familie und Soziales vom 17.7.2009, in dem abgelehnt wurde, einen Grad der Behinderung (GdB) festzustellen; eine seitens des Beklagten beabsichtigte ärztliche Untersuchung der Klägerin kam nicht zustande. Im Laufe des Jahres 2011 erfolgten wiederholte Absenkungen der Leistungen wegen Meldeversäumnissen der Klägerin. Zuletzt bewilligte der Beklagte der Klägerin und ihrem Ehemann Leistungen vom 1.9.2011 bis zum 29.2.2012 in nicht geminderter Höhe, aber unter zeitweiser Berücksichtigung eines Einkommens (Bescheid vom 21.7.2011, Änderungsbescheid vom 16.9.2011).

3

Nachdem die Klägerin zu einem Termin am 10.10.2011 bei dem Beklagten nicht gekommen war, lud der Beklagte sie durch ein Schreiben mit Rechtsfolgenbelehrung für den 24.10.2011 erneut zu einer Besprechung ihres "Bewerberangebots bzw ihrer beruflichen Situation" in seine Dienststelle. Aufgrund des Nichterscheinens der Klägerin hörte der Beklagte sie an und stellte ein Meldeversäumnis sowie eine Minderung ihres Alg II-Anspruchs um 10 vH ihres Regelbedarfs vom 1.12.2011 bis zum 29.2.2012 nach §§ 32, 31b Abs 1 SGB II mit Bescheid fest. In sechs weiteren solchen Schreiben wurde die Klägerin zu sechs weiteren Terminen vom 4.11. bis zum 12.12.2011 eingeladen, denen sie nicht nachkam. Anschließend erfolgten jeweils eine Anhörung sowie ein Bescheid über die Feststellung eines Meldeversäumnisses und eine Minderung des Alg II-Anspruchs für Zeiträume vom 1.12.2011 bis zum 30.4.2012. Gegen alle Bescheide wurden Widersprüche eingelegt und nach deren Zurückweisung wurden Klagen erhoben, die vom Sozialgericht (SG) zu drei Verfahren verbunden wurden, in denen zum Teil noch weitere Punkte umstritten waren und der Ehemann der Klägerin beteiligt war (Meldetermin vom 24.10.2011, Bescheid vom 17.11.2011, Widerspruchsbescheid vom 7.12.2011, SG-Verfahren mit dem Aktenzeichen S 11 AS 1294/11; Meldetermin vom 4.11.2011, Bescheid vom 29.11.2011, Widerspruchsbescheid vom 2.1.2012, SG-Verfahren mit dem Aktenzeichen S 11 AS 32/12, verbunden zu S 11 AS 1294/11; Meldetermin vom 11.11.2011, Bescheid vom 9.12.2011, Widerspruchsbescheid vom 10.1.2012 - W 365/11, SG-Verfahren mit dem Aktenzeichen S 11 AS 53/12, verbunden zu S 11 AS 1294/11; Meldetermin vom 21.11.2011, Bescheid vom 14.12.2011, Widerspruchsbescheid vom 26.1.2012, SG-Verfahren mit dem Aktenzeichen S 11 AS 209/12; Meldetermin vom 25.11.2011, Bescheid vom 15.12.2011, Widerspruchsbescheid vom 10.1.2012 - W 366/11, SG-Verfahren ebenfalls mit dem Aktenzeichen S 11 AS 53/12, verbunden zu S 11 AS 1294/11; Meldetermin vom 7.12.2011, Bescheid vom 2.1.2012, Widerspruchsbescheid vom 7.2.2012, SG-Verfahren mit dem Aktenzeichen S 11 AS 114/12; Meldetermin vom 12.12.2011, Bescheid vom 3.1.2012, Widerspruchsbescheid vom 9.2.2012, SG-Verfahren mit dem Aktenzeichen S 11 AS 122/12, verbunden zu S 11 AS 114/12).

4

In dem Verfahren S 11 AS 1294/11 hat das SG durch Urteil vom 13.2.2012 die Bescheide vom 29.11.2011, 9.12.2011 und 15.12.2011 in Gestalt des jeweiligen Widerspruchsbescheides aufgehoben und im Übrigen wegen des Bescheides vom 17.11.2011 die Klage abgewiesen, weil die Klägerin hinsichtlich der aufgehobenen Bescheide vor dem jeweiligen Meldetermin nicht den erforderlichen ersten Bescheid über die Feststellung eines Meldeversäumnisses und einer Minderung erhalten habe. In den beiden anderen Verfahren hat das SG durch Urteile vom 27.2.2012 - S 11 AS 114/12 - und vom 9.5.2012 - S 11 AS 209/12 - die Klagen der Klägerin abgewiesen, weil die Klägerin vor dem jeweiligen Meldetermin den erforderlichen Bescheid über die Feststellung eines Meldeversäumnisses und einer Minderung erhalten habe.

5

Auf die Berufungen der Klägerin gegen alle drei Urteile und der des Beklagten gegen das Urteil vom 13.2.2012 hat das Landessozialgericht (LSG) durch Urteile vom 24.10.2012 - L 16 AS 167/12, L 16 AS 199/12, L 16 AS 389/12 - die Berufungen der Klägerin zurückgewiesen und auf die Berufung des Beklagten das Urteil des SG vom 13.2.2012 geändert und die Klagen insgesamt abgewiesen. Zur Begründung hat das LSG im Wesentlichen ausgeführt: Die angeführten Bescheide über die Feststellung von Meldeversäumnissen und Minderungen seien rechtmäßig. Die Klägerin sei zu allen Terminen ordnungsgemäß eingeladen worden, aber ohne wichtigen Grund nicht erschienen. Die Meldetermine hätten einen zulässigen Zweck gehabt, und die "Einladungsdichte" sei nicht unverhältnismäßig gewesen. Die Addition von Minderungen aufgrund von Meldeversäumnissen sehe § 32 SGB II in der ab 1.4.2011 geltenden Fassung ausdrücklich vor. Nach dieser Rechtslage müsse vor Eintritt eines zweiten Meldeversäumnisses kein erstes Meldeversäumnis durch Bescheid festgestellt worden sein. Wegen der Höhe der Minderungen habe der Beklagte die Klägerin auf die Möglichkeit hingewiesen, ergänzende sach- oder geldwerte Leistungen zu beantragen.

6

In ihren vom Bundessozialgericht (BSG) zugelassenen und zu einem Verfahren verbundenen Revisionen rügt die Klägerin eine Verletzung von §§ 31b, 32 SGB II. Nach wie vor setze eine zweite Sanktion innerhalb eines Sanktionszeitraums voraus, dass die erste Sanktion bereits vor dem zweiten Meldeversäumnis durch Bescheid festgestellt worden sei.

7

Die Klägerin beantragt,
1. das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 24. Oktober 2012 - L 16 AS 167/12 - zu ändern, die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 13. Februar 2012 - S 11 AS 1294/11 - zurückzuweisen, dieses Urteil zu ändern und den Bescheid des Beklagten vom 17. November 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Dezember 2011 aufzuheben,
2. das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 24. Oktober 2012 - L 16 AS 199/12 - und das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 27. Februar 2012 - S 11 AS 114/12 - zu ändern sowie den Bescheid des Beklagten vom 2. Januar 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Februar 2012 und den Bescheid vom 3. Januar 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Februar 2012 aufzuheben,
3. das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 24. Oktober 2012 - L 16 AS 389/12 - und das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 9. Mai 2012 - S 11 AS 209/12 - zu ändern sowie den Bescheid des Beklagten vom 14. Dezember 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. Januar 2012 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

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Er meint, § 32 SGB II schreibe beim Vorliegen seiner Voraussetzungen die Verhängung einer Sanktion zwingend vor, zudem führe nun jedes Meldeversäumnis zu einer Minderung des Alg II-Anspruchs um 10 vH des maßgebenden Regelbedarfs, sodass eine Addition während überlappender Zeiten erfolge.

