Bayerisches Landessozialgericht Urteil, 23. Juli 2015 - L 7 AS 547/14

Die Revisionen der Kläger gegen das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 13. März 2014 werden zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

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Die Kläger begehren höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für den Monat Dezember 2008, insbesondere unter Berücksichtigung einer um weitere Absetzbeträge verringerten Einkommenssteuererstattung als Einkommen.

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Die Kläger, die miteinander verheiratet sind, bezogen seit 2005 durchgehend Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Im streitgegenständlichen Zeitraum entstanden ihnen Aufwendungen für Unterkunft und Heizung in Höhe von insgesamt 419,22 Euro. Sie erhielten - steuerlich gemeinsam veranlagt - im Juli 2008 eine Einkommensteuererstattung für das Jahr 2007 in Höhe von 1975,03 Euro (Steuerbescheid vom 11.7.2008). Das zu versteuernde Einkommen beruhte auf Einkünften des Klägers aus nichtselbstständiger Arbeit im Jahre 2007. Die Klägerin erzielte in diesem Jahr keine Einkünfte. Der Beklagte verteilte den Erstattungsbetrag als einmalige Einnahme des Klägers auf sechs Monate und berücksichtigte beginnend im August 2008 zunächst bis November 2008 (Ablauf des Bewilligungszeitraums) einen Betrag von monatlich 329,17 Euro als "sonstiges Einkommen".

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Dies setzte er auch im Bewilligungszeitraum ab dem 1.12.2008 bis 31.1.2009 fort. Für Dezember 2008 errechnete er ausgehend von einem Gesamtbedarf beider Kläger von 1039,26 Euro (Regelleistungen jeweils 316 Euro; Kosten der Unterkunft und Heizung von 407,26 Euro, ermittelt aus den tatsächlichen Kosten abzüglich einer Pauschale für die Warmwasseraufbereitung von 5,98 Euro pro Person) unter Berücksichtigung von Einkommen des Klägers in Höhe von 941,17 Euro, bestehend aus Alg in Höhe von 642 Euro sowie einem monatlichen Anteil der Einkommensteuererstattung in Höhe von 329,17 Euro, abzüglich einer Versicherungspauschale von 30 Euro, einen Leistungsbetrag in Höhe von 49,04 bzw 49,05 Euro (Bescheid vom 21.11.2008).

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Im Widerspruchsverfahren erhöhte der Beklagte den Leistungsbetrag unter Absetzung des Beitrags für eine Kfz-Haftpflichtversicherung in Höhe von monatlich 25,89 Euro auf jeweils 61,99 Euro (Änderungsbescheid vom 28.8.2009). Darüber hinaus blieb der Widerspruch erfolglos. Die Steuererstattung stehe auch bei gemeinsamer Veranlagung der Eheleute nach den steuerlichen Vorschriften allein demjenigen zu, von dessen Einkommen die Steuern entrichtet worden seien, also hier dem Kläger. Die Versicherungspauschale könne daher auch nicht zweimal in Abzug gebracht werden. Ebenso wenig sei der Erwerbstätigenfreibetrag abzusetzen, denn es handele sich bei der Einkommenssteuererstattung nicht um Erwerbseinkommen (Widerspruchsbescheid vom 2.9.2009).

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Dem Begehren der Kläger, ihnen für den Monat Dezember 2008 um jeweils 65,01 Euro höhere Leistungen zu gewähren, hat das SG in Höhe von jeweils weiteren 11,01 Euro stattgegeben. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen und die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen (Urteil vom 16.2.2011). Die Steuererstattung sei jeweils zur Hälfte Einkommen der Kläger, sodass auch bei der Klägerin die Versicherungspauschale in Höhe von 30 Euro abzusetzen sei. Ein Abzug des Erwerbstätigenfreibetrags komme hingegen nicht in Betracht. Zudem seien Heizkosten nach dem Heizkostenspiegel lediglich in Höhe von 73 Euro angemessen und - nach Abzug einer Warmwasserpauschale - in Höhe von nur 61,80 Euro statt 81,68 Euro zu berücksichtigen.

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Auf die Berufung des Beklagten hat das LSG das Urteil des SG "abgeändert" und den Klägern unter Abänderung der angefochtenen Bescheide für Dezember 2008 lediglich weitere Leistungen in Höhe von jeweils 0,28 Euro anstatt der vom SG zuerkannten 11,01 Euro zugesprochen. Die weitergehende Berufung des Beklagten hat es ebenso wie die Anschlussberufung der Kläger zurückgewiesen. Bei der Ermittlung der Kosten der Unterkunft und Heizung sei der Abzugsbetrag für die Warmwasserbereitung um 0,28 Euro pro Person zu hoch bemessen. Nur insoweit seien die Bescheide zu ändern und die Berufung des Beklagten unbegründet. Eine Aufteilung der Steuererstattung als berücksichtigungsfähiges Einkommen auf beide Ehepartner sei indes nicht vorzunehmen, weil das der Steuererstattung zugrundeliegende Guthaben ausschließlich auf Vorausleistungen des Klägers beruhe. Diese vom "Kopfteilprinzip" abweichende Zuordnung sei steuer- und familienrechtlich anerkannt. Nach sozialrechtlichen Grundsätzen gelte nichts anderes. Der Pauschbetrag in Höhe von 30 Euro für die Beiträge zu privaten Versicherungen könne daher auch nur bei dem Kläger berücksichtigt werden. Ein Abzug des Erwerbstätigenfreibetrags von der Steuererstattung komme, wie vom SG zutreffend erkannt, nicht in Betracht, da es sich bei der Steuererstattung nicht um Einkünfte aus Erwerbstätigkeit handele (Urteil vom 13.3.2014).

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Mit der vom LSG zugelassen Revision machen die Kläger ihren abgewiesenen Anspruch weiterhin geltend und begehren für Dezember 2008 höhere Leistungen von 64,73 Euro pro Person. Sie rügen sinngemäß eine Verletzung von § 11 SGB II und § 30 SGB II in der im Dezember 2008 geltenden Fassung. Von der Steuererstattung sei in einem ersten Schritt der Erwerbstätigenfreibetrag des § 30 SGB II aF abzuziehen. Auch ein Freibetrag von 100 Euro gemäß § 11 Abs 2 S 1 SGB II sei zu berücksichtigen. Die Erstattung sei dann in einem zweiten Schritt auf beide Kläger je zu 1/2 aufzuteilen, da sie als Gesamtgläubiger einen Anspruch auf eventuelle Rückzahlungen hätten. Nach der erfolgten Aufteilung sei dann bei beiden Klägern die Versicherungspauschale von 30 Euro in Abzug zu bringen.

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Die Kläger beantragen,
die Urteile des Sächsischen Landessozialgerichts am 13. März 2014 und des Sozial-gerichts Dresden vom 16. Februar 2011 sowie den Bescheid des Beklagten vom 21. November 2008 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 28. August 2009, diese in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. September 2009 zu ändern und ihnen für Dezember 2008 weitere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in Höhe von jeweils 64,73 Euro zu gewähren.

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Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

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Er hält die Ausführungen des LSG für zutreffend.

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Die zulässigen Revisionen der Kläger sind unbegründet. Sie haben keinen Anspruch auf Leistungen der Grundsicherung über den vom LSG zuerkannten Betrag hinaus. Zu Recht hat das LSG die Einkommensteuererstattung als Einkommen alleine des Klägers bewertet und außer der Versicherungspauschale und dem monatlichen Beitrag für die Kfz-Haftpflichtversicherung keine weiteren Absetzungen, insbesondere keine Absetzungen von Freibeträgen wegen Erwerbstätigkeit, vorgenommen.

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1. Streitgegenstand des Rechtstreits sind Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für Dezember 2008 in Höhe von 64,73 Euro pro Person, über die Beträge hinaus, die von dem Beklagten durch Bescheid vom 21.11.2008 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 28.8.2009, diese in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2.9.2009 bewilligt bzw durch das Urteil des LSG zuerkannt worden sind. Ihr Begehren verfolgen die Kläger zulässigerweise mit der Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 Alt 1 iVm § 54 Abs 4 SGG).

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2. Die Kläger haben gemäß § 19 iVm § 7 SGB II nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG(§ 163 SGG)einen Anspruch auf Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende im streitigen Zeitraum. Nach § 19 SGB II(idF des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung vor Arbeitsuchende vom 20.7.2006 ) iVm § 7 Abs 1 S 1 SGB II(idF des Gesetzes zur Anpassung der Regelaltersrente an die demografische Entwicklung und zur Stärkung der Finanzierungsgrundlagen der gesetzlichen Rentenversicherung vom 20.4.2007 ) erhalten Leistungen nach dem SGB II Personen, die das 15. Lebensjahr vollendet und das 65. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (Nr 1), erwerbsfähig (Nr 2) und hilfebedürftig (Nr 3) sind sowie ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (Nr 4). Der durch Leistungen zur Grundsicherung zu deckende Hilfebedarf der Kläger iS des § 9 SGB II geht jedoch nicht über den vom LSG festgestellten Umfang hinaus. Nach § 9 Abs 1 SGB II(idF des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 ) ist hilfebedürftig, wer seinen Lebensunterhalt und der mit ihm in Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen ua nicht aus zu berücksichtigendem Einkommen decken kann. Bei Personen, die - wie hier die Kläger - in einer Bedarfsgemeinschaft leben, sind auch das Einkommen und Vermögen des Partners zu berücksichtigen (§ 9 Abs 2 S 1 SGB II). Dem Bedarf der Kläger nach § 20 Abs 1 SGB II (idF des Zweiten Gesetzes zur Änderung des SGB II vom 10.10.2007 ) und § 22 Abs 1 S 1 SGB II (idF des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 ) sind dementsprechend das Einkommen des Klägers in Gestalt des Alg und die auf monatliche Beträge aufgeteilte, im Juli 2008 zugeflossene Einkommenssteuererstattung gegenüberzustellen.

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3. Der konkrete Bedarf der Kläger für den streitgegenständlichen Zeitraum ergibt sich aus den Regelleistungen gemäß § 20 SGB II in Höhe von je 316 Euro pro Person und den nach § 22 Abs 1 SGB II zu übernehmenden tatsächlichen Kosten der Unterkunft und Heizung in Höhe von insgesamt 407,82 Euro (pro Kopf 203,91 Euro). Als Kosten der Unterkunft und Heizung ist der von den Klägern nach den Feststellungen des LSG tatsächlich aufgewandte Betrag von 419,22 Euro unter Abzug einer Pauschale für die Warmwasseraufbereitung in Höhe von 5,70 Euro pro Person (vgl dazu BSG Urteil vom 27.2.2008 - B 14/11b AS 15/07 R, BSGE 100, 94 ff = SozR 4-4200 § 22 Nr 5, RdNr 24 ff; BSG Urteil vom 22.9.2009 - B 4 AS 8/09 R, BSGE 104, 179 ff = SozR 4-4200 § 22 Nr 24, RdNr 28 ff) zu berücksichtigen.

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4. Dem sich daraus ergebenden Gesamtbedarf von 519,91 Euro pro Person war allein Einkommen des Klägers in Höhe von insgesamt 915,28 Euro gegenüberzustellen (dazu a). Einkommen der Klägerin war nicht zu berücksichtigen. Diese übte im Dezember 2008 zwar bereits im Rahmen einer Qualifizierungsmaßnahme eine Tätigkeit aus, doch erhielt sie Bezüge erst ab dem Folgemonat. Eine teilweise Berücksichtigung der Steuererstattung als Einkommen der Klägerin mit der Folge der einkommensmindernden Absetzung einer Versicherungspauschale iS von § 6 Abs 1 Nr 1 Alg II-V(in der hier anwendbaren Fassung vom 17.12.2007 - BGBl I 2942) auch bei der Klägerin, kommt hingegen nicht in Betracht (dazu b).

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a) Das anzurechnende Einkommen der Klägers setzt sich zusammen aus dem von ihm im Dezember 2008 bezogenen Alg II in Höhe von 642 Euro sowie dem monatlichen Anteil von 329,17 Euro der im Juli 2008 in Höhe von 1975,03 Euro erstatteten Steuern im Rahmen des sechsmonatigen Verteilzeitraums.

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Nach ständiger Rechtsprechung des BSG ist eine Steuererstattung, auch wenn sie - wie hier - in dem Bedarfszeitraum zugeflossen ist, der dem streitigen Bewilligungsabschnitt unmittelbar voranging (Juli 2008), im Hinblick auf den laufenden, nicht unterbrochenen Leistungsbezug berücksichtigungsfähiges Einkommen iS von § 11 Abs 1 S 1 SGB II(idF des Gesetzes zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006 ; vgl BSG Urteil vom 30.9.2008 - B 4 AS 29/07 R, BSGE 101, 291 = SozR 4-4200 § 11 Nr 15, RdNr 18; BSG Urteil vom 16.12.2008 - B 4 AS 48/07 R, RdNr 10; BSG Urteil vom 13.5.2009 - B 4 AS 49/08 R, RdNr 12; BSG Urteil vom 28.10.2009 - B 14 AS 64/08 R, RdNr 23). Zutreffend geht das LSG auch davon aus, dass die Steuererstattung aufgrund ihrer Höhe von 1975,03 Euro nach § 2 Abs 4 S 1 Alg II-V(idF vom 17.12.2007 ) als einmalige Einnahme, beginnend ab dem auf den Monat des Zuflusses folgenden Monat, also ab August 2008, in Höhe von monatlich 329,17 Euro zu verteilen war. Anhaltspunkte dafür, dass die auf sechs Monate erfolgte gleichmäßige Verteilung nicht angemessen im Sinne von § 2 Abs 4 S 3 Alg II-V war, bestehen nicht(vgl dazu BSG Urteil vom 13.5.2009 - B 4 AS 49/08 R, RdNr 16; BSG Urteil vom 27.9.2011 - B 4 AS 180/10 R, SozR 4-4200 § 11 Nr 40 RdNr 32; BSG Urteil vom 10.9.2013 - B 4 AS 89/12 R, BSGE 114, 188 = SozR 4-4200 § 11 Nr 62, RdNr 23).

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Das Einkommen des Klägers war um die Versicherungspauschale von 30 Euro (§ 6 Abs 1 Nr 1 Alg II-V idF vom 17.12.2007 ) sowie nach § 11 Abs 2 S 1 Nr 3 SGB II um den tatsächlich aufgewandten Beitrag für eine Kfz-Haftpflichtversicherung in Höhe von monatlich 25,89 Euro zu bereinigen, sodass sich insgesamt ein zu berücksichtigendes Einkommen in Höhe von 915,28 Euro ergab.

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Demgegenüber liegen weder die Voraussetzungen für die Berücksichtigung der Erwerbstätigenpauschale von 100 Euro gemäß § 11 Abs 2 S 2 SGB II vor, noch ist der Erwerbstätigenfreibetrag nach § 30 SGB II(idF des Freibetragsneuregelungsgesetzes vom 14.8.2005 ; seit 1.4.2011 § 11b Abs 3 SGB II) abzusetzen. Dies folgt aus dem Wortlaut der Vorschriften, der Gesetzesbegründung sowie deren Sinn und Zweck.

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Bereits der Wortlaut der Vorschriften spricht gegen den Abzug der Erwerbstätigenpauschale oder des Erwerbstätigenfreibetrags von der Einkommenssteuererstattung. Sowohl der Absetz- als auch der Freibetrag werden nur Hilfebedürftigen eingeräumt, die erwerbstätig sind. Der Kläger war im Monat Dezember 2008 nicht erwerbstätig, sondern arbeitslos. Die Einräumung des Absetz- und Freibetrags von der Einkommensteuererstattung widerspräche auch der gesetzgeberischen Intention.

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Nach der Begründung zum Freibetragsneuregelungsgesetz sollte es Ziel der Freibetragsregelungen sein, Hilfebedürftigen stärkere Anreize als bislang zur Aufnahme oder Weiterführung einer Erwerbstätigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt zu bieten, damit diese mittelfristig aus eigenen Kräften und möglichst ohne Unterstützung der Grundsicherung für Arbeitsuchende in der Lage seien, ihren Lebensunterhalt zu bestreiten (BT-Drucks 15/5446, S 1). Diese Zielsetzung geht bei einer einmaligen Einnahme in der Gestalt der Einkommenssteuererstattung jedoch ins Leere. Die Erwerbstätigenpauschale nach § 11 Abs 2 S 2 SGB II bewirkt, dass die ansonsten nur auf Nachweis absetzbaren Aufwendungen nach § 11 Abs 2 S 1 Nr 3 bis 5 SGB II (Versicherungsbeiträge, geförderte Altersvorsorgebeiträge und mit der Erzielung des Einkommens verbundenen Aufwendungen) ohne Nachweis pauschal abgegolten werden. In dieser pauschalen Freistellung von Erwerbseinkommen liegt die beschriebene Anreizfunktion (vgl BSG Urteil vom 27.9.2011 - B 4 AS 180/10 R, SozR 4-4200 § 11 Nr 40 RdNr 19; BSG Urteil vom 5.6.2014 - B 4 AS 49/13 R, SozR 4-4200 § 11 Nr 66 RdNr 22). Mangels Erwerbstätigkeit des Klägers konnten diesem Aufwendungen im Zusammenhang mit einer Erwerbstätigkeit im streitgegenständlichen Zeitraum aber schon gar nicht entstehen. Mit der Erzielung einer Einkommenssteuererstattung sind solche Mehraufwendungen nicht verbunden (vgl zum Kindergeld auch BSG Urteil vom 5.6.2014 - B 4 AS 49/13 R, SozR 4-4200 § 11 Nr 66 RdNr 18 ff).

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Soweit auch von anderen Einkommensarten Absetzungen vor ihrer Berücksichtigung als Einkommen bei der Berechnung des Alg II vorzunehmen sind, ist der Beklagte dem nachgekommen. So hat er zutreffend einen Betrag für eine Versicherungspauschale von 30 Euro, die grundsätzlich unabhängig von der Einkommensart in Abzug zu bringen ist, unberücksichtigt gelassen. Darüber hinaus sieht das Gesetz keine weitere pauschalierte Absetzung vom Einkommen, das nicht Erwerbseinkommen ist, vor. Lediglich Beiträge zu einer Versicherung auf der Grundlage des § 11 Abs 2 S 1 Nr 3 SGB II - allerdings in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen, wie hier für die Kfz-Haftpflichtversicherung - sind ebenfalls vom "Nichterwerbseinkommen" abzugsfähig(BSG Urteil vom 5.6.2014, B 4 AS 49/13 R, SozR 4-4200 § 11 Nr 66 RdNr 19 ff).

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Eine Absetzung des Freibetrags nach § 30 SGB II von der Einkommenssteuererstattung würde ebenfalls dessen Sinn und Zweck zuwiderlaufen. Zweck des Freibetrages nach § 30 SGB II ist es, anders als bei den Absetzungen nach § 11 Abs 2 SGB II, nicht nur Ausgleich für tatsächliche Aufwendungen zu schaffen, sondern die Aufnahme und Beibehaltung einer konkreten Erwerbstätigkeit - auch wenn diese nicht bedarfsdeckend ist - zu fördern, um Hilfebedürftigkeit iS des § 2 Abs 1 S 1 SGB II zumindest zu verringern(vgl BSG Urteil vom 27.9.2011 - B 4 AS 180/10 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 40 RdNr 18)und nicht, worauf das Vorbringen der Revisionsführer hinausläuft, eine unspezifische "Belohnung" für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit zu gewähren. Anreize für die Aufnahme oder Beibehaltung einer Erwerbstätigkeit vermag eine Steuererstattung jedoch schon deshalb nicht zu bieten, weil es an einem Bezug zu einer aktuell ausgeübten Erwerbstätigkeit (vgl zu diesem Erfordernis BSG Urteil vom 27.9.2011 - B 4 AS 180/10 R, SozR 4-4200 § 11 Nr 40 RdNr 17) fehlt. Eine Steuererstattung beruht allenfalls auf einer - unter Umständen sogar länger zurückliegenden - früheren Erwerbstätigkeit.

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Die Entstehung eines Anspruchs auf eine Steuererstattung ist im Übrigen von Umständen abhängig, die keinen Zusammenhang mit einer Erwerbstätigkeit aufweisen. Zu diesen Umständen zählen - jedenfalls bei Einkünften aus nichtselbstständiger Tätigkeit - die im Verantwortungsbereich des Steuerpflichtigen stehende Wahl der Steuerklasse und die Eintragung von Steuerfreibeträgen. Wenn zugleich Leistungen nach dem SGB II bezogen werden, ist diese Entscheidung über die Steuerklasse und die Eintragung eines Steuerfreibetrags auch leistungsrechtlich von Bedeutung. Sie beeinflussen die Höhe des "Nettoeinkommens" und damit unmittelbar die Höhe der ggf aufstockenden Leistungen. Ebenso lag der Fall hier. Die Kläger standen nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG)seit 2005 ununterbrochen im Leistungsbezug nach dem SGB II. Der Kläger hat mithin durch die Wahl der Steuerklasse IV und den Verzicht auf die Eintragung eines Steuerfreibetrages sein "Nettoeinkommen" gesenkt und im Gegenzug höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts - im Übrigen unter Berücksichtigung der nunmehr begehrten Absetzbeträge für Erwerbstätigkeit - aufstockend erhalten. Die Anreizfunktion der Freibetragsregelungen im Hinblick auf die Verringerung der Hilfebedürftigkeit würde jedoch durch die Berücksichtigung eines Erwerbstätigenfreibetrags bei einer Einkommenssteuererstattung gleichsam konterkariert, wenn der durch Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zu deckende Hilfebedarf ein zweites Mal - auf Grundlage desselben Erwerbseinkommens - vergrößert würde.

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b) Die Steuererstattung ist auch nicht zur Hälfte als Einkommen der Klägerin zu berücksichtigen mit der Folge, dass bei ihr ebenfalls einkommensmindernd die Absetzung einer Versicherungspauschale iS von § 6 Abs 1 Nr 1 Alg II-V vorzunehmen wäre. So gilt für Erwerbseinkommen eines Partners einer Bedarfsgemeinschaft, dass dieses bei der Berechnung der Leistungen nach dem SGB II zunächst einmal Einkommen desjenigen bleibt, der es erzielt, soweit keine ausdrückliche anderweitige rechtliche Zurechnung erfolgt ist (s zB § 11 Abs 1 S 4 SGB II). Vom Erwerbseinkommen sind zunächst die Absetzbeträge, die beim Einkommensbezieher individuell entstanden sind, etwa Fahrtkosten zum Arbeitsort oder titulierte Unterhaltszahlungen, und ggf pauschale Absetzungen in Abzug zu bringen. Erst dieses "bereinigte" Einkommen wird dann zur Bedarfsdeckung berücksichtigt und horizontal innerhalb der Bedarfsgemeinschaft nach § 9 Abs 2 S 1 SGB II verteilt. Nichts anders ist anzunehmen, wenn - wie hier - durch einen Partner Einkommen in Form einer Steuererstattung durch steuerrechtliche Gestaltungen erwirkt wird. Die gemeinsame steuerliche Veranlagung von Eheleuten ändert hieran nichts. Die nach steuerrechtlichen Maßgaben vorzunehmende Zuordnung der Steuererstattung entspricht inhaltlich der sozialrechtlichen.

26

Nach ständiger Rechtsprechung des BFH, der sich der Senat anschließt, sind zusammen veranlagte Eheleute in Bezug auf einen Erstattungsanspruch weder Gesamtgläubiger iS des § 428 BGB noch Mitgläubiger iS des § 432 BGB(so bereits BFH vom 25.7.1989 - VII R 118/87, BFHE 157, 326, juris RdNr 9 ff und BFH vom 18.9.1990 - VII R 99/89, BFHE 162, 279, juris RdNr 6; zuletzt BFH vom 15.11.2005 - VII R 16/05, BFHE 211, 396, juris RdNr 9, mit Anmerkung Schuster, jurisPR-SteuerR 8/2006 Anm 2 und BFH vom 17.2.2010 - VII R 37/08, juris RdNr 9, mit Anm Jäger, jurisPR-SteuerR 28/2010 Anm 1). Erstattungsberechtigt ist nach § 37 Abs 2 AO vielmehr derjenige, auf dessen Rechnung die Zahlung bewirkt worden ist. Dies gilt auch für den Fall, dass mehrere Personen als Gesamtschuldner die überzahlte Steuer schulden, wie es bei zusammen veranlagten Ehegatten hinsichtlich der Einkommensteuer und der daran anknüpfenden Steuer gemäß § 26b EStG und § 44 Abs 1 AO der Fall ist. Der Erstattungsanspruch steht dann demjenigen Ehegatten zu, auf dessen Rechnung die Zahlung bewirkt worden ist. Werden Steuern im Abzugsverfahren erhoben, gilt nichts anderes. Ein sich ergebender Erstattungsbetrag steht alleine demjenigen zu, für dessen Rechnung der Abzug erfolgt ist (vgl Ratschow in Klein, Abgabenordnung, 12. Aufl 2014, § 37 RdNr 71; Koenig, Abgabenordnung, 3. Aufl 2014, § 37 RdNr 35).

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Eine hälftige Aufteilung ist nach der Rechtsprechung des BFH nur in den Fällen vorzunehmen, in denen Einkommensteuer-Vorauszahlungen eines Ehegatten für zusammen zur Einkommensteuer veranlagte Eheleute geleistet wurden, die beide Einkommen erzielt haben, und zum Zeitpunkt der Steuervorauszahlung Anhaltspunkte für eine bestimmte andere Tilgungsabsicht des zahlenden Ehegatten fehlen. Bei einer zwischen den Eheleuten bestehenden Lebens- und Wirtschaftsgemeinschaft wird unterstellt, dass derjenige Ehegatte, der die Zahlung auf die gemeinsame Steuerschuld bewirkt, mit seiner Zahlung auch die Steuerschuld des anderen mit ihm zusammen veranlagten Ehepartners begleichen will. Beide Ehegatten sollen dann im Falle des Entstehens eines Erstattungsanspruchs hälftig erstattungsberechtigt sein (vgl nur BFH vom 15.11.2005 - VII R 16/05, BFHE 211, 396, juris RdNr 9 ff; BFH vom 22.3.2011 - VII R 42/10, BFHE 233, 10, juris RdNr 23 ff; zur Kritik Koenig, Abgabenordnung, 3. Aufl 2014, § 37 RdNr 34). Ein solcher Fall liegt hier indes nicht vor. Denn nach den Feststellungen des LSG beruhte der Erstattungsanspruch ausschließlich auf Steuervorauszahlungen des Klägers. Nur er alleine hatte im Jahre 2007 steuerpflichtiges Einkommen, von dem im Abzugsverfahren Steuern einbehalten wurden. Die Steuerzahlung ist also allein auf seine Rechnung erfolgt. Vor diesem Hintergrund kommt entgegen der Revision auch unter Berücksichtigung steuerrechtlicher Gesichtspunkte eine Aufteilung des Erstattungsbetrages nicht in Betracht.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Das Urteil des Landessozialgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 7. Dezember 2011 wird geändert und die Berufungen der Kläger gegen das Urteil des Sozialgerichts Schwerin vom 8. April 2009 werden insgesamt zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten des Verfahrens sind für alle Instanzen nicht zu erstatten.

1

Strittig ist nur noch für Januar 2007 die Höhe des vom beklagten Jobcenter den Klägern zu zahlenden Arbeitslosengeldes II (Alg II) im Hinblick auf die Berücksichtigung von Zahlungen des Klägers zu 2 auf Unterhaltsrückstände als Absetzbetrag von seinem Erwerbseinkommen.

2

Die Klägerin zu 1, geboren im Jahr 1973, und der Kläger zu 2, geboren im Jahr 1966, lebten zusammen in einem Haushalt mit den Kindern der Klägerin Lisa, geboren am 28.9.1992, und Laura, geboren am 1.8.1996. Beide Kinder erhielten jeweils monatlich 257 Euro Unterhalt und 154 Euro Kindergeld. Monatlich waren für die Unterkunft zu zahlen 287,68 Euro Grundmiete, 100,84 Euro Betriebskosten sowie 93,12 Euro Heizkosten - ohne Warmwasserbereitung. Der Kläger hatte monatlich ein Erwerbseinkommen von 960 Euro brutto und 746,90 Euro netto sowie Ausgaben für eine Kfz-Haftpflichtversicherung von 21,05 Euro und Fahrkosten von 64,60 Euro. Außerdem leistete er monatlich Zahlungen auf einen Unterhaltstitel in Höhe von 269 Euro in dieser Höhe sowie weitere 150 Euro auf Rückstände von ebenfalls titulierten Unterhaltsforderungen ihm gegenüber aus der Vergangenheit.

3

Der Beklagte bewilligte den Klägern für Januar 2007 insgesamt 690,67 Euro Alg II (für die Klägerin 339,75 Euro, für den Kläger 350,92 Euro) und berücksichtigte dabei die Regelleistungen, jeweils ein Viertel der Aufwendungen für die Unterkunft und Heizung sowie Mehrbedarfe für kostenaufwändige Ernährung (für die Klägerin: 35,79 Euro, für den Kläger: 51,13 Euro; Bewilligungsbescheid vom 11.1.2007 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 18.4.2007; Widerspruchsbescheid vom 24.4.2007).

4

Das Sozialgericht (SG) hat die auf höheres Alg II gerichteten Klagen abgewiesen (Urteil vom 8.4.2009). Das Landessozialgericht (LSG) hat auf die Berufungen der Kläger den Beklagten verurteilt, für Januar bis September 2007 weiteres Alg II, davon für Januar 2007 an die Klägerin weitere 59,98 Euro und den Kläger weitere 48,81 Euro, zu zahlen, und ihre weitergehenden Berufungen zurückgewiesen (Urteil vom 7.12.2011). Zur Begründung hat es neben der rechnerischen Herleitung der Beträge als für das Ergebnis entscheidend ausgeführt, dass die Zahlungen des Klägers auf die Unterhaltsrückstände als Absetzbeträge nach § 11 Abs 2 Satz 1 Nr 7 Zweites Buch Sozialgesetzbuch in der damaligen Fassung (SGB II aF) zu berücksichtigen seien, weil nach dem Wortlaut der Vorschrift die Absetzung nicht auf die laufenden Unterhaltszahlungen begrenzt sei, der Sinn der Regelung ebenfalls für diese Auslegung spreche und die Zahlungen auch nicht mit einer freiwilligen Schuldentilgung vergleichbar seien.

5

Der Beklagte hat die vom LSG zugelassene Revision eingelegt und rügt eine Verletzung des § 11 Abs 2 SGB II aF, weil es sich bei der Zahlung auf Unterhaltsrückstände um die Tilgung von Schulden handeln würde, nicht aber um laufende Unterhaltszahlungen.

6

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 7. Dezember 2011 zu ändern und die Berufungen der Kläger gegen das Urteil des Sozialgerichts Schwerin vom 8. April 2009 insgesamt zurückzuweisen.

7

Die Kläger beantragen,
die Revision zurückzuweisen.

8

Die Beteiligten haben auf Vorschlag des Senats sich hinsichtlich der im Revisionsverfahren ursprünglich ebenfalls umstrittenen Monate Februar bis September 2007 dem Ausgang des Verfahrens hinsichtlich des Monats Januar 2007 unterworfen sowie einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung zugestimmt.

9

Die zulässige Revision des Beklagten ist begründet (§ 170 Abs 2 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz). Das Urteil des LSG vom 7.12.2011 ist zu ändern und die Berufungen der Kläger gegen das Urteil des SG vom 8.4.2009 sind insgesamt zurückzuweisen. Denn weder die Klägerin noch der Kläger haben für Januar 2007 einen Anspruch auf höheres Alg II als ihnen der Beklagte mit den angefochtenen Bescheiden in Höhe von 339,75 Euro für die Klägerin und von 350,92 Euro für den Kläger bewilligt hat.

10

Streitgegenstand des Revisionsverfahrens ist nur noch die aufgrund des Teilvergleichs zwischen den Beteiligten auf den Monat Januar 2007 beschränkte Überprüfung der Verurteilung des Beklagten durch das LSG zur Zahlung von weiteren 59,98 Euro an die Klägerin und weiteren 48,81 Euro an den Kläger, einschließlich der entsprechenden Änderungen des Urteils des SG und der Bescheide des Beklagten. Prozessrechtliche Hindernisse stehen einer Sachentscheidung des Senats nicht entgegen, insbesondere ist die Revision des Beklagten zulässig, ebenso die Klagen und Berufungen der Kläger. Aufgrund des von allen Beteiligten erklärten Einverständnisses kann der Senat ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§ 165 Satz 1, § 153 Abs 1, § 124 Abs 2 SGG).

11

Rechtsgrundlage für den von den Klägern geltend gemachten und vom LSG zugesprochenen Anspruch auf höhere Leistungen sind §§ 19 ff iVm § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II in der für die strittige Zeit geltenden Fassung des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003 (BGBl I 2954, zuletzt geändert durch Gesetz vom 22.12.2006, BGBl I 3376, im Folgenden: SGB II aF). Denn in Rechtstreitigkeiten über schon abgeschlossene Bewilligungsabschnitte ist das zum damaligen Zeitpunkt geltende Recht anzuwenden. Die Grundvoraussetzungen nach § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II, um Leistungen nach dem SGB II zu erhalten, werden von den Klägern erfüllt, ebenso wenig liegt ein Ausschlusstatbestand(vgl § 7 Abs 1 Satz 2, Abs 4, 5 SGB II) vor. Strittig ist nur das Ausmaß ihrer Hilfebedürftigkeit und damit die Höhe ihrer Ansprüche auf Alg II.

12

Die Kläger haben keine höheren Ansprüche auf Alg II als die ihnen vom Beklagten bewilligten 339,75 Euro für die Klägerin und 350,92 Euro für den Kläger, weil sie nur jeweils einen Anspruch auf 326,04 Euro haben, wie sich aus der Verteilung nach § 9 Abs 2 SGB II(dazu 4.) ihres zu berücksichtigenden Einkommens von insgesamt 214,51 Euro (dazu 3.) auf ihren jeweiligen Bedarf von 431,41 Euro (dazu 2.) und den ihrer Bedarfsgemeinschaft angehörenden Tochter Lisa in Höhe von 15,41 Euro (dazu 1.) ergibt. Ob sie zu berücksichtigendes Vermögen nach § 12 SGB II haben, kann angesichts dessen dahingestellt bleiben.

13

1. Die Klägerin und der Kläger bilden eine Bedarfsgemeinschaft, weil sie, wie dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen entnommen werden kann, in einer Verantwortungs- und Einstandsgemeinschaft zusammenleben (vgl § 7 Abs 3 Nr 1, 3 SGB II aF).

14

Die Tochter Laura der Klägerin ist nicht Mitglied dieser Bedarfsgemeinschaft, weil sie ihren Bedarf aus ihrem Einkommen decken kann (vgl § 7 Abs 3 Nr 4 SGB II). Denn ihr Bedarf aus 207 Euro Regelleistung plus anteiligen Leistungen für Unterkunft und Heizung nach § 22 SGB II in Höhe von 120,41 Euro (287,68 Euro Grundmiete plus 100,84 Euro Betriebskosten plus 93,12 Euro Heizkosten - ohne Warmwasserbereitung - ergibt 481,64 Euro, dividiert nach dem Kopfteilprinzip durch vier) liegt unter ihrem zu berücksichtigenden Einkommen von 381 Euro, berechnet aus den 257 Euro Unterhalt plus 154 Euro Kindergeld, bereinigt um die Versicherungspauschale nach § 3 Nr 1 Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung vom 20.10.2004 (BGBl I 2622, im Folgenden: Alg II-V 2004), sodass sogar ein Kindergeldüberhang von 53,59 Euro verbleibt.

15

Die Tochter Lisa der Klägerin ist hingegen Mitglied der Bedarfsgemeinschaft der Kläger, weil sie ihren Bedarf aus ihrem Einkommen nicht decken kann (vgl § 7 Abs 3 Nr 4 SGB II). Denn ihr Bedarf aus 276 Euro Regelleistung plus anteiligen Leistungen für Unterkunft und Heizung nach § 22 SGB II in Höhe von 120,41 Euro liegt über ihrem zu berücksichtigenden Einkommen von 381 Euro, berechnet aus den 257 Euro Unterhalt plus 154 Euro Kindergeld, bereinigt um die Versicherungspauschale nach § 3 Nr 1 Alg II-V 2004(BSG Urteil vom 13.5.2009 - B 4 AS 39/08 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 23 RdNr 20 ff), sodass eine Deckungslücke von 15,41 Euro verbleibt.

16

2. Der Bedarf der Kläger errechnet sich mit jeweils 431,41 Euro, bestehend aus 311 Euro Regelleistung nach § 20 Abs 3 SGB II aF und 120,41 Euro anteiligen Leistungen für Unterkunft und Heizung nach § 22 SGB II. Einen Anspruch auf einen Mehrbedarf wegen kostenaufwändiger Ernährung nach § 21 Abs 5 SGB II haben sie jeweils nicht, wie das LSG zu Recht ausgeführt hat.

17

Denn die den Klägern vom Beklagten gewährten Mehrbedarfe wegen kostenaufwändiger Ernährung nach § 21 Abs 5 SGB II sind Teil des vorliegend umstrittenen Alg II(vgl nur Urteil des Senats vom heutigen Tage in der Sache B 14 AS 65/12 R mwN). Ein Anspruch auf einen solchen Mehrbedarf ist für die Kläger zu verneinen, da die bei ihnen bestehenden Erkrankungen Hypertonie, Hyperlipidämie und Diabetes mellitus Typ I als Ernährung Vollkost bedingen und der Kostenaufwand für diese mit dem in der Regelleistung enthaltenen Ernährungsanteil zu decken ist (vgl die Mehrbedarfsempfehlungen des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge von 2008 und die entsprechenden Ausführungen im zuvor genannten Urteil des Senats). Besondere Umstände des Einzelfalles, die eine andere Bewertung nach sich ziehen könnten, sind vom LSG nicht festgestellt worden; von den Beteiligten sind keine dahingehenden Rügen erhoben worden.

18

3. Bei den Klägern ist ein Einkommen von insgesamt 214,51 Euro zu berücksichtigen.

19

Das Einkommen der Klägerin von 23,59 Euro ergibt sich aus dem Kindergeldüberhang ihrer Tochter Laura in Höhe von 53,59 Euro (vgl § 11 Abs 1 Satz 1, 3 SGB II aF), bereinigt um die Versicherungspauschale nach § 3 Nr 1 Alg II-V 2004.

20

Beim Kläger ist ein Erwerbseinkommen von 190,92 Euro zu berücksichtigen. Dieser Betrag ergibt sich ausgehend von seinem Nettoeinkommen von 746,90 Euro, wenn es um die einkommensbezogenen Absetzbeträge von insgesamt 286,98 Euro (dazu a) und die Zahlung auf den titulierten laufenden Unterhalt (dazu b) bereinigt wird (746,90 - 286,98 - 269 = 190,92 Euro). Seine Zahlung auf die Unterhaltsrückstände ist jedoch - entgegen dem Urteil des LSG - nicht von seinem Erwerbseinkommen abzusetzen (dazu c). Dem steht die Rechtsprechung zu den "bereiten Mitteln" nicht entgegen (dazu d).

21

a) Die einkommensbezogenen Absetzbeträge des Klägers errechnen sich ausgehend von seinem Nettoeinkommen von 746,90 Euro mit insgesamt 286,98 Euro wie folgt: Anstelle des Grundfreibetrags nach § 11 Abs 2 Satz 2 SGB II aF ist ein Freibetrag nach § 11 Abs 2 Satz 3 SGB II aF von 130,98 Euro anzusetzen, weil der Kläger nach den Feststellungen des LSG zu berücksichtigende monatliche Aufwendungen nach § 11 Abs 2 Satz 1 Nr 3, 5 SGB II aF iVm § 3 Alg II-V 2004 in Höhe von 130,98 Euro hatte (Versicherungspauschale 30 Euro, Kfz-Haftpflichtversicherung 21,05 Euro, Werbungskostenpauschale 15,33 Euro, Fahrkosten 64,60 Euro), plus 140 Euro Freibetrag nach § 30 Satz 2 Nr 1 SGB II aF sowie 16 Euro Freibetrag nach § 30 Satz 2 Nr 2 SGB II aF, weil das Bruttoeinkommen 960 Euro betrug.

22

b) Außerdem sind - unstreitig - die laufenden Unterhaltszahlungen von 269 Euro pro Monat abzusetzen (vgl § 11 Abs 2 Satz 1 Nr 7 SGB II aF), weil es sich um eine Zahlung auf eine entsprechende titulierte Forderung handelt.

23

c) Die Zahlung des Klägers in Höhe von weiteren 150 Euro auf Rückstände aus ebenfalls titulierten Unterhaltsforderungen ihm gegenüber aus der Vergangenheit ist jedoch - entgegen dem Urteil des LSG - nicht als Absetzbetrag von seinem Erwerbseinkommen zu berücksichtigen.

24

Das LSG hat hinsichtlich dieses Betrags ebenfalls die Voraussetzungen des § 11 Abs 2 Satz 1 Nr 7 SGB II aF bejaht, weil die Vorschrift nach ihrem Wortlaut nicht auf die laufenden Unterhaltszahlungen begrenzt sei und eine teleologische Einschränkung der Vorschrift in dem Sinne, dass Unterhaltsrückstände nicht erfasst sein sollten, weil es sich um Schulden handele, nach der Entstehungsgeschichte der Vorschrift(Hinweis auf BT-Drucks 16/1410 S 20) nicht gerechtfertigt sei, vielmehr habe der Gesetzgeber sicherstellen wollen, dass Aufwendungen zur Erfüllung gesetzlicher Unterhaltspflichten bis zu dem in einem Unterhaltstitel festgelegten Betrag nicht als "bereites" und damit als einsatzfähiges Einkommen zur Verfügung stehe, auch wenn noch keine Pfändung zugunsten eines Unterhaltsgläubigers erfolgt sei.

25

Dem kann nicht gefolgt werden. Der Wortlaut des früheren, im strittigen Zeitraum geltenden § 11 Abs 2 Satz 1 Nr 7 SGB II aF, der mit dem heutigen § 11b Abs 1 Satz 1 Nr 7 SGB II identisch ist, lautet: "Aufwendungen zur Erfüllung gesetzlicher Unterhaltsverpflichtungen bis zu dem in einem Unterhaltstitel oder in einer notariell beurkundeten Unterhaltsvereinbarung festgelegten Betrag" und bezieht sich auf den einleitenden Satzteil "Vom Einkommen sind abzusetzen". Dem LSG ist zuzubilligen, dass dem Wortlaut der Norm nicht entnommen werden kann, ob es sich um laufende Unterhaltsverpflichtungen handeln muss oder ggf auch Schulden für die Vergangenheit umfasst sein können. Entscheidend ist jedoch, und darüber geht das LSG hinweg, dass nach dem Wortlaut nur Aufwendungen bis zur Höhe des in einem Unterhaltstitel festgelegten Betrags abgesetzt werden können, nicht aber darüber hinausgehende, nicht titulierte Beträge (BSG vom 9.11.2010 - B 4 AS 78/10 R - BSGE 107, 106 = SozR 4-4200 § 11 Nr 35). Dem vom LSG festgestellten Unterhaltstitel entsprechen nur die vom Kläger erbrachten Aufwendungen für die - laufenden - Unterhaltszahlungen in Höhe von 269 Euro, die auch als Absetzbetrag bei der Ermittlung des Einkommens berücksichtigt wurden. Die vom Kläger begehrte und vom LSG bejahte Absetzung seiner Zahlungen von weiteren 150 Euro für Unterhaltsrückstände geht gerade über diesen titulierten Betrag pro Monat hinaus.

26

Für diese an dem Unterhaltstitel und dem in ihm bezeichneten Betrag orientierte Auslegung streiten auch der Sinn und Zweck dieses Absetzbetrags, der einerseits bezogen ist auf die nach dem Monatsprinzip des SGB II (§ 41 SGB II) zu berechnenden Einnahmen der leistungsberechtigten Person und andererseits auf die ebenfalls nach Monaten berechneten Unterhaltsverpflichtungen sowie das den Leistungen nach dem SGB II ebenso wie den Unterhaltszahlungen zugrunde liegende Ziel, den aktuellen Lebensbedarf der betroffenen Personen zu sichern. Dies folgt auch aus der Gesetzesbegründung, die auszugsweise lautet: "Mit der Einfügung von Nummer 7 wird geregelt, dass Aufwendungen zur Erfüllung gesetzlicher Unterhaltsverpflichtungen bis zu dem in einem Unterhaltstitel oder in einer notariell beurkundeten Unterhaltsvereinbarung festgelegten Betrag, den Betroffenen nicht als 'bereites', d. h. einsatzfähiges Einkommen zur Verfügung stehen" (BT-Drucks 16/1410 S 20). Auch hierin wird der aktuelle Bezug zu dem titulierten Betrag zur Befriedigung des Unterhaltsbedarfs deutlich. Aus diesem gemeinsamen Ziel sowohl der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II als auch der Zahlung von Unterhalt, die Existenz der betroffenen Personen in bestimmten Zeitabschnitten zu sichern, wird deutlich, dass eine Auslegung, die eine Zahlung auf Schulden für die Vergangenheit miteinbezieht, die nicht von dem aktuell fälligen Titel umfasst sind, über das gesetzgeberische Ziel hinausgeht, zumal die Berücksichtigung von Aufwendungen zur Erfüllung titulierter gesetzlicher Unterhaltspflichten im Ergebnis bewirkt, dass die Unterhaltspflicht mittelbar vom Jobcenter getragen wird. Aus diesen Überlegungen folgt auch, dass entgegen der Auffassung des LSG eine Gleichstellung von Zahlungen auf Unterhaltsrückstände mit laufenden Unterhaltszahlungen grundsätzlich nicht möglich ist, weil sich beide Zahlungsziele grundlegend unterscheiden. Laufende Zahlungen dienen der Befriedigung des aktuellen Bedarfs, während Zahlungen auf Unterhaltsrückstände zunächst die Vergangenheit betreffen, auch wenn diese in aller Regel Auswirkungen auf die Gegenwart hat.

27

Aus systematischen Gründen spricht gegen eine Berücksichtigung von Zahlungen auf Unterhaltsrückstände als Absetzbetrag, dass als Einkommen grundsätzlich alle Einnahmen zu berücksichtigen sind und Ausnahmen nur für bestimmte Einnahmen und bestimmte Absetzbeträge gemacht werden (vgl § 11 SGB II aF; §§ 11 bis 11b SGB II nF). Angesichts dieses Regel-Ausnahme-Verhältnisses bedarf das Eingreifen einer Ausnahme einer klaren gesetzlichen Rechtsgrundlage (den Ausnahmecharakter betonend auch Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB II, K § 11b RdNr 257 ff). Zudem ist zu beachten, dass das SGB II die Übernahme von Schulden nur ausnahmsweise vorsieht, nämlich zur Sicherung der Unterkunft, aber auch dann in der Regel nur darlehensweise (§ 22 Abs 5 SGB II aF, § 22 Abs 8 SGB II nF; vgl zur grundsätzlichen Verneinung der Übernahme von Schulden schon die Gesetzesbegründung zum Entwurf des SGB II in BT-Drucks 15/1516 S 56 sowie: BSG vom 30.9.2008 - B 4 AS 29/07 R - BSGE 101, 291 = SozR 4-4200 § 11 Nr 15, RdNr 19; BSG vom 29.11.2012 - B 14 AS 33/12 R - BSGE 112, 229 = SozR 4-4200 § 11 Nr 57, RdNr 14; Söhngen in Juris-PK SGB II, § 11b RdNr 16). Dies folgt aus dem Zweck der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II, in einer aktuellen Notlage das verfassungsrechtlich geschützte Existenzminimum zu sichern (vgl § 1 Abs 1 SGB II nF). Die durch die Berücksichtigung einer Zahlung auf Unterhaltsschulden als Absetzbetrag von den Einnahmen bewirkte mittelbare Übernahme von solchen Schulden durch das Jobcenter ist damit nicht in Einklang zu bringen.

28

Aus der Vorschrift des § 170 Strafgesetzbuch (StGB) über die Strafbarkeit bei einer Verletzung der Unterhaltspflicht folgt nichts Anderes, weil diese voraussetzt, dass der Betreffende "sich einer gesetzlichen Unterhaltspflicht entzieht" und auch das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der unterhaltsrechtlichen Leistungsfähigkeit erfüllt ist(Fischer, StGB, 60. Aufl 2013, § 170 RdNr 8 ff). Dass eine Person, die neben ihrem Erwerbseinkommen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II als sog Aufstocker erhält, diese Tatbestandsmerkmale erfüllt, ist von weiteren Voraussetzungen abhängig, nicht aber die automatische Folge einer Nichtzahlung auf Unterhaltsrückstände, wenn die laufenden Unterhaltspflichten erfüllt werden.

29

Die Regelung des § 11 Abs 2 Satz 1 Nr 7 SGB II aF trägt im Übrigen durch ihre Bezugnahme auf den in dem Unterhaltstitel festgelegten Betrag auch Gründen der Verwaltungspraktikabilität Rechnung, weil durch die Vorlage des Titels und des Nachweises der Zahlung der Absetzbetrag relativ einfach zu bestimmen ist(BSG vom 9.11.2010 - B 4 AS 78/10 R - BSGE 107, 106 = SozR 4-4200 § 11 Nr 35, RdNr 16). Dies ist aber nicht mehr der Fall, wenn über den titulierten Betrag hinausgehende Zahlungen auf Unterhaltsrückstände als Abzugsbetrag berücksichtigt werden, wie es nach der Entscheidung des LSG der Fall wäre.

30

d) Die Zahlung der 150 Euro auf die Unterhaltsrückstände führt auch nicht aufgrund der Rechtsprechung zu Einkommen als "bereiten Mitteln" zu einer entsprechenden Verringerung des zu berücksichtigenden Einkommens. Diese Rechtsprechung bezieht sich vielmehr auf die Berücksichtigung von fiktiven Einnahmen, insbesondere in Fallkonstellationen, in denen den Anspruchstellern eine größere einmalige Einnahme zugeflossen war, die nach den jeweiligen normativen Vorgaben auf mehrere Monate aufzuteilen war und letztlich in den jeweiligen Monaten eine fiktive Einkommensanrechnung erfolgte (vgl § 2 Abs 3 Alg II-V 2004, heute § 11 Abs 3 SGB II nF; vgl BSG vom 25.1.2012 - B 14 AS 101/11 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 47; BSG vom 29.11.2012 - B 14 AS 33/12 R - BSGE 112, 229 = SozR 4-4200 § 11 Nr 57; BSG vom 10.9.2013 - B 4 AS 89/12 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 62), oder wenn bestimmte Einkommensteile zB gepfändet waren und von daher von vornherein nicht zur Verfügung standen (BSG vom 10.5.2011 - B 4 KG 1/10 R - BSGE 108, 144 = SozR 4-5870 § 6a Nr 2, RdNr 19: Pfändung; BSG vom 16.5.2012 - B 4 AS 132/11 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 60 RdNr 22: Einbehaltung eines Betriebskostenguthabens). Vorliegend ist jedoch nicht die Berücksichtigung einer fiktiven oder den Klägern grundsätzlich von vornherein nicht zur Verfügung stehenden Einnahme umstritten, sondern ein Absetzbetrag von einem realen Einkommenszufluss im jeweiligen Monat, also letztlich die Berücksichtigung einer bestimmten mangels Pfändung nicht zwingenden Einkommensverwendung.

31

Auch die Gesetzesbegründung zur Einführung des § 11 Abs 2 Satz 1 Nr 7 SGB II aF geht davon aus, dass es sich bei den zufließenden Einnahmen grundsätzlich um bereite Mittel handelt, solange keine Pfändung erfolgt ist(ebenso BSG vom 9.11.2010 - B 4 AS 78/10 R - BSGE 107, 106 = SozR 4-4200 § 11 Nr 35, RdNr 21) und hat gerade mit dieser Begründung den weiteren Absetzbetrag wegen der erbrachten laufenden Unterhaltszahlungen bis zur titulierten Höhe geschaffen.

32

4. Der Anspruch der Klägerin und des Klägers auf jeweils 326,04 Euro Alg II im Januar 2007 errechnet sich aus ihren Gesamtbedarfen von jeweils 431,41 Euro plus dem Restbedarf der ihrer Bedarfsgemeinschaft angehörenden Tochter Lisa in Höhe von 15,41 Euro und der anteilsmäßigen Verteilung ihres zu berücksichtigenden Einkommens von insgesamt 214,51 Euro nach § 9 Abs 2 SGB II.

33

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG.

Das Urteil des Landessozialgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 7. Dezember 2011 wird geändert und die Berufungen der Kläger gegen das Urteil des Sozialgerichts Schwerin vom 8. April 2009 werden insgesamt zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten des Verfahrens sind für alle Instanzen nicht zu erstatten.

1

Strittig ist nur noch für Januar 2007 die Höhe des vom beklagten Jobcenter den Klägern zu zahlenden Arbeitslosengeldes II (Alg II) im Hinblick auf die Berücksichtigung von Zahlungen des Klägers zu 2 auf Unterhaltsrückstände als Absetzbetrag von seinem Erwerbseinkommen.

2

Die Klägerin zu 1, geboren im Jahr 1973, und der Kläger zu 2, geboren im Jahr 1966, lebten zusammen in einem Haushalt mit den Kindern der Klägerin Lisa, geboren am 28.9.1992, und Laura, geboren am 1.8.1996. Beide Kinder erhielten jeweils monatlich 257 Euro Unterhalt und 154 Euro Kindergeld. Monatlich waren für die Unterkunft zu zahlen 287,68 Euro Grundmiete, 100,84 Euro Betriebskosten sowie 93,12 Euro Heizkosten - ohne Warmwasserbereitung. Der Kläger hatte monatlich ein Erwerbseinkommen von 960 Euro brutto und 746,90 Euro netto sowie Ausgaben für eine Kfz-Haftpflichtversicherung von 21,05 Euro und Fahrkosten von 64,60 Euro. Außerdem leistete er monatlich Zahlungen auf einen Unterhaltstitel in Höhe von 269 Euro in dieser Höhe sowie weitere 150 Euro auf Rückstände von ebenfalls titulierten Unterhaltsforderungen ihm gegenüber aus der Vergangenheit.

3

Der Beklagte bewilligte den Klägern für Januar 2007 insgesamt 690,67 Euro Alg II (für die Klägerin 339,75 Euro, für den Kläger 350,92 Euro) und berücksichtigte dabei die Regelleistungen, jeweils ein Viertel der Aufwendungen für die Unterkunft und Heizung sowie Mehrbedarfe für kostenaufwändige Ernährung (für die Klägerin: 35,79 Euro, für den Kläger: 51,13 Euro; Bewilligungsbescheid vom 11.1.2007 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 18.4.2007; Widerspruchsbescheid vom 24.4.2007).

4

Das Sozialgericht (SG) hat die auf höheres Alg II gerichteten Klagen abgewiesen (Urteil vom 8.4.2009). Das Landessozialgericht (LSG) hat auf die Berufungen der Kläger den Beklagten verurteilt, für Januar bis September 2007 weiteres Alg II, davon für Januar 2007 an die Klägerin weitere 59,98 Euro und den Kläger weitere 48,81 Euro, zu zahlen, und ihre weitergehenden Berufungen zurückgewiesen (Urteil vom 7.12.2011). Zur Begründung hat es neben der rechnerischen Herleitung der Beträge als für das Ergebnis entscheidend ausgeführt, dass die Zahlungen des Klägers auf die Unterhaltsrückstände als Absetzbeträge nach § 11 Abs 2 Satz 1 Nr 7 Zweites Buch Sozialgesetzbuch in der damaligen Fassung (SGB II aF) zu berücksichtigen seien, weil nach dem Wortlaut der Vorschrift die Absetzung nicht auf die laufenden Unterhaltszahlungen begrenzt sei, der Sinn der Regelung ebenfalls für diese Auslegung spreche und die Zahlungen auch nicht mit einer freiwilligen Schuldentilgung vergleichbar seien.

5

Der Beklagte hat die vom LSG zugelassene Revision eingelegt und rügt eine Verletzung des § 11 Abs 2 SGB II aF, weil es sich bei der Zahlung auf Unterhaltsrückstände um die Tilgung von Schulden handeln würde, nicht aber um laufende Unterhaltszahlungen.

6

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 7. Dezember 2011 zu ändern und die Berufungen der Kläger gegen das Urteil des Sozialgerichts Schwerin vom 8. April 2009 insgesamt zurückzuweisen.

7

Die Kläger beantragen,
die Revision zurückzuweisen.

8

Die Beteiligten haben auf Vorschlag des Senats sich hinsichtlich der im Revisionsverfahren ursprünglich ebenfalls umstrittenen Monate Februar bis September 2007 dem Ausgang des Verfahrens hinsichtlich des Monats Januar 2007 unterworfen sowie einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung zugestimmt.

9

Die zulässige Revision des Beklagten ist begründet (§ 170 Abs 2 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz). Das Urteil des LSG vom 7.12.2011 ist zu ändern und die Berufungen der Kläger gegen das Urteil des SG vom 8.4.2009 sind insgesamt zurückzuweisen. Denn weder die Klägerin noch der Kläger haben für Januar 2007 einen Anspruch auf höheres Alg II als ihnen der Beklagte mit den angefochtenen Bescheiden in Höhe von 339,75 Euro für die Klägerin und von 350,92 Euro für den Kläger bewilligt hat.

10

Streitgegenstand des Revisionsverfahrens ist nur noch die aufgrund des Teilvergleichs zwischen den Beteiligten auf den Monat Januar 2007 beschränkte Überprüfung der Verurteilung des Beklagten durch das LSG zur Zahlung von weiteren 59,98 Euro an die Klägerin und weiteren 48,81 Euro an den Kläger, einschließlich der entsprechenden Änderungen des Urteils des SG und der Bescheide des Beklagten. Prozessrechtliche Hindernisse stehen einer Sachentscheidung des Senats nicht entgegen, insbesondere ist die Revision des Beklagten zulässig, ebenso die Klagen und Berufungen der Kläger. Aufgrund des von allen Beteiligten erklärten Einverständnisses kann der Senat ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§ 165 Satz 1, § 153 Abs 1, § 124 Abs 2 SGG).

11

Rechtsgrundlage für den von den Klägern geltend gemachten und vom LSG zugesprochenen Anspruch auf höhere Leistungen sind §§ 19 ff iVm § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II in der für die strittige Zeit geltenden Fassung des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003 (BGBl I 2954, zuletzt geändert durch Gesetz vom 22.12.2006, BGBl I 3376, im Folgenden: SGB II aF). Denn in Rechtstreitigkeiten über schon abgeschlossene Bewilligungsabschnitte ist das zum damaligen Zeitpunkt geltende Recht anzuwenden. Die Grundvoraussetzungen nach § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II, um Leistungen nach dem SGB II zu erhalten, werden von den Klägern erfüllt, ebenso wenig liegt ein Ausschlusstatbestand(vgl § 7 Abs 1 Satz 2, Abs 4, 5 SGB II) vor. Strittig ist nur das Ausmaß ihrer Hilfebedürftigkeit und damit die Höhe ihrer Ansprüche auf Alg II.

12

Die Kläger haben keine höheren Ansprüche auf Alg II als die ihnen vom Beklagten bewilligten 339,75 Euro für die Klägerin und 350,92 Euro für den Kläger, weil sie nur jeweils einen Anspruch auf 326,04 Euro haben, wie sich aus der Verteilung nach § 9 Abs 2 SGB II(dazu 4.) ihres zu berücksichtigenden Einkommens von insgesamt 214,51 Euro (dazu 3.) auf ihren jeweiligen Bedarf von 431,41 Euro (dazu 2.) und den ihrer Bedarfsgemeinschaft angehörenden Tochter Lisa in Höhe von 15,41 Euro (dazu 1.) ergibt. Ob sie zu berücksichtigendes Vermögen nach § 12 SGB II haben, kann angesichts dessen dahingestellt bleiben.

13

1. Die Klägerin und der Kläger bilden eine Bedarfsgemeinschaft, weil sie, wie dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen entnommen werden kann, in einer Verantwortungs- und Einstandsgemeinschaft zusammenleben (vgl § 7 Abs 3 Nr 1, 3 SGB II aF).

14

Die Tochter Laura der Klägerin ist nicht Mitglied dieser Bedarfsgemeinschaft, weil sie ihren Bedarf aus ihrem Einkommen decken kann (vgl § 7 Abs 3 Nr 4 SGB II). Denn ihr Bedarf aus 207 Euro Regelleistung plus anteiligen Leistungen für Unterkunft und Heizung nach § 22 SGB II in Höhe von 120,41 Euro (287,68 Euro Grundmiete plus 100,84 Euro Betriebskosten plus 93,12 Euro Heizkosten - ohne Warmwasserbereitung - ergibt 481,64 Euro, dividiert nach dem Kopfteilprinzip durch vier) liegt unter ihrem zu berücksichtigenden Einkommen von 381 Euro, berechnet aus den 257 Euro Unterhalt plus 154 Euro Kindergeld, bereinigt um die Versicherungspauschale nach § 3 Nr 1 Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung vom 20.10.2004 (BGBl I 2622, im Folgenden: Alg II-V 2004), sodass sogar ein Kindergeldüberhang von 53,59 Euro verbleibt.

15

Die Tochter Lisa der Klägerin ist hingegen Mitglied der Bedarfsgemeinschaft der Kläger, weil sie ihren Bedarf aus ihrem Einkommen nicht decken kann (vgl § 7 Abs 3 Nr 4 SGB II). Denn ihr Bedarf aus 276 Euro Regelleistung plus anteiligen Leistungen für Unterkunft und Heizung nach § 22 SGB II in Höhe von 120,41 Euro liegt über ihrem zu berücksichtigenden Einkommen von 381 Euro, berechnet aus den 257 Euro Unterhalt plus 154 Euro Kindergeld, bereinigt um die Versicherungspauschale nach § 3 Nr 1 Alg II-V 2004(BSG Urteil vom 13.5.2009 - B 4 AS 39/08 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 23 RdNr 20 ff), sodass eine Deckungslücke von 15,41 Euro verbleibt.

16

2. Der Bedarf der Kläger errechnet sich mit jeweils 431,41 Euro, bestehend aus 311 Euro Regelleistung nach § 20 Abs 3 SGB II aF und 120,41 Euro anteiligen Leistungen für Unterkunft und Heizung nach § 22 SGB II. Einen Anspruch auf einen Mehrbedarf wegen kostenaufwändiger Ernährung nach § 21 Abs 5 SGB II haben sie jeweils nicht, wie das LSG zu Recht ausgeführt hat.

17

Denn die den Klägern vom Beklagten gewährten Mehrbedarfe wegen kostenaufwändiger Ernährung nach § 21 Abs 5 SGB II sind Teil des vorliegend umstrittenen Alg II(vgl nur Urteil des Senats vom heutigen Tage in der Sache B 14 AS 65/12 R mwN). Ein Anspruch auf einen solchen Mehrbedarf ist für die Kläger zu verneinen, da die bei ihnen bestehenden Erkrankungen Hypertonie, Hyperlipidämie und Diabetes mellitus Typ I als Ernährung Vollkost bedingen und der Kostenaufwand für diese mit dem in der Regelleistung enthaltenen Ernährungsanteil zu decken ist (vgl die Mehrbedarfsempfehlungen des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge von 2008 und die entsprechenden Ausführungen im zuvor genannten Urteil des Senats). Besondere Umstände des Einzelfalles, die eine andere Bewertung nach sich ziehen könnten, sind vom LSG nicht festgestellt worden; von den Beteiligten sind keine dahingehenden Rügen erhoben worden.

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3. Bei den Klägern ist ein Einkommen von insgesamt 214,51 Euro zu berücksichtigen.

19

Das Einkommen der Klägerin von 23,59 Euro ergibt sich aus dem Kindergeldüberhang ihrer Tochter Laura in Höhe von 53,59 Euro (vgl § 11 Abs 1 Satz 1, 3 SGB II aF), bereinigt um die Versicherungspauschale nach § 3 Nr 1 Alg II-V 2004.

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Beim Kläger ist ein Erwerbseinkommen von 190,92 Euro zu berücksichtigen. Dieser Betrag ergibt sich ausgehend von seinem Nettoeinkommen von 746,90 Euro, wenn es um die einkommensbezogenen Absetzbeträge von insgesamt 286,98 Euro (dazu a) und die Zahlung auf den titulierten laufenden Unterhalt (dazu b) bereinigt wird (746,90 - 286,98 - 269 = 190,92 Euro). Seine Zahlung auf die Unterhaltsrückstände ist jedoch - entgegen dem Urteil des LSG - nicht von seinem Erwerbseinkommen abzusetzen (dazu c). Dem steht die Rechtsprechung zu den "bereiten Mitteln" nicht entgegen (dazu d).

21

a) Die einkommensbezogenen Absetzbeträge des Klägers errechnen sich ausgehend von seinem Nettoeinkommen von 746,90 Euro mit insgesamt 286,98 Euro wie folgt: Anstelle des Grundfreibetrags nach § 11 Abs 2 Satz 2 SGB II aF ist ein Freibetrag nach § 11 Abs 2 Satz 3 SGB II aF von 130,98 Euro anzusetzen, weil der Kläger nach den Feststellungen des LSG zu berücksichtigende monatliche Aufwendungen nach § 11 Abs 2 Satz 1 Nr 3, 5 SGB II aF iVm § 3 Alg II-V 2004 in Höhe von 130,98 Euro hatte (Versicherungspauschale 30 Euro, Kfz-Haftpflichtversicherung 21,05 Euro, Werbungskostenpauschale 15,33 Euro, Fahrkosten 64,60 Euro), plus 140 Euro Freibetrag nach § 30 Satz 2 Nr 1 SGB II aF sowie 16 Euro Freibetrag nach § 30 Satz 2 Nr 2 SGB II aF, weil das Bruttoeinkommen 960 Euro betrug.

22

b) Außerdem sind - unstreitig - die laufenden Unterhaltszahlungen von 269 Euro pro Monat abzusetzen (vgl § 11 Abs 2 Satz 1 Nr 7 SGB II aF), weil es sich um eine Zahlung auf eine entsprechende titulierte Forderung handelt.

23

c) Die Zahlung des Klägers in Höhe von weiteren 150 Euro auf Rückstände aus ebenfalls titulierten Unterhaltsforderungen ihm gegenüber aus der Vergangenheit ist jedoch - entgegen dem Urteil des LSG - nicht als Absetzbetrag von seinem Erwerbseinkommen zu berücksichtigen.