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1. Die zulässige Revision der Klägerin ist zum Teil begründet (§ 170 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz), und die Urteile des LSG vom 24.10.2012 sind zu ändern. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des SG vom 13.2.2012 ist zurückzuweisen, soweit dieses den Bescheid des Beklagten vom 15.12.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10.1.2012 - W 366/11 - wegen des Meldetermins am 25.11.2011 aufgehoben hat. Auf die Berufung der Klägerin ist das Urteil des SG vom 27.2.2012 zu ändern und sind der Bescheid des Beklagten vom 2.1.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7.2.2012 wegen des Meldetermins am 7.12.2011 und der Bescheid des Beklagten vom 3.1.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9.2.2012 wegen des Meldetermins am 12.12.2011 aufzuheben. Auf die weitere Berufung der Klägerin ist das Urteil des SG vom 9.5.2012 zu ändern und der Bescheid des Beklagten vom 14.12.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26.1.2012 wegen des Meldetermins am 21.11.2011 aufzuheben.

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Im Übrigen ist die Revision unbegründet und zurückzuweisen (§ 170 Abs 1 SGG). Auf die Berufung des Beklagten hat das LSG zu Recht das Urteil des SG vom 13.2.2012 geändert und die Klagen gegen den Bescheid des Beklagten vom 29.11.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2.1.2012 wegen des Meldetermins vom 4.11.2011 und den Bescheid des Beklagten vom 9.12.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10.1.2012 - W 365/11 - wegen des Meldetermins am 11.11.2011 abgewiesen sowie die Berufung der Klägerin zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Klageabweisung hinsichtlich des Bescheides vom 17.11.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7.12.2011 wegen des Meldetermins am 24.10.2011 gewandt hat.

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2. Streitgegenstand des Revisionsverfahrens sind die Urteile des LSG und SG nur noch hinsichtlich der genannten Bescheide in der Gestalt des jeweiligen Widerspruchsbescheides, soweit der Beklagte in ihnen jeweils ein Meldeversäumnis der Klägerin und (allgemein) den Eintritt einer Minderung ihres Alg II-Anspruchs um 10 vH des maßgebenden Regelbedarfs für drei Monate, die sich zum Teil überlappen, nach §§ 32, 31b Abs 1 Satz 1, 3 SGB II idF der ab 1.4.2011 geltenden Neubekanntmachung vom 13.5.2011 (BGBl I 850) festgestellt hat, nicht aber mangels einer entsprechenden Regelung des Beklagten in den genannten Bescheiden (dazu sogleich unter 3.) die konkrete Höhe des Alg II-Anspruchs der Klägerin für die strittige Zeit vom 1.12.2011 bis zum 30.4.2012.

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3. Verfahrensrechtliche Hindernisse stehen einer Sachentscheidung des Senats nicht entgegen. Die Berufungen der Beteiligten sind zulässig gewesen (§§ 143 f SGG), weil das SG sie in den Urteilen vom 13.2.2012 und 27.2.2012 zugelassen hat und die Berufung gegen das Urteil vom 9.5.2012 die Berufungssumme erreichte, da ursprünglich nicht nur die Feststellung der Meldeversäumnisse und der Minderung umstritten war (vgl zum Zeitpunkt für die Beurteilung der Statthaftigkeit der Berufung § 202 Satz 1 SGG iVm § 4 Abs 1 Zivilprozessordnung). Richtige Klageart ist die von der Klägerin erhobene reine Anfechtungsklage nach § 54 Abs 1 Satz 1 SGG.

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a) Regelungsgegenstand der streitbefangenen Bescheide ist allein die Feststellung von Meldeversäumnissen und der sich daraus ergebenden prozentualen Alg II-Minderungen, nicht aber die Höhe des Leistungsanspruchs für Zeiten, für die der Klägerin bereits existenzsichernde Leistungen nach dem SGB II zuerkannt worden waren. Aufgegriffen mit der Formulierung "Sie sind trotz Kenntnis ... zu dem Meldetermin am … ohne wichtigen Grund nicht erschienen" und "für die Zeit vom … bis … wird eine Minderung ihres Arbeitslosengelds II monatlich um 10 Prozent des maßgebenden Regelbedarfs … festgestellt" ist allein der Wortlaut des § 31b Abs 1 Satz 1 SGB II, mit dem nach der Begründung des Gesetzentwurfs(BT-Drucks 17/3404 S 112) "klargestellt" werden soll, "dass sich der Auszahlungsanspruch der Betroffenen bei pflichtwidrigem Verhalten kraft Gesetzes mindert". In der Sache beinhaltet das die Feststellungen, dass ein Meldeversäumnis vorliegt und dieses eine Minderung des Alg II-Anspruchs der Klägerin in Höhe von 10 vH für eine bestimmte Zeit nach sich zieht.

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Nicht bestimmt ist hierdurch indes die Höhe des von der Klägerin im betroffenen Zeitraum konkret zu beanspruchenden Alg II. Schon im Ansatz ist das nicht möglich für die Zeit, die über den hier streitbefangenen Bewilligungsabschnitt vom 1.9.2011 bis 29.2.2012 hinausreicht. Ändernde Wirkungen entfalten die Feststellungsbescheide aber auch nicht im Hinblick auf die mit Bescheid vom 21.7.2011 sowie Änderungsbescheid vom 16.9.2011 zuerkannten Leistungen für diesen Bewilligungsabschnitt selbst. Solche Wirkungen kamen entsprechenden Bescheiden schon zur alten Rechtslage nicht zu (vgl BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 30/09 R - SozR 4-4200 § 31 Nr 3 RdNr 14 zu § 31 Abs 6 Satz 1 SGB II idF des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954). Hieran hat sich weiterhin nichts geändert. Soweit nunmehr gilt "Der Auszahlungsanspruch mindert sich mit Beginn des Kalendermonats, der auf das Wirksamwerden des Verwaltungsaktes folgt, der die Pflichtverletzung und den Umfang der Minderung der Leistung feststellt" (§ 31b Abs 1 Satz 1 iVm § 32 Abs 2 Satz 2 SGB II in der seit dem 1.4.2011 geltenden Fassung) berührt das die Geltung bereits erlassener Bewilligungen nicht unmittelbar. Wie bis dahin ist damit vielmehr nur zum Ausdruck gebracht, ab welchem Zeitpunkt und um welchen Minderungsbetrag der Anspruch auf Leistungen ua bei Meldeversäumnissen abgesenkt ist. Nicht bestimmt ist hierdurch aber, dass es zu ihrer Umsetzung abweichend von § 48 Abs 1 Satz 2 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Verwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz (SGB X) einer förmlichen Änderung bereits ergangener Bewilligungen nicht bedarf.