24

Das LSG hat hinsichtlich dieses Betrags ebenfalls die Voraussetzungen des § 11 Abs 2 Satz 1 Nr 7 SGB II aF bejaht, weil die Vorschrift nach ihrem Wortlaut nicht auf die laufenden Unterhaltszahlungen begrenzt sei und eine teleologische Einschränkung der Vorschrift in dem Sinne, dass Unterhaltsrückstände nicht erfasst sein sollten, weil es sich um Schulden handele, nach der Entstehungsgeschichte der Vorschrift(Hinweis auf BT-Drucks 16/1410 S 20) nicht gerechtfertigt sei, vielmehr habe der Gesetzgeber sicherstellen wollen, dass Aufwendungen zur Erfüllung gesetzlicher Unterhaltspflichten bis zu dem in einem Unterhaltstitel festgelegten Betrag nicht als "bereites" und damit als einsatzfähiges Einkommen zur Verfügung stehe, auch wenn noch keine Pfändung zugunsten eines Unterhaltsgläubigers erfolgt sei.

25

Dem kann nicht gefolgt werden. Der Wortlaut des früheren, im strittigen Zeitraum geltenden § 11 Abs 2 Satz 1 Nr 7 SGB II aF, der mit dem heutigen § 11b Abs 1 Satz 1 Nr 7 SGB II identisch ist, lautet: "Aufwendungen zur Erfüllung gesetzlicher Unterhaltsverpflichtungen bis zu dem in einem Unterhaltstitel oder in einer notariell beurkundeten Unterhaltsvereinbarung festgelegten Betrag" und bezieht sich auf den einleitenden Satzteil "Vom Einkommen sind abzusetzen". Dem LSG ist zuzubilligen, dass dem Wortlaut der Norm nicht entnommen werden kann, ob es sich um laufende Unterhaltsverpflichtungen handeln muss oder ggf auch Schulden für die Vergangenheit umfasst sein können. Entscheidend ist jedoch, und darüber geht das LSG hinweg, dass nach dem Wortlaut nur Aufwendungen bis zur Höhe des in einem Unterhaltstitel festgelegten Betrags abgesetzt werden können, nicht aber darüber hinausgehende, nicht titulierte Beträge (BSG vom 9.11.2010 - B 4 AS 78/10 R - BSGE 107, 106 = SozR 4-4200 § 11 Nr 35). Dem vom LSG festgestellten Unterhaltstitel entsprechen nur die vom Kläger erbrachten Aufwendungen für die - laufenden - Unterhaltszahlungen in Höhe von 269 Euro, die auch als Absetzbetrag bei der Ermittlung des Einkommens berücksichtigt wurden. Die vom Kläger begehrte und vom LSG bejahte Absetzung seiner Zahlungen von weiteren 150 Euro für Unterhaltsrückstände geht gerade über diesen titulierten Betrag pro Monat hinaus.

26

Für diese an dem Unterhaltstitel und dem in ihm bezeichneten Betrag orientierte Auslegung streiten auch der Sinn und Zweck dieses Absetzbetrags, der einerseits bezogen ist auf die nach dem Monatsprinzip des SGB II (§ 41 SGB II) zu berechnenden Einnahmen der leistungsberechtigten Person und andererseits auf die ebenfalls nach Monaten berechneten Unterhaltsverpflichtungen sowie das den Leistungen nach dem SGB II ebenso wie den Unterhaltszahlungen zugrunde liegende Ziel, den aktuellen Lebensbedarf der betroffenen Personen zu sichern. Dies folgt auch aus der Gesetzesbegründung, die auszugsweise lautet: "Mit der Einfügung von Nummer 7 wird geregelt, dass Aufwendungen zur Erfüllung gesetzlicher Unterhaltsverpflichtungen bis zu dem in einem Unterhaltstitel oder in einer notariell beurkundeten Unterhaltsvereinbarung festgelegten Betrag, den Betroffenen nicht als 'bereites', d. h. einsatzfähiges Einkommen zur Verfügung stehen" (BT-Drucks 16/1410 S 20). Auch hierin wird der aktuelle Bezug zu dem titulierten Betrag zur Befriedigung des Unterhaltsbedarfs deutlich. Aus diesem gemeinsamen Ziel sowohl der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II als auch der Zahlung von Unterhalt, die Existenz der betroffenen Personen in bestimmten Zeitabschnitten zu sichern, wird deutlich, dass eine Auslegung, die eine Zahlung auf Schulden für die Vergangenheit miteinbezieht, die nicht von dem aktuell fälligen Titel umfasst sind, über das gesetzgeberische Ziel hinausgeht, zumal die Berücksichtigung von Aufwendungen zur Erfüllung titulierter gesetzlicher Unterhaltspflichten im Ergebnis bewirkt, dass die Unterhaltspflicht mittelbar vom Jobcenter getragen wird. Aus diesen Überlegungen folgt auch, dass entgegen der Auffassung des LSG eine Gleichstellung von Zahlungen auf Unterhaltsrückstände mit laufenden Unterhaltszahlungen grundsätzlich nicht möglich ist, weil sich beide Zahlungsziele grundlegend unterscheiden. Laufende Zahlungen dienen der Befriedigung des aktuellen Bedarfs, während Zahlungen auf Unterhaltsrückstände zunächst die Vergangenheit betreffen, auch wenn diese in aller Regel Auswirkungen auf die Gegenwart hat.

27

Aus systematischen Gründen spricht gegen eine Berücksichtigung von Zahlungen auf Unterhaltsrückstände als Absetzbetrag, dass als Einkommen grundsätzlich alle Einnahmen zu berücksichtigen sind und Ausnahmen nur für bestimmte Einnahmen und bestimmte Absetzbeträge gemacht werden (vgl § 11 SGB II aF; §§ 11 bis 11b SGB II nF). Angesichts dieses Regel-Ausnahme-Verhältnisses bedarf das Eingreifen einer Ausnahme einer klaren gesetzlichen Rechtsgrundlage (den Ausnahmecharakter betonend auch Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB II, K § 11b RdNr 257 ff). Zudem ist zu beachten, dass das SGB II die Übernahme von Schulden nur ausnahmsweise vorsieht, nämlich zur Sicherung der Unterkunft, aber auch dann in der Regel nur darlehensweise (§ 22 Abs 5 SGB II aF, § 22 Abs 8 SGB II nF; vgl zur grundsätzlichen Verneinung der Übernahme von Schulden schon die Gesetzesbegründung zum Entwurf des SGB II in BT-Drucks 15/1516 S 56 sowie: BSG vom 30.9.2008 - B 4 AS 29/07 R - BSGE 101, 291 = SozR 4-4200 § 11 Nr 15, RdNr 19; BSG vom 29.11.2012 - B 14 AS 33/12 R - BSGE 112, 229 = SozR 4-4200 § 11 Nr 57, RdNr 14; Söhngen in Juris-PK SGB II, § 11b RdNr 16). Dies folgt aus dem Zweck der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II, in einer aktuellen Notlage das verfassungsrechtlich geschützte Existenzminimum zu sichern (vgl § 1 Abs 1 SGB II nF). Die durch die Berücksichtigung einer Zahlung auf Unterhaltsschulden als Absetzbetrag von den Einnahmen bewirkte mittelbare Übernahme von solchen Schulden durch das Jobcenter ist damit nicht in Einklang zu bringen.

28

Aus der Vorschrift des § 170 Strafgesetzbuch (StGB) über die Strafbarkeit bei einer Verletzung der Unterhaltspflicht folgt nichts Anderes, weil diese voraussetzt, dass der Betreffende "sich einer gesetzlichen Unterhaltspflicht entzieht" und auch das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der unterhaltsrechtlichen Leistungsfähigkeit erfüllt ist(Fischer, StGB, 60. Aufl 2013, § 170 RdNr 8 ff). Dass eine Person, die neben ihrem Erwerbseinkommen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II als sog Aufstocker erhält, diese Tatbestandsmerkmale erfüllt, ist von weiteren Voraussetzungen abhängig, nicht aber die automatische Folge einer Nichtzahlung auf Unterhaltsrückstände, wenn die laufenden Unterhaltspflichten erfüllt werden.

29

Die Regelung des § 11 Abs 2 Satz 1 Nr 7 SGB II aF trägt im Übrigen durch ihre Bezugnahme auf den in dem Unterhaltstitel festgelegten Betrag auch Gründen der Verwaltungspraktikabilität Rechnung, weil durch die Vorlage des Titels und des Nachweises der Zahlung der Absetzbetrag relativ einfach zu bestimmen ist(BSG vom 9.11.2010 - B 4 AS 78/10 R - BSGE 107, 106 = SozR 4-4200 § 11 Nr 35, RdNr 16). Dies ist aber nicht mehr der Fall, wenn über den titulierten Betrag hinausgehende Zahlungen auf Unterhaltsrückstände als Abzugsbetrag berücksichtigt werden, wie es nach der Entscheidung des LSG der Fall wäre.

30

d) Die Zahlung der 150 Euro auf die Unterhaltsrückstände führt auch nicht aufgrund der Rechtsprechung zu Einkommen als "bereiten Mitteln" zu einer entsprechenden Verringerung des zu berücksichtigenden Einkommens. Diese Rechtsprechung bezieht sich vielmehr auf die Berücksichtigung von fiktiven Einnahmen, insbesondere in Fallkonstellationen, in denen den Anspruchstellern eine größere einmalige Einnahme zugeflossen war, die nach den jeweiligen normativen Vorgaben auf mehrere Monate aufzuteilen war und letztlich in den jeweiligen Monaten eine fiktive Einkommensanrechnung erfolgte (vgl § 2 Abs 3 Alg II-V 2004, heute § 11 Abs 3 SGB II nF; vgl BSG vom 25.1.2012 - B 14 AS 101/11 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 47; BSG vom 29.11.2012 - B 14 AS 33/12 R - BSGE 112, 229 = SozR 4-4200 § 11 Nr 57; BSG vom 10.9.2013 - B 4 AS 89/12 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 62), oder wenn bestimmte Einkommensteile zB gepfändet waren und von daher von vornherein nicht zur Verfügung standen (BSG vom 10.5.2011 - B 4 KG 1/10 R - BSGE 108, 144 = SozR 4-5870 § 6a Nr 2, RdNr 19: Pfändung; BSG vom 16.5.2012 - B 4 AS 132/11 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 60 RdNr 22: Einbehaltung eines Betriebskostenguthabens). Vorliegend ist jedoch nicht die Berücksichtigung einer fiktiven oder den Klägern grundsätzlich von vornherein nicht zur Verfügung stehenden Einnahme umstritten, sondern ein Absetzbetrag von einem realen Einkommenszufluss im jeweiligen Monat, also letztlich die Berücksichtigung einer bestimmten mangels Pfändung nicht zwingenden Einkommensverwendung.

31

Auch die Gesetzesbegründung zur Einführung des § 11 Abs 2 Satz 1 Nr 7 SGB II aF geht davon aus, dass es sich bei den zufließenden Einnahmen grundsätzlich um bereite Mittel handelt, solange keine Pfändung erfolgt ist(ebenso BSG vom 9.11.2010 - B 4 AS 78/10 R - BSGE 107, 106 = SozR 4-4200 § 11 Nr 35, RdNr 21) und hat gerade mit dieser Begründung den weiteren Absetzbetrag wegen der erbrachten laufenden Unterhaltszahlungen bis zur titulierten Höhe geschaffen.

32

4. Der Anspruch der Klägerin und des Klägers auf jeweils 326,04 Euro Alg II im Januar 2007 errechnet sich aus ihren Gesamtbedarfen von jeweils 431,41 Euro plus dem Restbedarf der ihrer Bedarfsgemeinschaft angehörenden Tochter Lisa in Höhe von 15,41 Euro und der anteilsmäßigen Verteilung ihres zu berücksichtigenden Einkommens von insgesamt 214,51 Euro nach § 9 Abs 2 SGB II.

33

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG.

I.

Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 12. Februar 2014 wird zurückgewiesen.

II.

Die außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens sind nicht zu erstatten.

III.

Die Revision wird zugelassen.

Der Kläger begehrt nach einem Antrag auf Überprüfung der vorhandenen Bewilligungsbescheide für die Zeit von 14.02.2012 bis 31.12.2013 höheres Arbeitslosengeld II (Alg II), insbesondere begehrt er die Berücksichtigung eines Mehrbedarfs für behinderte Menschen in einer Maßnahme zur Teilhabe am Arbeitsleben nach § 21 Abs. 4 SGB II.

Der 1954 geborene Kläger hat die Staatsangehörigkeit von Bosnien-Herzegowina. Nach einem amtsärztlichen Gutachten vom Sommer 2009 kann der Kläger täglich drei bis unter sechs Stunden täglich arbeiten. Der alleinstehende Kläger bezog ab 01.01.2005 Alg II vom Beklagten. Er war mit Unterbrechungen von 1981 bis 2002 in Deutschland beschäftigt und er verfügt über eine Niederlassungserlaubnis nach § 9 Aufenthaltsgesetz, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt.

Von Oktober 2005 bis Ende 2006 war der Kläger als Ofen-/Kaminbauer erwerbstätig. Danach war der Kläger eine Zeit lang im Ausland, anschließend bezog er bis Mitte 2009 Arbeitslosengeld nach SGB III. Danach erhielt er vom Beklagten wieder Alg II.

Der Kläger bewohnte im strittigen Zeitraum eine Wohnung für monatlich 332,54 €, deren Kosten komplett als Bedarf anerkannt wurden. Warmwasser wurde dezentral bereitet. Leistungen für die Unterkunft sind nach ausdrücklicher Erklärung des Klägers im Klageverfahren S 11 AS 1219/13 nicht Streitgegenstand.

In der Zeit von 01.01.2012 bis 30.06.2012 erhielt der Kläger mit Bewilligungsbescheid vom 01.12.2011 Alg II von monatlich 706,54 €, in der Zeit von 01.07.2012 bis 31.12.2012 mit Bewilligungsbescheid vom 24.05.2012 monatlich 706,54 €, in der Zeit von 01.01.2013 bis 30.06.2013 mit Bescheid vom 22.11.2012 monatlich 706,54 €, erhöht mit Änderungsbescheid vom 24.11.2012 auf monatlich 714,54 € und in der Zeit von 01.07.2013 bis 31.12.2013 mit Bescheid vom 29.05.2013 ebenfalls monatlich 714,54 €.

Der Kläger nahm bereits seit September 2009 an dem Projekt BINS50plus (Beschäftigungsinitiative Süd für über 50-Jährige) teil. Er verpflichtete sich hierzu durch mehrere Eingliederungsvereinbarungen. Diese Maßnahme fand auch ab 14.02.2012 bis 13.02.2014 statt. Dies wurde in den Eingliederungsvereinbarungen vom 08.02.2012, 24.04.2013 und 23.10.2013 für jeweils sechs Monate vereinbart. Für die Zeit von September 2012 bis April 2013 ist eine Eingliederungsvereinbarung nicht feststellbar. Die Eingliederungsvereinbarungen enthalten jeweils eine Aufzählung aller Teilprojekte und der Projektpartner. Der Kläger verpflichtete sich zur Teilnahme „je nach Eignung“. Inhalt des vom Kläger gewählten Teilprojektes „Kurs finden 50plus“ war der Besuch von drei verschiedenen Kursen pro Semester an der Volkshochschule (VHS). Ein Kurs solle berufsorientierenden Inhalt haben, ein Kurs gesundheitsorientierenden Inhalt und der dritte Kurs sei frei wählbar. Hinzu komme ein „Einzelcoaching“ von der VHS mit Einzelterminen. Fahrkosten wurden erstattet.

Die Beklagtenakte enthält ein Faltblatt zur Beschreibung der Maßnahme. Danach enthält die Maßnahme ein dreitägiges „Profilpass-Gruppenseminar“, die Teilnahme an dem Kursprogramm der Volkshochschule über zwei Semester (Halbjahre) mit drei Kursen je Semester aus den Themen Gesundheitsprävention, Persönlichkeitsentwicklung, gesellschaftliche Integration, Allgemeinbildung und berufliche/künstlerische/sprachliche Entwicklung sowie individuelle Beratung und Coaching zweimal monatlich nach Vereinbarung. Die Beratung/das Coaching diene der Kursberatung und Buchung der Kurse, dem authentischen Dialog, dem Training persönlicher Kompetenzen, dem Abbau von Vermittlungshindernissen und Vermittlungsleistungen nach Bedarf.

Grundlagen und Ziele der Maßnahme waren laut Faltblatt Würdigung und Akzeptanz der Lebensleistung, Stärkung der Selbstverantwortung, persönliche Aktivierung, individuelle Unterstützung und begleitende Beratung. Der persönliche Bedarf sollte ermittelt und gefördert werden zum Beispiel mit folgenden Zielen: Gesundheitsfürsorge, Persönlichkeitsentwicklung, soziale Integration, Unterstützung in wirtschaftlichen Krisensituationen, Integration in den Arbeitsmarkt, Unterstützung im Rentenantragsverfahren etc.

Der Kläger besuchte in den knapp zwei Jahren folgende zwölf, teils nur eintägige Kurse: Kontakt und Grenzen, Arbeit im Künstleratelier, Thai Chi für Anfänger, Bogenschießen, Furcht und Angst, Wut und Aggression, Malen und Zeichnen an Orten mit besonderer Energie, Wertschätzung und Akzeptanz, Kontakt und Grenzen, Angst ist die Kraft, gnostische Evangelien und spielerische Monotypie (Bildermaltechnik aus dem 17. Jahrhundert).

Am 20.06.2013 teilte der Kläger mit, dass er am 14.06.2013 aus einer Seminartätigkeit für die Volkshochschule (Möbel restaurieren, eine Woche im Mai 2013) ein Honorar in Höhe von 272,- € erhalten hatte. Der Kläger gab an, zweimal 10,40 € an Fahrtkosten für den ÖPNV und zweimal 5,- € an Telefonkosten gehabt zu haben. Nachweise hierzu existieren nicht. Am 25.07.2013 erzielte der Kläger aus einem Seminar im April 2013 ein Honorar in Höhe von 204,- Euro. Am 27.11.2013 erhielt der Kläger von der Volkshochschule ein Honorar in Höhe von 272,- € für die Seminarleitung eines Kurses zum Möbelrestaurieren, der an vier Tagen Ende Oktober und Anfang November 2013 stattfand. Der Kläger machte wiederum monatlich 5,- € für Telefonkosten ohne Nachweis geltend.

Mit Änderungsbescheid vom 23.07.2013 wurde die Leistungsbewilligung für den Monat November 2013 auf 580,94 € (248,40 € für den Regelbedarf) herabgesetzt. Der Kläger erhob dagegen Widerspruch. Das Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit sei nicht auf den Bewilligungszeitraum verteilt worden und damit falsch angerechnet worden. Abhilfe erfolgte später mit Bescheid vom 09.09.2013.

Bereits mit Schreiben vom 14.08.2013 beantragte der Bevollmächtigte des Klägers die Überprüfung der Leistungszeiträume seit 01.01.2012. Der Mehrbedarf für die dezentrale Erzeugung von Warmwasser sei nicht berücksichtigt worden. Hierzu wurde eine Vermieterbestätigung vorgelegt, das Warmwasser durch einen Durchlauferhitzer im Bad bzw. Boiler in der Küche mit Strom bereitet wird. Außerdem werde der Mehrbedarf wegen Behinderung gemäß § 21 Abs. 4 SB II nicht gewährt. Vorgelegt wurde ein Bescheid des Versorgungsamtes über einen GdB von 20 vom 03.08.2011; als Einzel-GdB wurden angesetzt 20 für Sehminderung links, 10 für Funktionsbehinderung der Wirbelsäule und 10 für die arterielle Verschlusskrankheit des rechten Beins sowie Teilverlust der 1. und 2. Zehe rechts. Der Kläger nehme seit geraumer Zeit an der Maßnahme zur Eingliederung in Arbeit (BINS 50plus) teil.

Mit gesondertem Bescheid vom 04.09.2013 wurde der Mehrbedarf für Warmwasser zugesprochen und der Mehrbedarf nach § 21 Abs. 4 abgelehnt. Der Kläger nehme nicht an derartigen Maßnahmen bzw. Hilfen teil. Mit vier Änderungsbescheiden ebenfalls vom 04.09.2013 wurde das Arbeitslosengeld II für die vier Bewilligungszeiträume in jedem Monat um den Mehrbedarf Warmwasser (in 2012 monatlich 8,60 €, in 2013 monatlich 8,87 €) angehoben.

Mit weiterem Änderungsbescheid vom 09.09.2013 wurde das Einkommen von 272,- € aus der Berechnung genommen und für November 2013 ungekürzte Leistungen in Höhe von 723,33 € gewährt mit RB von 382,- €.

Der Kläger erhob Widerspruch gegen den gesonderten Bescheid vom 04.09.2013. Dem Kläger stehe der Mehrbedarf wegen Behinderung zu. Die Maßnahme BINS50plus sei eine sonstige Hilfe zur Erlangung eines Arbeitsplatzes oder eine Leistung nach § 33 SGB IX.

Mit Widerspruchsbescheid vom 15.11.2013 wurde der Widerspruch gegen den gesonderten Bescheid vom 04.09.2013 zurückgewiesen. Die Maßnahme BINS50plus sei keine Maßnahme nach § 21 Abs. 4 SGB II. Es handle sich nicht um eine zielgerichtete Maßnahme, um Nachteile eines behinderten Erwerbsfähigen bei der Eingliederung in Arbeit auszugleichen. Es liege auch keine strukturierte und regelförmige Maßnahme vor. Es handle sich wohl um eine allgemeine Lebenshilfe.

Mit Bescheid vom 27.06.2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 04.07.2014 änderte der Beklagte die Bescheide vom 22.11.2012, 24.11.2012, 29.05.2014 und 04.09.2013 für die Monate Juni, Juli und November 2013 gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB X und forderte eine Erstattung in Höhe von insgesamt 358,40 €. Dagegen erhob der Kläger die Klage S 11 AS 698/14. Das Einkommen sei falsch berechnet worden. Daraufhin erfolgte der Änderungsbescheid vom 05.09.2014. Die Aufhebung wurde für Juni und November 2013 auf jeweils 37,60 € reduziert und die Einkommensanrechnung für Juli 2013 vollständig beseitigt. Die Erstattung betrage nunmehr insgesamt 75,20 €. Diese Klage endete ohne Hauptsacheentscheidung. Im streitgegenständlichen Berufungsverfahren hob der Beklagte den Bescheid vom 27.06.2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 04.07.2014 und des Änderungsbescheids vom 05.09.2014 auf.

Der Kläger erhob bereits am 05.12.2013 Klage zum Sozialgericht Augsburg gegen den Widerspruchsbescheid vom 15.11.2013. Die Maßnahme BINS50plus sei eine von § 21 Abs. 4 SGB II erfasste Maßnahme. Es wurde auf das oben beschriebene Faltblatt verwiesen und auf eine vom Kläger vorgelegte Leistungsbeschreibung der Maßnahme mehrerer südbayerischer Grundsicherungsträger anlässlich einer Ausschreibung, die sich an Maßnahmeträger richtete. Einschlägig ist für den Kläger das Teilprojekt 11 bis 14 „Kursfinden“. Zielsetzung sei es, ältere Langzeitarbeitslose mit Vorerfahrungen im handwerklich technischen Bereich beim Zugang zum Arbeitsmarkt zu aktivieren und damit ihre Beschäftigungsfähigkeit und die Integrationschancen zu erhöhen. Es gehe um die Herstellung der individuellen Beschäftigungsfähigkeit zur beruflichen und damit sozialen Eingliederung durch umfassende personale Unterstützung, Steuerung und Flankierung des Gesamtprozesses der Teilnehmer sowie die Beendigung der Hilfebedürftigkeit durch Förderung der Beschäftigungsaufnahme und Aktivierung des Teilnehmers. Auf die Seiten 28 und 29 des Auszugs aus der Leistungsbeschreibung wird hiermit verwiesen.

Das Sozialgericht veranlasste eine schriftliche Befragung der Projektleiterin der VHS A-Stadt als Zeugin. Die Zeugin berichtete, dass die Maßnahme das Ziel gehabt habe, ältere Langzeitarbeitslose zu aktivieren, deren multiple Vermittlungshemmnisse zu verringern oder zu beseitigen und damit die individuelle Beschäftigungsfähigkeit wiederherzustellen mit dem Ziel einer anschließenden Integration in sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse. Die Maßnahme habe sich an langzeitarbeitslose Männer und Frauen über 50 gerichtet, die aufgrund multipler Vermittlungshemmnisse als besonders arbeitsmarktfern eingestuft worden seien. Die Vermittlungshemmnisse würden sich auch auf gesundheitliche Einschränkungen beziehen. Ein nicht unerheblicher Teil der Maßnahmeteilnehmer hätte einen anerkannten GdB von 50 oder mehr gehabt. Schwerbehinderte Menschen würden durch entsprechende Angebote an Gesundheitskursen und das therapienahe Beratungsangebot gefördert.

Das Sozialgericht wies die Klage mit Urteil vom 12.02.2014 ab. Die Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 SGB II i. V. m. § 44 SGB X lägen nicht vor. Die erfolgten Bewilligungen seien rechtmäßig. Ein Mehrbedarf nach § 21 Abs. 4 SGB II sei neben dem Regelbedarf und dem Mehrbedarf wegen dezentraler Warmwasserbereitung nicht zu berücksichtigen.

Der Kläger sei bei einem GdB von 20 behindert im Sinn von § 21 Abs. 4 SGB II, § 2 SGB IX. Es handle sich aber nicht um eine Maßnahme nach § 21 Abs. 4 SGB II.

Eine Maßnahme der Eingliederungshilfe nach § 54 SGB XII liege nicht vor.

Eine Maßnahme nach § 33 SGB IX müsse schwerpunktmäßig das Ziel verfolgen, die Erwerbsfähigkeit behinderter oder von Behinderung bedrohter Menschen entsprechend ihrer Leistungsfähigkeit zu erhalten, zu verbessern, herzustellen oder wiederherzustellen und ihre Teilhabe am Arbeitsleben möglichst auf Dauer zu sichern (vgl. BSG, Urteil vom 06.04.2011, B 4 AS 3/10 R, Rn. 25). Daran fehle es hier. Die Maßnahme wende sich an alle Arbeitsuchenden, die eine bestimmte Altersgrenze erreicht haben. Die Maßnahme sei lediglich auch für behinderte Menschen offen und aufgrund des vielfältigen Kursangebotes geeignet. Die Teilnehmer könnten frei unter den Kursen wählen und damit Kurse, die nichts mit dem Ausgleich ihrer behinderungsbedingten Nachteile zu tun hätten. Es fehle eine finale Zielrichtung der Maßnahme, behinderungsbedingte Nachteile zu beheben. Die Maßnahme sei auch nicht wegen der Behinderung des Klägers erbracht worden, sondern wegen seines Alters. Es handle sich um eine Maßnahme zur Aktivierung und beruflichen Eingliederung nach § 45 SGB III.

Es handle sich auch nicht um eine sonstige Hilfe zur Erlangung eines geeigneten Platzes im Erwerbsleben. Auch derartige Maßnahmen müssten regelförmige Maßnahmen sein, welche einen organisatorischen Mindestrahmen und eine gewisse Maßnahmedauer voraussetzen (BSG, Urteil vom 22.03.2010, B 4 AS 59/09 R). Die Maßnahme bestehe aus mehreren Modulen und dauere hier insgesamt 24 Monate. Innerhalb der einzelnen Module sei die Teilnahme an verschiedenen Kursen noch an gewisse Vorgaben gebunden. Die Maßnahme sei deshalb regelförmig. Eine Gleichwertigkeit sonstiger Hilfen mit Hilfen nach § 33 SGB IX (vgl. BSG, Urteil vom 06.04.2011, B 4 AS 3/10 R) bestehe nur, wenn auch die sonstigen Hilfen gerade dazu erbracht werden, um speziell behinderte Erwerbsfähige in den Arbeitsmarkt wieder einzugliedern. Einen eigenständigen Anwendungsbereich der sonstigen Hilfen gebe es gleichwohl, weil damit Leistungen von Behörden und Träger erfasst würden, die nicht zu den Rehabilitationsträgern nach § 6 SGB IX zählten. Eine derartige Ausrichtung, behinderungsbedingte Nachteile auszugleichen oder die Integration gerade behinderter Menschen speziell zu fördern, liege hier nicht vor.

Bei der vorliegenden Maßnahme könne es sich auch deshalb nicht um eine sonstige Hilfe handeln, weil die Maßnahme theoretisch von § 33 Abs. 3 Nr. 1 SGB IX als Leistung zur Aktivierung und beruflichen Eingliederung erfasst werde und nur dessen Voraussetzungen nicht vorlägen.

Sonstige Fehler bei der Leistungsberechnung seien für den streitgegenständlichen Zeitraum nicht zu erkennen. Der Mehrbedarf wegen dezentraler Warmwasserversorgung werde gewährt.

Der Kläger hat am 07.03.2014 Berufung eingelegt.

Bei BINS50plus handle es sich um eine sonstige Hilfe zur Erlangung eines geeigneten Platzes im Arbeitsleben. In Abgrenzung zu § 33 SGB IX seien damit die Leistungen zur Erlangung eines Arbeitsplatzes nach dem SGB II gemeint. Eine behindertenspezifische Ausrichtung sei entgegen der Ansicht des SG nicht notwendig, hier aber gleichwohl gegeben. Die behindertenspezifischen Nachteile bestünden unabhängig von der Art der Maßnahme. Das Ziel der Maßnahme sei laut der Leistungsbeschreibung zwischen Beklagtem und Maßnahmeträger die Integration in den Arbeitsmarkt. Bei „sonstigen Hilfen“ nach § 21 Abs. 4 SGB II müsste nicht die Ausrichtung auf behinderte Menschen gleichwertig sein, nur Struktur, Umfang und Zielsetzung der Integration in Arbeit. Sonst ergebe sich kein Anwendungsbereich der „sonstigen Hilfen“

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 12. Februar 2014 abzuändern und den Beklagten unter Abänderung der Bescheide vom 04.09.2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15.11.2013 zu verpflichten, unter Abänderung der Bescheide vom 01.12.2011, 24.05.2012, 22.11.2012 (geändert mit Bescheid vom 24.11.2012) und 29.05.2013 dem Kläger in der Zeit von 14.02.2012 bis 31.12.2013 höheres Arbeitslosengeld II zu gewähren.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Im Übrigen wird zur Ergänzung des Sachverhalts auf die Akten des Beklagten, die Akten des Sozialgerichts und die Akte des Berufungsgerichts verwiesen.

1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht erhoben (§ 151 Sozialgerichtsgesetz SGG). Die Berufung ist jedoch unbegründet, weil das Sozialgericht die Klage zu Recht abgelehnt hat. Die ursprünglichen Bewilligungsbescheide sind rechtmäßig, so dass der Kläger keinen Anspruch auf Rücknahme dieser Bescheide nach § 40 Abs. 1 SGB II i. V. m. § 44 SGB X hat.

Streitgegenstand sind zunächst die vier Bescheide vom 04.09.2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15.11.2013, die nach dem Überprüfungsantrag die Leistungsbewilligungen für die Monate Januar 2012 bis einschließlich Dezember 2013 neu festsetzten. Der weitere gesonderte Bescheid vom 04.09.2013, der sich zu den einzelnen Mehrbedarfen äußerte, hat neben den vorgenannten Bescheiden keine eigenständige Bedeutung. Weil ausdrücklich nur höhere Leistungen für die Zeit ab dem Beginn der Maßnahme BINS50plus (14.02.2012) geltend gemacht werden, ist nur die Zeit ab 14.02.2012 bis zum Ende der beim Überprüfungsantrag letzten laufenden Bewilligung (31.12.2013) Streitgegenstand.

Statthafte Klageart ist die kombinierte Anfechtungs-, Verpflichtungs- und Leistungsklage (Keller in Meyer-Ladewig, SGG, 11 Auflage 2014, § 54 Rn. 20c). Die Verpflichtungsklage auf weitergehende Abänderung der ursprünglichen Bescheide vom 01.12.2011, 24.05.2012, 22.11.2012 (geändert mit Bescheid vom 24.11.2012) und 29.05.2013 (Dreifachklage nach Überprüfungsverfahren) ist erforderlich. Das Gericht hat auch bei einer teilweisen Änderung der ursprünglichen Bescheide durch die Bescheide vom 04.09.2013 keinen Durchgriff auf die ursprünglichen Bewilligungsbescheide.

Nicht mehr zu prüfen ist der Bescheid vom 27.06.2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 04.07.2014 und des Änderungsbescheids vom 05.09.2014, mit denen Einkommen des Klägers angerechnet wurde, weil diese Bescheide vom Beklagten aufgehoben wurden.

Nicht Streitgegenstand sind nach ausdrücklicher Erklärung des Klägers im sozialgerichtlichen Verfahren die Leistungen für Unterkunft und Heizung nach § 22 SGB II. Dies ist auch nach der Neufassung des SGB II zum 01.01.2011 ein abtrennbarer Streitgegenstand (vgl. BSG, Urteil vom 04.06.2014, B 14 AS 42/13, dort Rn. 10).

2. Der Kläger erfüllt die Anspruchsvoraussetzungen nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II. Im strittigen Zeitraum hatte der Kläger das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a SGB II noch nicht erreicht, war nach dem Gutachten mit der Fähigkeit, täglich drei bis unter sechs Stunden zu arbeiten, gemäß § 8 Abs. 1 SGB II erwerbsfähig sowie hilfebedürftig und hatte seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland. Wegen der Niederlassungserlaubnis nach § 9 Aufenthaltsgesetz bestand für den drittstaatsangehörigen Kläger Erwerbsfähigkeit nach § 8 Abs. 2 SGB II und kein Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II.

Leistungen für den Regelbedarf nach § 20 Abs. 2 SGB II als Alleinstehender (374,- € in 2012 und 382,- € in 2013) sowie für den Mehrbedarf wegen dezentraler Warmwassererzeugung nach § 21 Abs. 7 SGB II (2,3% des maßgeblichen Regelbedarfs; 8,60 € bzw. 8,79 € wurden bewilligt und erbracht. Eine höhere Leistung könnte der Kläger nur beanspruchen, wenn ein Mehrbedarf nach § 21 Abs. 4 SGB II bestünde. Dies ist aber nicht der Fall. Die Maßnahme BINS50plus ist keine Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben im Sinn von § 21 Abs. 4 SGB II.

a) Nach § 21 Abs. 4 Satz 1 SGB II erhalten erwerbsfähige behinderte Leistungsberechtigte, denen Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben nach § 33 des SGB IX sowie sonstige Hilfen zur Erlangung eines geeigneten Platzes im Arbeitsleben oder Eingliederungshilfen nach § 54 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 SGB XII erbracht werden, Leistungen für einen Mehrbedarf von 35 Prozent des nach § 20 SGB II maßgebenden Regelbedarfs. Nach Satz 2 dieser Vorschrift kann der Mehrbedarf auch nach Beendigung der vorgenannten Maßnahmen während einer angemessenen Übergangszeit, vor allem einer Einarbeitungszeit, gewährt werden.

b) Der Kläger hat nach dem Bescheid des Zentrums Bayern Familie und Soziales (ZBFS) vom 03.08.2011 einen Grad der Behinderung (GdB) von 20 nach § 69 SGB IX. Damit gilt er nach § 2 Abs. 1 SGB IX als behindert. Der Kläger ist laut Gutachten auch erwerbsfähig i. S.v. § 8 Abs. 1 SGB II.

c) Eine Leistung nach § 54 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 SGB XII (Schulbildung, schulische Ausbildung, sonstige Ausbildung) wurde nicht erbracht.

d) Es liegt auch keine Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben nach § 33 SGB IX vor. Es fehlt an einem an einem behinderungsspezifischen Inhalt und an der notwendigen Regelförmigkeit der Maßnahme.

Nach § 33 Abs. 1 SGB IX werden zur Teilhabe am Arbeitsleben die erforderlichen Leistungen erbracht, um die Erwerbsfähigkeit behinderter oder von Behinderung bedrohter Menschen entsprechend ihrer Leistungsfähigkeit zu erhalten, zu verbessern, herzustellen oder wiederherzustellen und ihre Teilhabe am Arbeitsleben möglichst auf Dauer zu sichern. Die jeweilige Maßnahme muss final auf die in § 33 Abs. 1 SGB IX umschriebenen Ziele ausgerichtet sein (BSG, Urteil vom 06.04.2011, B 4 AS 3/10 R, Rn. 25). Es genügt dabei nicht jedwede Maßnahme zur Teilhabe am Arbeitsleben, sondern diese muss sich speziell auf den Ausgleich behinderungsbedingter Nachteile beziehen (ebenso LSG Hamburg, Urteil vom 22.10.2013, L 4 AS 60/12, LSG Saarland, Urteil vom 22.11.2013, L 9 AS 42/12; a. A. SG Braunschweig, Urteil vom 20.11.2012, S 49 AS 1145/11). Dies folgt aus dem Wortlaut von § 33 Abs. 1 SGB IX. Außerdem wäre die Aufzählung der Maßnahmegruppen in § 21 Abs. 4 SGB II überflüssig, wenn jede Maßnahme zur Teilhabe am Arbeitsleben den Mehrbedarf auslösen würde.

Zum anderen entspricht diese Auslegung Zweck und Umfang des Mehrbedarfs. Der Mehrbedarf wird anerkannt, um in pauschalierter Form tatsächliche Aufwendungen, die durch die Teilnahme an den Maßnahmen entstehen, abzudecken (Knickrehm/Hahn in Eicher, SGB II, 3. Auflage 2013, § 21 Rn. 44). Dabei ist der Mehrbedarf mit 35% des einschlägigen Regelbedarfs (hier in 2012 monatlich 374,- €, das ergibt einen Mehrbedarf von 130,90 €) im Vergleich zu anderen Mehrbedarfen relativ hoch angesetzt. Zugleich fehlt eine Beschränkung auf schwerbehinderte oder diesen gleichgestellte Menschen nach § 2 Abs. 2 und 3 SGB IX. Wenn der Mehrbedarf in der vorgenannten Höhe typischerweise bestehen soll, dann ist die behinderungsspezifische Ausrichtung der Maßnahme zu fordern. Umgekehrt sind allgemeine Maßnahmen zur Eingliederung in Arbeit typischerweise nicht geeignet, einen Mehrbedarf nach § 21 Abs. 4 SGB II zu verursachen.

Das BSG hat in mehreren Urteilen den Mehrbedarf nach § 21 Abs. 4 SGB II nur für regelförmige Maßnahmen zugestanden (Urteil vom 06.04.2011, B 4 AS 3/10 R, zu regelmäßiger psychotherapeutischer Einzelbehandlung; Urteil vom 22.03.2010, B 4 AS 59/09 R, zu zweimaliger Vorsprache pro Monat beim Integrationsfachdienst; Urteil vom 15.12.2010, B 14 AS 44/09 R, zu ambulant betreutem Wohnen). Dies folge aus dem Wortlaut insbesondere von § 21 Abs. 4 Satz 2 SGB II und der Entstehungsgeschichte der Norm. Unerheblich sei dagegen, ob die Leistung im konkreten Einzelfall geeignet war, zusätzliche Aufwendungen beim Kläger auszulösen (BSG, 22.03.2010, B 4 AS 59/09 R, Rn. 21 „organisatorischer Mindestrahmen“).

Nach Auffassung des Berufungsgerichts muss eine regelförmige Maßnahme einen organisatorischen Rahmen haben, der zum einen eine regelmäßige und nicht unerhebliche zeitliche Beanspruchung des Teilnehmers sicher stellt und eine Ausrichtung der Aktivitäten der Teilnehmer auf die Teilhabe am Arbeitsleben. Daran fehlt es hier. Der Rahmen der Maßnahme ist bewusst sehr weit gefasst. Im Zentrum der Maßnahme steht die fast freie Wahl von Kursen an der VHS. Das dreitägige Eingangsseminar ist ebenso wie die individuelle Beratung zweimal monatlich auf die Begleitung dieser Kurse ausgerichtet; ein eigenständiger berufsbezogener Inhalt dieser Begleitmaßnahmen ist nicht ersichtlich. Die Teilnehmer „sollen“ lediglich einen von drei Kursen pro Halbjahr mit berufsbezogenem Inhalt wählen. Damit sind zwei Drittel der Maßnahme von vornherein nicht auf berufliche Inhalte orientiert. Der berufsbezogene Kurs ist nicht zwingend erforderlich. Hinzu kommt, dass kein zeitlicher Mindestumfang der einzelnen Kurse festgelegt ist. Damit kann die Berufsorientierung der Maßnahme durch einen eintägigen Kurs pro Halbjahr erfüllt werden. Dass die Kläger zwei Jahre lang nicht einen einzigen berufsbezogenen Kurs belegte, mag seiner Arbeitsmarktferne geschuldet sein, ist jedoch ein weiterer Beleg für die weichen Vorgaben der Maßnahme und damit dem Fehlen eines ausreichenden organisatorischen Rahmens der Maßnahme für einen Mehrbedarf nach § 21 Abs. 4 SGB II.

Um einem Missverständnis vorzubeugen: Das Berufungsgericht hält die Maßnahme BINS50plus für sinnvoll und geeignet, um Leistungsberechtigte, die vom Arbeitsmarkt ein erhebliches Stück entfernt sind, niedrigschwellig zu erreichen, zu aktivieren und in einem längeren Verlauf Integrationschancen zu erhöhen. Es fehlt aber der notwendige organisatorische und berufsbezogene Rahmen, um einen Mehrbedarf nach § 21 Abs. 4 SGB II zu begründen.

e) Es handelt sich bei BINS50plus auch nicht um eine „sonstige Hilfe zur Erlangung eines geeigneten Platzes im Arbeitsleben“ nach § 21 Abs. 4 SGB II.

Eine Auslegung, wonach sonstige Hilfen jedwede Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben umfassen, würde die Aufzählung der Maßnahmen in § 21 Abs. 4 SGB II überflüssig machen. Derartige Hilfen müssen vielmehr eine gewisse Gleichwertigkeit mit den anderen Maßnahmen nach § 21 Abs. 4 SGB II haben. Auch sonstige Hilfen müssen berufsbezogen sein und das Arbeitsleben betreffen und es muss sich um regelförmige Maßnahmen handeln (BSG, 15.12.2010, B 14 AS 44/09 R, Rn. 15). Es muss sich ferner um Hilfen handeln, die final auf die Ziele des § 33 Abs. 1 SGB IX ausgerichtet sind (BSG,06.04. 2011, B 4 AS 3/10 R, Rn. 25), also den Ausgleich behinderungsspezifischer Nachteile.

Wie oben dargelegt, fehlt es an der Ausrichtung der Maßnahme auf den Ausgleich behinderungsspezifischer Nachteile und der erforderlichen Regelförmigkeit der Maßnahme. Es ist weder eine regelmäßige und nicht unerhebliche zeitliche Beanspruchung des Teilnehmers gewährleistet noch die erforderliche Ausrichtung der Aktivitäten des Teilnehmers auf die Teilhabe am Arbeitsleben.

Wie das Sozialgericht zutreffend ausführt, kann BINS50plus auch deswegen nicht als sonstige Hilfe im Sinn von § 21 Abs. 4 SGB II betrachtet werden, weil die Maßnahme als Leistung zur Aktivierung und beruflichen Eingliederung nach § 33 Abs. 3 Nr. 1 SGB IX eingestuft werden könnte und nur dessen Voraussetzungen mangels behindertenspezifischer Ausrichtung nicht erfüllt sind.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

4. Die Revision wurde wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Die strittige Maßnahme wird von zahlreichen Leistungsempfängern in Anspruch genommen.

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 9. Juni 2009 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

1

Der Kläger begehrt von dem Beklagten die Gewährung höherer Kosten für Unterkunft und Heizung (KdU) für die Zeit vom 5.8.2007 bis zum 29.2.2008.

2

Der 1957 geborene Kläger (ursprünglich Kläger zu 1) und der 1977 geborene chinesische Staatsangehörige Y, der das vorliegende Verfahren im Klage- und Berufungsverfahren als Kläger zu 2 betrieben hatte, waren im streitigen Zeitraum eingetragene Lebenspartner nach dem Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft (Lebenspartnerschaftsgesetz ). Sie bezogen seit dem 1.1.2005 von dem Beklagten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II). Für die von ihnen bewohnte 61,44 qm große 2,5 Zimmerwohnung in Berlin-Schöneberg zahlten sie nach den Feststellungen des Landessozialgerichts (LSG) Berlin-Brandenburg im streitigen Zeitraum eine Miete einschließlich Heizkosten von insgesamt 532,49 Euro monatlich. Der Beklagte teilte ihnen mit Schreiben vom 29.1.2007 mit, dass ihre KdU nicht angemessen seien. Für einen Zwei-Personen-Haushalt gelte insoweit ein Richtwert in Höhe von 444 Euro. Sie seien daher verpflichtet, ihre KdU zu senken. Er, der Beklagte, sei bereit, die tatsächlichen KdU noch für sechs Monate nach Zugang seines Schreibens zu übernehmen.

3

Mit Bescheid vom 27.6.2007 gewährte der Beklagte dem Kläger und seinem Partner für die Zeit vom 1.7.2007 bis zum 31.8.2007 Leistungen in Höhe von 916,49 Euro monatlich. Als Bedarf legte er dabei jeweils den Regelsatz für Partner einer Bedarfsgemeinschaft in Höhe von 312 Euro und berücksichtigungsfähige KdU in Höhe von 532,49 Euro zugrunde. Hierauf rechnete er zunächst Einkommen an. Nach Widerspruch wegen der Berücksichtigung von Einkommen und nachdem Y mitgeteilt hatte, er werde vom 2.8.2007 an für voraussichtlich vier Monate wegen familiärer Verpflichtungen nach Peking reisen, bewilligte der Beklagte dem Kläger für August 2007 Leistungen in Höhe von insgesamt 578,24 Euro (312 Euro Regelleistung und 266,24 Euro KdU). Der Bescheid berücksichtige als Änderungen die unerlaubte Ortsabwesenheit des Y Dadurch sei dessen Leistungsanspruch weggefallen (Änderungsbescheid vom 7.8.2007). Mit Bescheid vom 23.8.2007 in der Fassung des Bescheides vom 25.9.2007 gewährte der Beklagte dem Kläger für die Zeit vom 1.9.2007 bis zum 29.2.2008 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in Höhe von 534 Euro monatlich (312 Euro Regelleistung und 222 Euro KdU). Die hiergegen gerichteten Widersprüche blieben ohne Erfolg (Widerspruchsbescheide vom 25.9.2007 und 26.9.2007).

4

Während des hiergegen vor dem Sozialgericht (SG) Berlin geführten Klageverfahrens kehrte Y am 6.12.2007 nach Deutschland zurück. Für die Zeit vom 6.12.2007 bis zum 29.2.2008 bewilligte ihm der Beklagte daraufhin Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in Höhe von 534 Euro monatlich (für Dezember 2007 anteilig in Höhe von 437,60 Euro; Bescheid vom 28.12.2007).

5

Das SG hat den Beklagten mit Urteil vom 18.1.2008 verurteilt, dem Kläger für die Zeit der Ortsabwesenheit des Y Leistungen in Höhe des Regelsatzes für Alleinstehende von 347 Euro zu gewähren. Während der Ortsabwesenheit des Y sei zwar nicht die Bedarfsgemeinschaft aufgelöst worden, weil keine dauerhafte Trennungsabsicht vorgelegen habe. Jedoch seien mit der Abreise das gemeinsame Wirtschaften aus einem Topf und damit die Grundlage der Bildung des Mischregelsatzes entfallen. Zu Recht habe der Beklagte dagegen nur die Hälfte der Kaltmiete und der Nebenkosten berücksichtigt. Dies entspreche der Kopfteilmethode, die solange anzuwenden sei, wie die Kläger eine Bedarfsgemeinschaft bildeten. Die angemessene Bruttokaltmiete für einen Zwei-Personen-Haushalt betrage ausgehend von den obersten Spannenwerten im Berliner Mietspiegel 407,40 Euro (Kaltmiete von 293,40 Euro zuzüglich angemessener kalter Betriebskosten in Höhe von 114 Euro). Zusätzlich gehöre die tatsächliche Heizkostenvorauszahlung abzüglich der Warmwasser- und Kochgaspauschale zu den angemessenen Kosten für Heizung.

6

Die hiergegen vom Kläger und Y zum LSG eingelegten Berufungen sind ohne Erfolg geblieben (Urteil vom 9.6.2009). Streitgegenstand seien im Berufungsverfahren nach zulässiger Beschränkung des Streitgegenstandes noch der Anspruch des Klägers auf höhere Leistungen für Unterkunft und Heizung für die Zeit vom 5.8.2007 bis zum 29.2.2008 und des Y für die Zeit nach seiner Rückkehr aus Peking, also vom 7.12.2007 bis zum 29.2.2008. Gegenstand des Verfahrens seien damit die Bescheide des Beklagten vom 27.6.2007, 23.8.2007 und vom 25.9.2007 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 25. und 26.9.2007 sowie der Bescheid vom 28.12.2007. Die Änderungsbescheide des Beklagten vom 7.8.2007 und vom 6.9.2007 seien dagegen nicht Gegenstand dieses Verfahrens geworden, denn die Verfügungssätze dieser Bescheide erschöpften sich in der Aufhebung der Leistungsbewilligung für Y ab dem 8.7.2007 bzw ab August 2007 wegen Ortsabwesenheit. Nachdem der Beklagte seine Berufung zurückgenommen habe, sei das erstinstanzliche Urteil im Übrigen insoweit rechtskräftig und damit für die Beteiligten bindend, als das SG den Beklagten verpflichtet habe, dem Kläger für die Dauer der Ortsabwesenheit des Y die höhere Regelleistung nach § 20 Abs 2 Satz 1 SGB II zu gewähren.

7

Beide Berufungskläger seien Berechtigte iS des § 7 Abs 1 SGB II(in der für den streitigen Zeitraum geltenden Fassung des Gesetzes zur optionalen Trägerschaft von Kommunen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch vom 30.7.2004, BGBl I 2014), insbesondere hätten sie während des streitigen Zeitraums ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland (§ 7 Abs 1 Satz 1 Nr 4 SGB II)gehabt und seien auch hilfebedürftig gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB II in Verbindung mit § 9 SGB II gewesen. Neben der Regelleistung nach § 20 SGB II, deren Höhe nicht mehr streitig sei, hätten sie Anspruch auf Leistungen für die KdU in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen, soweit diese angemessen seien. Ansprüche auf weitergehende KdU als von dem Beklagten bewilligt ergäben sich nach Bestimmung der abstrakt angemessenen Kosten nach der sog Produkttheorie nicht.

8

Hinsichtlich der Feststellung der angemessenen Wohnungsgröße sei die für Wohnberechtigte im sozialen Wohnungsbau anerkannte Wohnraumgröße zugrunde zu legen, für die in Berlin - in Ermangelung von Richtlinien zu § 10 des Gesetzes über die soziale Wohnraumförderung - Wohnraumförderungsgesetz (WoFG) - zum einen an die Bestimmungen zur Vergabe von Wohnberechtigungsscheinen zur Belegung von nach dem WoFG belegungsgebundenen Wohnungen(insoweit an die Mitteilung Nr 8/2004 vom 15.12.2004 der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung) und zum anderen - wegen fehlender Bestimmungen über den Mietwohnungsbau - an die Richtlinien über Förderungssätze für eigengenutztes Wohneigentum der Senatsverwaltung für Bauen, Wohnen und Verkehr vom 25.5.1999 (Eigentumsförderungssätze 1999, ABl 1999, 2918 ff) anzuknüpfen sei. Nach Maßgabe dieser Regelungen sei eine Wohnungsgröße von bis zu 60 qm für die Kläger angemessen.

9

Für die weitere Feststellung des angemessenen Unterkunftsbedarfs seien nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG), der sich der Senat anschließe, die Kosten für eine Wohnung, "die nach Ausstattung, Lage und Bausubstanz einfachen und grundlegenden Bedürfnissen genügt und keinen gehobenen Wohnstandard aufweist", zu ermitteln. Hierfür seien die sich aus der Berliner Mietspiegeltabelle 2007 (Amtsblatt für Berlin 2007, 1797) ergebenden durchschnittlichen Mittelwerte für einfache Wohnlagen und Ausstattungen für Neu- und Altbauten zugrunde zu legen. Für eine Wohnfläche von vierzig bis unter sechzig Quadratmetern in einfacher Lage ergebe sich eine Nettokaltmiete von gerundet 4,54 Euro pro qm (Summe aus sämtlichen Mittelwerten geteilt durch 9), und also eine monatliche Nettokaltmiete in Höhe von insgesamt 272,40 Euro (4,54 Euro x 60 qm). Hierzu seien als angemessene kalte Betriebskosten die durchschnittlichen kalten Betriebskosten, die regelmäßig mit dem Mietzins zu entrichten seien, unter Zugrundelegung der vom Deutschen Mieterbund (DMB) mit dem "Betriebskostenspiegel 2007" veröffentlichten Angaben (www.mieterbund.de) zu bestimmen, die sich auf 1,79 Euro pro qm (einschließlich Steuern und Abgaben), mithin für eine Wohnung von 60 qm auf 107,40 Euro monatlich beliefen. Zuzüglich einer angemessenen Bruttokaltmiete von insgesamt 379,80 Euro seien Heizkosten in Höhe von 0,85 Euro pro qm (ebenfalls unter Rückgriff auf den Betriebskostenspiegel 2007) als angemessen anzusehen, sodass sich bei einer Wohnungsgröße von 60 qm eine angemessene monatliche Bruttowarmmiete in Höhe von insgesamt 430,80 Euro (379,80 Euro + 51 Euro) ergebe. Zur Überzeugung des Senats stehe in Berlin eine ausreichende Zahl gerade auch von Zwei-Zimmer-Wohnungen in diesem Mietsegment mit dem vorgenannten Mietniveau zur Verfügung. Ein "Bestandsschutz" nach § 22 Abs 1 Satz 3 SGB II bestehe nicht mehr. Der Kläger habe auch während der Dauer der Ortsabwesenheit des Y keinen Anspruch auf Leistungen für die KdU in Höhe der gesamten Kosten der Mietwohnung, sondern nur in Höhe der Hälfte dieser Kosten. Besonderheiten, die ein Abweichen vom Prinzip der Aufteilung der Unterkunftskosten nach der Kopfzahl der Wohnungsnutzer rechtfertigen könnten, bestünden im vorliegenden Fall nicht. Unerheblich sei, dass ein Mitglied der Bedarfsgemeinschaft wegen einer länger als sechs Wochen währenden Ortsabwesenheit vorübergehend vom Leistungsbezug ausgeschlossen (vgl § 7 Abs 4a SGB II in Verbindung mit § 3 Abs 4 der Anordnung des Verwaltungsrats der Bundesanstalt für Arbeit zur Pflicht des Arbeitslosen, Vorschlägen des Arbeitsamtes zur beruflichen Eingliederung zeit- und ortsnah Folge leisten zu können vom 23.10.1997 , geändert durch Art 1 1. ÄndAnO vom 16.11.2001 ) und infolgedessen außer Stande gewesen sei, den auf ihn entfallenden Anteil der Unterkunftskosten aufzubringen. Denn insoweit handele es sich um eine von dem Lebenspartner des Klägers selbst zu verantwortende Entscheidung, sich länger als sechs Wochen von seinem Wohnsitz zeit- und ortsfern aufzuhalten. Diese Entscheidung könne den Beklagten nicht verpflichten, dem anderen Hilfebedürftigen nunmehr nicht nur Leistungen für die KdU in Höhe seines Kopfteils, sondern in Höhe der gesamten tatsächlichen KdU zu erbringen.

10

Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des Klägers. An dem Revisionsverfahren hat sich Y, der mittlerweile vom Kläger dauernd getrennt lebt, nicht beteiligt. Der Kläger rügt die fehlerhafte Anwendung des § 22 Abs 1 SGB II durch das LSG. Während der Ortsabwesenheit des Y liege ein Sachverhalt vor, der ein Abweichen vom Grundsatz der Aufteilung der Unterkunftskosten nach Kopfzahl rechtfertige. Y habe aufgrund der Ortsabwesenheit keinen Beitrag zu den KdU beisteuern können, sodass die bei der Bedarfsgemeinschaft vermuteten Synergieeffekte ausfielen. Es seien für diesen Zeitraum die angemessenen KdU entsprechend einem Ein-Personen-Haushalt in Höhe von 422,50 Euro abzüglich der Warmwasserpauschale in Ansatz zu bringen. Die abstrakte Angemessenheit der Wohnungskosten sei unter Rückgriff auf den günstigsten Spannenhöchstwert innerhalb der verschiedenen Bauklassen für Wohnungen mit Bad und WC in einfacher Wohnlage zu bestimmen, solange der Träger der Grundsicherung dem Hilfebedürftigen nicht die konkrete Möglichkeit der Anmietung von günstigeren Wohnungen nachweise. Nur bei Zugrundelegung des Spannenoberwerts könne ausreichend sicher geschlussfolgert werden, dass eine angemessene Wohnung tatsächlich gefunden werden könne. Dies gelte auch für die kalten Betriebskosten. Zwar ergebe sich nach dem Betriebskostenspiegel des DMB ein deutlich niedrigerer Mittelwert. Dieser bundesdeutsche Wert könne aber nicht maßgeblich sein, sondern es sei auf die mutmaßlichen Betriebskosten aus dem Berliner Mietspiegel für eine konkret in Berlin anzumietende Wohnung zurückzugreifen. Ausgehend von einer Nettokaltmiete in Höhe von 4,71 Euro pro qm (einfache Wohnlage Baujahre 1965-1972), kalten Betriebskosten in Höhe von 2,59 Euro pro qm und Heizkosten in Höhe von 1,15 Euro ergebe sich (bei einer Wohnungsgröße für eine Person in Höhe von 50 qm) eine angemessene Gesamtmiete in Höhe von 422,50 Euro, die um 6,53 Euro für Warmwasser zu bereinigen sei (Hinweis auf LSG Berlin-Brandenburg Beschlüsse vom 4.4.2008 - L 32 AS 458/08 AS ER und vom 5.9.2007 - L 32 AS 1312/07 AS ER). Entsprechend seien die Kosten für einen Zwei-Personen-Haushalt zu berechnen.

11

Der Kläger beantragt,
	das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 9. Juni 2009 aufzuheben und das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 18. Januar 2008 sowie die Bescheide des Beklagten vom 27. Juni 2007, vom 7. August 2007, vom 23. August 2007 und vom 25. September 2007 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 25. September 2007 und 26. September 2007 sowie den Bescheid vom 28. Dezember 2007 zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger weitere Kosten der Unterkunft und Heizung abzüglich bereits gezahlter Kosten für den Bewilligungszeitraum
	vom 5. August 2007 bis 31. August 2007 in Höhe von 370,01 Euro,
	vom 1. September 2007 bis 30. November 2007 in Höhe von monatlich 411,12 Euro,
	vom 1. Dezember 2007 bis 6. Dezember 2007 in Höhe von 82,22 Euro,
	vom 7. Dezember 2007 bis 31. Dezember 2007 in Höhe von 221,87 Euro,
	vom 1. Januar 2008 bis 31. Januar 2008 in Höhe von 266,07 Euro und
	vom 1. Februar 2008 bis 29. Februar 2008 in Höhe von 270,07 Euro
	zu gewähren.

12

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

13

Er hält das angefochtene Urteil des LSG für zutreffend.

14

Die Revision des Klägers ist im Sinne der Aufhebung des Berufungsurteils und der Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz). Auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des LSG kann nicht beurteilt werden, ob der Kläger höhere Leistungen für Unterkunft und Heizung nach § 22 Abs 1 Satz 1 SGB II beanspruchen kann, als sie das SG zugesprochen hat.

15

1. Streitgegenstand sind allein Ansprüche des Klägers auf höhere Leistungen für Unterkunft und Heizung für die Zeit von August 2007 bis Februar 2008. Der Kläger ist durch das Urteil des SG im Hinblick auf die Höhe der Regelleistung nicht beschwert und hat dementsprechend den Streitstoff in der Sache auf die KdU beschränkt (zur Zulässigkeit einer solchen Beschränkung vgl nur BSGE 97, 217, 222 f = SozR 4-4200 § 22 Nr 1 S 6 f, jeweils RdNr 18). Er hat bereits im Widerspruchs- und Klageverfahren für den Fall, dass Y höhere KdU nicht zuständen, die gesamten Unterkunftskosten geltend gemacht, sodass er insoweit durch das SG-Urteil beschwert und seine Berufung statthaft ist. Nachdem der Beklagte die von ihm geführte Berufung zurückgenommen hat, ist das SG-Urteil bindend geworden, auch soweit es höhere KdU (nämlich hinsichtlich der Kosten der Heizung) zugesprochen hat als ursprünglich bewilligt. Das LSG wird nach Zurückverweisung des Rechtsstreits die weitergehende, im Revisionsverfahren vorgenommene betragsmäßige Beschränkung des Streitstoffs zu beachten haben.

16

Bei diesem auf die KdU beschränkten Streitgegenstand sind Gegenstand des Verfahrens die Bescheide des Beklagten vom 27.6.2007, vom 7.8.2007, vom 23.8.2007 und vom 25.9.2007 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 25.9.2007 und 26.9.2007 sowie der Bescheid vom 28.12.2007. Unzutreffend ist das LSG davon ausgegangen, dass der Bescheid vom 7.8.2007 nicht Gegenstand des Verfahrens geworden ist. Mit diesem als Änderungsbescheid bezeichneten Bescheid sollte ausdrücklich den Änderungen Rechnung getragen werden, die sich aus der Ortsabwesenheit des Y ergeben haben. Der Bescheid beinhaltet damit sinngemäß auch die Regelung, dass aus der Ortsabwesenheit des Y für den Kläger weder ein Anspruch auf höhere Regelleistung noch auf höhere KdU folgt. Diese Regelung hat der Kläger schon mit seinem Widerspruch angegriffen und damit zum Gegenstand des Verfahrens gemacht. Lediglich der ergänzend am 6.9.2007 ergangene, ausschließlich an Y gerichtete Aufhebungsbescheid ist nicht (mehr) Gegenstand des Verfahrens, denn er betrifft nur die Aufhebung von Bewilligungen an Y

17

2. Der Kläger gehört nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG)dem Grunde nach zum leistungsberechtigten Personenkreis nach dem SGB II, weil er das 15. Lebensjahr vollendet und das 65. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, erwerbsfähig und hilfebedürftig ist und seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland hat (§ 7 Abs 1 Satz 1 SGB II). Auch die rechtliche Würdigung des LSG, er habe im streitigen Zeitraum mit Y in Bedarfsgemeinschaft nach § 7 Abs 3 Nr 3 Buchst b SGB II gelebt, ist nicht zu beanstanden. Nach dem Vortrag des Klägers und seines damaligen Partners, den das LSG bei seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, bestand ein Trennungswille im zweiten Halbjahr 2007 nicht, auf den es insoweit nach § 15 Abs 5 LPartG wie nach § 1567 Abs 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) maßgeblich ankommt(vgl im Einzelnen BSG Urteil vom 18.2.2010 - B 4 AS 49/09 R - BSGE 105, 291 = SozR 4-4200 § 7 Nr 16).

18

3. a) Leistungen für Unterkunft werden in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen erbracht, soweit sie angemessen sind (vgl § 22 Abs 1 Satz 1 SGB II). Welche Aufwendungen für die Unterkunft vorliegend tatsächlich angefallen sind, lässt sich den Feststellungen des LSG nicht abschließend entnehmen. Das LSG hat die Gesamtaufwendungen für Unterkunft nicht von denen der Heizung getrennt ausgewiesen. Lediglich aus dem Tatbestand des SG-Urteils lässt sich ersehen, dass sich die tatsächlichen Kosten aus einer Nettokaltmiete in Höhe von 393,27 Euro und 70,68 Euro Betriebskosten sowie einem nicht an den Vermieter zu entrichtenden Abschlag für die Gasversorgung (wohl bei einer Gasetagenheizung) in Höhe von 89 Euro zusammengesetzt haben, von denen der Beklagte nur einen Teil anerkannt hat. Das LSG wird dies nach Zurückverweisung des Rechtsstreits im Einzelnen nachzuvollziehen und die Prüfung der Unterkunftskosten getrennt von den Kosten der Heizung durchzuführen haben (vgl nur BSGE 104, 41 = SozR 4-4200 § 22 Nr 23).

19

b) Die tatsächlich aufgewandten KdU bis zur Höhe ihrer Angemessenheit stehen dem Kläger in der Zeit vom 5.8.2007 bis zum 6.12.2007 allein zu. Für die Anwendung des Kopfteilprinzips ist in dieser Zeit entgegen der Auffassung des LSG kein Raum, weil der Kläger die Wohnung nach den Feststellungen des LSG während dieser Zeit nicht mit weiteren Personen gemeinsam, sondern allein genutzt hat. Nach der bisherigen Rechtsprechung des BSG setzt die Aufteilung der KdU nach Köpfen voraus, dass die Wohnung gemeinsam mit anderen Personen genutzt wird (vgl BSGE 97, 265 = SozR 4-4200 § 20 Nr 3, jeweils RdNr 28; BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 9 RdNr 18; BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 6 RdNr 13; BSG SozR 4-4200 § 9 Nr 5 RdNr 33; BSG SozR 4-4200 § 21 Nr 4 RdNr 19). Entscheidend ist mithin, dass neben dem Hilfebedürftigen die Wohnung den aktuell bestehenden Unterkunftsbedarf weiterer Personen abdeckt. Daran fehlt es, soweit ein Mitglied der Bedarfsgemeinschaft die Wohnung über einen Zeitraum nicht nutzt, der zu einem Ausschluss von Leistungen nach § 7 Abs 4, 4a SGB II führt. Entgegen der Auffassung des LSG steht der Sinn und Zweck des Leistungsausschlusses nach § 7 Abs 4a SGB II dem nicht entgegen. Der Leistungsausschluss wegen Ortsabwesenheit nach § 7 Abs 4a SGB II findet - bezogen auf die KdU - seine Begründung gerade darin, dass die Notwendigkeit der Übernahme der Wohnungskosten dann nicht erkennbar ist, wenn die Wohnung nicht genutzt wird. Diesem Ausschluss von KdU entspricht es durchaus, wenn bei der Verteilung der Unterkunftskosten nach Kopfteilen ein nur "fiktiver" Anteil des ortsabwesenden Partners nicht eingestellt wird. Es ist dem verbliebenen Partner einer Bedarfsgemeinschaft nach § 7 Abs 3 Nr 3 Buchst a oder b SGB II, die trotz der Abwesenheit des Partners ausnahmsweise nicht aufgelöst wird, jedenfalls bei einer im Vorhinein auf bis zu sechs Monate beschränkten Abwesenheit des Partners nicht zumutbar, die KdU vorübergehend zu senken(dazu im Einzelnen unter 4.a). Es geht damit in solchen Konstellationen nicht darum, den verbliebenen Partner in die Lage zu versetzen, etwaigen Unterhalts- oder Unterstützungspflichten gegenüber seinem ortsabwesenden Partner nachzukommen, sondern es ihm selbst zu ermöglichen, den eigenen Wohnbedarf (zumindest für eine Übergangszeit) voll zu decken.