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Daran ändert nichts, dass durch die Regelung nach den Materialien "klargestellt" werden soll, "dass sich der Auszahlungsanspruch der Betroffenen bei pflichtwidrigem Verhalten kraft Gesetzes mindert" (BT-Drucks 17/3404 S 112). Soweit dadurch zum Ausdruck gebracht sein sollte, dass die Durchbrechung der Bindungswirkung bereits ergangener Bewilligungen (vgl § 77 SGG) ausnahmsweise nicht eine förmliche Änderungsentscheidung nach § 48 SGB X, erfordert, sondern unmittelbar durch Gesetz angeordnet ist, findet das in dem Gesetzeswortlaut(vgl zur bis dahin geltenden Rechtslage BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 30/09 R - SozR 4-4200 § 31 Nr 3 RdNr 14) keine Stütze. Mindert sich kraft Gesetzes der "Auszahlungsanspruch" einer zuerkannten Leistung zu einem bestimmten Zeitpunkt, so bedeutet das nicht, dass die zugrunde liegende Bewilligung selbst abweichend von § 48 Abs 1 Satz 2 SGB X ohne ausdrückliche (Teil-)Aufhebung partiell ihre Regelungswirkung verlieren könnte. Solche Wirkungen könnten nur einer Vorschrift beigemessen werden, die die Geltung von § 48 SGB X, ungeachtet des erheblichen Interesses insbesondere leistungsberechtigter Personen, "einfach"(vgl § 9 SGB X) erkennen zu können, in welcher Höhe (noch) Ansprüche nach dem SGB II zuerkannt sind, ausdrücklich ausschließt und die Absenkung zuerkannter Ansprüche nach dem SGB II einem abweichenden Sonderregime (vgl § 37 Sozialgesetzbuch Erstes Buch - Allgemeiner Teil) unterstellt, woran es hier fehlt (ebenso Knickrehm/Hahn in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 31b RdNr 7 f mwN; Valgolio in: Hauck/Noftz, Stand: März 2015, K § 31b SGB II, RdNr 13; Treichel, SGb 2014, 664 ff; aA Groth in Groth/Luik/Siebel-Huffmann, Das neue Grundsicherungsrecht, 2011, § 13 RdNr 421; Lauterbach in Gagel, SGB II/SGB III, Stand: Dezember 2014, K § 31b SGB II RdNr 2; Berlit in LPK-SGB II, 5. Aufl 2013, § 31b RdNr 4).

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b) Hat der Beklagte in unzutreffender Einschätzung dieser Rechtslage oder aus anderem Grund von einer formellen Umsetzung der Feststellungsbescheide über die Minderung abgesehen, kann sich die Klägerin ohne Verstoß gegen Rechtsprechung des BSG hiergegen mit der isolierten Anfechtungsklage wenden (zur prozessualen Lage bei jeweils am gleichen Tag erlassenem Feststellungs- und Änderungsbescheid vgl dagegen BSG Urteil vom 22.3.2010 - B 4 AS 68/09 R - SozR 4-4200 § 31 Nr 4 RdNr 9).

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Dies folgt aus dem Wortlaut und der darin deutlich werdenden Regelungskonzeption des SGB II in der ab 1.4.2011 geltenden Fassung, nach dessen § 31b Abs 1 Satz 1 ausdrücklich von einem eigenständigen Verwaltungsakt ausgegangen wird, der die Pflichtverletzung und den Umfang der Minderung feststellt, sowie § 39 Nr 1 SGB II, der die sofortige Vollziehbarkeit dieses Verwaltungsaktes anordnet(in diesem Sinne auch die Begründung des Gesetzentwurfs in BT-Drucks 17/3404 S 114 zu § 39). Entsprechend kommt den in den angefochtenen Bescheiden gebrauchten Wendungen "für die Zeit vom … bis … wird eine Minderung ihres Arbeitslosengelds II monatlich um 10 Prozent des maßgebenden Regelbedarfs … festgestellt" und "Sie sind trotz Kenntnis ... zu dem Meldetermin am … ohne wichtigen Grund nicht erschienen" durch gesonderte Verwaltungsakte iS des § 31 SGB X die Feststellung zu, dass ein Meldeversäumnis vorliegt und dieses eine Minderung des Alg II-Anspruchs der Klägerin in bestimmter Höhe für eine bestimmte Zeit nach sich zieht.

19

Jedenfalls solange es an der Umsetzung dieser Verwaltungsakte durch Änderung vorher ergangener Bewilligungen nach § 48 Abs 1 Satz 2 SGB X im dargelegten Sinne oder durch Berücksichtigung bei der Bewilligung für einen neuen Bewilligungsabschnitt fehlt, steht ihrer isolierten Anfechtung die zur vorherigen Rechtslage ergangenen Aussage des Senats nicht entgegen, ein Sanktionsbescheid gemäß § 31 SGB II aF stelle keinen abtrennbaren Streitgegenstand dar, der isoliert von den übrigen Anspruchsvoraussetzungen nach dem SGB II überprüft werden könne(BSG Urteil vom 15.12.2010 - B 14 AS 92/09 R - RdNr 13; ähnlich der 4. Senat des BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 30/09 R - SozR 4-4200 § 31 Nr 3 RdNr 14 f). Bereits zur Feststellung von Meldeversäumnissen mit dem Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld für die Dauer einer Sperrzeit nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch - Arbeitsförderung (SGB III) hat das BSG es als gerechtfertigt angesehen, die Überprüfung auf die Minderung als solche zu beschränken, wenn eine solche Beschränkung vom Kläger ausdrücklich gewollt ist und keinerlei Zweifel an einer Klagebeschränkung oder Klagerücknahme bestehen (BSG Urteil vom 18.8.2005 - B 7a AL 4/05 R - SozR 4-1500 § 95 Nr 1 RdNr 8; BSG Urteil vom 17.10.2007 - B 11a/7a AL 44/06 R - RdNr 12). Umso mehr muss diese Möglichkeit offenstehen, wenn ein Jobcenter ausschließlich über das Meldeversäumnis und den Eintritt der Minderung entscheidet und nicht zugleich oder in engem zeitlichen Zusammenhang damit auch über die Änderung einer zuvor ergangenen Leistungsbewilligung (zur prozessualen Lage in einer solchen Konstellation vgl BSG Urteil vom 22.3.2010 - B 4 AS 68/09 R - SozR 4-4200 § 31 Nr 4 RdNr 9).

20

Ergeht der vom SGB II nun vorgesehene eigenständige Verwaltungsakt über die Feststellung einer Pflichtverletzung und Minderung sowie der Umsetzungsverwaltungsakt in getrennten Bescheiden - was nicht zwingend ist - und wird ggf nur der zeitlich spätere Umsetzungsverwaltungsakt angefochten, während der zeitlich frühere Verwaltungsakt über die Feststellung einer Pflichtverletzung und Minderung bestandskräftig wird, ist zu beachten, dass für einen möglichen Antrag nach § 44 SGB X hinsichtlich dieses Feststellungsverwaltungsakts mangels Streit um die rückwirkende Erbringung von Sozialleistungen die Rückwirkungsregelung in dessen Abs 4 unbeachtlich ist(vgl BSG Urteil vom 21.3.2002 - B 7 AL 44/01 R - SozR 3-4100 § 119 Nr 23 S 119). Wird umgekehrt nur die Feststellung einer Pflichtverletzung und Minderung angefochten und nicht ein nachfolgender Umsetzungsbescheid, so steht dessen nachträglicher Korrektur bei einem Erfolg der Anfechtungsklage gegen den Minderungsbescheid nach § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB X die Zeitgrenze des § 48 Abs 4 Satz 1 iVm § 44 Abs 4 SGB X sowie § 40 Abs 1 Satz 2 SGB II nicht entgegen. Denn die Feststellung der Obliegenheitsverletzung und die Änderung der Leistungsbewilligung sind materiell so aufeinander bezogen, dass die rechtzeitige Anfechtung des Minderungsbescheides ein Aufhebungsbegehren im Hinblick auf den Umsetzungsverwaltungsakt einschließt, um einer effektiven Rechtsschutzgewährung im Lichte des Art 19 Abs 4 Grundgesetz (GG) Rechnung zu tragen (vgl insoweit zur Rechtslage nach dem SGB III: BSG Urteil vom 25.5.2005 - B 11a/11 AL 81/04 R - BSGE 95, 8 = SozR 4-4300 § 140 Nr 1, RdNr 9; BSG Urteil vom 18.8.2005 - B 7a AL 4/05 R - SozR 4-1500 § 95 Nr 1 RdNr 5 ff).