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4. Die Angemessenheit von KdU ist unter Zugrundelegung der sog Produkttheorie in einem mehrstufigen Verfahren zu konkretisieren: Zunächst ist die angemessene Wohnungsgröße zu ermitteln (dazu unter a). Alsdann ist festzustellen, ob die angemietete Wohnung dem Produkt aus angemessener Wohnfläche und Standard entspricht, der sich in der Wohnungsmiete niederschlägt. Vergleichsmaßstab sind insoweit die räumlichen Gegebenheiten am Wohnort des Hilfebedürftigen (dazu unter b), wobei die örtlichen Gegebenheiten auf dem Wohnungsmarkt zu ermitteln und zu berücksichtigen sind (dazu unter c). Der Begriff der "Angemessenheit" unterliegt als unbestimmter Rechtsbegriff der uneingeschränkten richterlichen Kontrolle. Im Streitfall ist das der Bestimmung der Kosten zugrunde liegende Konzept damit von den Gerichten in vollem Umfang zu überprüfen und ggf ein solches Konzept durch eigene Ermittlungen zu ergänzen. Diese Prüfung haben weder der Beklagte noch SG und LSG rechtsfehlerfrei vorgenommen.

21

a) Zutreffend hat das LSG eine Wohnungsgröße von 60 qm als angemessen für einen Zwei-Personen-Haushalt zugrunde gelegt. Die im Vorhinein auf vier Monate begrenzte Ortsabwesenheit des Y führt nicht dazu, dass wegen der Prüfung der Angemessenheit auf die Wohnungsgröße für eine Person abzustellen wäre.

22

Bei der Bestimmung der angemessenen Wohnfläche ist auf die anerkannte Wohnraumgröße für Wohnberechtigte im sozialen Mietwohnungsbau abzustellen (stRspr seit BSGE 97, 254 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3, jeweils RdNr 19). Hinsichtlich der Überlassung von gefördertem Mietwohnungsraum gilt § 27 Abs 1 bis 5 WoFG vom 13.9.2001 (BGBI I 2376) iVm § 5 Wohnungsbindungsgesetz (WoBindG) in der im streitigen Zeitraum geltenden Fassung (nF) der Bekanntmachung vom 13.9.2001 (BGBl I 2404). Wegen der maßgeblichen Wohnungsgröße verweist § 27 Abs 4 WoFG(als Nachfolgeregelung zu § 5 Abs 2 WoBindG in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung) auf die nach § 10 WoFG von den Ländern festgelegten Wohnungsgrößen. Das Land Berlin hat allerdings zu § 10 WoFG keine Ausführungsvorschriften erlassen. Zu § 5 WoBindG nF und § 27 WoFG liegen nur (unveröffentlichte) Arbeitshinweise der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung vom 15.12.2004 vor, die wegen der maßgeblichen Wohnungsgröße an die zuvor ergangenen Bekanntmachungen anknüpfen (vgl Hinweis 8). Danach darf entsprechend der Bekanntmachung der Senatsverwaltung für Bau- und Wohnungswesen vom 20.10.1995 (Amtsblatt für Berlin 1995, 4462) an Einzelpersonen Wohnraum bis zu 50 qm und an Zwei-Personen-Haushalte Wohnraum von bis zu 60 qm überlassen werden. An diese Regelungen auf Grundlage des § 5 Abs 2 WoBindG aF, die auch nach Inkrafttreten von § 27 WoFG und § 5 WoBindG nF Grundlage für die Belegung von gefördertem Wohnraum sind, ist auch für die Bestimmung der Angemessenheitsgrenze nach § 22 Abs 1 SGB II anzuknüpfen(vgl BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 26 RdNr 14). Die weitergehenden Differenzierungen nach der Raumzahl sind für die Auslegung des § 22 Abs 1 SGB II unbeachtlich. Dies haben die für die Grundsicherung zuständigen Senate bereits für andere Bundesländer entschieden, in denen neben der Wohnungsgröße auch die Raumzahl entscheidend ist (vgl für Bayern BSGE 97, 231 = SozR 4-4200 § 22 Nr 2, jeweils RdNr 24; BSGE 102, 263 = SozR 4-4200 § 22 Nr 19, jeweils RdNr 15 ff; BSG Urteil vom 20.8.2009 - B 14 AS 41/08 R, juris RdNr 15; für Rheinland-Pfalz BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 26 RdNr 14 und BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 34; für Nordrhein-Westfalen BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 27 RdNr 16). Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb für das Land Berlin anderes gelten sollte. Auf die (unterschiedlichen) Wohnungsgrößen in den (zum 31.12.1999 außer Kraft getretenen) Richtlinien der Senatsverwaltung für Bau- und Wohnungswesen für die Förderung der Neuschaffung von Wohnraum im sozialen Wohnungsbau (Wohnungsbauförderungsbestimmungen 1990 vom 16.7.1990 in der Fassung der Änderungsvorschriften vom 13.12.1992) und den Richtlinien über die Förderung von eigengenutztem Wohneigentum (Eigentumsförderungssätze 1999 vom 25.5.1999), die das LSG ergänzend herangezogen hat, kommt es nicht an. Diese mögen Auswirkungen auf die üblichen Wohnungsgrößen im geförderten Wohnungsbau nach 1992 haben (und damit ohnehin nur für ein Teilsegment des in Bezug zu nehmenden Wohnungsmarktes), es handelt sich aber nicht um Bestimmungen auf Grundlage des § 5 Abs 2 WoBindG aF.

23

Soweit die landesrechtlichen Bestimmungen an die Personenzahl in einem Haushalt anknüpfen, hat der Senat bereits mehrfach entschieden, dass Ausgangspunkt für die Berechnung der Wohnfläche die Zahl der Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft ist (vgl nur BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 12 RdNr 21). Dies gilt im Ausgangspunkt auch, wenn Partner der Bedarfsgemeinschaft iS des § 7 Abs 3 Nr 3 Buchst a oder b SGB II dauerhaft in getrennten Wohnungen leben, ohne dass ein Trennungswille vorliegt, und eine Haushaltsgemeinschaft deshalb nicht besteht. Insgesamt können KdU nur in einer Höhe beansprucht werden, wie sie Partnern in einer gemeinsamen Wohnung zustehen (BSG Urteil vom 18.2.2010 - BSGE 105, 291 = SozR 4-4200 § 7 Nr 16, jeweils RdNr 17). Besonderheiten hinsichtlich der Feststellung der maßgeblichen Wohnungsgröße sind allerdings für Fälle denkbar, in denen zwar eine Bedarfsgemeinschaft nach § 7 Abs 3 Nr 3 Buchst a oder b SGB II trotz Auflösung der Haushaltsgemeinschaft wegen eines fehlenden Trennungswillens iS des § 1567 Abs 1 BGB bzw des § 15 Abs 5 LPartG fortbesteht, ein Partner der Bedarfsgemeinschaft aber wegen eines dauerhaften auswärtigen Aufenthalts die Wohnung nicht nutzt und Leistungen nach dem SGB II nicht erhalten kann. Namentlich die Auflösung der Haushaltsgemeinschaft bei längerem Aufenthalt eines Partners außerhalb des in § 7 Abs 4a SGB II genannten Bereichs (wie etwa einem langfristigen Auslandsaufenthalt) oder bei einem Aufenthalt in einer stationären Einrichtung mit der Folge des Leistungsausschlusses nach § 7 Abs 4 SGB II (etwa der Verbüßung einer Freiheitsstrafe) kann es für den verbliebenen Partner zumutbar werden lassen, die entstehenden Gesamtkosten zu mindern und seine Wohnverhältnisse an die dauerhafte alleinige Nutzung der Wohnung anzupassen. Der Erhalt einer größeren, für zwei Personen zugeschnittenen Wohnung mit Hilfe von Leistungen nach dem SGB II ist zeitlich nicht unbegrenzt schutzwürdig. Anlass zu weitergehender Festlegung, von welchem Zeitpunkt an Maßnahmen zur Kostensenkung vom Träger nach § 22 Abs 1 Satz 3 SGB II verlangt werden können, bietet der vorliegende Fall nicht. Jedenfalls wenn der auswärtige Aufenthalt im Vorhinein auf unter sechs Monate beschränkt ist, ergibt sich eine solche Obliegenheit für den verbliebenen Partner der Bedarfsgemeinschaft nicht.

24

b) Zutreffend hat das LSG bei der Bestimmung der angemessenen KdU als maßgeblichen Vergleichsraum das gesamte Stadtgebiet von Berlin herangezogen. Ausgangspunkt für die Bestimmung des Vergleichsraumes ist zunächst der Wohnort des Hilfebedürftigen. Nach der Rechtsprechung des BSG muss es sich bei dem Vergleichsraum im Übrigen um einen ausreichend großen Raum der Wohnbebauung handeln, der aufgrund seiner räumlichen Nähe, seiner Infrastruktur und insbesondere seiner verkehrstechnischen Verbundenheit einen insgesamt betrachtet homogenen Lebens- und Wohnbereich bildet. Es sind keine Gesichtspunkte erkennbar, die gegen die Annahme des LSG sprechen, dass es sich bei der Stadt Berlin insgesamt um einen solchen Vergleichsraum handelt. Die Stadt Berlin ist mit einer Einwohnerzahl von rund 3,4 Millionen (Stand 2006; Quelle: Amt für Statistik Berlin-Brandenburg) und einer Fläche von rund 891 qkm zwar nahezu dreimal so groß wie die Stadt München (rund 1,36 Millionen Einwohner bei einer Fläche von rund 310 qkm; Quelle: Statistisches Amt München), für die der 4. Senat des BSG einen homogenen Lebens- und Wohnbereich angenommen hat ( vgl BSGE 102, 263 = SozR 4-4200 § 22 Nr 19). Die einen Vergleichsraum prägenden Merkmale liegen aber - trotz dieser Größe - auch bezogen auf das Stadtgebiet von Berlin vor. Der öffentliche Nahverkehr ist auf die Erreichbarkeit des Stadtkerns von allen Stadtteilen her ausgerichtet. Von den Randlagen aus ergeben sich in die innerstädtischen Bezirke insoweit lediglich Fahrzeiten, wie sie auch erwerbstätigen Pendlern zugemutet werden (vgl § 121 Abs 4 Satz 2 Sozialgesetzbuch Drittes Buch). Eine Beschränkung auf bestimmte Bezirke (oder Ortsteile) mit besonders verdichteter Bebauung und damit vorwiegend günstigem Wohnraum birgt zudem das Risiko einer Gettoisierung. Außerdem zeigt die Wohnlagenkarte als Anlage zu dem vom LSG in Bezug genommenen Berliner Mietspiegel, dass ohnehin in allen Bezirken auch einfache Wohnlagen, an deren Mietniveau sich die Referenzmieten orientieren (dazu sogleich), vorhanden sind, sodass auch von daher die Bildung eines engeren Vergleichsraums nicht erforderlich erscheint. Es steht nicht zu befürchten, dass mit einem ggf zur Kostensenkung erforderlichen Umzug regelmäßig das nähere soziale Umfeld verlassen werden muss. Soweit ein solcher Umzug über die Orts- oder auch Bezirksgrenzen hinweg im Einzelfall gleichwohl notwendig wird, ist dies im Interesse einer gleichmäßigen Behandlung aller Hilfebedürftigen hinzunehmen (vgl bereits BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 27 RdNr 18).

25

c) Ausgehend von dem gesamten Stadtgebiet Berlin als dem räumlichen Vergleichsmaßstab lässt sich der den Wohnungsstandard widerspiegelnde angemessene Quadratmeterpreis (die Angemessenheitsgrenze) im streitgegenständlichen Zeitraum mangels ausreichender Feststellungen revisionsgerichtlich nicht abschließend bestimmen. Zugrunde zu legen ist ein einfacher, im unteren Marktsegment liegender Standard (BSGE 97, 231 = SozR 4-4200 § 22 Nr 2, jeweils RdNr 24); die Wohnung muss hinsichtlich ihrer Ausstattung, Lage und Bausubstanz einfachen und grundlegenden Bedürfnissen genügen (BSGE 97, 254 = SozR 4-4200 § 22 Nr 3, jeweils RdNr 20). Die festgestellte angemessene Referenzmiete oder die Mietobergrenze muss mithin so gewählt werden, dass es dem Hilfebedürftigen möglich ist, im konkreten Vergleichsraum eine "angemessene" Wohnung anzumieten. Die Mietobergrenze ist nach der Rechtsprechung des BSG auf Grundlage eines diese Vorgaben beachtenden schlüssigen Konzepts zu ermitteln ( vgl BSG Urteil vom 18.6.2008 - B 14/7b AS 44/06 R ).

26

aa) Die Träger der Grundsicherung entscheiden in Berlin über die Angemessenheit von Unterkunftskosten auf Grundlage der Ausführungsvorschriften zur Ermittlung angemessener Kosten der Wohnung gemäß § 22 SGB II der Senatsverwaltung für Gesundheit, Soziales und Verbraucherschutz des Landes Berlin vom 7.6.2005 (Amtsblatt für Berlin 2005, 3743), für den streitigen Zeitraum geändert mit Verwaltungsvorschriften vom 30.5.2006 (Amtsblatt für Berlin 2006, 2062; im Folgenden: AV-Wohnen). Es handelt sich dabei um bloße Verwaltungsvorschriften, die keine unmittelbare Rechtswirkung für die Betroffenen entfalten. Weder aus den AV-Wohnen selbst noch aus dem Vortrag des Beklagten wird erkennbar, dass den dort genannten Oberwerten (444 Euro für einen Zwei-Personen-Haushalt) ein schlüssiges Konzept im Sinne der zitierten Rechtsprechung des BSG zugrunde liegt. Ob zur Ermittlung des Wertes die Produkttheorie unter Zugrundelegung der oben genannten Wohnungsgrößen angewandt und bezogen auf die verschiedenen Wohnungsgrößen Daten gesammelt und ausgewertet worden sind, wird nicht erkennbar und ist von dem Beklagten nicht vorgetragen. Im Übrigen ist der in den AV-Wohnen genannte Referenzwert schon deshalb zur Bewertung angemessener Wohnkosten ungeeignet, weil er eine Bruttowarmmiete ausweist, obwohl die Beurteilung von Unterkunftskosten von der Beurteilung der Heizkosten unabhängig zu erfolgen hat (ausdrücklich bereits BSGE 104, 41 = SozR 4-4200 § 22 Nr 23, jeweils RdNr 19).

27

bb) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das LSG daher in einem dritten Schritt die angemessene Referenzmiete auf Grundlage des Berliner Mietspiegels 2007 (Amtsblatt für Berlin 2007, 1797) bestimmt. Qualifizierte Mietspiegel iS des § 558d BGB (wie der Berliner Mietspiegel) können - wie auch einfache Mietspiegel - Grundlage der Bestimmung der Referenzmiete nach § 22 Abs 1 SGB II sein(vgl bereits BSG Urteil vom 18.6.2008 - B 14/7b AS 44/06 R, juris RdNr 16; BSGE 102, 263 = SozR 4-4200 § 22 Nr 19, jeweils RdNr 25 und zuletzt BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 27 RdNr 25). Es ergeben sich aus der Funktion von einfachen und qualifizierten Mietspiegeln im Anwendungsbereich des Mieterhöhungsverfahrens nach §§ 558 ff BGB zwar einige Vorgaben, die für die Ermittlung der grundsicherungsrelevanten Vergleichsmiete nicht in gleichem Maße Bedeutung haben(zum Folgenden auch Butzer/Keller, NZS 2009, 65). Vor allem dürfen bei der Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete nach § 558 Abs 2 BGB, zu deren Darstellung Mietspiegel dienen, nur diejenigen Wohnungen berücksichtigt werden, bei denen die Miete in den letzten vier Jahren neu vereinbart oder, von Veränderungen der Betriebskosten nach § 560 BGB abgesehen, geändert worden ist. Daran orientiert sollen (wie dies auch bezogen auf den Berliner Mietspiegel der Fall ist) nur solche Wohnungen zur Erstellung eines qualifizierten Mietspiegels herangezogen werden (vgl Hinweise zur Erstellung von Mietspiegeln, herausgegeben vom Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen, Berlin 2002, S 17). Zudem darf bei der Erstellung eines Mietspiegels Wohnraum nicht berücksichtigt werden, bei dem die Miethöhe durch Gesetz oder im Zusammenhang mit einer Förderzusage festgelegt worden ist, denn §§ 558 ff BGB finden nur auf frei vermieteten Wohnraum Anwendung. Aus diesem Grund kann gegen die Heranziehung einfacher und qualifizierter Mietspiegel im Anwendungsbereich des § 22 SGB II vor allem eingewandt werden, sie bildeten das Mietniveau hinsichtlich der Bestandsmieten im einfachen Marktsegment nur teilweise, nämlich lediglich bezogen auf sog Neuvertragswohnungen und geänderte Bestandswohnungen auf dem freien Wohnungsmarkt ab. Allerdings ist - wie bereits ausgeführt - auch bei der Prüfung nach § 22 Abs 1 SGB II letztlich entscheidend, ob im konkreten Vergleichsraum eine "angemessene" Wohnung anzumieten wäre für den Fall, dass die Bestandswohnung unangemessen teuer ist. Im Hinblick auf das mit dem Mietspiegel nicht erfasste Marktsegment der preisgebundenen Wohnungen bestehen - jedenfalls bezogen auf Berlin - keine weitergehenden Bedenken. Mit dem Wegfall der Anschlussförderung für Objekte des Sozialen Wohnungsbaus, bei denen die 15jährige Grundförderung ab dem 1.1.2003 endet (dazu BVerwGE 126, 33), und dem Verzicht auf die entsprechenden Belegungsbindungen sank der Anteil mietpreisgebundener Sozialwohnungen bis Ende 2006 auf knapp 12 % des Gesamtwohnungsbestandes (vgl Wohnungsmarktbericht der Investitionsbank Berlin 2007, S 30 unter Bezugnahme auf Daten der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung). Hilfebedürftige werden damit in erster Linie auf die Wohnungssuche auf dem freien Wohnungsmarkt angewiesen sein.

28

Sollen aus Daten eines qualifizierten Mietspiegels grundsicherungsrelevante Schlüsse abgeleitet werden, ist eine Beschränkung auf Daten bestimmter Bauklassen grundsätzlich nicht zulässig, wovon das LSG im Ausgangspunkt zutreffend ausgegangen ist (vgl bereits BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 19 RdNr 25). Über das Baualter können zwar sehr vergröbernd Rückschlüsse auf die Bauweise und den Baustandard gezogen werden. Insbesondere liegt der Ausstattungsgrad von Neubauten im Regelfall über dem Ausstattungsgrad in Gebäuden älterer Bauklassen. Gerade Wohnungen, die in der Nachkriegszeit erbaut worden sind, haben häufig einen wesentlich geringeren Ausstattungsgrad. Aus dem Mietspiegel allein lässt sich jedoch nicht ersehen, inwieweit gerade Wohnungen einer bestimmten Baualtersklasse in einem Umfang zur Verfügung stehen, die den Rückschluss zulassen, im konkreten Vergleichsraum sei eine "angemessene" Wohnung tatsächlich anmietbar. Zudem birgt die Verweisung auf bestimmte Bauklassen verdeckt die Gefahr einer Gettoisierung. Solange nicht statistisch valides Material vorliegt, das eine Aussage darüber zulässt, welche Bauklassen in welchem Umfang tatsächlich die gesamte Stadt als Vergleichsraum - und nicht lediglich ganz bestimmte, als sozial problematisch einzuschätzende Teile einer Stadt - prägen, erscheint es nicht zulässig, allein bestimmte Bauklassen in Bezug zu nehmen. Dies gilt auch hinsichtlich der Bauklassen, die den Standard von Neubauten abbilden. Zwar werden eine ganze Anzahl von Neubauten einen Ausstattungsgrad haben, der über das in Bezug zu nehmende Segment nach § 22 SGB II hinausgeht. Eine generelle Festlegung, der Hilfeempfänger sei schlechterdings von der Anmietung einer solchen Wohnung ausgeschlossen, lässt sich aber nicht treffen (vgl auch BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 19 RdNr 25). Erst wenn weitergehendes Material erkennen lässt, dass Gebäude dieser Bauklassen den Mietmarkt des unteren Marktsegments nicht maßgeblich mitprägen, kommt eine Außerachtlassung der Mietpreise für solche Bauklassen in Betracht.

29

Allerdings weist der Berliner Mietspiegel in den Spalten 1 und 3 innerhalb der Bauklassen bis 1918 und bis 1949 Wohnungen mit besonders niedrigem Ausstattungsgrad (Wohnungen ohne Sammelheizung und/oder ohne Bad) gesondert aus. Es handelt sich einerseits um Wohnungen mit "Ofenheizung", bei denen sich der Mieter der Wohnung mit der Versorgung mit Kohlen und der Entsorgung der Asche befassen muss (vgl LG Berlin Urteil vom 15.1.2007 - 67 S 305/06 - juris RdNr 13), und andererseits oder kumulativ um Wohnungen ohne Bad (mit Innen-WC), in denen sich die Bewohner nur mit fließendem Wasser am Waschbecken (sei es in WC oder Küche) waschen, aber nicht duschen können. Zur Bildung eines grundsicherungsrelevanten Mietwertes sind diese Werte nicht mit heranzuziehen, denn auf Wohnungen mit diesem untersten Ausstattungsgrad können Hilfebedürftige bei der Wohnungssuche grundsätzlich nicht verwiesen werden. Dem lässt sich nicht entgegenhalten, diese Werte seien einzubeziehen, um eine möglichst breite Datenbasis zu erhalten. Wenn solche Wohnungen nicht den unteren, sondern den untersten Standard abbilden, gehören sie von vornherein nicht zu dem Wohnungsbestand, der überhaupt für die Bestimmung einer Vergleichsmiete abzubilden ist. Deshalb dürfen sie in eine Auswertung des qualifizierten Mietspiegels unter dem Blickwinkel des § 22 SGB II nicht einfließen, unabhängig davon, ob sich in diesem Mietsegment (noch) eine nennenswerte Zahl an Wohnungen findet.

30

cc) Die Bildung eines arithmetischen Mittelwerts aus den (verbleibenden) Mittelwerten der Bauklassen als abschließenden Schritt zur Berechnung einer grundsicherungsrelevanten Nettokalt-Vergleichsmiete, wie ihn das LSG vorgenommen hat, erfüllt die Anforderungen an ein mathematisch-statistisch nachvollziehbares Konzept nicht. Die Bildung arithmetischer Werte bietet gerade bei einem so weitgehend ausdifferenzierten Tabellen-Mietspiegel wie dem Berliner Mietspiegel nicht die Gewähr dafür, dass der abgebildete Wert als solcher tatsächlich den Schwerpunkt eines Mietpreises im einfachen Segment abbildet. Die sog Tabellenmethode, nach der der Berliner Mietspiegel erstellt ist, stellt die Daten als Mietspannen nach den einzelnen Wohnwertmerkmalen (hier Bauklassen, Größe der Wohnungen und Lage) in Rasterfeldern zusammen. Zwischen den einzelnen (insgesamt 107 besetzten) Rasterfeldern bestehen keine Beziehungen. Sie spiegeln allein die Datenerhebung in dem einzelnen, mit den drei Parametern beschriebenen Teilmietmarkt wider. Einzelne Felder haben also je nach der Anzahl von Wohnungen, die in diesem Segment vertreten sind, eine unterschiedliche Aussagekraft für den Gesamtmarkt. Weil die Rasterfelder nicht (im Sinne einer gleichmäßigen Verteilung der hier wiedergegebenen Mietpreise) aufeinander aufbauen, bleiben arithmetische Mittelwerte mit einem hohen Grad an Zufälligkeit belastet, besonders wenn einzelne Werte - wie vorliegend der Wert für Neubauwohnungen der letzten 15 Jahre - stark von den übrigen Werten abweichen. Das arithmetische Mittel für sich genommen bietet damit nicht die Gewähr, dass das einfache Mietsegment realistisch abgebildet wird.

31

Das LSG wird daher nach Wiedereröffnung des Berufungsverfahrens zu prüfen haben, ob sich aus den Grundlagendaten des qualifizierten Mietspiegels oder anderen Quellen weitergehende Schlüsse grundsicherungsspezifischer Art ziehen lassen. Solche Rückschlüsse, die aus weitergehendem Material (das etwa auch der Träger der Grundsicherung aufgrund eigener Erhebungen einführen könnte) getroffen werden, müssen gerichtlich überprüfbar sein. Dies trifft auf die Grundlagendaten für qualifizierte Mietspiegel zu. Für einen qualifizierten Mietspiegel ist immer eine Primärdatenerhebung erforderlich, also die Erhebung von Daten, die ausschließlich zum Zweck der Mietspiegelerstellung erhoben wurden. Die Daten der Primärdatenerhebung müssen repräsentativ sein, die gezogene Stichprobe muss ein getreues Abbild des Wohnungsmarktes abgeben (vgl im Einzelnen Börstinghaus in Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Aufl 2008, § 558d RdNr 7). Die Einhaltung der anerkannten wissenschaftlichen Grundsätze muss in einer öffentlich zugänglichen Dokumentation niedergelegt sein (aaO RdNr 10). Es erscheint damit durchaus sinnvoll, solche Grundlagendaten bei Erstellung eines grundsicherungsrelevanten Konzepts heranzuziehen. Es ist auch nicht erkennbar, dass die Auswertung dieser bereits vorhandenen Daten zu einem erhöhten (über einfache Rechenschritte hinausgehenden) Aufwand bei den Gerichten führen muss. Wie der Senat bereits entschieden hat, ist in erster Linie der kommunale Träger für solche notwendig erscheinenden Auswertungen im Rahmen der Mitwirkungspflichten heranzuziehen (grundlegend dazu BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 26). Dies gilt erst recht dann, wenn die vom Grundsicherungsträger bei seiner Entscheidung herangezogenen Daten als Entscheidungsgrundlage ungeeignet sind, wie dies in Berlin mit der AV-Wohnen der Fall ist.

32

Es könnten sich im Ergebnis weitergehender Auswertungen durch den Träger der Grundsicherung durchaus Anhaltspunkte ergeben, dass eine bestimmte Baualtersklasse statistisch nachvollziehbar über alle Bezirke hinweg so häufig vorhanden ist und zugleich den einfachen Standard nachvollziehbar abbildet, dass allein auf diesen Wert (ggf um einen Aufschlag erhöht) zurückzugreifen ist. Lassen sich solche weitergehenden Schlüsse aus vorhandenem Datenmaterial nicht ziehen, bietet es sich an, einen gewichteten arithmetischen Mittelwert nach Verteilung der in der Grundgesamtheit abgebildeten Wohnungen in den jeweiligen Bauklassen zu bilden (dazu Schifferdecker/Irgang/Silbermann, Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit 2010, 28; SG Berlin Urteil vom 30.6.2010 - S 174 AS 21949/07 - juris RdNr 46). Ein solcher Mittelwert böte immerhin die Gewähr, dass ein einzelner Wert für eine bestimmte Baualtersklasse entsprechend seiner tatsächlichen Häufigkeit auf dem Markt in einen grundsicherungsrelevanten Mittelwert einfließt. Dabei erscheint es - wovon auch das LSG ausgegangen ist - zulässig, einen Wert auf Grundlage der jeweiligen Mittelwerte der Rasterfelder zu bilden. Er bestimmt eine nach den weiteren Ausstattungsmerkmalen, die im Mietspiegel nicht schon in den Rasterfeldern ihren Niederschlag finden (Bad, Küche, Wohnung, Gebäude, Wohnumfeld), durchschnittliche Wohnung. Also gibt der Mittelwert sowohl die schlecht ausgestatteten Wohnungen in einer bevorzugten, einfachen Wohnlage als auch die gut ausgestatteten Wohnungen in sehr einfachen Wohnlagen (zB an einer Durchgangsstraße) wieder. Mit dem Mittelwert aus der einfachen Wohnlage werden schließlich auch schlechter ausgestattete Wohnungen in mittlerer und guter Wohnlage erfasst.

33

d) Zutreffend geht das LSG davon aus, dass neben der Nettokaltmiete auch die angemessenen Betriebskosten iS des § 556 BGB - mit Ausnahme der Heizkosten - abstrakt zu bestimmen und als Faktor in das Produkt mit einzubeziehen sind. Schon der Wortlaut des § 22 Abs 1 SGB II zeigt, dass diese Kosten zu den KdU für einen Hilfebedürftigen gehören und nicht - wie die Heizkosten - getrennt erfasst werden sollen. Zur realistischen Abbildung eines abstrakt angemessenen Mietpreises ist die Einbeziehung des Faktors "kalte Betriebskosten" erforderlich. Dies entspricht den mietrechtlichen Vorgaben im Mietwohnungsbau, an denen sich der Gesetzgeber des SGB II wegen der KdU orientiert. Eine vertragliche Vereinbarung über die Umlage der Betriebskosten auf den Mieter erfolgt bei Abschluss eines Mietvertrages nahezu ausnahmslos, denn ohne eine solche Regelung können die in § 556 BGB genannten Betriebskosten vom Vermieter nicht auf den Mieter umgelegt werden (vgl nur Blank in Blank/Börstinghaus, aaO § 556 RdNr 1). Auch der Vermieter von preisgebundenem Wohnraum kann Betriebskosten nur als gesondert abzurechnende Kosten auf den Mieter abwälzen (vgl § 20 der Verordnung über die Ermittlung der zulässigen Miete für preisgebundene Wohnungen - Neubaumietenverordnung - BGBl I 1990, 2204 idF BGBl I 2003, 2346).

34

Eine Umlagevereinbarung bei der Miete über Wohnraum muss die in § 556 Abs 1 und 2 BGB iVm der Verordnung zur Berechnung der Wohnfläche, über die Aufhebung von Betriebskosten und zur Änderung anderer Verordnungen(BetrKV; vom 25.11.2003, BGBl I 2346 ) normierten Vorgaben beachten. Wegen der abstrakt angemessenen Kosten iS des § 22 Abs 1 SGB II sind die dort genannten Betriebskosten maßgebend. Auch insoweit erscheint es zulässig, zur Erstellung eines Konzepts auf bereits vorliegende Daten aus Betriebskostenübersichten zurückzugreifen, im Ausgangspunkt allerdings auf örtliche Übersichten und insoweit auf die sich daraus ergebenden Durchschnittswerte. Insbesondere bei Ver- und Entsorgungsdienstleistungen ergeben sich regional deutliche Unterschiede, auf die Rücksicht genommen werden muss. Eine weitergehende Gewichtung scheint dagegen nicht notwendig, da nicht erkennbar ist, welche zuverlässigen (weitergehenden) Aussagen sich hieraus ableiten lassen sollten. Neben den (nichtamtlichen) Übersichten in Mietspiegeln kommen auch Übersichten der örtlichen Interessenverbände in Betracht, die an der Anerkennung des Mietspiegels beteiligt waren. Soweit die örtlich erfassten Werte nicht aktuell sind, liegt es nahe, vom Träger der Grundsicherung entsprechende Rückfragen bei den örtlichen Interessenverbänden durchführen zu lassen bzw die Werte an die allgemeine Preisentwicklung anzupassen. Nur wenn sich konkret Anhaltspunkte dafür ergeben, dass vom Deutschen Mieterbund für das gesamte Bundesgebiet aufgestellte Übersichten gerade das örtliche Niveau besser abbilden, kann auf diese zurückgegriffen werden. Solche Gründe, weshalb die Werte des Deutschen Mieterbundes ein realistischeres Bild des örtlichen Preisniveaus von Berlin abgeben sollten, sind bislang nicht ersichtlich.

35

5. Das LSG wird abschließend die Heizkosten getrennt von den Unterkunftskosten zu bestimmen haben (dazu nur BSGE 104, 41 = SozR 4-4200 § 22 Nr 23). Auszugehen ist dabei zunächst von den tatsächlichen Kosten. Diese Kosten, die nach den Feststellungen des SG in einer Gasabschlagszahlung von 89 Euro monatlich an ein Berliner Gasversorgungsunternehmen bestehen, sind sodann um die Kosten der Warmwasserbereitung zu bereinigen, wenn feststeht, dass die Erwärmung des Wassers wie die Heizung über eine Gasetagenheizung (Gastherme) erfolgt ist (vgl BSGE 100, 94 = SozR 4-4200 § 22 Nr 5). Ferner lässt sich dem Urteil des SG entnehmen, dass durch den Beklagten von den Gasabschlagszahlungen zusätzlich eine Pauschale für Kochenergie abgezogen worden ist. Soweit die notwendigen Feststellungen des LSG hierzu ergeben, dass vorliegend mit einem Gasherd gekocht wird und die Kosten hierfür ebenfalls in den Gasabschlagszahlungen enthalten sind, ist nicht von der Hand zu weisen, dass diese Kosten wie die Kosten für das Warmwasser insoweit bereits in der Regelleistung unter der Position Haushaltsenergie enthalten sind. Allerdings erschließt sich dem Senat nicht, woraus sich die Höhe der vom Beklagten und dem SG zugrunde gelegten Pauschale ergeben soll. Maßgeblich kann auch insoweit allein der Anteil sein, der bereits in der Regelleistung für das Kochen (im Regelfall das Kochen mit einem Elektroherd) enthalten ist (vgl BSG aaO RdNr 23 ff). Offenbar vertritt der Beklagte (und ihm folgend das SG Berlin) wie die Senatsverwaltung für Integration, Arbeit und Soziales des Landes Berlin die Auffassung, dieser Anteil sei mit 22,3 Prozent des in der Regelleistung enthalten Anteils für Haushaltsenergie zu bestimmen. Erläuternd heißt es dazu etwa in dem Rundschreiben I Nr 5/2009 der Senatsverwaltung: abrufbar über die Internetpräsenz der Senatsverwaltung: http://www.berlin.de/sen/soziales/berliner-sozialrecht/archiv/rdschr/2009_05_anlage.html) ua über die Pauschalen für Haushaltsenergie (sog Energiepauschalen): "Der Anteil der Pauschale für Haushaltsenergie am Regelsatz insgesamt ist durch die Regelsatzbemessung auf Grundlage der EVS 2003 vorgegeben, die Verteilung der Bestandteile jedoch nicht. Die prozentualen Anteile wurden anhand der in Berlin zugrunde gelegten Werte für das Bezugsjahr 2003 ermittelt." Das LSG wird zu ermitteln haben, ob entsprechende Unterlagen bei der Senatsverwaltung vorliegen, die eine realistische Abbildung des Verbrauchsanteils für die Kochenergie (sei es mit Strom, sei es mit Gas) zulassen. Dies erscheint nach bisherigem Stand zumindest zweifelhaft. Lässt sich ein Bezugspunkt für eine realitätsnahe Schätzung des Energieanteils, der für das Kochen in der Regelleistung enthalten sein soll, nicht finden, hat ein entsprechender Abzug von den Heizkosten im Falle der Versorgung mit Gas für Haushaltsenergie zu unterbleiben.

36

Die tatsächlichen (bereinigten) Kosten für Heizung sind solange als angemessen von dem Beklagten zu übernehmen, wie der nach der Rechtsprechung des Senats maßgebliche Grenzwert nicht überschritten wird (vgl BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 25).

37

Das LSG wird abschließend auch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden haben.

Das Urteil des Landessozialgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 7. Dezember 2011 wird geändert und die Berufungen der Kläger gegen das Urteil des Sozialgerichts Schwerin vom 8. April 2009 werden insgesamt zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten des Verfahrens sind für alle Instanzen nicht zu erstatten.

1

Strittig ist nur noch für Januar 2007 die Höhe des vom beklagten Jobcenter den Klägern zu zahlenden Arbeitslosengeldes II (Alg II) im Hinblick auf die Berücksichtigung von Zahlungen des Klägers zu 2 auf Unterhaltsrückstände als Absetzbetrag von seinem Erwerbseinkommen.

2

Die Klägerin zu 1, geboren im Jahr 1973, und der Kläger zu 2, geboren im Jahr 1966, lebten zusammen in einem Haushalt mit den Kindern der Klägerin Lisa, geboren am 28.9.1992, und Laura, geboren am 1.8.1996. Beide Kinder erhielten jeweils monatlich 257 Euro Unterhalt und 154 Euro Kindergeld. Monatlich waren für die Unterkunft zu zahlen 287,68 Euro Grundmiete, 100,84 Euro Betriebskosten sowie 93,12 Euro Heizkosten - ohne Warmwasserbereitung. Der Kläger hatte monatlich ein Erwerbseinkommen von 960 Euro brutto und 746,90 Euro netto sowie Ausgaben für eine Kfz-Haftpflichtversicherung von 21,05 Euro und Fahrkosten von 64,60 Euro. Außerdem leistete er monatlich Zahlungen auf einen Unterhaltstitel in Höhe von 269 Euro in dieser Höhe sowie weitere 150 Euro auf Rückstände von ebenfalls titulierten Unterhaltsforderungen ihm gegenüber aus der Vergangenheit.

3

Der Beklagte bewilligte den Klägern für Januar 2007 insgesamt 690,67 Euro Alg II (für die Klägerin 339,75 Euro, für den Kläger 350,92 Euro) und berücksichtigte dabei die Regelleistungen, jeweils ein Viertel der Aufwendungen für die Unterkunft und Heizung sowie Mehrbedarfe für kostenaufwändige Ernährung (für die Klägerin: 35,79 Euro, für den Kläger: 51,13 Euro; Bewilligungsbescheid vom 11.1.2007 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 18.4.2007; Widerspruchsbescheid vom 24.4.2007).

4

Das Sozialgericht (SG) hat die auf höheres Alg II gerichteten Klagen abgewiesen (Urteil vom 8.4.2009). Das Landessozialgericht (LSG) hat auf die Berufungen der Kläger den Beklagten verurteilt, für Januar bis September 2007 weiteres Alg II, davon für Januar 2007 an die Klägerin weitere 59,98 Euro und den Kläger weitere 48,81 Euro, zu zahlen, und ihre weitergehenden Berufungen zurückgewiesen (Urteil vom 7.12.2011). Zur Begründung hat es neben der rechnerischen Herleitung der Beträge als für das Ergebnis entscheidend ausgeführt, dass die Zahlungen des Klägers auf die Unterhaltsrückstände als Absetzbeträge nach § 11 Abs 2 Satz 1 Nr 7 Zweites Buch Sozialgesetzbuch in der damaligen Fassung (SGB II aF) zu berücksichtigen seien, weil nach dem Wortlaut der Vorschrift die Absetzung nicht auf die laufenden Unterhaltszahlungen begrenzt sei, der Sinn der Regelung ebenfalls für diese Auslegung spreche und die Zahlungen auch nicht mit einer freiwilligen Schuldentilgung vergleichbar seien.

5

Der Beklagte hat die vom LSG zugelassene Revision eingelegt und rügt eine Verletzung des § 11 Abs 2 SGB II aF, weil es sich bei der Zahlung auf Unterhaltsrückstände um die Tilgung von Schulden handeln würde, nicht aber um laufende Unterhaltszahlungen.

6

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 7. Dezember 2011 zu ändern und die Berufungen der Kläger gegen das Urteil des Sozialgerichts Schwerin vom 8. April 2009 insgesamt zurückzuweisen.

7

Die Kläger beantragen,
die Revision zurückzuweisen.

8

Die Beteiligten haben auf Vorschlag des Senats sich hinsichtlich der im Revisionsverfahren ursprünglich ebenfalls umstrittenen Monate Februar bis September 2007 dem Ausgang des Verfahrens hinsichtlich des Monats Januar 2007 unterworfen sowie einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung zugestimmt.

9

Die zulässige Revision des Beklagten ist begründet (§ 170 Abs 2 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz). Das Urteil des LSG vom 7.12.2011 ist zu ändern und die Berufungen der Kläger gegen das Urteil des SG vom 8.4.2009 sind insgesamt zurückzuweisen. Denn weder die Klägerin noch der Kläger haben für Januar 2007 einen Anspruch auf höheres Alg II als ihnen der Beklagte mit den angefochtenen Bescheiden in Höhe von 339,75 Euro für die Klägerin und von 350,92 Euro für den Kläger bewilligt hat.

10

Streitgegenstand des Revisionsverfahrens ist nur noch die aufgrund des Teilvergleichs zwischen den Beteiligten auf den Monat Januar 2007 beschränkte Überprüfung der Verurteilung des Beklagten durch das LSG zur Zahlung von weiteren 59,98 Euro an die Klägerin und weiteren 48,81 Euro an den Kläger, einschließlich der entsprechenden Änderungen des Urteils des SG und der Bescheide des Beklagten. Prozessrechtliche Hindernisse stehen einer Sachentscheidung des Senats nicht entgegen, insbesondere ist die Revision des Beklagten zulässig, ebenso die Klagen und Berufungen der Kläger. Aufgrund des von allen Beteiligten erklärten Einverständnisses kann der Senat ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§ 165 Satz 1, § 153 Abs 1, § 124 Abs 2 SGG).

11

Rechtsgrundlage für den von den Klägern geltend gemachten und vom LSG zugesprochenen Anspruch auf höhere Leistungen sind §§ 19 ff iVm § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II in der für die strittige Zeit geltenden Fassung des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003 (BGBl I 2954, zuletzt geändert durch Gesetz vom 22.12.2006, BGBl I 3376, im Folgenden: SGB II aF). Denn in Rechtstreitigkeiten über schon abgeschlossene Bewilligungsabschnitte ist das zum damaligen Zeitpunkt geltende Recht anzuwenden. Die Grundvoraussetzungen nach § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II, um Leistungen nach dem SGB II zu erhalten, werden von den Klägern erfüllt, ebenso wenig liegt ein Ausschlusstatbestand(vgl § 7 Abs 1 Satz 2, Abs 4, 5 SGB II) vor. Strittig ist nur das Ausmaß ihrer Hilfebedürftigkeit und damit die Höhe ihrer Ansprüche auf Alg II.

12

Die Kläger haben keine höheren Ansprüche auf Alg II als die ihnen vom Beklagten bewilligten 339,75 Euro für die Klägerin und 350,92 Euro für den Kläger, weil sie nur jeweils einen Anspruch auf 326,04 Euro haben, wie sich aus der Verteilung nach § 9 Abs 2 SGB II(dazu 4.) ihres zu berücksichtigenden Einkommens von insgesamt 214,51 Euro (dazu 3.) auf ihren jeweiligen Bedarf von 431,41 Euro (dazu 2.) und den ihrer Bedarfsgemeinschaft angehörenden Tochter Lisa in Höhe von 15,41 Euro (dazu 1.) ergibt. Ob sie zu berücksichtigendes Vermögen nach § 12 SGB II haben, kann angesichts dessen dahingestellt bleiben.

13

1. Die Klägerin und der Kläger bilden eine Bedarfsgemeinschaft, weil sie, wie dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen entnommen werden kann, in einer Verantwortungs- und Einstandsgemeinschaft zusammenleben (vgl § 7 Abs 3 Nr 1, 3 SGB II aF).

14

Die Tochter Laura der Klägerin ist nicht Mitglied dieser Bedarfsgemeinschaft, weil sie ihren Bedarf aus ihrem Einkommen decken kann (vgl § 7 Abs 3 Nr 4 SGB II). Denn ihr Bedarf aus 207 Euro Regelleistung plus anteiligen Leistungen für Unterkunft und Heizung nach § 22 SGB II in Höhe von 120,41 Euro (287,68 Euro Grundmiete plus 100,84 Euro Betriebskosten plus 93,12 Euro Heizkosten - ohne Warmwasserbereitung - ergibt 481,64 Euro, dividiert nach dem Kopfteilprinzip durch vier) liegt unter ihrem zu berücksichtigenden Einkommen von 381 Euro, berechnet aus den 257 Euro Unterhalt plus 154 Euro Kindergeld, bereinigt um die Versicherungspauschale nach § 3 Nr 1 Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung vom 20.10.2004 (BGBl I 2622, im Folgenden: Alg II-V 2004), sodass sogar ein Kindergeldüberhang von 53,59 Euro verbleibt.

15

Die Tochter Lisa der Klägerin ist hingegen Mitglied der Bedarfsgemeinschaft der Kläger, weil sie ihren Bedarf aus ihrem Einkommen nicht decken kann (vgl § 7 Abs 3 Nr 4 SGB II). Denn ihr Bedarf aus 276 Euro Regelleistung plus anteiligen Leistungen für Unterkunft und Heizung nach § 22 SGB II in Höhe von 120,41 Euro liegt über ihrem zu berücksichtigenden Einkommen von 381 Euro, berechnet aus den 257 Euro Unterhalt plus 154 Euro Kindergeld, bereinigt um die Versicherungspauschale nach § 3 Nr 1 Alg II-V 2004(BSG Urteil vom 13.5.2009 - B 4 AS 39/08 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 23 RdNr 20 ff), sodass eine Deckungslücke von 15,41 Euro verbleibt.

16

2. Der Bedarf der Kläger errechnet sich mit jeweils 431,41 Euro, bestehend aus 311 Euro Regelleistung nach § 20 Abs 3 SGB II aF und 120,41 Euro anteiligen Leistungen für Unterkunft und Heizung nach § 22 SGB II. Einen Anspruch auf einen Mehrbedarf wegen kostenaufwändiger Ernährung nach § 21 Abs 5 SGB II haben sie jeweils nicht, wie das LSG zu Recht ausgeführt hat.

17

Denn die den Klägern vom Beklagten gewährten Mehrbedarfe wegen kostenaufwändiger Ernährung nach § 21 Abs 5 SGB II sind Teil des vorliegend umstrittenen Alg II(vgl nur Urteil des Senats vom heutigen Tage in der Sache B 14 AS 65/12 R mwN). Ein Anspruch auf einen solchen Mehrbedarf ist für die Kläger zu verneinen, da die bei ihnen bestehenden Erkrankungen Hypertonie, Hyperlipidämie und Diabetes mellitus Typ I als Ernährung Vollkost bedingen und der Kostenaufwand für diese mit dem in der Regelleistung enthaltenen Ernährungsanteil zu decken ist (vgl die Mehrbedarfsempfehlungen des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge von 2008 und die entsprechenden Ausführungen im zuvor genannten Urteil des Senats). Besondere Umstände des Einzelfalles, die eine andere Bewertung nach sich ziehen könnten, sind vom LSG nicht festgestellt worden; von den Beteiligten sind keine dahingehenden Rügen erhoben worden.

18

3. Bei den Klägern ist ein Einkommen von insgesamt 214,51 Euro zu berücksichtigen.

19

Das Einkommen der Klägerin von 23,59 Euro ergibt sich aus dem Kindergeldüberhang ihrer Tochter Laura in Höhe von 53,59 Euro (vgl § 11 Abs 1 Satz 1, 3 SGB II aF), bereinigt um die Versicherungspauschale nach § 3 Nr 1 Alg II-V 2004.

20

Beim Kläger ist ein Erwerbseinkommen von 190,92 Euro zu berücksichtigen. Dieser Betrag ergibt sich ausgehend von seinem Nettoeinkommen von 746,90 Euro, wenn es um die einkommensbezogenen Absetzbeträge von insgesamt 286,98 Euro (dazu a) und die Zahlung auf den titulierten laufenden Unterhalt (dazu b) bereinigt wird (746,90 - 286,98 - 269 = 190,92 Euro). Seine Zahlung auf die Unterhaltsrückstände ist jedoch - entgegen dem Urteil des LSG - nicht von seinem Erwerbseinkommen abzusetzen (dazu c). Dem steht die Rechtsprechung zu den "bereiten Mitteln" nicht entgegen (dazu d).

21

a) Die einkommensbezogenen Absetzbeträge des Klägers errechnen sich ausgehend von seinem Nettoeinkommen von 746,90 Euro mit insgesamt 286,98 Euro wie folgt: Anstelle des Grundfreibetrags nach § 11 Abs 2 Satz 2 SGB II aF ist ein Freibetrag nach § 11 Abs 2 Satz 3 SGB II aF von 130,98 Euro anzusetzen, weil der Kläger nach den Feststellungen des LSG zu berücksichtigende monatliche Aufwendungen nach § 11 Abs 2 Satz 1 Nr 3, 5 SGB II aF iVm § 3 Alg II-V 2004 in Höhe von 130,98 Euro hatte (Versicherungspauschale 30 Euro, Kfz-Haftpflichtversicherung 21,05 Euro, Werbungskostenpauschale 15,33 Euro, Fahrkosten 64,60 Euro), plus 140 Euro Freibetrag nach § 30 Satz 2 Nr 1 SGB II aF sowie 16 Euro Freibetrag nach § 30 Satz 2 Nr 2 SGB II aF, weil das Bruttoeinkommen 960 Euro betrug.

22

b) Außerdem sind - unstreitig - die laufenden Unterhaltszahlungen von 269 Euro pro Monat abzusetzen (vgl § 11 Abs 2 Satz 1 Nr 7 SGB II aF), weil es sich um eine Zahlung auf eine entsprechende titulierte Forderung handelt.

23

c) Die Zahlung des Klägers in Höhe von weiteren 150 Euro auf Rückstände aus ebenfalls titulierten Unterhaltsforderungen ihm gegenüber aus der Vergangenheit ist jedoch - entgegen dem Urteil des LSG - nicht als Absetzbetrag von seinem Erwerbseinkommen zu berücksichtigen.

24

Das LSG hat hinsichtlich dieses Betrags ebenfalls die Voraussetzungen des § 11 Abs 2 Satz 1 Nr 7 SGB II aF bejaht, weil die Vorschrift nach ihrem Wortlaut nicht auf die laufenden Unterhaltszahlungen begrenzt sei und eine teleologische Einschränkung der Vorschrift in dem Sinne, dass Unterhaltsrückstände nicht erfasst sein sollten, weil es sich um Schulden handele, nach der Entstehungsgeschichte der Vorschrift(Hinweis auf BT-Drucks 16/1410 S 20) nicht gerechtfertigt sei, vielmehr habe der Gesetzgeber sicherstellen wollen, dass Aufwendungen zur Erfüllung gesetzlicher Unterhaltspflichten bis zu dem in einem Unterhaltstitel festgelegten Betrag nicht als "bereites" und damit als einsatzfähiges Einkommen zur Verfügung stehe, auch wenn noch keine Pfändung zugunsten eines Unterhaltsgläubigers erfolgt sei.

25

Dem kann nicht gefolgt werden. Der Wortlaut des früheren, im strittigen Zeitraum geltenden § 11 Abs 2 Satz 1 Nr 7 SGB II aF, der mit dem heutigen § 11b Abs 1 Satz 1 Nr 7 SGB II identisch ist, lautet: "Aufwendungen zur Erfüllung gesetzlicher Unterhaltsverpflichtungen bis zu dem in einem Unterhaltstitel oder in einer notariell beurkundeten Unterhaltsvereinbarung festgelegten Betrag" und bezieht sich auf den einleitenden Satzteil "Vom Einkommen sind abzusetzen". Dem LSG ist zuzubilligen, dass dem Wortlaut der Norm nicht entnommen werden kann, ob es sich um laufende Unterhaltsverpflichtungen handeln muss oder ggf auch Schulden für die Vergangenheit umfasst sein können. Entscheidend ist jedoch, und darüber geht das LSG hinweg, dass nach dem Wortlaut nur Aufwendungen bis zur Höhe des in einem Unterhaltstitel festgelegten Betrags abgesetzt werden können, nicht aber darüber hinausgehende, nicht titulierte Beträge (BSG vom 9.11.2010 - B 4 AS 78/10 R - BSGE 107, 106 = SozR 4-4200 § 11 Nr 35). Dem vom LSG festgestellten Unterhaltstitel entsprechen nur die vom Kläger erbrachten Aufwendungen für die - laufenden - Unterhaltszahlungen in Höhe von 269 Euro, die auch als Absetzbetrag bei der Ermittlung des Einkommens berücksichtigt wurden. Die vom Kläger begehrte und vom LSG bejahte Absetzung seiner Zahlungen von weiteren 150 Euro für Unterhaltsrückstände geht gerade über diesen titulierten Betrag pro Monat hinaus.

26

Für diese an dem Unterhaltstitel und dem in ihm bezeichneten Betrag orientierte Auslegung streiten auch der Sinn und Zweck dieses Absetzbetrags, der einerseits bezogen ist auf die nach dem Monatsprinzip des SGB II (§ 41 SGB II) zu berechnenden Einnahmen der leistungsberechtigten Person und andererseits auf die ebenfalls nach Monaten berechneten Unterhaltsverpflichtungen sowie das den Leistungen nach dem SGB II ebenso wie den Unterhaltszahlungen zugrunde liegende Ziel, den aktuellen Lebensbedarf der betroffenen Personen zu sichern. Dies folgt auch aus der Gesetzesbegründung, die auszugsweise lautet: "Mit der Einfügung von Nummer 7 wird geregelt, dass Aufwendungen zur Erfüllung gesetzlicher Unterhaltsverpflichtungen bis zu dem in einem Unterhaltstitel oder in einer notariell beurkundeten Unterhaltsvereinbarung festgelegten Betrag, den Betroffenen nicht als 'bereites', d. h. einsatzfähiges Einkommen zur Verfügung stehen" (BT-Drucks 16/1410 S 20). Auch hierin wird der aktuelle Bezug zu dem titulierten Betrag zur Befriedigung des Unterhaltsbedarfs deutlich. Aus diesem gemeinsamen Ziel sowohl der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II als auch der Zahlung von Unterhalt, die Existenz der betroffenen Personen in bestimmten Zeitabschnitten zu sichern, wird deutlich, dass eine Auslegung, die eine Zahlung auf Schulden für die Vergangenheit miteinbezieht, die nicht von dem aktuell fälligen Titel umfasst sind, über das gesetzgeberische Ziel hinausgeht, zumal die Berücksichtigung von Aufwendungen zur Erfüllung titulierter gesetzlicher Unterhaltspflichten im Ergebnis bewirkt, dass die Unterhaltspflicht mittelbar vom Jobcenter getragen wird. Aus diesen Überlegungen folgt auch, dass entgegen der Auffassung des LSG eine Gleichstellung von Zahlungen auf Unterhaltsrückstände mit laufenden Unterhaltszahlungen grundsätzlich nicht möglich ist, weil sich beide Zahlungsziele grundlegend unterscheiden. Laufende Zahlungen dienen der Befriedigung des aktuellen Bedarfs, während Zahlungen auf Unterhaltsrückstände zunächst die Vergangenheit betreffen, auch wenn diese in aller Regel Auswirkungen auf die Gegenwart hat.

27

Aus systematischen Gründen spricht gegen eine Berücksichtigung von Zahlungen auf Unterhaltsrückstände als Absetzbetrag, dass als Einkommen grundsätzlich alle Einnahmen zu berücksichtigen sind und Ausnahmen nur für bestimmte Einnahmen und bestimmte Absetzbeträge gemacht werden (vgl § 11 SGB II aF; §§ 11 bis 11b SGB II nF). Angesichts dieses Regel-Ausnahme-Verhältnisses bedarf das Eingreifen einer Ausnahme einer klaren gesetzlichen Rechtsgrundlage (den Ausnahmecharakter betonend auch Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB II, K § 11b RdNr 257 ff). Zudem ist zu beachten, dass das SGB II die Übernahme von Schulden nur ausnahmsweise vorsieht, nämlich zur Sicherung der Unterkunft, aber auch dann in der Regel nur darlehensweise (§ 22 Abs 5 SGB II aF, § 22 Abs 8 SGB II nF; vgl zur grundsätzlichen Verneinung der Übernahme von Schulden schon die Gesetzesbegründung zum Entwurf des SGB II in BT-Drucks 15/1516 S 56 sowie: BSG vom 30.9.2008 - B 4 AS 29/07 R - BSGE 101, 291 = SozR 4-4200 § 11 Nr 15, RdNr 19; BSG vom 29.11.2012 - B 14 AS 33/12 R - BSGE 112, 229 = SozR 4-4200 § 11 Nr 57, RdNr 14; Söhngen in Juris-PK SGB II, § 11b RdNr 16). Dies folgt aus dem Zweck der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II, in einer aktuellen Notlage das verfassungsrechtlich geschützte Existenzminimum zu sichern (vgl § 1 Abs 1 SGB II nF). Die durch die Berücksichtigung einer Zahlung auf Unterhaltsschulden als Absetzbetrag von den Einnahmen bewirkte mittelbare Übernahme von solchen Schulden durch das Jobcenter ist damit nicht in Einklang zu bringen.

28

Aus der Vorschrift des § 170 Strafgesetzbuch (StGB) über die Strafbarkeit bei einer Verletzung der Unterhaltspflicht folgt nichts Anderes, weil diese voraussetzt, dass der Betreffende "sich einer gesetzlichen Unterhaltspflicht entzieht" und auch das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der unterhaltsrechtlichen Leistungsfähigkeit erfüllt ist(Fischer, StGB, 60. Aufl 2013, § 170 RdNr 8 ff). Dass eine Person, die neben ihrem Erwerbseinkommen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II als sog Aufstocker erhält, diese Tatbestandsmerkmale erfüllt, ist von weiteren Voraussetzungen abhängig, nicht aber die automatische Folge einer Nichtzahlung auf Unterhaltsrückstände, wenn die laufenden Unterhaltspflichten erfüllt werden.

29

Die Regelung des § 11 Abs 2 Satz 1 Nr 7 SGB II aF trägt im Übrigen durch ihre Bezugnahme auf den in dem Unterhaltstitel festgelegten Betrag auch Gründen der Verwaltungspraktikabilität Rechnung, weil durch die Vorlage des Titels und des Nachweises der Zahlung der Absetzbetrag relativ einfach zu bestimmen ist(BSG vom 9.11.2010 - B 4 AS 78/10 R - BSGE 107, 106 = SozR 4-4200 § 11 Nr 35, RdNr 16). Dies ist aber nicht mehr der Fall, wenn über den titulierten Betrag hinausgehende Zahlungen auf Unterhaltsrückstände als Abzugsbetrag berücksichtigt werden, wie es nach der Entscheidung des LSG der Fall wäre.

30

d) Die Zahlung der 150 Euro auf die Unterhaltsrückstände führt auch nicht aufgrund der Rechtsprechung zu Einkommen als "bereiten Mitteln" zu einer entsprechenden Verringerung des zu berücksichtigenden Einkommens. Diese Rechtsprechung bezieht sich vielmehr auf die Berücksichtigung von fiktiven Einnahmen, insbesondere in Fallkonstellationen, in denen den Anspruchstellern eine größere einmalige Einnahme zugeflossen war, die nach den jeweiligen normativen Vorgaben auf mehrere Monate aufzuteilen war und letztlich in den jeweiligen Monaten eine fiktive Einkommensanrechnung erfolgte (vgl § 2 Abs 3 Alg II-V 2004, heute § 11 Abs 3 SGB II nF; vgl BSG vom 25.1.2012 - B 14 AS 101/11 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 47; BSG vom 29.11.2012 - B 14 AS 33/12 R - BSGE 112, 229 = SozR 4-4200 § 11 Nr 57; BSG vom 10.9.2013 - B 4 AS 89/12 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 62), oder wenn bestimmte Einkommensteile zB gepfändet waren und von daher von vornherein nicht zur Verfügung standen (BSG vom 10.5.2011 - B 4 KG 1/10 R - BSGE 108, 144 = SozR 4-5870 § 6a Nr 2, RdNr 19: Pfändung; BSG vom 16.5.2012 - B 4 AS 132/11 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 60 RdNr 22: Einbehaltung eines Betriebskostenguthabens). Vorliegend ist jedoch nicht die Berücksichtigung einer fiktiven oder den Klägern grundsätzlich von vornherein nicht zur Verfügung stehenden Einnahme umstritten, sondern ein Absetzbetrag von einem realen Einkommenszufluss im jeweiligen Monat, also letztlich die Berücksichtigung einer bestimmten mangels Pfändung nicht zwingenden Einkommensverwendung.

31

Auch die Gesetzesbegründung zur Einführung des § 11 Abs 2 Satz 1 Nr 7 SGB II aF geht davon aus, dass es sich bei den zufließenden Einnahmen grundsätzlich um bereite Mittel handelt, solange keine Pfändung erfolgt ist(ebenso BSG vom 9.11.2010 - B 4 AS 78/10 R - BSGE 107, 106 = SozR 4-4200 § 11 Nr 35, RdNr 21) und hat gerade mit dieser Begründung den weiteren Absetzbetrag wegen der erbrachten laufenden Unterhaltszahlungen bis zur titulierten Höhe geschaffen.

32

4. Der Anspruch der Klägerin und des Klägers auf jeweils 326,04 Euro Alg II im Januar 2007 errechnet sich aus ihren Gesamtbedarfen von jeweils 431,41 Euro plus dem Restbedarf der ihrer Bedarfsgemeinschaft angehörenden Tochter Lisa in Höhe von 15,41 Euro und der anteilsmäßigen Verteilung ihres zu berücksichtigenden Einkommens von insgesamt 214,51 Euro nach § 9 Abs 2 SGB II.

33

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG.

Die Revisionen der Kläger gegen das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 21. März 2012 werden zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind auch für das Revisionsverfahren nicht zu erstatten.

1

Zwischen den Beteiligten ist die (endgültige) Bewilligung von Regelleistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (SGB II) für die Zeit vom 1.11.2008 bis 30.4.2009 und die Rechtmäßigkeit einer gegen den Kläger gerichteten Erstattungsforderung für in diesem Zeitraum vorläufig erbrachte Leistungen im Streit.

2

Der 1956 geborene Kläger und die 1946 geborene Klägerin sind miteinander verheiratet und leben in einer gemeinsamen Wohnung. Für den Bewilligungszeitraum vom 1.11.2008 bis 30.4.2009 bewilligte die Agentur für Arbeit M als Rechtsvorgängerin des beklagten Jobcenters Regelleistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in Höhe von jeweils 148,01 Euro monatlich (Bescheide vom 10.11.2008 und vom 24.11.2008). Die Bewilligung erfolgte ausdrücklich vorläufig, weil im Hinblick auf das noch nicht vollständig ermittelte Einkommen des Klägers aus seiner selbständigen Tätigkeit über den Anspruch nicht abschließend entschieden werden könne. Kosten für Unterkunft und Heizung bewilligte der Landkreis M in getrennter Trägerschaft.

3

Die Klägerin erhielt im streitigen Zeitraum eine Rente von 88,96 Euro monatlich. Der Kläger war seit 2006 auf Grundlage eines Beratervertrages für die H S Ltd. & Co KG (nachfolgend KG) tätig. Er war zugleich als Kommanditist an der KG beteiligt und Geschäftsführer sowie Alleingesellschafter der Komplementärgesellschaft, der H S Ltd. mit Sitz in B Für die Geschäftsführung der KG durch die Komplementärgesellschaft war lediglich ein Kostenersatz vereinbart; im Übrigen erfolgte die Beteiligung der Gesellschafter am Gewinn oder Verlust im Verhältnis ihrer Einlagen. Für die Geschäftsführung der Komplementärgesellschaft war kein Aufwendungsersatz vereinbart.

4

Nach dem Beratervertrag war der Kläger über seine Tätigkeit als Geschäftsführer der KG hinaus zur Beratung der Gesellschaft auf dem Gebiet der EDV, zur Akquisition und zur Ausführung von Aufträgen verpflichtet. Diese Tätigkeit erfolgte unter der Firmierung "h net". Als Vergütung erhielt er ein Honorar in Höhe von 20 Euro zuzüglich Mehrwertsteuer je Arbeitsstunde, ggf zuzüglich eines Aufwendungsersatzes für angefallene und nachgewiesene Aufwendungen.

5

Im Zeitraum vom 1.11.2008 bis 30.4.2009 erzielte die Einzelfirma h net Einnahmen von 3555,31 Euro; die KG im gleichen Zeitraum Einnahmen von 16 954,04 Euro. Die h net bestritt in diesem Zeitraum von ihren Einnahmen Kosten für die Büroräume und betriebsbedingte Fahrten in Höhe von 1086,85 Euro, daneben leistete sie Beiträge für eine Rechtsschutzversicherung in Höhe von 135,64 Euro und für eine Haftpflichtversicherung in Höhe von 152,77 Euro; für die KG fielen Ausgaben in Höhe von 9507,16 Euro an, und zwar neben den gezahlten Honoraren für die h net die Körperschaftssteuer, Kosten für Büroeinrichtung und Bürobedarf, Kosten für die Nutzung eines überwiegend betrieblich genutzten Kraftfahrzeugs und Kosten für im Einzelnen nachgewiesene Fahrten im öffentlichen Personennahverkehr. Vorauszahlungen bzw endgültige Zahlungen auf die Umsatzsteuer leistete die KG an das Finanzamt im streitigen Zeitraum nicht.

6

Mit Bescheid vom 6.7.2009 lehnte der Beklagte die Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für den Zeitraum vom 1.11.2008 bis zum 30.4.2009 endgültig ab. In Ansehung des endgültig festgestellten Einkommens aus selbständiger Tätigkeit bestehe keine Hilfebedürftigkeit. Es ergebe sich eine Erstattungsforderung gegen die Kläger von insgesamt 2637,14 Euro. Mit Widerspruchsbescheid vom 28.7.2009 verminderte der Beklagte den Erstattungsbetrag auf 1776,12 Euro, weil die Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung nicht zu erstatten seien, und wies den Widerspruch im Übrigen als unbegründet zurück.

7

Das hiergegen angerufene Sozialgericht (SG) München hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 23.6.2010). Auf die Berufung hat das Bayerische Landessozialgericht (LSG) den angefochtenen Bescheid geändert, die Erstattungsforderung gegen die Klägerin aufgehoben und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen (Urteil vom 21.3.2012). Zur Begründung hat es ausgeführt, dem angefochtenen Bescheid lasse sich nicht entnehmen, dass er sich wegen der Erstattung auch an die Klägerin richte. Im Übrigen sei der angefochtene Bescheid rechtmäßig. Ein Anspruch auf Regelleistungen stehe den Klägern nicht zu. Die Betriebseinnahmen der KG seien dem Kläger als eigenes Einkommen aus Selbständigkeit zuzurechnen, weil er als Kommanditist, Alleingesellschafter der Komplementärgesellschaft und alleiniger Gesellschafter-Geschäftsführer die Gesellschaft vollständig beherrscht habe. Die Berechnung des danach zu berücksichtigenden Einkommens habe das SG nachvollziehbar und zutreffend dargelegt, sodass darauf Bezug genommen werde (Hinweis auf § 153 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz). Rückstellungen für Umsatzsteuer seien nicht abzusetzen, weil nach der Neufassung des § 3 der auf Grundlage der Verordnungsermächtigung in § 13 SGB II erlassenen Verordnung zur Berechnung von Einkommen sowie zur Nichtberücksichtigung von Einkommen und Vermögen beim Arbeitslosengeld II/Sozialgeld vom 17.12.2007 (BGBl I 2942 ) nur noch tatsächliche Ausgaben erfasst würden. Die Frage der Absetzbarkeit der privaten Haftpflichtversicherung könne dahin stehen, denn auch unter Berücksichtigung dieser Absetzposition ergebe sich ein Anspruch der Kläger nicht.