21

4. Rechtsgrundlage für die angefochtenen Bescheide des Beklagten sind § 32 SGB II über Meldeversäumnisse sowie § 31a Abs 3 und § 31b SGB II über Rechtsfolgen, Beginn und Dauer der Minderung, die gemäß § 32 Abs 2 Satz 2 SGB II entsprechend gelten.

22

Keine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die angefochtenen Bescheide ist vorliegend § 48 SGB X iVm § 40 Abs 1 SGB II, auf die das LSG ua abgestellt hat, weil die angefochtenen Bescheide nur die Feststellung eines Meldeversäumnisses und einer Minderung enthalten, nicht hingegen Regelungen über Änderungen der erfolgten Bewilligungsbescheide hinsichtlich Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts an die Klägerin(zur Unterscheidung zwischen dem Verwaltungsakt über die Feststellung eines Meldeversäumnisses und einer Minderung sowie dem Umsetzungsverwaltungsakt hinsichtlich ggf notwendiger Änderungen einer schon erfolgten Bewilligung und der Herabsetzung des Alg II-Anspruches siehe zuvor unter 3.).

23

Die Voraussetzungen für die formelle Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide, insbesondere das Vorliegen einer Anhörung nach § 24 SGB X, sind erfüllt.

24

Die materielle Rechtmäßigkeit ist nur hinsichtlich der Bescheide vom 17.11.2011, 29.11.2011 und 9.12.2011 erfüllt, denen die Meldeversäumnisse vom 24.10.2011, 4.11.2011 und 11.11.2011 zugrunde lagen, nicht aber hinsichtlich der Bescheide vom 14.12.2011, 15.12.2011, 2.1.2012 und 3.1.2012, die sich auf die Meldeversäumnisse vom 21.11.2011, 25.11.2011, 7.12.2011 und 12.12.2011 bezogen.

25

Die Voraussetzungen für die Feststellung eines Meldeversäumnisses sind zumindest hinsichtlich der Meldetermine am 24.10.2011, 4.11.2011 und 11.11.2011 gegeben (dazu 5.), nicht jedoch angesichts der Abfolge der zugrunde liegenden sieben Meldeaufforderungen innerhalb von acht Wochen für den vierten und die weiteren Meldetermine (dazu 6.). Soweit der Beklagte rechtmäßigerweise ein Meldeversäumnis festgestellt hat, führt das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen gemäß der gesetzlichen Anordnung in § 32 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Satz 2, § 31b Abs 1 Satz 1, 3 SGB II jeweils als Rechtsfolge zu einer Minderung des Alg II-Anspruchs der Klägerin um 10 vH des maßgebenden Regelbedarfs für drei Monate kraft Gesetzes(so auch die Begründung des Gesetzentwurfs in BT-Drucks 17/3404 S 112). Eine Ausübung von Ermessen hinsichtlich der Rechtsfolge Minderung oder gar die "Verhängung einer Sanktion" ähnlich dem Straf- oder Ordnungswidrigkeitenrecht seitens des zuständigen Jobcenters sieht das Gesetz nicht vor. Einer Erörterung des im Wortlaut des § 31b SGB II verwandten Begriffs "Auszahlungsanspruch" bedarf es nicht, weil durch das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Minderung der Anspruch selbst ua auf Alg II sich entsprechend verringert(vgl zum Begriff "Anspruch" nur § 194 Abs 1 BGB). Durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Minderungen bestehen nicht (dazu 7.).

26

5. Die Voraussetzungen für die Feststellung eines Meldeversäumnisses nach § 32 Abs 1 SGB II sind: Eine leistungsberechtigte Person muss eine Aufforderung des zuständigen Jobcenters, sich bei ihm zu melden oder bei einem Untersuchungstermin zu erscheinen, erhalten haben (Meldeaufforderung), mit der ein zulässiger Meldezweck verfolgt wurde(§ 59 SGB II, § 309 Abs 2 SGB III); die Person muss eine schriftliche Belehrung über die Rechtsfolgen erhalten oder von diesen Kenntnis haben und ohne wichtigen Grund der Meldeaufforderung schuldhaft nicht nachgekommen sein.

27

Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG), hinsichtlich deren insbesondere die Klägerin keine Rügen erhoben hat, sind für die Bescheide vom 17.11.2011, 29.11.2011 und 9.12.2011 wegen der Meldetermine am 24.10.2011, 4.11.2011 und 11.11.2011 diese aufgeführten Voraussetzungen, einschließlich einer rechtmäßigen Meldeaufforderung (dazu a) und des Fehlens eines wichtigen Grundes (dazu b), erfüllt. Die Klägerin war eine leistungsberechtigte Person nach § 7 SGB II, wie sich aus ihrem Alter von 29 bzw 30 Jahren in der strittigen Zeit, ihrer Erwerbsfähigkeit und Hilfebedürftigkeit sowie gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland und dem Fehlen von Ausschlusstatbeständen(vgl zB § 7 Abs 4 SGB II)ergibt. Ihre Erwerbsfähigkeit war im Laufe des Leistungsbezugs zwar zwischen den Beteiligten strittig, aufgrund der Feststellungen des LSG ist aber von der Erwerbsfähigkeit der Klägerin auszugehen, wie sich insbesondere aus dem vorgelegten Bescheid über die Ablehnung der Feststellung eines GdB und dem Fehlen anderer Feststellung hinsichtlich gesundheitlicher Einschränkungen sowie entsprechender Rügen der Klägerin ergibt. Die Klägerin hat jeweils eine Meldeaufforderung mit Datum und Uhrzeit und Ort erhalten, die mit einer schriftlichen und ordnungsgemäßen Rechtsfolgenbelehrung versehen war und der sie ohne wichtigen Grund schuldhaft nicht nachgekommen ist.

28

Zudem muss der Verwaltungsakt über die Feststellung des Meldeversäumnisses und der Minderung innerhalb von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt des Meldeversäumnisses ergangen sein (§ 32 Abs 2 iVm § 31b Abs 1 Satz 5 SGB II). Die Wahrung dieser Fristen folgt aus den mitgeteilten Daten. Keine Voraussetzung aufgrund der neuen Rechtslage ist, dass ein Verwaltungsakt über die erste Feststellung eines Meldeversäumnisses und der eingetretenen Minderung ergangen ist, ehe ein zweites Meldeversäumnis eintreten konnte (dazu c).

29

a) Die Meldeaufforderungen zum 24.10.2011, 4.11.2011 und 11.11.2011 waren im Hinblick auf die mit ihnen verfolgten Meldezwecke (dazu aa) und die erforderliche Ermessensausübung (dazu bb) rechtmäßig.