8

Hiergegen richten sich die Revisionen der Kläger. Sie rügen die Verletzung von § 11 SGB II iVm § 3 Alg II-V 2008. Die vereinnahmte Umsatzsteuer sei schon kein Einkommen, denn sie sei von Anfang an mit dem Anspruch des Steuergläubigers belastet und an diesen weiterzuleiten. Jedenfalls seien entsprechende Rückstellungen als notwendige Ausgaben von den Einnahmen abzusetzen.

9

Die Kläger beantragen,
das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 31. März 2012 zu ändern und das Urteil des SG München vom 23. Juni 2010 sowie den Bescheid des Beklagten vom 6. Juli 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. Juli 2009 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, den Klägern vom 1. November 2008 bis zum 30. April 2009 Regelleistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts zu gewähren.

10

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

11

Er hält die angefochtenen Entscheidungen für zutreffend.

12

Die zulässige Revision ist unbegründet (§ 170 Abs 1 Satz 1 SGG). Die Kläger haben im Zeitraum vom 1.11.2008 bis zum 30.4.2009 keinen Anspruch auf Regelleistungen, weil ihr Regelbedarf in Höhe von insgesamt 632 Euro von dem in der Bedarfsgemeinschaft zu berücksichtigenden Einkommen vollständig gedeckt wird. Die dem Kläger vorläufig bewilligten Leistungen sind deshalb zu erstatten.

13

1. Streitgegenstand sind vorliegend die Ansprüche der Kläger auf Regelleistungen in der Zeit vom 1.11.2008 bis zum 30.4.2009, die mit dem angefochtenen Bescheid vom 6.7.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28.7.2009 abgelehnt worden sind, sowie die geltend gemachte Erstattungsforderung gegen den Kläger in Höhe von 888,06 Euro. Die ursprünglich gegen die Klägerin geltend gemachte Erstattungsforderung in gleicher Höhe ist im Revisionsverfahren nicht mehr streitig; der Beklagte hat das die Klägerin insoweit begünstigende Urteil des LSG nicht angegriffen. Ansprüche auf Leistungen für Unterkunft und Heizung machen die Kläger zutreffend nicht geltend, denn insoweit ist eine Regelung in den angefochtenen Bescheiden wegen der im streitigen Zeitraum geltenden getrennten Trägerschaft für die Leistungserbringung nicht getroffen worden. Die vorangegangenen Bescheide über vorläufige Leistungen im streitigen Zeitraum sind nicht Gegenstand des Verfahrens; sie haben sich mit Erlass des endgültigen Bescheides auf sonstige Weise erledigt (vgl § 39 Abs 2 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch) unabhängig davon, dass die Kläger sich vorliegend gegen die endgültige Ablehnung wenden.

14

Das beklagte Jobcenter ist gemäß § 70 Nr 1 SGG beteiligtenfähig. Nach § 76 Abs 3 Satz 1 SGB II ist die gemeinsame Einrichtung zum 1.1.2011 als Rechtsnachfolger an die Stelle der bis dahin beklagten Bundesagentur für Arbeit getreten (zum Ganzen nur BSG SozR 4-4200 § 37 Nr 5 RdNr 11 ). Die vom SG vorgenommene Beiladung des Landkreises M hat sich damit erledigt, weil nunmehr Identität zwischen dem ursprünglich Beklagten und dem ursprünglich Beigeladenen besteht.

15

2. Der Beklagte konnte über den Anspruch der Kläger auf Regelleistungen im streitigen Zeitraum ohne Bindung an vorangegangene Entscheidungen entscheiden. Die Bewilligungen mit Bescheiden vom 10.11.2008 und vom 24.11.2008 sind wegen der tatsächlichen Ungewissheiten im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal der Hilfebedürftigkeit ausdrücklich als vorläufige Entscheidungen (vgl § 40 Abs 1 Satz 2 Nr 1a SGB II iVm § 328 Abs 1 Satz 1 Nr 3 Sozialgesetzbuch Drittes Buch III >) nicht nur im Hinblick auf die Höhe, sondern die Leistung dem Grunde nach erfolgt. Die vorläufigen Entscheidungen konnten also durch die endgültige - ablehnende - Entscheidung ersetzt werden, ohne dass es einer Aufhebung der vorläufigen Entscheidungen (und damit ggf einer Vertrauensschutzprüfung) bedurfte.

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 22. Juni 2012 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

1

Streitig ist die Höhe der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II in den Monaten November 2008 sowie Januar 2009 bis April 2009.

2

Der 1963 geborene und Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II beziehende Kläger erzielte aus einer freiberuflichen Tätigkeit als Tischtennislehrer für verschiedene Schulen und Sportvereine in den streitigen Zeiträumen ein monatliches Einkommen unter 400 Euro. Der Beklagte bewilligte ihm für den Zeitraum vom 1.12.2008 bis 30.4.2009 SGB II-Leistungen in Höhe von jeweils 362,83 Euro für 11/2008 und 1/2009 bis 4/2009 sowie in Höhe von 614,66 Euro für 12/2008, wobei er - mit Ausnahme des Monats Dezember 2008 - ein fiktives Einkommen in Höhe von 400 Euro und als absetzbare Beträge den Erwerbstätigenfreibetrag in Höhe von 60 Euro und den Grundfreibetrag in Höhe von 100 Euro berücksichtigte (Bescheid vom 4.12.2008). Nach Vorlage von Einkommensnachweisen erfolgte für die jeweiligen Folgemonate nach Zufluss der Einkünfte mit Bescheid vom 12.12.2008 eine Neuberechnung der SGB II-Leistungen für die Monate 11/2008 (417,95 Euro), 12/2008 (665,66 Euro) und 1/2009 (431,15 Euro). Als Absetzbeträge berücksichtige der Beklagte die Kosten für Arbeitsmittel in Höhe von 15,33 Euro, den Grundfreibetrag in Höhe von 100 Euro und den Erwerbstätigenfreibetrag. Den Widerspruch gegen den Bescheid vom 4.12.2008 wies er zurück (Widerspruchsbescheid vom 7.1.2009). Während des Klageverfahrens vor dem SG berechnete der Beklagte die Leistungen für den Monat April 2009 (442,32 Euro) neu (Bescheid vom 4.5.2009).

3

Das SG hat den Beklagten - antragsgemäß unter Außerachtlassung des Monats Dezember 2008 - verurteilt, unter Abänderung des Bescheids vom 4.12.2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7.1.2009 bei der Einkommensermittlung in den Monaten Februar und März 2009 die monatliche Kfz-Leasingrate zu 2/3 sowie Fahrtkosten nach § 3 Abs 7 Alg II-V und die hälftigen Handykosten als Betriebsausgaben zu berücksichtigen. Weiter hat es den Beklagten verurteilt, unter Abänderung der Bescheide vom 12.12.2008 und 4.5.2009 bei der Einkommensermittlung des Klägers in den Monaten November 2008, Januar 2009 und April 2009 ein Bruttodurchschnittseinkommen von monatlich 354,74 Euro und Betriebsausgaben in Form von Leasingraten zu 2/3, Fahrtkosten nach § 3 Abs 7 Alg II-V und die hälftigen Handykosten zu berücksichtigen. Im Übrigen hat das SG die Klage abgewiesen (Urteil vom 13.9.2010).

4

Auf die Berufung des Beklagten hat das LSG das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 22.6.2012). Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt, der Beklagte sei nicht verpflichtet, über die Berücksichtigung des pauschalen Absetzbetrags nach § 11 Abs 2 S 2 SGB II in Höhe von 100 Euro monatlich sowie des Freibetrags für Erwerbstätige nach § 11 Abs 2 S 1 Nr 6 SGB II hinaus Betriebsausgaben von dem Einkommen abzusetzen. Bei den geltend gemachten Ausgaben handele es sich zweifellos nach seiner Ansicht um Betriebsausgaben, die bereits den Tatbestand des § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 SGB II erfüllten. Daher komme ein Vorabzug bei der Ermittlung des Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit nach § 3 Abs 2 Alg II-V nicht mehr in Betracht. Es könne dahingestellt bleiben, ob die Betriebsausgaben nachgewiesen seien und ob die Ausgaben zu den jeweiligen Erträgen in einem auffälligen Missverhältnis stünden, weil der Gesetzgeber mit der pauschalierenden Regelung eines Absetzbetrags in Höhe von 100 Euro bei Einkommen bis zu 400 Euro monatlich "dem bereits in genereller Weise Rechnung getragen habe, ohne dass der vorliegende Einzelfall Umstände aufweise, die ein Abweichen von dieser pauschalierenden Regelung aus verfassungsrechtlichen Gründen" gebiete. Es laufe dem Sinn und Zweck der Regelungen in § 11 SGB II und § 3 Alg II-V zuwider, die betrieblich notwendigen Ausgaben in tatsächlicher Höhe zunächst bei den betrieblichen Einnahmen einkommensmindernd in Abzug zu bringen und noch zusätzlich einen pauschalen Abzug auch für diese notwendigen Ausgaben zuzulassen, wie dies das SG in seiner Entscheidung ausgeführt habe. Eine derartige Besserstellung von Einkünften aus selbstständiger Tätigkeit sei nicht gerechtfertigt. Mit dem Pauschbetrag würden auch angemessene Betriebsausgaben für mobiles Telefonieren und betrieblich notwendige Fahrten abgegolten.

5

Mit seiner Revision rügt der Kläger eine Verletzung der Regelungen der Alg II-V zur Einkommensberücksichtigung bei Selbstständigen. Bei den hier vorliegenden Betriebsausgaben handele es sich um solche, die durch den Betrieb veranlasst seien und ihm objektiv dienten oder zu dienen bestimmt seien. Bei der pauschalen Absetzbarkeit eines auf 100 Euro iS des § 11 Abs 2 S 2 SGB II begrenzten Betrags habe der Gesetzgeber sozialversicherungspflichtige Beschäftigungen im Blick gehabt.

6

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 22. Juni 2012 aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt vom 13. September 2010 zurückzuweisen.

7

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

8

Er macht geltend, dass die zu berücksichtigenden Betriebsausgaben in einem auffälligen Missverhältnis zu den jeweiligen Erträgen stünden. Der Unterhalt eines Leasingfahrzeugs, zumal eines solchen der gehobenen Mittelklasse, entspreche regelmäßig nicht den Lebensumständen bei einem Leistungsbezug nach dem SGB II. Es sei auch nicht erkennbar, dass die seit 2005 ausgeübte Tätigkeit als Tischtennislehrer den Kläger unabhängig von staatlichen Transferleistungen machen könne. Auch die Handykosten müssten unberücksichtigt bleiben.

9

Die Revision des Klägers ist insoweit begründet, als das Berufungsurteil aufzuheben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen war (§ 170 Abs 2 S 2 SGG). Dessen tatsächliche Feststellungen lassen keine abschließende - positive oder negative - Entscheidung darüber zu, ob der Kläger in den Monaten November 2008 und Januar 2009 bis April 2009 einen Anspruch auf höhere SGB II-Leistungen hat.

10

1. Streitgegenstand des Revisionsverfahrens ist das Begehren des Klägers auf Bewilligung höherer Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II, als der Beklagte mit den Bescheiden vom 4.12.2008 und 12.12.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7.1.2009 sowie dem gemäß § 96 SGG zum Gegenstand des Verfahrens gewordenen Bescheid vom 4.5.2009 bewilligt hat.

11

Mit den og Bescheiden hat der Beklagte die SGB II-Leistungen jeweils endgültig bewilligt. Bereits mit dem Bescheid vom 4.12.2008 hat er hinreichend klar und deutlich zum Ausdruck gebracht, dass und in welchem Umfang Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts bewilligt werden. Soweit er in diesem Bescheid darauf hingewiesen hat, dass "vorerst ein fiktives Einkommen iHv 400 Euro erfasst" werde, liegt hierin keine nur vorläufige, sondern eine endgültige Bewilligung mit dem Hinweis auf eine mögliche Änderung der Leistungsbewilligung nach Vorlage von Einkommensnachweisen. Weder im Verfügungssatz des Bescheides noch in dessen Begründung hat der Beklagte den Terminus einer "vorläufigen Leistungsbewilligung" verwendet und nicht auf die für eine vorläufige Bewilligung maßgebenden Regelungen nach § 40 Abs 1 S 2 Nr 1a SGB II iVm § 328 Abs 1 S 1 Nr 3 SGB III verwiesen, obgleich das zu erwartende Einkommen aus der selbstständigen Tätigkeit des Klägers zu dem Zeitpunkt der Leistungsbewilligung noch nicht feststand. Entsprechend hat der Beklagte - nach Einreichung der Einkommensnachweise aus dieser Tätigkeit - mit dem Bescheid vom 12.12.2008 für den gesamten streitigen Zeitraum auch keine "endgültige Festsetzung" der SGB II-Leistungen nach vorläufiger Bewilligung vorgenommen, sondern einen "Änderungsbescheid" erteilt. Auch bei dem Bescheid vom 4.5.2009 handelt es sich um einen solchen Änderungsbescheid.

12

2. Ob der Kläger für die hier streitigen Zeiträume November 2008 sowie Januar bis April 2009 insgesamt höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II beanspruchen kann, konnte der Senat nicht abschließend beurteilen. Zwar ist nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des LSG davon auszugehen, dass die Anspruchsvoraussetzungen der Nr 1, 2 und 4 des § 7 Abs 1 S 1 SGB II erfüllt sind. Es fehlen aber Feststellungen zum Bedarf und zur Hilfebedürftigkeit (§ 7 Abs 1 S 1 Nr 3 SGB II), insbesondere zu dem zu berücksichtigenden Einkommen des Klägers (s hierzu unter 3.).

13

Hilfebedürftig nach § 9 Abs 1 SGB II idF des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003 (BGBl I 2954) ist, wer seinen Lebensunterhalt, seine Eingliederung in Arbeit und den Lebensunterhalt der mit ihm in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, vor allem nicht 1. durch Aufnahme einer zumutbaren Arbeit, 2. aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen erhält. Das LSG hat schon nicht festgestellt, welchen Gesamtbedarf, insbesondere welche Aufwendungen für Unterkunft und Heizung, der Kläger in dem hier streitigen Zeitraum hatte.

14

3. Auch hinsichtlich des zu berücksichtigenden Einkommens aus der selbstständigen Tätigkeit als Tischtennislehrer fehlt es an eigenen Feststellungen des LSG zu den in den Monaten November 2008 sowie Januar 2009 bis April 2009 tatsächlich erzielten Einkünften. Das LSG hat lediglich ausgeführt, dass der Kläger für die Monate Oktober bis Dezember 2008 Einkommensnachweise eingereicht habe. Unabhängig von dem Umstand, dass diese Unterlagen schon nicht das zu berücksichtigende Einkommen für alle streitigen Leistungsmonate umfassen, fehlen auch Feststellungen des LSG zu den genauen Zeitpunkten des für die Einkommensanrechnung maßgebenden Zuflusses der Einkünfte und deren Höhe. Das Berufungsurteil lässt nicht erkennen, dass es den geltend gemachten Anspruch auf höhere SGB II-Leistungen unter Berücksichtigung des Meistbegünstigungsgrundsatzes auch unter Beachtung dieser Berechnungsfaktoren überprüft hat. Seine Ausführungen beziehen sich nahezu ausschließlich auf die einkommensmindernde Berücksichtigung der geltend gemachten Absetzbeträge. Es sind daher weitere Feststellungen des LSG zu den Einkünften und deren Zufluss sowie auch zu den geltend gemachten Ausgaben (siehe hierzu Hinweise des Senats unter 5.) erforderlich. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts können entsprechende Feststellungen nicht schon aus Rechtsgründen unterbleiben.

15

4. Das LSG ist in seinen Entscheidungsgründen zu Unrecht davon ausgegangen, dass dahingestellt bleiben könne, ob die geltend gemachten Ausgaben im Einzelnen nachgewiesen seien und ob diese zu den jeweiligen Erträgen aus der selbstständigen Tätigkeit als Tischtennislehrer in einem auffälligen Missverhältnis stehen, weil der Gesetzgeber für sämtliche Einnahmen (also auch für solche aus selbstständiger Tätigkeit) davon ausgegangen sei, dass bei Einkünften bis zu 400 Euro lediglich insgesamt ein Pauschbetrag in Höhe von 100 Euro abgesetzt werden könne. Dies entspricht nicht der vom Gesetz- bzw Verordnungsgeber festgelegten Systematik bei der Berücksichtigung von Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit.

16

Nach § 11 Abs 1 S 1 SGB II(idF, die die Norm mit dem Gesetz zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006 erhalten hat; im Folgenden alte Fassung ) sind als Einkommen zu berücksichtigen Einnahmen in Geld oder Geldeswert mit Ausnahme der Leistungen nach diesem Buch, der Grundrente nach dem BVG und nach den Gesetzen, die eine entsprechende Anwendung des BVG vorsehen und der Renten oder Beihilfen, die nach dem Bundesentschädigungsgesetz für Schaden an Leben sowie an Körper oder Gesundheit erbracht werden, bis zur Höhe der vergleichbaren Grundrente nach dem BVG. Die vom Kläger erzielten Einnahmen unterfallen keiner der in § 11 Abs 1 S 1 SGB II aF benannten Ausnahmen.

17

Bei den Einkünften aus seiner Tätigkeit als Tischtennislehrer handelt es sich um Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit, sodass ergänzend zu § 11 SGB II aF der auf der Grundlage der Verordnungsermächtigung nach § 13 Abs 1 SGB II erlassene § 3 Alg II-V idF vom 17.12.2007 (BGBl I 2942, im Folgenden Alg II-V 2008) bzw - mangels Übergangsregelung - ab 1.1.2009 die Regelung des § 3 der Alg II-V idF vom 18.12.2008 (BGBl I 2780; im Folgenden Alg II-V 2009) Anwendung findet. Bei der Berechnung des Einkommens aus selbstständiger Arbeit, Gewerbebetrieb oder Land- und Fortwirtschaft ist nach § 3 Abs 1 S 1 Alg II-V 2008/2009 daher zunächst von den Betriebseinnahmen auszugehen. Betriebseinnahmen werden nach § 3 Abs 1 S 2 Alg II-V 2008 bestimmt als alle aus der selbstständigen Arbeit bzw dem Gewerbebetrieb erzielten Einnahmen, die im Bewilligungszeitraum(§ 41 Abs 1 S 4 SGB II) tatsächlich zufließen. Hierzu sind - wie bereits ausgeführt - weitere Feststellungen des LSG erforderlich. Nach der Ermittlung der Betriebseinnahmen sind zur Berechnung des nach dem SGB II anrechenbaren Einkommens von den Betriebseinnahmen in einem weiteren Schritt die im Bewilligungszeitraum tatsächlich geleisteten notwendigen Ausgaben mit Ausnahme der nach § 11 Abs 2 SGB II aF abzusetzenden Beträge ohne Rücksicht auf steuerrechtliche Vorschriften abzusetzen(§ 3 Abs 2 S 1 Alg II-V 2008/2009). Im gleichberechtigten Zusammenwirken der beiden Regelungen sind daher solche Ausgaben keine "Betriebsausgaben" iS des § 3 Alg II-V 2008/2009, die gleichzeitig Absetzbeträge nach § 11 Abs 2 SGB II aF sind(Schmidt in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 11b RdNr 23 "Rohergebnis aus betrieblichen Einnahmen und rein betrieblichen Ausgaben"). Die Beträge, die sich aus § 11 Abs 2 SGB II aF ergeben, werden erst in einem abschließenden Schritt von dem nach § 3 Abs 4 Alg II-V 2008/2009 monatsweise verteilten Einkommen abgesetzt(BSG Urteil vom 22.8.2013 - B 14 AS 1/13 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 64, zur Veröffentlichung auch in BSGE vorgesehen, RdNr 26; vgl auch Mecke in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 13 RdNr 58). Dabei gilt für Einkommen aus selbstständiger Beschäftigung und abhängiger Tätigkeit bis zu 400 Euro gleichermaßen, dass an die Stelle der einzelnen Beträge nach § 11 Abs 2 S 1 Nr 3 bis 5 SGB II aF ein höhenmäßig begrenzter pauschaler Betrag von insgesamt 100 Euro monatlich abzusetzen ist(§ 11 Abs 2 S 2 SGB II aF).

18

Entgegen den Ausführungen des LSG kommt es nicht zu einer zweifachen Absetzbarkeit der betrieblichen Ausgaben, weil die direkt von den Betriebseinnahmen abzusetzenden "Betriebsausgaben" iS von § 3 Alg II-V 2008/2009 keine solchen Ausgaben sein können, die gleichzeitig als absetzbare Beträge von § 11 Abs 2 S 1 Nr 5 SGB II aF als mit der Erzielung des Einkommens verbundene Ausgaben erfasst sind. Entsprechend hat der Verordnungsgeber in seiner Begründung zu § 3 Alg II-V 2008 ausdrücklich ausgeführt, dass bei selbstständig Tätigen - wie auch bei Arbeitnehmern - ua Kosten für die Fahrt von der Wohnung zur Arbeitsstätte sowie Mehraufwendungen für Verpflegung bei längerer vorübergehender Abwesenheit vom Wohnort nach § 11 Abs 2 SGB II aF abzusetzen seien. Diese Kosten würden daher nicht bei der Ermittlung des Einkommens nach § 3 Abs 2 Alg II-V, sondern erst bei der Bereinigung des Einkommens nach § 3 Abs 4 S 3 Alg II-V iVm § 11 Abs 2 S 1 Nr 5 SGB II aF berücksichtigt(Begründung zu dem Entwurf für eine Verordnung zur Berechnung von Einkommen sowie zur Nichtberücksichtigung von Einkommen und Vermögen beim Arbeitslosengeld/Sozialgeld, des Verordnungsgebers, S 15).

19

Dieses von dem Gesetz- und Verordnungsgeber festgelegte Vorgehen bei der Ermittlung des anrechenbaren Einkommens aus einer selbstständigen Tätigkeit führt auch nicht automatisch zu einer Besserstellung von selbstständig Tätigen, wie dies das LSG in seiner Begründung angenommen hat. Diese Ansicht lässt außer Betracht, dass selbstständige Tätigkeiten - insbesondere in der Anfangszeit - regelmäßig mit anderen und umfangreicheren Aufwendungen verbunden sein können als abhängige Beschäftigungen. Insofern sind auch die mit der Führung eines Unternehmens verbundenen tatsächlich notwendigen Ausgaben, insbesondere auch Verpflichtungen gegenüber Gläubigern, zB wegen der Anmietung von Gegenständen und Räumlichkeiten, als Absetzbeträge zu berücksichtigen (BSG Urteil vom 22.8.2013 - B 14 AS 1/13 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 64, zur Veröffentlichung auch in BSGE vorgesehen, RdNr 23), die bei abhängig Beschäftigten nicht in dieser Form vorhanden sind. Zudem enthalten § 3 Abs 3 S 1 und S 3 Alg II-V Regelungen zur Nichtberücksichtigung tatsächlich oder wirtschaftlich unangemessener Aufwendungen. Diese verdeutlichen, dass der Verordnungsgeber - im Unterschied zu der bis 30.9.2005 geltenden pauschalen Absetzbarkeit der mit der Erzielung des Einkommens verbundenen Betriebsausgaben in Höhe von 30 Prozent der Betriebseinnahmen (vgl § 3 Nr 3 Buchst b Alg II-V vom 20.10.2004 ) - bei den Betriebsausgaben eine an den einzelnen Ausgabeposten und der konkreten selbstständigen Tätigkeit orientierte Betrachtung und keine pauschale Absetzbarkeit der Belastungen bei selbstständig tätigen SGB II-Beziehern mehr ermöglichen wollte. Da das Berufungsgericht nicht entsprechend vorgegangen und - neben den tatsächlichen Einnahmen des Klägers im streitigen Zeitraum - auch die Höhe der zu berücksichtigenden Betriebsausgaben nicht festgestellt hat, kann der Senat schon aus diesem Grund nicht abschließend entscheiden.

20

5. a) Darüber hinaus weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht bei seiner erneuten Entscheidung über die Berücksichtigung von Betriebsausgaben nicht ohne weitere Prüfung davon ausgehen kann, dass die Leasingraten für das Kfz des Klägers nicht zumindest anteilig von seinen Einnahmen abgesetzt werden können. Es dürfte davon auszugehen sein, dass er ein Fahrzeug für die offenbar an verschiedenen Orten ausgeübten Tätigkeiten als Tischtennistrainer benötigt. Insofern hat das LSG im Tatbestand seiner Entscheidung die Ausführungen des SG wiedergegeben, wonach das Fahrzeug des Klägers überwiegend (mehr als 50%) für berufliche Zwecke genutzt werde (vgl hierzu § 3 Abs 7 S 3 Alg II-V); eigene Feststellungen des LSG fehlen jedoch (vgl zur ergänzenden Heranziehung der steuerrechtlichen Grundsätze zur Abgrenzung einer "betrieblichen Veranlassung" Kohnke/Grosse in DVP 2013, 244 ff, 244).

21

Der Umstand, dass es sich bei dem Leasing um eine Finanzierungsweise handelt, bei der das Leasingobjekt vom Leasinggeber beschafft und finanziert wird und dem Leasingnehmer gegen Zahlung eines vereinbarten Entgelts für die vereinbarte Zeit lediglich zur Nutzung überlassen wird, steht einer Berücksichtigung als Absetzbetrag nicht grundsätzlich entgegen, wenn das Fahrzeug zur Ausübung der selbstständigen Tätigkeit benötigt wird. In gleicher Weise wie bei Mietausgaben für Geschäftsräume oder sonstigen Tilgungsraten für den Erwerb notwendiger Ausstattungsgegenstände für eine selbstständige Tätigkeit können Leasingraten der Bereitstellung eines Kfz als notwendigem Arbeitsmittel dienen. Soweit der Beklagte die Nichtberücksichtigung der Leasingraten damit rechtfertigt, dass die selbstständige Tätigkeit den Kläger nicht unabhängig von staatlichen Transferleistungen machen könne, bezieht er sich zu Unrecht auf eine - hier nicht relevante - Voraussetzung für die Erbringung von über die Existenzsicherung hinausgehenden SGB II-Leistungen zur Eingliederung (vgl zu Eingliederungsleistungen für die Instandsetzung des Pkw: BSG Urteil vom 1.6.2010 - B 4 AS 63/09 R, juris RdNr 13).

22

Wenn das LSG zu dem Ergebnis gelangt, dass die Aufwendungen für ein Kfz grundsätzlich notwendig sind, ist bei der einzelfallbezogenen Entscheidung über die Absetzbarkeit der hier geltend gemachten Leasingraten als Betriebsausgaben in einem weiteren Prüfungsschritt zu beachten, dass tatsächliche Ausgaben nicht abgesetzt werden sollen, soweit diese ganz oder teilweise vermeidbar sind, offensichtlich nicht den Lebensumständen während des Bezugs der Leistungen zur Grundsicherung für Arbeitsuchende entsprechen (§ 3 Abs 3 S 1 Alg II-V 2008/2009) oder das Verhältnis der Ausgaben zu den jeweiligen Erträgen in einem auffälligen Missverhältnis steht (§ 3 Abs 3 S 3 Alg II-V 2008/2009). Diese Vorgaben tragen zunächst dem in § 2 Abs 2 S 1 SGB II verankerten Grundsatz Rechnung, dass erwerbsfähige Leistungsberechtigte in eigener Verantwortung alle Möglichkeiten zu nutzen haben, um ihren Lebensunterhalt aus eigenen Mitteln und Kräften zu bestreiten. Sie sind während des Bezugs von Alg II auch bei Einkommenserzielung gehalten, die Ausgaben hierfür niedrig zu halten (Geiger in Münder, SGB II, 5. Aufl 2013, § 11 RdNr 56). Unabhängig von deren steuerlichen Absetzbarkeit (§ 3 Abs 2 Alg II-V 2008/2009)muss bei jeder Betriebsausgabe eines Selbstständigen im Leistungsbezug eine individuelle Wertung und Prüfung erfolgen. Als rechtlicher Maßstab hierfür gilt nach § 3 Abs 3 S 1 Alg II-V 2008/2009, dass die "Lebensumstände während des Bezugs der Leistungen zur Grundsicherung für Arbeitsuchende" heranzuziehen sind. Derselbe Maßstab der Orientierung an den Lebensumständen während des SGB II-Bezugs wird auch bei der Prüfung angewandt, ob es sich um angemessene Vermögensgegenstände handelt, die von einer Verwertung bei SGB II-Bezug ausgenommen sind (§ 12 Abs 3 S 2 SGB II). Mit Bezug auf diese Regelung hat der 14. Senat des BSG bereits ein "Fahrzeug der unteren Mittelklasse" für angemessen gehalten und ist in Anlehnung an die Werte der KfzHV von einem Grenzwert der Angemessenheit von 7500 Euro als Verkehrswert eines Kfz ausgegangen (BSG Urteil vom 6.9.2007 - B 14/7b AS 66/06 R - BSGE 99, 97 = SozR 4-4200 § 12 Nr 5, RdNr 15 ff). Da § 3 Abs 3 S 1 Alg II-V 2008/2009 eine Absetzbarkeit von Betriebsausgaben nur ausschließt, wenn diese "offensichtlich" nicht den Lebensumständen während des Bezugs der Leistungen zur Grundsicherung für Arbeitsuchende entsprechen, wird das Berufungsgericht - unter Berücksichtigung der Art der selbstständigen Tätigkeit des Klägers - hier zumindest Leasingraten für ein Fahrzeug der unteren Mittelklasse als Absetzbeträge berücksichtigen und prüfen müssen, ob preisgünstigere Beschaffungsmöglichkeiten eines Kfz als der Umfang der von dem Kläger gewählten Leasingalternative für ihn verfügbar und realisierbar waren. Ist dies der Fall, ist Hilfebedürftigkeit durch eine Senkung der Leasingausgaben teilweise vermeidbar und die Absetzbarkeit der Leasingraten der Höhe nach beschränkt.

23

b) Die Fahrkosten des Klägers sind - anders als vom SG mit seiner Bezugnahme auf § 3 Abs 7 Alg II-V 2009 offenbar angenommen - allenfalls zum Teil als "Betriebsausgaben" von seinen Einkünften aus selbstständiger Tätigkeit absetzbar. Bei den hier in Betracht kommenden Fahrten des Klägers zu den einzelnen Trainingsstätten greift die og Regelung des § 3 Abs 2 S 1 Alg II-V 2008/2009, nach der Betriebsausgaben nur solche Ausgaben sein können, die nicht zugleich nach § 11 Abs 2 SGB II aF als "mit der Erzielung des Einkommens verbundene notwendige Ausgaben" zu berücksichtigen sind. Zu den mit der Erzielung des Einkommens aus selbstständiger Tätigkeit verbundenen notwendigen Ausgaben nach § 11 Abs 2 S 1 Nr 5 SGB II aF gehören jedoch die regelmäßigen Fahrten von der Wohnung zur "Betriebsstätte" und zurück. Diese Fahrten sind also, obwohl es sich auch um Betriebsausgaben handelt, dem "privaten Bereich" zuzuordnen und gelten regelmäßig als von dem pauschalen Absetzbetrag nach § 11 Abs 2 S 2 SGB II aF (mit)erfasst(Mecke in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 13 RdNr 60). Die notwendigen Ausgaben für darüber hinausgehende Fahrten (etwa im Rahmen von Sportfreizeiten uä) sind ggf als weitere Betriebsausgaben zu berücksichtigten. Schließlich sind im Falle einer überwiegend betrieblichen Nutzung für private Fahrten von den Betriebsausgaben Absetzungen für private Fahrten von 0,10 Euro für jeden gefahrenen Kilometer vorzunehmen (§ 3 Abs 7 S 2 Alg II-V 2009).

24

c) Weiter wird das LSG zu entscheiden haben, ob Handykosten als notwendige Betriebsausgaben zu berücksichtigen sind. Insofern sind weitere Feststellungen des LSG zur privaten und/oder beruflichen Nutzung des Handys erforderlich. Sind notwendige und angemessene betriebliche Aufwendungen nachgewiesen, kann der betriebliche Anteil ggf auch geschätzt werden (vgl zB zur Schätzung von Kosten und Umfang der privaten und unternehmerischen Fahrten, wenn diese nicht konkret ermittelt werden können, BFH Beschluss vom 18.2.2008 - XI B 185/07; vgl zur Möglichkeit der Schätzung auch Urteil des Senats vom 11.12.2012 - B 4 AS 27/12 R - SozR 4-4225 § 6 Nr 2 RdNr 34).

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Ggf wird das Berufungsgericht auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Auf die Revisionen der Kläger wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 11. Januar 2012 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

1

Streitig ist die Höhe von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) von Oktober 2009 bis Februar 2010 unter Berücksichtigung einer im vorangegangenen Bewilligungszeitraum zugeflossenen einmaligen Einnahme als Einkommen.