30

Eine Meldeaufforderung ist nach weitgehend einhelliger Meinung ein Verwaltungsakt (vgl nur BSG Beschluss vom 19.12.2011 - B 14 AS 146/11 B - juris - mit zahlreichen weiteren Nachweisen) und die Verfügung einer solchen steht im pflichtgemäßen Ermessen des Beklagten (vgl nur Siefert in Eicher/Schlegel, SGB III nF, Stand: Januar 2015, § 309 RdNr 18; Voelzke in Hauck/Noftz, SGB III, 2. Aufl, Stand: März 2015, K § 309 RdNr 27; Winkler in Gagel, SGB II/SGB III, Stand: Dezember 2014, § 309 SGB III RdNr 25), wie sich zudem aus der Entstehungsgeschichte und dem heutigen Zweck der Meldepflicht ergibt (BSG Urteil vom 14.5.2014 - B 11 AL 8/13 R - SozR 4-4300 § 309 Nr 2 RdNr 21 f; Winkler, aaO, RdNr 1, 4 ff). Die Rechtmäßigkeit der Meldeaufforderung ist als Vorfrage für die Feststellung eines Meldeversäumnisses inzident zu überprüfen, weil sich die Meldeaufforderung als solche durch Zeitablauf erledigt hat (§ 39 Abs 2 SGB X; vgl zur Sperrzeit nach § 159 SGB III: Valgolio in Hauck/Noftz, SGB III, 2. Aufl, Stand: März 2015, K § 159 RdNr 372; zu § 31 SGB II aF: BSG Urteil vom 9.11.2010 - B 4 AS 27/10 R - SozR 4-4200 § 31 Nr 6 RdNr 25 f).

31

aa) Den Meldeaufforderungen lagen rechtmäßige Meldezwecke zugrunde, die auch in ihnen zutreffend benannt wurden.

32

Dass eine rechtmäßige Meldeaufforderung einen Meldezweck voraussetzt, folgt aus § 59 SGB II, der ua die Vorschrift über die allgemeine Meldepflicht in § 309 SGB III für entsprechend anwendbar erklärt. Nach dessen Absatz 2 kann die Aufforderung zur Meldung "zum Zwecke der 1. Berufsberatung, 2. Vermittlung in Ausbildung oder Arbeit, 3. Vorbereitung aktiver Arbeitsförderungsleistungen, 4. Vorbereitung von Entscheidungen im Leistungsverfahren und 5. Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen für den Leistungsanspruch erfolgen". Diese Aufzählung der Meldezwecke ist abschließend und orientiert sich an den Leistungen der Bundesagentur für Arbeit zur aktiven Arbeitsförderung in §§ 29 ff SGB III. Mit jedem der Zwecke verbinden sich zahlreiche Beratungsgegenstände (vgl nur die Darstellung von Siefert in Eicher/Schlegel, SGB III nF, Stand: Januar 2015, § 309 RdNr 24 ff; Voelzke in Hauck/Noftz, SGB III, 2. Aufl, Stand: März 2015, K § 309 RdNr 28 ff; Winkler in Gagel, SGB II/SGB III, Stand: Dezember 2014, § 309 SGB III RdNr 14 ff). Wie konkret der Meldezweck benannt werden muss, kann nicht für alle Einzelfälle generell festgelegt werden, weil dafür die jeweilige Beratungssituation maßgebend ist; eine stichwortartige Konkretisierung ist aber im Regelfall ausreichend (vgl Siefert, aaO, RdNr 20; Winkler, aaO, RdNr 12). Dementsprechend ist die Angabe "Gespräch über das Bewerberangebot/die berufliche Situation" eine grundsätzlich zulässige und ausreichende Konkretisierung des Meldezwecks (ebenso BSG Urteil vom 9.11.2010 - B 4 AS 27/10 R - SozR 4-4200 § 31 Nr 6 RdNr 25).

33

Dem wird der vorliegend als Meldezweck seitens des Beklagten in den Meldeaufforderungen jeweils angegebene Grund "Ihr Bewerberangebot bzw Ihre berufliche Situation" bezogen auf die einzelnen Meldeaufforderungen gerecht, zumal es keine weiteren Feststellungen des LSG oder Rügen der Klägerin gibt, die Zweifel an einer ausreichenden Konkretisierung wecken.

34

bb) Die als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die Meldeaufforderungen zum 24.10.2011, 4.11.2011 und 11.11.2011 notwendige Ermessensausübung des Beklagten ist nicht zu beanstanden.

35

Zu deren Überprüfung ist von Folgendem auszugehen: Soweit ein Leistungsträger ermächtigt ist, nach seinem Ermessen zu handeln, ist sein Handeln nur rechtswidrig, wenn die gesetzlichen Grundlagen dieses Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck des Ermessens nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist (§ 54 Abs 2 Satz 2 SGG sowie § 39 Abs 1 Satz 1 SGB I zu Ermessensleistungen). Umgekehrt hat der Versicherte Anspruch auf eine pflichtgemäße Ausübung des Ermessens (§ 39 Abs 1 Satz 2 SGB I), nicht hingegen einen Rechtsanspruch auf einen bestimmten Betrag zB bei einem Leistungsbegehren, sofern nicht eine Ermessensreduzierung auf Null eingetreten ist. Abgesehen von einer solchen Ermessensreduzierung auf Null hat der Gesetzgeber dem Leistungsträger mit der Einräumung von Ermessen eine Auswahlbefugnis hinsichtlich mehrerer gleichermaßen rechtmäßiger Entscheidungsmöglichkeiten auf der Rechtsfolgenseite eröffnet. Zur Sicherung der Funktionentrennung (Art 20 Abs 2 Satz 2 GG) und der Entscheidungsfreiheit des Leistungsträgers über die Zweckmäßigkeit seines Handelns ist die Überprüfung seiner Ermessensentscheidung durch die Gerichte auf die Rechtmäßigkeitsprüfung begrenzt ("Rechtmäßigkeits-, aber keine Zweckmäßigkeitskontrolle"). Das Gericht hat nur zu prüfen, ob der Träger sein Ermessen überhaupt ausgeübt, er die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder er von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 54 Abs 2 Satz 2 SGG; vgl auch zum Nachfolgenden jeweils mwN nur: BSG Urteil vom 18.3.2008 - B 2 U 1/07 R - BSGE 100, 124 = SozR 4-2700 § 101 Nr 1, RdNr 13 ff und BSG Urteil vom 9.11.2010 - B 2 U 10/10 R - SozR 4-2700 § 76 Nr 2 RdNr 12 ff).

36

Ein Ermessensnichtgebrauch, bei dem überhaupt keine Ermessenserwägungen angestellt werden und so gehandelt wird, als ob eine gebundene Entscheidung zu treffen ist, ist nicht festzustellen, weil der Beklagte nach den Feststellungen des LSG die Meldeaufforderung ausgesprochen hatte, um die berufliche Situation der Klägerin mit ihr zu erörtern, was angesichts der Länge ihres Leistungsbezugs naheliegend war. Eine Ermessensüberschreitung, bei der eine Rechtsfolge gesetzt wird, die in der gesetzlichen Regelung nicht vorgesehen ist, scheidet aus. Denn die vom Beklagten ausgesprochene Meldeaufforderung ist ein vom Gesetz vorgesehenes Ergebnis seiner Ermessensausübung.