2

Die miteinander verheirateten, 1965 und 1970 geborenen Kläger zu 1 und 2 sowie deren im März 1994, im Juli 2000 und im August 2008 geborenen Kinder, die Kläger zu 3 bis 5, leben gemeinsam in einem Eigenheim. Sie bezogen vom Beklagten seit März 2009 Leistungen nach dem SGB II. Am 21.4.2009 ging auf dem Konto des Klägers zu 1 eine Einkommensteuererstattung in Höhe von 8875,20 Euro ein. Die Kläger nutzten den Betrag nach ihren Angaben noch im Monat April zur Rückzahlung eines Darlehens, das sie bei dem Schwager des Klägers zu 1 vor Leistungsbeginn zum Zwecke der Finanzierung ihres Eigenheims aufgenommen hatten.

3

Mit den Angaben im Antrag der Kläger vom 21.8.2009 für den Bewilligungszeitraum ab dem 1.9.2009 wurde dem Beklagten der Zufluss der Einkommensteuererstattung bekannt. Er bewilligte daraufhin für den Zeitraum vom 1.9.2009 bis 28.2.2010 Leistungen unter Berücksichtigung der Steuererstattung mit einem Betrag von monatlich 739,60 Euro als Einkommen des Klägers zu 1. Die Berücksichtigung des Einkommens erfolge ab Mai 2009; die Höhe des monatlich zu berücksichtigenden Betrages ergebe sich aus einer Verteilung des Gesamtbetrages auf 12 Monate (Bescheid vom 24.8.2009; Widerspruchsbescheid vom 5.11.2009). Mit Änderungsbescheid vom 20.1.2010 berücksichtigte der Beklagte für diesen Zeitraum weitergehend an die Kläger gezahltes Kindergeld.

4

Die Klagen zum Sozialgericht (SG) Duisburg gerichtet gegen den Bescheid vom 24.8.2009 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 20.1.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5.11.2009 und die Berufungen zum Landessozialgericht (LSG) Nordrhein-Westfalen blieben ohne Erfolg (Urteil des SG vom 9.9.2010; Urteil des LSG vom 11.1.2012). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ausgeführt, dem monatlichen Gesamtbedarf der Kläger in Höhe von 1569,24 Euro habe von September 2009 bis Januar 2010 Einkommen aus Kindergeld in Höhe von insgesamt 498 Euro monatlich sowie monatlich ein Teilbetrag der im April 2009 zugeflossenen Einkommensteuerrückerstattung in Höhe von 739,60 Euro gegenübergestanden. Im Februar 2010 habe sich das Kindereinkommen auf 618 Euro und entsprechend das zu berücksichtigende Gesamteinkommen erhöht. Die Steuererstattung, die den Klägern im April 2009 zugeflossen sei, sei auch im folgenden Bewilligungsabschnitt als Einkommen iS von § 11 Abs 1 SGB II und nicht als Vermögen iS von § 12 SGB II zu berücksichtigen(Hinweis auf Bundessozialgericht Urteil vom 28.10.2009 - B 14 AS 64/08 R - RdNr 14 ff). Die einmalige Einnahme sei auf einen Verteilzeitraum von 12 Monaten zu verteilen gewesen. Im Zeitpunkt der Auszahlung der Rückerstattung seien offene Schulden nicht vom Einkommen abzusetzen gewesen. Daraus, dass die Kläger den Erstattungsbetrag nach ihren Angaben unmittelbar nach dessen Erhalt zur Rückzahlung eines Darlehens verwendet hätten, folge nichts anderes. Der Leistungsberechtigte, der seine Selbsthilfeobliegenheit und die hieraus resultierende Verpflichtung, jegliches Einkommen zuvörderst zur Sicherung des Lebensunterhalts der Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft einzusetzen, missachte und Einkommen entgegen dem Gebot, dieses zunächst für den Lebensunterhalt einzusetzen, für andere Belange verwende, könne nicht besser gestellt werden, als der Leistungsberechtigte, der vertraglichen Zahlungsverpflichtungen gegenüber Dritten unterliege und diesen unter Beachtung seiner aus dem SGB II erwachsenden Obliegenheiten nicht nachkomme. Der bedarfsmindernden Berücksichtigung einer Einmalzahlung stehe nicht entgegen, dass der Leistungsberechtigte den Betrag zur Schuldentilgung verwendet habe (Hinweis auf BSGE 101, 291 = SozR 4-4200 § 11 Nr 15, RdNr 19).

5

Hiergegen richten sich die Revisionen der Kläger. Sie rügen die Verletzung von § 9 Abs 1 iVm § 11 Abs 1 SGB II. Die Einkommensteuererstattung sei zwar im Zeitpunkt des Zuflusses zu berücksichtigendes Einkommen. Stelle sich bei erneuter Antragstellung aber heraus, dass das Einkommen verbraucht sei, habe eine nur fiktive Anrechnung zu unterbleiben. Diese gesetzgeberische Konzeption folge auch daraus, dass ein existenzsichernder Anspruch auf Leistungen im Grundsatz auch dann bestehe, wenn die Notlage etwa bei Verweigerung zumutbarer Arbeit, bei unwirtschaftlichem Verhalten oder mutwilliger Herbeiführung von Hilfebedürftigkeit selbst herbeigeführt worden sei. Eine fiktive Einkommensberücksichtigung verletze das Sozialstaatsprinzip.

6

Die Kläger beantragen,
das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 11. Januar 2012 und das Urteil des Sozialgerichts Duisburg vom 9. September 2010 aufzuheben, die Bescheide des Beklagten vom 24. August 2009 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 20. Januar 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. November 2009 abzuändern und den Klägern für den Zeitraum Oktober 2009 bis Februar 2010 höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts zu gewähren.

7

Der Beklagte beantragt,
die Revisionen zurückzuweisen.

8

Die Revisionen der Kläger sind im Sinne der Aufhebung des Berufungsurteils und der Zurück-verweisung der Sache an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz). Auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des LSG kann nicht beurteilt werden, ob sie im noch streitigen Zeitraum vom 1.10.2009 bis zum 28.2.2010 Anspruch auf höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts haben. Zutreffend rügen die Kläger, dass weitergehende Hilfebedürftigkeit iS des § 9 Abs 1 SGB II nicht schon deshalb verneint werden darf, weil ihnen im vorangegangenen Zeitraum eine einmalige Einnahme zugeflossen ist.

9

1. Gegenstand des Rechtsstreits sind die Bescheide vom 24.8.2009 und vom 20.1.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5.11.2009, gegen die sich die Kläger mit ihren kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklagen (§ 54 Abs 1 und 4 SGG) wenden. Nachdem sich die Beteiligten wegen der Höhe der Leistungen für September 2009, für den zusätzlich die Berücksichtigung einer Eigenheimzulage als Einkommen streitig war, in einem Vergleich geeinigt haben, sind nach entsprechender Beschränkung des Leistungsantrages durch die Kläger Streitgegenstand noch höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts an sämtliche Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft im Zeitraum von Oktober 2009 bis Februar 2010. Die Kläger machen mit ihrem Vorbringen, es sei die im April 2009 zugeflossene Steuererstattung nicht als Einkommen zu berücksichtigen, sowohl höhere Leistungen für Unterkunft und Heizung an die minderjährige Klägerin zu 5 als auch (höhere) Regelleistungen an sämtliche Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft geltend. Eine Beschränkung des Streitgegenstandes auf Regelleistungen einerseits und Kosten der Unterkunft und Heizung andererseits haben sie damit nicht vorgenommen, wovon auch die Vorinstanzen ausgegangen sind.

10

2. Die Kläger zu 1, 2 und 3 als erwerbsfähige Hilfebedürftige (vgl § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II) und die Kläger zu 4 und 5, die als gemeinsame, nicht erwerbsfähige Kinder der Kläger zu 1 und 2 mit ihnen in einer Bedarfsgemeinschaft leben (vgl § 7 Abs 2, 3 SGB II),haben dem Grunde nach Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts (vgl §§ 19, 28 SGB II in der bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung). Wegen der Höhe ihrer Ansprüche ist zunächst der Gesamtbedarf der Bedarfsgemeinschaft aus dem Bedarf jeder einzelnen Person zu ermitteln und sodann das zu berücksichtigende Einkommen (vgl § 9 Abs 1 iVm § 11 SGB II) im Verhältnis der Einzelbedarfe zum Gesamtbedarf zu verteilen (§ 9 Abs 2 Satz 3 SGB II). Entgegen der Auffassung des LSG beträgt der Gesamtbedarf der Bedarfsgemeinschaft vorliegend allerdings nicht 1569,24 Euro zusammengesetzt aus einem Bedarf der Eltern in Höhe von jeweils 323 Euro, der Klägerin zu 3 in Höhe von 287 Euro, des Klägers zu 4 in Höhe von 251 Euro und der Klägerin zu 5 in Höhe von 215 Euro sowie den tatsächlichen Kosten für Unterkunft und Heizung in Höhe von 170,24 Euro. Das zugeflossene Kindergeld ist nämlich nach § 11 Abs 1 Satz 3 SGB II vorliegend ausschließlich zur Bedarfsdeckung der Kinder heranzuziehen und also vorab von ihren Bedarfen abzusetzen(vgl BSG SozR 4-4200 § 9 Nr 4 RdNr 24). Dies wird das LSG bei der erneuten Prüfung der Hilfebedürftigkeit nach Zurückverweisung des Rechtsstreits zu beachten haben.

11

Bei der Prüfung der Hilfebedürftigkeit nach § 9 Abs 1 SGB II hat das LSG die Höhe des (über das Kindergeld hinaus) nach § 11 SGB II zu berücksichtigenden Gesamteinkommens mit monatlich 739,60 Euro (1/12 der im April 2009 zugeflossenen Einkommensteuererstattung) angenommen. Es hat offen gelassen, ob der Vortrag der Kläger zutreffend ist, die Einkommensteuererstattung sei bereits vor Beginn des Bewilligungsabschnitts verbraucht gewesen, sondern die Auffassung vertreten, ein Zwölftel der zugeflossenen Gesamtsumme sei aus rechtlichen Gründen monatlich als Einkommen zu berücksichtigen. Diese Auffassung hält der revisionsgerichtlichen Überprüfung nicht stand.

12

3. Nach § 11 Abs 1 Satz 1 SGB II sind als Einkommen zu berücksichtigen Einnahmen in Geld oder Geldeswert mit Ausnahme der Leistungen nach dem SGB II, der Grundrente nach dem Bundesversorgungsgesetz (BVG) und den Gesetzen, die eine entsprechende Anwendung des BVG vorsehen und Renten oder Beihilfen, die nach dem Bundesentschädigungsgesetz für Schaden an Leben sowie an Körper oder Gesundheit erbracht werden. Dabei ist Einkommen iS des § 11 Abs 1 SGB II nach der Rechtsprechung der für die Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständigen Senate grundsätzlich alles das, was jemand nach Antragstellung wertmäßig dazu erhält, und Vermögen das, was er vor Antragstellung bereits hatte(vgl nur BSG SozR 4-4200 § 11 Nr 17 RdNr 23; BSGE 101, 291 = SozR 4-4200 § 11 Nr 15, RdNr 18). Zutreffend hat das LSG ausgeführt, dass sich die einmalige Einnahme damit im Zeitpunkt des Zuflusses als Einkommen darstellte. Diesen Charakter als Einkommen verliert eine einmalige Einnahme auch nach erneuter Antragstellung im nachfolgenden Bewilligungszeitraum nicht. Die rechtliche Wirkung des "Zuflussprinzips" endet nicht mit dem Monat des Zuflusses, sondern erstreckt sich über den gesamten Zeitraum, auf den das Einkommen (vorliegend nach § 2 Abs 4 Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung idF vom 17.12.2007; vgl jetzt § 11 Abs 3 Satz 3 SGB II idF des Art 2 des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.3.2011, BGBl I 453 - neue Fassung ) aufgeteilt wird, den sog "Verteilzeitraum" (vgl nur BSG Urteile vom 30.9.2008 - B 4 AS 29/07 R - BSGE 101, 291 = SozR 4-4200 § 11 Nr 15, RdNr 21 und - B 4 AS 57/07 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 16 RdNr 28 sowie Urteil vom 28.10.2009 - B 14 AS 64/08 R -, juris RdNr 25). Auch insoweit entsprechen die Ausführungen des LSG dieser Rechtsprechung uneingeschränkt.

13

Eine Festlegung, ob die Verteilung der einmaligen Einnahme nach § 2 Abs 4 Alg II-V vorliegend über 12 Monate zu erfolgen hatte oder ein kürzerer Zeitraum angezeigt war(vgl § 11 Abs 3 SGB II nF, der eine Verteilung über 6 Monate vorsieht; zur alten Rechtslage etwa BSG Urteil vom 27.9.2011 - B 4 AS 180/10 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 40 RdNr 32; Urteil vom 25.1.2012 - B 14 AS 101/11 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 47 RdNr 30), braucht im derzeitigen Stand des Verfahrens nicht zu erfolgen. Die Feststellungen des LSG im Übrigen lassen schon nicht den Schluss zu, der Bedarf der Kläger sei im Zeitraum von Oktober 2009 bis Februar 2010 jeweils monatlich in der von dem Beklagten angenommenen Höhe gedeckt. Wenn die einmalige Einnahme, was die Kläger vortragen, tatsächlich im Bedarfszeitraum nicht mehr (oder nur noch teilweise) zur Verfügung stand, kommt - entgegen der Auffassung des LSG - schon von daher ein höherer Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in Betracht. Es kommt nämlich bei Berücksichtigung einer Einnahme als Einkommen in einem abschließenden Prüfungsschritt darauf an, ob zugeflossenes Einkommen als "bereites Mittel" geeignet ist, den konkreten Bedarf im jeweiligen Monat zu decken (vgl BSG Urteil vom 18.2.2010 - B 14 AS 32/08 R - SozR 4-4200 § 9 Nr 9 RdNr 20; Urteil vom 10.5.2011 - B 4 KG 1/10 R - BSGE 108, 144 = SozR 4-5870 § 6a Nr 2, RdNr 21; Urteil vom 21.6.2011 - B 4 AS 21/10 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 39 RdNr 29). Dies gilt auch bei Berücksichtigung einer einmaligen Einnahme über einen Verteilzeitraum hinweg ohne Einschränkungen.

14

Zwar muss der Hilfebedürftige sein Einkommen auch dann zur Behebung einer gegenwärtigen Notlage für sich verwenden, wenn er sich dadurch außerstande setzt, anderweitig bestehende Verpflichtungen zu erfüllen (BSG Urteil vom 19.9.2008 - B 14/7b AS 10/07 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 18 RdNr 25). Dementsprechend ist er bei Zufluss einer einmaligen Einnahme gehalten, das Geld nicht zur Schuldendeckung zu verwenden, sondern über den Verteilzeitraum hinweg zur Sicherung des Lebensunterhalts einzusetzen. Wenn die einmalige Einnahme, deren Berücksichtigung als Einkommen in Rede steht, tatsächlich aber nicht (mehr) uneingeschränkt zur Verfügung steht, ist ein Leistungsanspruch nicht ausgeschlossen. Die Verweigerung existenzsichernder Leistungen aufgrund einer unwiderleglichen Annahme, dass die Hilfebedürftigkeit bei bestimmtem wirtschaftlichen Verhalten - hier dem Verbrauch der einmaligen Einnahme in bestimmten monatlichen Teilbeträgen - (teilweise) abzuwenden gewesen wäre, ist mit Art 1 Grundgesetz (GG) iVm Art 20 GG nicht vereinbar (vgl nur Bundesverfassungsgericht Beschluss vom 12.5.2005 - 1 BvR 569/05 - NVwZ 2005, 927 = Breith 2005, 803 = juris RdNr 28). Diesem Gedanken folgt das gesetzgeberische Grundprinzip, dass Einkommen nicht "fiktiv" berücksichtigt werden darf, sondern tatsächlich geeignet sein muss, Hilfebedürftigkeit zu beseitigen. Hierauf hat der 4. Senat am Beispiel der Berücksichtigung schwankender Einnahmen bereits hingewiesen (vgl Urteil vom 21.6.2011 - B 4 AS 21/10 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 39 RdNr 29). Damit ist auch bei der Berücksichtigung einmaliger Einnahmen über einen Verteilzeitraum hinweg auf entsprechenden Vortrag des Leistungsberechtigten hin zu überprüfen, ob die auf diesen Zeitraum bezogene Durchschnittsbetrachtung die tatsächliche Einnahmesituation im Bedarfszeitraum zutreffend wiederspiegelt. Diese Prüfung wird das LSG nach Zurückverweisung des Rechtsstreits nachzuholen haben.

15

Die vom LSG in Bezug genommene Aussage des 4. Senats (BSGE 101, 291 = SozR 4-4200 § 11 Nr 15) in einem (nach dem dort mitgeteilten Sachverhalt) vergleichbaren Fall, dass "einer bedarfsmindernden Berücksichtigung der Einkommensteuererstattung nicht (entgegenstehe), dass die Kläger die Steuererstattung zur Schuldentilgung verwendet haben" (aaO, RdNr 19), steht nicht im Widerspruch zur vorliegenden Entscheidung. Vorliegend ist nicht darüber zu entscheiden, welche Auswirkungen der Zufluss der einmaligen Einnahme im April 2009 bei Prüfung der Rechtmäßigkeit der Bewilligung für den laufenden Bewilligungszeitraum nach dem Maßstab des § 48 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) hatte. Allein hierauf bezieht sich aber die vom LSG in Bezug genommene Aussage des 4. Senats. Weil bei Anwendung des § 48 SGB X mit Wirkung für die Vergangenheit in solchen Fällen nicht eine aktuelle Bedarfslage ungedeckt bleibt, sondern nach Aufhebung der Bewilligung und Rückforderung (nur) künftig eine Verbindlichkeit gegenüber dem Träger der Grundsicherung entsteht, widerspricht dieses Ergebnis nicht dem Prinzip der Berücksichtigung von Einkommen als "bereiten Mitteln".

16

Wegen der erstmaligen Bewilligung von Leistungen für Bewilligungszeiträume, die dem Zufluss einer einmaligen Leistung folgen und über die hier allein zu entscheiden ist, mangelte es im vom 4. Senat entschiedenen Fall an hinreichenden Feststellungen zur Einkommens- und Bedarfslage im Folgezeitraum (aaO, RdNr 27), sodass der Rechtsstreit zu entsprechenden Ermittlungen zurückverwiesen worden ist. Gerade die Ausführungen zum notwendigen Prüfungsumfang wegen des folgenden Bewilligungsabschnitts (aaO, RdNr 28 ff) zeigen, dass die tatsächliche Mittellosigkeit im folgenden Bewilligungsabschnitt für den Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts (auch) nach der dort vertretenen Auffassung nicht unerheblich war. Weitergehende Ermittlungen hätten sich sonst erübrigt. Dass die vorliegende Entscheidung des Senats mit der Auffassung des 4. Senats übereinstimmt, ergibt sich im Übrigen aus der oben zitierten Rechtsprechung aus den Folgejahren.

17

4. Verwenden Leistungsberechtigte einmalige Einnahmen nicht zur Sicherung des Lebensunterhalts im Verteilzeitraum und führen sie so Hilfebedürftigkeit (ggf teilweise) herbei, kann solches Verhalten einen Ersatzanspruch nach § 34 SGB II auslösen. Insbesondere wenn dem Leistungsberechtigten aus vorangegangenen Bezugszeiträumen oder nach entsprechender Aufklärung durch den Träger der Grundsicherung, die insbesondere bei sog Aufstockern mit laufendem und einmaligen Erwerbseinkommen angezeigt erscheint, bekannt ist oder bekannt sein müsste, in welcher Weise der Einsatz einer einmaligen Einnahme von ihm erwartet wird, kann bei entgegenstehendem Verhalten ein solcher Anspruch entstehen (zu den Voraussetzungen des § 34 SGB II im Einzelnen BSG Urteil vom 2.11.2012 - B 4 AS 39/12 R - zitiert nach der Pressemitteilung).

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Der Anspruch nach § 34 SGB II(nunmehr in Verbindung mit den erleichterten Möglichkeiten seiner Realisierung, vgl § 43 Abs 1 SGB II nF) sichert das Bedürfnis der Allgemeinheit ausreichend, Steuermittel nicht dort aufzuwenden, wo die Abwendung von Hilfebedürftigkeit dem Hilfebedürftigen auch aus eigener Kraft möglich gewesen wäre und die Notlage also schuldhaft herbeigeführt wird. Zutreffend verweisen die Kläger darauf, dass auch insoweit das Gesetz mit Sanktionsmöglichkeiten einerseits und dem Ersatzanspruch nach § 34 SGB II andererseits (seit dem 1.4.2011 im Gesetz ausdrücklich als "Ersatzanspruch wegen sozialwidrigen Verhaltens" bezeichnet) abschließend aufzeigt, inwieweit Leistungen trotz Bedürftigkeit nicht oder nur eingeschränkt oder mit einem Gegenanspruch des Trägers belastet gewährt werden sollen.

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Demgegenüber scheidet die Gewährung eines Darlehens nach § 23 Abs 1 SGB II(§ 24 Abs 1 SGB II nF) entgegen der Auffassung des LSG von vornherein aus, weil die Norm ausdrücklich die Deckung einmaliger, nicht aber laufender Bedarfe in Bezug nimmt. Auch eine Darlehensgewährung gestützt auf § 23 Abs 4 SGB II(§ 24 Abs 4 SGB II nF), der die darlehensweise Gewährung von laufenden Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts bei zu erwartendem Zufluss von Einkommen in Bezug nimmt, kommt nicht in Betracht, weil auch § 23 Abs 4 SGB II(bzw § 24 Abs 4 SGB II nF) im Zeitpunkt der Darlehensbewilligung Hilfebedürftigkeit voraussetzt. Hilfebedürftigkeit würde aber bei einer "fiktiven" Berücksichtigung der einmaligen Einnahme, wie sie das LSG vornehmen will, in Konsequenz seiner Entscheidung gerade nicht bestehen. Für den Fall einer durch "fehlerhaftes Ausgabeverhalten" (ggf schuldhaft) herbeigeführten Hilfebedürftigkeit seitens des Leistungsberechtigten sieht das SGB II keine nur darlehensweise Gewährung existenzsichernder Leistungen für die Regelbedarfe und Mehrbedarfe vor; die weitergehenden Voraussetzungen der § 23 Abs 1, 4 oder 5 SGB II müssen im Einzelfall erfüllt sein, damit ein Anspruch auf Zuschuss (ggf nach Ermessensentscheidung des Trägers) entfällt. Für Unterkunftsbedarfe sind solche Fälle in § 22 Abs 5 SGB II(§ 22 Abs 8 SGB II nF) abschließend geregelt. Ob die Auffassung des LSG zutrifft, bei zweckwidrigem Verbrauch gewährter existenzsichernder Leistung und Mittellosigkeit komme eine erneute Gewährung von Leistungen für Regelbedarfe als Zuschuss nicht in Betracht, ist für die vorliegende Fallgestaltung ohne Belang (für den Fall der zweckwidrigen Verwendung von gewährten Leistungen für Unterkunft und Heizung vgl BSG Urteil vom 17.6.2010 - B 14 AS 58/09 R - BSGE 106, 90 = SozR 4-4200 § 22 Nr 41, RdNr 18).

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Das LSG wird ggf auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Die Revisionen der Kläger gegen das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 21. März 2012 werden zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind auch für das Revisionsverfahren nicht zu erstatten.

1

Zwischen den Beteiligten ist die (endgültige) Bewilligung von Regelleistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (SGB II) für die Zeit vom 1.11.2008 bis 30.4.2009 und die Rechtmäßigkeit einer gegen den Kläger gerichteten Erstattungsforderung für in diesem Zeitraum vorläufig erbrachte Leistungen im Streit.

2

Der 1956 geborene Kläger und die 1946 geborene Klägerin sind miteinander verheiratet und leben in einer gemeinsamen Wohnung. Für den Bewilligungszeitraum vom 1.11.2008 bis 30.4.2009 bewilligte die Agentur für Arbeit M als Rechtsvorgängerin des beklagten Jobcenters Regelleistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in Höhe von jeweils 148,01 Euro monatlich (Bescheide vom 10.11.2008 und vom 24.11.2008). Die Bewilligung erfolgte ausdrücklich vorläufig, weil im Hinblick auf das noch nicht vollständig ermittelte Einkommen des Klägers aus seiner selbständigen Tätigkeit über den Anspruch nicht abschließend entschieden werden könne. Kosten für Unterkunft und Heizung bewilligte der Landkreis M in getrennter Trägerschaft.

3

Die Klägerin erhielt im streitigen Zeitraum eine Rente von 88,96 Euro monatlich. Der Kläger war seit 2006 auf Grundlage eines Beratervertrages für die H S Ltd. & Co KG (nachfolgend KG) tätig. Er war zugleich als Kommanditist an der KG beteiligt und Geschäftsführer sowie Alleingesellschafter der Komplementärgesellschaft, der H S Ltd. mit Sitz in B Für die Geschäftsführung der KG durch die Komplementärgesellschaft war lediglich ein Kostenersatz vereinbart; im Übrigen erfolgte die Beteiligung der Gesellschafter am Gewinn oder Verlust im Verhältnis ihrer Einlagen. Für die Geschäftsführung der Komplementärgesellschaft war kein Aufwendungsersatz vereinbart.

4

Nach dem Beratervertrag war der Kläger über seine Tätigkeit als Geschäftsführer der KG hinaus zur Beratung der Gesellschaft auf dem Gebiet der EDV, zur Akquisition und zur Ausführung von Aufträgen verpflichtet. Diese Tätigkeit erfolgte unter der Firmierung "h net". Als Vergütung erhielt er ein Honorar in Höhe von 20 Euro zuzüglich Mehrwertsteuer je Arbeitsstunde, ggf zuzüglich eines Aufwendungsersatzes für angefallene und nachgewiesene Aufwendungen.

5

Im Zeitraum vom 1.11.2008 bis 30.4.2009 erzielte die Einzelfirma h net Einnahmen von 3555,31 Euro; die KG im gleichen Zeitraum Einnahmen von 16 954,04 Euro. Die h net bestritt in diesem Zeitraum von ihren Einnahmen Kosten für die Büroräume und betriebsbedingte Fahrten in Höhe von 1086,85 Euro, daneben leistete sie Beiträge für eine Rechtsschutzversicherung in Höhe von 135,64 Euro und für eine Haftpflichtversicherung in Höhe von 152,77 Euro; für die KG fielen Ausgaben in Höhe von 9507,16 Euro an, und zwar neben den gezahlten Honoraren für die h net die Körperschaftssteuer, Kosten für Büroeinrichtung und Bürobedarf, Kosten für die Nutzung eines überwiegend betrieblich genutzten Kraftfahrzeugs und Kosten für im Einzelnen nachgewiesene Fahrten im öffentlichen Personennahverkehr. Vorauszahlungen bzw endgültige Zahlungen auf die Umsatzsteuer leistete die KG an das Finanzamt im streitigen Zeitraum nicht.

6

Mit Bescheid vom 6.7.2009 lehnte der Beklagte die Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für den Zeitraum vom 1.11.2008 bis zum 30.4.2009 endgültig ab. In Ansehung des endgültig festgestellten Einkommens aus selbständiger Tätigkeit bestehe keine Hilfebedürftigkeit. Es ergebe sich eine Erstattungsforderung gegen die Kläger von insgesamt 2637,14 Euro. Mit Widerspruchsbescheid vom 28.7.2009 verminderte der Beklagte den Erstattungsbetrag auf 1776,12 Euro, weil die Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung nicht zu erstatten seien, und wies den Widerspruch im Übrigen als unbegründet zurück.

7

Das hiergegen angerufene Sozialgericht (SG) München hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 23.6.2010). Auf die Berufung hat das Bayerische Landessozialgericht (LSG) den angefochtenen Bescheid geändert, die Erstattungsforderung gegen die Klägerin aufgehoben und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen (Urteil vom 21.3.2012). Zur Begründung hat es ausgeführt, dem angefochtenen Bescheid lasse sich nicht entnehmen, dass er sich wegen der Erstattung auch an die Klägerin richte. Im Übrigen sei der angefochtene Bescheid rechtmäßig. Ein Anspruch auf Regelleistungen stehe den Klägern nicht zu. Die Betriebseinnahmen der KG seien dem Kläger als eigenes Einkommen aus Selbständigkeit zuzurechnen, weil er als Kommanditist, Alleingesellschafter der Komplementärgesellschaft und alleiniger Gesellschafter-Geschäftsführer die Gesellschaft vollständig beherrscht habe. Die Berechnung des danach zu berücksichtigenden Einkommens habe das SG nachvollziehbar und zutreffend dargelegt, sodass darauf Bezug genommen werde (Hinweis auf § 153 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz). Rückstellungen für Umsatzsteuer seien nicht abzusetzen, weil nach der Neufassung des § 3 der auf Grundlage der Verordnungsermächtigung in § 13 SGB II erlassenen Verordnung zur Berechnung von Einkommen sowie zur Nichtberücksichtigung von Einkommen und Vermögen beim Arbeitslosengeld II/Sozialgeld vom 17.12.2007 (BGBl I 2942 ) nur noch tatsächliche Ausgaben erfasst würden. Die Frage der Absetzbarkeit der privaten Haftpflichtversicherung könne dahin stehen, denn auch unter Berücksichtigung dieser Absetzposition ergebe sich ein Anspruch der Kläger nicht.

8

Hiergegen richten sich die Revisionen der Kläger. Sie rügen die Verletzung von § 11 SGB II iVm § 3 Alg II-V 2008. Die vereinnahmte Umsatzsteuer sei schon kein Einkommen, denn sie sei von Anfang an mit dem Anspruch des Steuergläubigers belastet und an diesen weiterzuleiten. Jedenfalls seien entsprechende Rückstellungen als notwendige Ausgaben von den Einnahmen abzusetzen.

9

Die Kläger beantragen,
das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 31. März 2012 zu ändern und das Urteil des SG München vom 23. Juni 2010 sowie den Bescheid des Beklagten vom 6. Juli 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. Juli 2009 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, den Klägern vom 1. November 2008 bis zum 30. April 2009 Regelleistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts zu gewähren.

10

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

11

Er hält die angefochtenen Entscheidungen für zutreffend.

12

Die zulässige Revision ist unbegründet (§ 170 Abs 1 Satz 1 SGG). Die Kläger haben im Zeitraum vom 1.11.2008 bis zum 30.4.2009 keinen Anspruch auf Regelleistungen, weil ihr Regelbedarf in Höhe von insgesamt 632 Euro von dem in der Bedarfsgemeinschaft zu berücksichtigenden Einkommen vollständig gedeckt wird. Die dem Kläger vorläufig bewilligten Leistungen sind deshalb zu erstatten.

13

1. Streitgegenstand sind vorliegend die Ansprüche der Kläger auf Regelleistungen in der Zeit vom 1.11.2008 bis zum 30.4.2009, die mit dem angefochtenen Bescheid vom 6.7.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28.7.2009 abgelehnt worden sind, sowie die geltend gemachte Erstattungsforderung gegen den Kläger in Höhe von 888,06 Euro. Die ursprünglich gegen die Klägerin geltend gemachte Erstattungsforderung in gleicher Höhe ist im Revisionsverfahren nicht mehr streitig; der Beklagte hat das die Klägerin insoweit begünstigende Urteil des LSG nicht angegriffen. Ansprüche auf Leistungen für Unterkunft und Heizung machen die Kläger zutreffend nicht geltend, denn insoweit ist eine Regelung in den angefochtenen Bescheiden wegen der im streitigen Zeitraum geltenden getrennten Trägerschaft für die Leistungserbringung nicht getroffen worden. Die vorangegangenen Bescheide über vorläufige Leistungen im streitigen Zeitraum sind nicht Gegenstand des Verfahrens; sie haben sich mit Erlass des endgültigen Bescheides auf sonstige Weise erledigt (vgl § 39 Abs 2 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch) unabhängig davon, dass die Kläger sich vorliegend gegen die endgültige Ablehnung wenden.

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Das beklagte Jobcenter ist gemäß § 70 Nr 1 SGG beteiligtenfähig. Nach § 76 Abs 3 Satz 1 SGB II ist die gemeinsame Einrichtung zum 1.1.2011 als Rechtsnachfolger an die Stelle der bis dahin beklagten Bundesagentur für Arbeit getreten (zum Ganzen nur BSG SozR 4-4200 § 37 Nr 5 RdNr 11 ). Die vom SG vorgenommene Beiladung des Landkreises M hat sich damit erledigt, weil nunmehr Identität zwischen dem ursprünglich Beklagten und dem ursprünglich Beigeladenen besteht.

15

2. Der Beklagte konnte über den Anspruch der Kläger auf Regelleistungen im streitigen Zeitraum ohne Bindung an vorangegangene Entscheidungen entscheiden. Die Bewilligungen mit Bescheiden vom 10.11.2008 und vom 24.11.2008 sind wegen der tatsächlichen Ungewissheiten im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal der Hilfebedürftigkeit ausdrücklich als vorläufige Entscheidungen (vgl § 40 Abs 1 Satz 2 Nr 1a SGB II iVm § 328 Abs 1 Satz 1 Nr 3 Sozialgesetzbuch Drittes Buch III >) nicht nur im Hinblick auf die Höhe, sondern die Leistung dem Grunde nach erfolgt. Die vorläufigen Entscheidungen konnten also durch die endgültige - ablehnende - Entscheidung ersetzt werden, ohne dass es einer Aufhebung der vorläufigen Entscheidungen (und damit ggf einer Vertrauensschutzprüfung) bedurfte.