37

Die Voraussetzungen für eine Ermessensunterschreitung oder einen Ermessensmangel, bei denen zwar Ermessenserwägungen angestellt werden, diese indes unzureichend sind, weil sie zB nur aus formelhaften Wendungen bestehen oder relevante Ermessensgesichtspunkte nicht berücksichtigt werden, oder für einen Ermessensfehlgebrauch oder Ermessensmissbrauch, bei denen sachfremde Erwägungen angestellt werden, sind für die drei ersten Meldeaufforderungen ebenfalls nicht erfüllt. Denn ein Gespräch zwischen der Klägerin und dem Beklagten über ihre Bewerbungssituation bzw berufliche Situation war angesichts ihrer Arbeitslosigkeit praktisch geboten. Zudem waren nach den Feststellungen des LSG Vermittlungshemmnisse und gesundheitliche Einschränkungen der Klägerin zu besprechen und zu klären, welche Tätigkeiten sie noch ausüben konnte und ob zunächst Maßnahmen zur Aktivierung und beruflichen Eingliederung durchzuführen waren. Ob es geboten war, diese weiteren Zwecke ausdrücklich zu benennen, zB zur Klärung der gesundheitlichen Situation der Klägerin, die zwischen den Beteiligten zumindest zeitweise umstritten war, kann angesichts der genannten zulässigen Zwecke - bezogen auf die einzelne Meldeaufforderung - dahingestellt bleiben. Die in den Meldeaufforderungen genannten Zwecke dienten dem zentralen Ziel des SGB II, die arbeitsuchende, leistungsberechtigte Person bei der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zu unterstützen und im Zusammenwirken mit ihr Wege zu entwickeln und ihr aufzuzeigen, wie sie eine solche Erwerbstätigkeit erlangen kann (vgl § 1 Abs 2 SGB II).

38

Dass der Beklagte sich von sachfremden Erwägungen habe leiten lassen, hat das LSG nicht festgestellt, die Klägerin hat insofern keine Rügen erhoben und bezogen auf die drei Meldeaufforderungen ist Derartiges aus den vom LSG festgestellten Tatsachen auch nicht ableitbar.

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b) Umstände, die für einen wichtigen Grund bei nur einem der drei Meldeversäumnisse sprechen, so zB dass die Klägerin krankheitsbedingt verhindert war, einen der Termine wahrzunehmen, sind den Feststellungen des LSG nicht zu entnehmen.

40

c) Entgegen der Ansicht des SG musste die Klägerin nicht vor einem weiteren Meldeversäumnis einen ersten Bescheid über die Feststellung eines Meldeversäumnisses und einer Minderung als Warnung erhalten, damit der zweite Bescheid über dieses weitere Meldeversäumnis und die Minderung in rechtmäßiger Weise ergehen durfte.

41

Die dahingehende frühere Rechtsprechung (zB BSG Urteil vom 9.11.2010 - B 4 AS 27/10 R - SozR 4-4200 § 31 Nr 6 RdNr 22 f)ist durch die Neufassung der §§ 31 ff SGB II ab 1.4.2011, wie das LSG zu Recht ausgeführt hat, überholt. § 32 SGB II über Meldeversäumnisse verweist in seinem Absatz 2 lediglich auf die Vorschriften des § 31a Abs 3 und § 31b SGB II. Die Vorschrift des § 31a Abs 1 Satz 4 SGB II, nach der eine wiederholte Pflichtverletzung nur "vorliegt", wenn bereits zuvor eine Minderung festgestellt wurde, ist ausdrücklich nicht in Bezug genommen. Stattdessen heißt es in § 32 Abs 1 Satz 1 SGB II, dass sich das Alg II jeweils um 10 vH des maßgebenden Regelbedarfs mindert. Mit diesen Regelungen hat der Gesetzgeber einerseits entsprechend dem genannten Urteil vom 9.11.2010 das Erfordernis der vorherigen bescheidmäßigen Feststellung der vorangegangenen Pflichtverletzung vor dem Eintritt der nächsten Pflichtverletzung in das Gesetz übernommen. Andererseits hat er durch seine differenzierende Verweisungsvorschrift zum Ausdruck gebracht, dass dies nicht bei Meldeversäumnissen gelten soll. Er hat damit die Möglichkeit nebeneinander stehender Bescheide über die Feststellung eines Meldeversäumnisses und einer Minderung für identische Zeiträume, die im Ergebnis zu einer Addition der Minderungsbeträge führen, geschaffen, ohne dass es eines ersten Bescheides über die Feststellung eines Meldeversäumnisses und einer Minderung bedarf (vgl dazu Begründung des Gesetzentwurfs: BT-Drucks 17/3404 S 112 zu § 32; Berlit in LPK-SGB II, 5. Aufl 2013, § 32 RdNr 11; Knickrehm/Hahn in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 32 RdNr 30; Sonnhoff in jurisPK-SGB II, 3. Aufl 2012, § 32 RdNr 46).

42

6. Aufgrund der Abfolge der den Meldeversäumnissen zugrunde liegenden sieben Meldeaufforderungen nach § 59 SGB II, § 309 SGB III innerhalb von acht Wochen sind die Bescheide vom 14.12.2011, 15.12.2011, 2.1.2012 und 3.1.2012 rechtswidrig, die auf der vierten und den weiteren Meldeaufforderungen und den Meldeversäumnissen am 21.11.2011, 25.11.2011, 7.12.2011 und 12.12.2011 beruhen.

43

Die Rechtswidrigkeit der genannten Bescheide folgt nicht aus der "Einladungsdichte" als solche (dazu a), sondern aus der als Vorfrage für die Feststellung eines Meldeversäumnisses inzident zu prüfenden (vgl dazu 5. a) und vorliegend fehlerhaften Ermessensausübung des Beklagten in der Abfolge und Ausgestaltung der Meldeaufforderungen (dazu b).

44

a) Die "Einladungsdichte" selbst von nahezu einer Meldeaufforderung pro Woche ist nicht zu beanstanden, wie das LSG zu Recht ausgeführt hat, weil es Gründe für einen solchen engmaschigen Kontakt zwischen der leistungsberechtigten Person und dem Jobcenter geben kann und eine Meldeaufforderung ferner - die meldepflichtige Person begünstigend - zu einem Anspruch auf Übernahme der Reisekosten (vgl § 59 SGB II, § 309 Abs 4 SGB III) und zu Unfallversicherungsschutz auf dem Weg zum und vom Jobcenter (§ 2 Abs 1 Nr 14a Siebtes Buch Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Unfallversicherung) führt.

45

b) Die Abfolge von siebenmal derselben Meldeaufforderung mit denselben Zwecken in nahezu wöchentlichem Abstand an die Klägerin verstößt jedoch gegen die vor einer Meldeaufforderung notwendige Ermessensausübung wegen einer Ermessensunterschreitung, weil relevante Ermessensgesichtspunkte nicht berücksichtigt worden sind (zu den Voraussetzungen für die gerichtliche Überprüfung von Ermessen vgl 5. a) bb).

46

Zumindest nach der dritten gleichlautenden Meldeaufforderung mit dem Ergebnis der Nichtwahrnehmung des Termins hätte der Beklagte nicht in der bisherigen Weise fortfahren dürfen. Vielmehr hätte er aufgrund der vom Gesetzgeber selbst im Rahmen des § 31a SGB II eingefügten Abstufungen zwischen den Rechtsfolgen eines Meldeversäumnisses mit einer Minderung um 10 vH und den Rechtsfolgen bei einer Pflichtverletzung mit einer Minderung um 30 vH sowie der Erbringung ergänzender Sachleistungen bei einer Minderung um mehr als 30 vH seine bisherige Ermessensausübung überprüfen müssen. Neben dieser vom Gesetzgeber vorgegebenen qualitativen Schwelle hätte dabei insbesondere in die Erwägungen eingestellt und deutlich gemacht werden müssen, dass sich der Beklagte trotz der festgestellten sieben gleichen Meldeaufforderungen mit denselben Zwecken innerhalb von acht Wochen nicht von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen.

47

Denn der Zweck der Meldeaufforderungen muss entsprechend dem Grundgedanken des "Förderns und Forderns" im SGB II und nach § 1 Abs 2 SGB II sein, die arbeitsuchende, leistungsberechtigte Person bei der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zu unterstützen. Trotz der Überschrift "Sanktionen" vor §§ 31 bis 32 SGB II ist es nicht Ziel der Meldeaufforderungen, durch eine hohe Anzahl von Meldeversäumnissen den Anspruch der Meldepflichtigen auf Alg II zu mindern oder gar zu beseitigen. Denn es handelt sich nach dem Wortlaut und der Konzeption der §§ 31 bis 32 SGB II bei ihnen nicht um Strafvorschriften, nach denen aufgrund eines bestimmten schuldhaften Verhaltens bestimmte Strafen "verhängt" werden, sondern um die gesetzlichen Folgen von Obliegenheitsverletzungen, weil die Durchsetzung zB einer Meldeaufforderung nicht mit Mitteln des Verwaltungszwangs vollstreckt werden darf.

48

Neben den in den Meldeaufforderungen genannten Zwecken "Ihr Bewerberangebot bzw Ihre berufliche Situation" drängten sich vor diesem Hintergrund angesichts des Verhaltens der Klägerin und insbesondere der Vorgeschichte mit den Zweifeln an ihrer Erwerbsfähigkeit und den früheren Meldeversäumnissen als weitere Zwecke die Vorbereitung von Entscheidungen im Leistungsverfahren und die Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen für den Leistungsanspruch auf (vgl § 309 Abs 2 Nr 4, 5 SGB III). Der Beklagte hätte auch von weiteren Meldeaufforderungen Abstand nehmen und die Klägerin zu einer ärztlichen oder psychologischen Untersuchung auffordern können (vgl § 32 Abs 1 Satz 1 Alt 2 SGB II).

49

In Ermangelung von dahingehenden Ausführungen in den Meldeaufforderungen ist von einer Ermessensunterschreitung des Beklagten auszugehen. Das LSG hat keine Ermessenserwägung des Beklagten in den angeführten Bescheiden oder den zugrunde liegenden Meldeaufforderungen, die der vorliegenden besonderen Situation Rechnung tragen, oder andere spezifische Gründe seitens des Beklagten festgestellt, die für eine wörtliche Wiederholung der bisherigen Meldeaufforderungen und gegen eine Einbeziehung weiterer Gesichtspunkte sprachen. Den festgestellten Tatsachen im Übrigen sind ebenfalls keine dahingehenden Ermessenerwägungen des Beklagten oder andere Gründe zu entnehmen.

50

7. Durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken gegen eine Minderung des Alg II-Anspruchs der Klägerin nach §§ 32, 31a Abs 3, § 31b SGB II bestehen nicht. Obwohl der Senat sich der mit einer Minderung des Alg II-Anspruchs einhergehenden Auswirkungen, bei einer Minderung um 10 vH waren es damals 33,70 Euro pro Monat, bewusst ist, kann er sich die notwendige Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit der einschlägigen Regelungen nicht bilden (vgl zu den Voraussetzungen einer Vorlage nach Art 100 Abs 1 GG nur zB Bundesverfassungsgericht Beschluss vom 4.6.2012 - 2 BvL 9/08 ua - BVerfGE 131, 88 RdNr 90 f mwN).

51

a) Das durch Art 1 Abs 1 GG begründete und nach dem Sozialstaatsgebot des Art 20 Abs 1 GG auf Konkretisierung durch den Gesetzgeber angelegte Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums verpflichtet den Staat dafür Sorge zu tragen, dass die materiellen Voraussetzungen zur Verfügung stehen, wenn einem Menschen die zur Gewährleistung eines menschenwürdigen Daseins notwendigen materiellen Mittel fehlen, weil er sie weder aus seiner Erwerbstätigkeit, noch aus eigenem Vermögen noch durch Zuwendungen Dritter erhalten kann (BVerfG Urteil vom 9.2.2010 - 1 BvL 1/09, 1 BvL 3/09, 1 BvL 4/09 - BVerfGE 125, 175 = SozR 4-4200 § 20 Nr 12 RdNr 134). Das bedingt jedoch nicht, dass diese Mittel voraussetzungslos zur Verfügung gestellt werden müssten (ebenso zur Berücksichtigung von Einkommen BVerfG Nichtannahmebeschluss der 3. Kammer des 1. Senats vom 7.7.2010 - 1 BvR 2556/09 - SozR 4-4200 § 11 Nr 33 = BVerfGK 17, 375 RdNr 13; Berlit, Sanktionen im SGB II - nur problematisch oder verfassungswidrig?, info also 2013, 195, 200 ff; Lauterbach, Verfassungsrechtliche Probleme der Sanktionen im Grundsicherungsrecht, ZFSH/SGB 2011, 584 ff). Bei der Konkretisierung des Grundrechts auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums ist dem Gesetzgeber vielmehr ein Gestaltungsspielraum zugewiesen, innerhalb dessen er die zu erbringenden Leistungen an dem jeweiligen Entwicklungsstand des Gemeinwesens und den bestehenden Lebensbedingungen auszurichten hat (BVerfG Urteil vom 9.2.2010, aaO, RdNr 138 ff).

52

Dass der Gesetzgeber dabei von Verfassungs wegen schlechterdings gehindert wäre, die Gewährung existenzsichernder Leistungen nach dem SGB II an (Mitwirkungs-)Obliegenheiten zu knüpfen und bei deren Verletzung leistungsrechtliche Minderungen vorzusehen, vermag der Senat nicht zu erkennen (so aber Neskovic/Erdem, Zur Verfassungswidrigkeit von Sanktionen bei Hartz IV, SGb 2012, 134 ff; ähnlich Drohsel, Sanktionen nach dem SGB II und das Grundrecht auf ein menschenwürdiges Existenzminimum, NZS 2014, 96 ff; wie hier dagegen etwa: Berlit, Sanktionen im SGB II - nur problematisch oder verfassungswidrig?, info also 2013, 195 ff; ders in LPK-SGB II, 5. Aufl 2013, § 31 RdNr 13 f; Burkiczak, Zur Verfassungswidrigkeit von Sanktionen bei Hartz IV, SGb 2012, 324 ff; Knickrehm/Hahn in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 31 RdNr 7; Lauterbach, Verfassungsrechtliche Probleme der Sanktionen im Grundsicherungsrecht, ZFSH/SGB 2011, 584 ff; ders in Gagel, SGB II/SGB III, Stand: Dezember 2014, K § 31 SGB II RdNr 2; Valgolio in Hauck/Noftz, SGB II, 2. Aufl, Stand: März 2015, § 31 RdNr 39; zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von Sanktionen im Arbeitsförderungsrecht: BVerfG Beschluss vom 10.2.1987 - 1 BvL 15/83 - BVerfGE 74, 203 = SozR 4100 § 120 Nr 2). Zudem ist zu bedenken, dass es sich bei den sog "Sanktionen" grundrechtsdogmatisch nicht um einen Eingriff, sondern um eine abgesenkte Form der Leistungsgewährung handelt (vgl Berlit, info also 2013, 195 ff; Burkiczak, SGb 2012, 324 ff).

53

Eine andere Auslegung würde mittels des Grundrechts auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums die Grundsicherung für Arbeitsuchende in Richtung auf ein bedingungsloses Grundeinkommen weiterentwickeln (vgl dazu zB Eicker-Wolf, Money for nothing? - Das bedingungslose Grundeinkommen, SF 2013, 172 ff; Opielka, Grundeinkommensversicherung, SF 2004, 114 ff); eine solche Entscheidung muss jedoch dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben.

54

Hat der Gesetzgeber von einer solchen Wertung abgesehen, darf er sich bei der Ausgestaltung der Leistungen nach dem SGB II vor diesem Hintergrund von der Erwartung leiten lassen, dass erwerbsfähige Hilfebedürftige und die mit ihnen in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen alle Möglichkeiten zur Beendigung oder Verringerung ihrer Hilfebedürftigkeit ausschöpfen (vgl § 2 Abs 2 Satz 1 SGB II) und demzufolge die zum Lebensunterhalt notwendigen Mittel womöglich ua durch zumutbare Erwerbsarbeit selbst erwirtschaften (ebenso Berlit, info also 2013, 195, 201 ff). Soweit der Gesetzgeber als Folge dessen negative Konsequenzen an die fehlende Bereitschaft knüpft, mit den für die Leistungsgewährung zuständigen Stellen (auch nur) in Gespräche über Möglichkeiten zur Überwindung von Erwerbslosigkeit einzutreten, ist ihm das verfassungsrechtlich jedenfalls solange nicht verwehrt, wie sichergestellt ist, dass den Betroffenen die auch in dieser Lage unerlässlichen Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts zur Verfügung stehen (vgl Schmidt-De Caluwe in Estelmann, SGB II, Stand: Dezember 2014, § 31 RdNr 15).

55

b) Dass diese Grenze nicht eingehalten ist, vermag der Senat jedenfalls vorliegend nicht zu erkennen.

56

Überschreitet die Minderung infolge mehrerer Meldeversäumnisse den Wert von 30 vH, hat das Jobcenter gemäß § 32 Abs 2 Satz 2 iVm § 31a Abs 3 Satz 1 SGB II nach pflichtgemäßem Ermessen darüber zu entscheiden, ob und inwieweit in angemessenem Umfang Sachleistungen oder geldwerte Leistungen zu erbringen sind(vgl dazu Knickrehm/Hahn in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 31a RdNr 36 ff; Berlit in LPK-SGB II, 5. Aufl 2013, § 31a RdNr 40 ff). Soweit auf dieser Grundlage Sachleistungen erbracht werden, genügt das den verfassungsrechtlichen Anforderungen jedenfalls grundsätzlich (BVerfG Urteil vom 9.2.2010 - 1 BvL 1/09, 1 BvL 3/09, 1 BvL 4/09 - BVerfGE 125, 175 = SozR 4-4200 § 20 Nr 12), ohne dass über Voraussetzungen und etwaige Grenzen eines solchen Ausgleichs im Einzelnen hier abschließend zu entscheiden wäre.

57

Erreicht die Minderung diesen Wert nicht, ist ausgehend von den in die Ermittlung des Regelbedarfs gemäß § 5 Regelbedarfsermittlungsgesetz eingeflossenen Abteilungen der Verbrauchsausgaben zu beachten, dass nicht dem physischen Existenzminimum, sondern der sozialen Teilhabe zuzuordnen sind etwa die Abteilungen 7(Verkehr mit 22,78 Euro), 8 (Nachrichtenübermittlung mit 31,96 Euro), 9 (Freizeit usw mit 39,96 Euro) und 11 (Beherbergung ua 7,16 Euro). Zudem beziehen sich die Abteilungen 3 (Bekleidung, Schuhe mit 30,40 Euro) oder 5 (Innenausstattung usw mit 27,41 Euro) auf Bedarfe, die aktuell nicht jeden Monat anfallen, sondern von der sog Anschaffungsrücklage nach § 12 Abs 2 Satz 1 Nr 4 SGB II umfasst sind(vgl Geiger in LPK-SGB II, 5. Aufl 2013, § 12 RdNr 34; Mecke in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 12 RdNr 73). Die im Regelbedarf enthaltenen Beträge für soziokulturelle Bedarfe sind zwar - obwohl dem Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Grundrechts ein weiter Gestaltungsspielraum zukommt, soweit es um Art und Umfang der Möglichkeiten zur Teilhabe am gesellschaftlichen Leben geht (BVerfG Urteil vom 9.2.2010 - 1 BvL 1/09, 1 BvL 3/09, 1 BvL 4/09 - BVerfGE 125, 175 = SozR 4-4200 § 20 Nr 12 RdNr 152; BVerfG Urteil vom 18.7.2012 - 1 BvL 10/10, 1 BvL 2/11 - BVerfGE 132, 134 = SozR 4-3520 § 3 Nr 2 RdNr 67) - keine freiverfügbare Ausgleichsmasse (BVerfG Beschluss vom 23.7.2014 - 1 BvL 10/12, 1 BvL 12/12, 1 BvR 11 BvR 1691/13 - NJW 2014, 3425, RdNr 117 f). Deshalb mag nicht auszuschließen sein, dass sich der Verweis auf Einsparungen in diesem Bereich in besonders gelagerten Fällen als verfassungsrechtlich bedenklich erweist. Eine solche Lage ist indes zumindest hier nicht erkennbar.

58

Dabei ist zunächst zu beachten, dass wegen Deckungslücken im Bereich einmaliger, nicht dauerhafter bzw laufender Bedarfe die Erbringung von Leistungen als Darlehen nach § 24 Abs 1 SGB II in Betracht kommt(vgl BSG Urteil vom 18.2.2010 - B 4 AS 29/09 R - BSGE 105, 279 = SozR 4-1100 Art 1 Nr 7, RdNr 23 zur Vorläuferbestimmung; BSG Urteil vom 15.12.2010 - B 14 AS 44/09 R - RdNr 17). Soweit darüber hinaus weitere, von Verfassungs wegen nicht hinnehmbare Deckungslücken bestünden, müsste das nicht notwendig die Minderungsbestimmung des § 32 Abs 1 Satz 1 SGB II selbst betreffen. Zu fragen wäre aufgrund der gesetzlichen Konzeption von Minderungsregel und Ausgleichsmechanismus nach § 31a Abs 3 Satz 1 SGB II vielmehr zuerst, ob der uneingeschränkte Ausschluss von Sachleistungen bei Minderungsbeträgen von bis zu 30 vH des Regelbedarfs ohne Ausnahme bei besonderen Härtefällen verfassungsrechtlich unbedenklich ist(vgl BSG Urteil vom 9.11.2010 - B 4 AS 27/10 R - SozR 4-4200 § 31 Nr 6 RdNr 34 f). Zu einer solchen Prüfung besteht indes hier kein Anlass, weil weder erkennbar noch von der Klägerin im Rahmen einer Rüge vorgetragen worden ist, dass sie sich erfolglos um die Gewährung von Sachleistungen bemüht habe.

59

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG.