Gericht

Arbeitsgericht Regensburg

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 26.592,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten im Anwendungsbereich des TVöD (Bund) über die zutreffende Stufenzuordnung des Klägers innerhalb der Entgeltgruppe 12.

Der Kläger ist seit dem 01.04.2016 als Einzelentscheider beim DD. in Vollzeit beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich Kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme nach dem Tarifvertrag für den Öffentlichen Dienst und ist bis 01.04.2018 befristet.

Die Beklagte gruppierte den Kläger vereinbarungsgemäß in die Entgeltgruppe 12 ein. Mit Schreiben vom 17.11.2016 teilte sie ihm zudem mit, es erfolge gemäß § 16 Abs. 2 TVöD rückwirkend ab dem Zeitpunkt seiner Einstellung die Festlegung der Stufe 1 innerhalb der Entgeltgruppe 12. Seit 01.04.2017 erhält der Kläger eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 12 Stufe 2. Die Vergütungsdifferenz zwischen der Stufe 1 und der vom Kläger begehrten Stufe 4 beträgt monatlich 1.282,00 € brutto sowie zwischen den Stufen 2 und 4 monatlich 934,00 € brutto.

Der Kläger hat in den Jahren 1979 bis 1982 ein Studium an der Bayerischen Beamtenfachhochschule, Fachbereich Finanzwesen durchgeführt und war anschließend bis 1991 im Bereich der EE. tätig. Von 1992 bis 1994 war er Hauptabteilungsleiter für den Bereich Steuern und sodann bis 2001 Geschäftsführer mit Zuständigkeit vornehmlich für steuerliche Fragen bei der Firma FF..1994 hat er die Steuerberaterprüfung abgelegt, ohne in der Folgezeit jedoch als Steuerberater tätig gewesen zu sein. Für die Zeit von 2001 bis 2006 wechselte er als Vorsitzender des Direktoriums bzw. der Geschäftsführung zur GG., B-Stadt. Anschließend war er bis 2008 Geschäftsbereichsleiter der H.H. in M-Stadt. Von 2008 bis 2009 nahm er die Funktion eines Geschäftsführers der JJ.Unternehmensgruppe wahr. Von 2010 bis 2016 war er selbstständiger Unternehmensberater. Seit 2009 ist er Lehrbeauftragter für Mitarbeiterführung und integrative Managementsysteme an der Dualen Hochschule KK.

Der Kläger trägt vor, er könne aufgrund seiner beruflichen Vita nicht mit einem Berufsanfänger gleichgesetzt werden und sei daher von Anfang an in die Entgeltgruppe 12 Erfahrungsstufe 4, hilfsweise in die Erfahrungsstufe 3, hilfsweise in die Erfahrungsstufe 2 TVöD (Bund) einzuordnen gewesen. Seine frühere berufliche Tätigkeit sei als förderlich im Sinne von § 16 Abs. 2 S. 3 TVöD (Bund) anzuerkennen. Seine Aufgabe beim DD. sei es, in persönlichen Gesprächen mit Asylbewerbern deren Fluchtgründe zu erfahren. Er müsse schnell den Sachverhalt erfassen, analysieren, die richtigen Fragen stellen und auf Widersprüche und Ungereimtheiten in den Angaben der Asylbewerber, die vornehmlich aus muslimischen Ländern und dem arabisch geprägten Kulturkreis stammten, achten. Die gefundenen Erkenntnisse seien sodann in eine elektronische Akte einzupflegen, was einen sicheren Umgang mit dem DD.-IT-System „…“ sowie dem gängigen Microsoft-Office-Programmen voraussetze. Diese Tätigkeiten habe er in ähnlicher Form bereits früher während seiner 15-jährigen Geschäftsführerzeit bei verschiedenen Unternehmen ausgeführt. In unzähligen Gesprächen und Verhandlungen mit Gesellschaftern, Aufsichtsrat, Kunden, Betriebsräten, Banken und Mitarbeitern sowie auf zahlreichen geleiteten Meetings und Geschäftsführersitzungen habe er eine fundierte Kommunikationsfähigkeit und Kenntnisse zum Eskalationsmanagement erlangt. Richtige Fragen zu stellen und mögliche Widersprüche und Schwachstellen offenzulegen habe zu seinen Aufgaben gehört. Auch seine Ausbildung zum Steuerberater, wenn auch ohne eine Tätigkeit in diesem Beruf, kommen ihm hier zugute. Dies gelte auch für seine Zeit bei der GG. Auch bei der Firma JJ. habe er laufend steuerliche Betriebsprüfungen vorgenommen und Erbschaftssteuerkonzepte entwickelt. Er habe dabei gelernt, einen Sachverhalt vor dem Hintergrund der bestehenden rechtlichen Fragestellung zu ermitteln. Dass er diese Fähigkeiten bereits mitgebracht habe, zeige sich auch darin, dass er nicht wie die meisten anderen Entscheider eine sechswöchige Grundlagenschulung im Qualifizierungs-Zentrum des DD. durchlaufen habe sondern bereits nach vier Wochen zum Einsatz gelangt sei. Seine zahlreichen, wenn auch kürzeren berufsbedingten Auslandsaufenthalte hätten ihm zudem einen hohen Grad an interkultureller Kompetenz vermittelt. Durch seine zehnjährige Beamtentätigkeit im EE. habe er entsprechende Verwaltungserfahrung sammeln können. Nicht zuletzt durch seine Lehrbeauftragtentätigkeit habe er die bereits erworbene Interviewtechnik vertieft und könne diese nun im Rahmen der Anhörung der Asylbewerber einsetzen. Seine Einstellung sei auch zur Deckung eines ansonsten nicht erfüllbaren Personalbedarfs beim DD. erfolgt. Bundesweit hätten gemäß öffentlich zugängiger Quellen etwa 740 Entscheiderstellen nicht besetzt werden können. Bezogen auf die Außenstelle seien zum 01.04.2016 insgesamt 121 Stellen vorhanden gewesen, wovon zu diesem Stichtag jedoch lediglich 50,4 Stellen besetzt worden seien. Im September 2016 seien in LL-Stadt von 46 Planstellen als Entscheider lediglich 24,5 Stellen besetzt gewesen. Auch heute noch gebe es dort freie Planstellen. Zur Deckung dieses offenen Personalbedarfs hätte die Beklagte daher seine Vorbeschäftigungszeiten im Rahmen von § 16 Abs. 2 S. 3 TVöD (Bund) berücksichtigen müssen. Ihr dahingehendes Ermessen habe sie nicht ausgeübt, sodass seine Zuordnung zur Stufe 1 bereits aus diesem Grund fehlerhaft und daher aufzuheben sei. Seine früheren Tätigkeiten als Geschäftsführer, Finanzbeamter und für steuerberatende Tätigkeiten ergäben mindestens die Stufe 2. Die im Ausland erworbene interkulturelle Kompetenz setze er mit einer weiteren Stufe an. Die bei ihm vorhandene Technik der Gesprächsführung und die Tätigkeit als Lehrbeauftragter seien mit zwei weiteren Stufen zu bewerten. Schließlich sei auch zu berücksichtigen, dass einige andere Entscheider von Anfang an in höhere Stufen eingereiht worden seien.

Der Kläger stellt zuletzt folgenden Antrag:

1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger für die Zeit vom 01.04.2016 bis 31.03.2017 Gehalt nach der Entgeltgruppe 12, Erfahrungsstufe 4, hilfsweise der Erfahrungsstufe 3, hilfsweise der Erfahrungsstufe 2 TVöD (Bund) zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger für die Zeit ab 01.04.2017 Gehalt nach der Entgeltgruppe 12, Erfahrungsstufe 4, hilfsweise der Erfahrungsstufe 3 TVöD (Bund) zu zahlen.

Die Beklagte beantragt demgegenüber

Klageabweisung.

Die Beklagte beruft sich darauf, die Voraussetzungen einer Anerkennung von Zeiten der vorherigen beruflichen Tätigkeit des Klägers nach § 16 Abs. 2 S. 3 TVöD (Bund) lägen nicht vor. Es hätten bereits keine Schwierigkeiten zur Deckung des Personalbedarfs an Entscheidern vorgelegen, da es eine mehr als ausreichende Zahl von Bewerbern gegeben habe. Es seien alle für den Standort LL-Stadt vorgesehenen Entscheiderstellen besetzt worden. Weitere Einstellungen habe sie aus haushaltstechnischen Gründen in LL-Stadt nicht vornehmen können. Die Planstellenzahl, die der Kläger nenne, sei nicht aussagekräftig und ergebe sich aus einer vorläufigen, unverbindlichen Organisationsfestlegung. Auch die weitere Voraussetzung der Förderlichkeit der früheren beruflichen Tätigkeit des Klägers sei nicht gegeben. Es sei nicht erkennbar, welche Erfahrungen der Kläger durch seine frühere und völlig anders geartete Tätigkeit erlangt habe, die er in seiner Position als Entscheider nun einbringen könne. Dass der Kläger anstelle des sechswöchigen Qualifizierungslehrgangs lediglich an vier Wochen teilgenommen habe, sei ohne Bedeutung, zumal er nach Ablauf dieses Zeitraums seine Tätigkeit mit einer vorläufig reduzierten Zahl von täglichen Anhörungen aufgenommen habe. Schließlich habe die Beklagte auch in keinem Fall von dem ihr eingeräumten Ermessen der Berücksichtigung vorangegangener Tätigkeiten Gebrauch gemacht. Eine Ausnahme stelle lediglich die Besetzung von fünf Stellen im Pressebereich des DD. dar, da diese Schlüsselpositionen andernfalls nicht mit einem entsprechend qualifizierten Personal hätten besetzt werden können. Sofern in wenigen Einzelfällen von Anfang an eine höhere Zuordnung als in die Stufe 1 erfolgt sei habe dies daran gelegen, dass in diesen Fällen die tariflichen Voraussetzungen des § 16 Abs. 2 S. 2 oder S. 4 bzw. Abs. 3 TVöD (Bund) vorgelegen hätten.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Niederschriften der mündlichen Verhandlungen vom 13.01.2017, 27.07.2017 und 19.12.2017 sowie auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien samt Anlagen.

Gründe

Die zulässige Klage ist nicht begründet.

I.

Die Klage ist zulässig. Es handelt sich um eine Eingruppierungsfeststellungsklage (hier genauer: Einstufungsfeststellungsklage), die allgemein üblich ist und nach ständiger Rechtsprechung keinen prozessrechtlichen Bedenken begegnet (BAG 18. Juni 1997 - 4 AZR 747/95). Das notwendige Feststellungsinteresse nach § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG i.V.m. § 256 Abs. 1 ZPO liegt dabei vor. Durch die Entscheidung über den Feststellungsantrag wird der Streit über die Stufenzuordnung des Klägers insgesamt beseitigt und das Rechtsverhältnis der Parteien abschließend geklärt. Der verlangte Gegenwartsbezug wird dadurch hergestellt, dass der Kläger gegenwärtige rechtliche Vorteile in Form eines höheren Entgelts aus einem in der Vergangenheit liegenden Zeitraum erstrebt (BAG 27. Juli 2017 - 6 AZR 701/16; BAG 12. April 2016 - 6 AZR 284/15, jeweils m.w.N.).

II.

Die Klage ist nicht begründet.

Die Beklagte hat den Kläger zum Einstellungszeitpunkt gemäß § 16 Abs. 2 S. 1 TVöD (Bund) zutreffend der Stufe 1 innerhalb der (unstreitigen) Entgeltgruppe 12 zugeordnet. Die in § 16 Abs. 2 S. 3 TVöD normierten Voraussetzungen für eine vom Kläger begehrte höhere Stufenzuordnung sind nicht erfüllt.

1. Voraussetzung einer Zuordnung nach § 16 Abs. 2 S. 3 TVöD zu einer höheren als der Stufe 1 ist, dass die Einstellung zur Deckung eines Personalbedarfs erfolgt ist, der anderweitig nicht hätte abgedeckt werden können (nachfolgend Ziffer 1.1), vorherige berufliche Tätigkeiten und die hierin erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten für die vorgesehene Tätigkeit förderlich sind (Ziffer 1.2) und dass der Arbeitgeber im Rahmen einer Ermessensausübung diese vorangegangenen Tätigkeiten bei der Stufenzuordnung zu berücksichtigen hat (Ziffer 1.3). Während die beiden erstgenannten Punkte als objektive Tatbestandsvoraussetzungen der Rechtsanwendung zuzuordnen sind, betrifft die nachfolgende Ermessensausübung die Frage der Rechtsgestaltung.

Im Fall des Klägers sind weder die beiden Voraussetzungen erfüllt, noch ist - ohne dass es hierauf noch ankommt - eine Ermessensfehlerhaftigkeit des Vorgehens der Beklagten erkennbar.

1.1 Die Einstellung des Klägers erfolgte nicht zur Deckung eines ansonsten nicht erfüllbaren Personalbedarfs.

1.1.1 Die Anforderung einer Einstellung, die der Deckung des Personalbedarfs dient, ist nicht bereits dann gewahrt, wenn der Arbeitgeber lediglich frei im Haushaltsplan ausgewiesene Stellen besetzen will. Vielmehr setzt das Tatbestandsmerkmal voraus, dass der Personalbedarf sonst quantitativ oder qualitativ nicht hinreichend gedeckt werden kann (BAG 21. November 2013 - 6 AZR 23/12 - Rdnr. 47; BAG 12. September 2013 - 6 AZR 512/12 - Rdnr. 52, jeweils m.w.N.). Mit der Regelung soll erreicht werden, dass der Arbeitgeber etwaigen Personalgewinnungsschwierigkeiten flexibel begegnen kann. Solche Schwierigkeiten können allgemein arbeitsmarktbedingt in bestimmten Tätigkeitsbereichen oder Fachrichtungen, aber auch bei örtlich besonders schwieriger Bewerberlage für bestimmte Aufgaben auftreten (BAG 21. November 2013 - 6 AZR 23/12; Rdnr. 47). Sie sind auch denkbar, wenn der Arbeitgeber unter mehreren Bewerbern einen besonders geeigneten einstellen will, der jedoch nicht bereit ist, zu den normalen Bedingungen in den Öffentlichen Dienst einzutreten (BAG 26. August 2008 - 6 AZR 498/07 - Rdnr. 29).

1.1.2 Dem Erfordernis des besonderen Personalgewinnungsinteresses wird das Vorbringen des Klägers nicht gerecht. Die Beklagte konnte im Bereich des DD. über eine ausreichende Zahl von Bewerbern verfügen, um alle Stellen als Einzelentscheider zu besetzen, die sie aus haushaltsrechtlichen Gründen besetzen konnte. Auch nach Vergabe aller vorgesehenen Einzelentscheiderstellen war noch eine größere Zahl von Bewerbern vorhanden, die in das Auswahlverfahren hätten einbezogen werden können. Dies zeigt sich auch darin, dass in Einzelfällen Bewerber auch nach einer erfolgten Zusage ihre Bewerbung zurückgezogen oder Stellen nicht angetreten haben bzw. dass bereits eingestellte Entscheider wegen fehlender Qualifikation nach kurzer Zeit wieder entlassen wurden und das DD. auch in diesen Fällen ohne eine neue Stellenausschreibung auf den weiterhin vorhandenen Bewerberpool zurückgreifen konnte. Weitere Stellenbesetzungen, auch in der Außenstelle LL-Stadt, in der der Kläger eingesetzt war, konnte bzw. wollte die Beklagte nicht vornehmen. Damit bestand nicht die Situation, dass ohne Berücksichtigung von Vorbeschäftigungszeiten der Bewerber im Sinne von § 16 Abs. 2 S. 3 TVöD (Bund) und ohne die Heranziehung einer höheren als der Regelstufe 1 nach § 16 Abs. 2 S. 1 TVöD (Bund) nicht alle vorgesehenen Stellen hätten besetzt werden können. Auch hat sich der Kläger selbst nicht darauf berufen, im Einstellungsverfahren seinen Eintritt im DD. von der Berücksichtigung seiner beruflichen Vorbeschäftigung abhängig gemacht zu haben, sodass die Beklagte deswegen im Interesse der Gewinnung gerade seiner Person als eines besonders qualifizierten Mitarbeiters dem zugestimmt hätte.

Ein besonders Personalgewinnungsinteresse lässt sich auch nicht aus dem Vortrag des Klägers begründen, dass nach Auskunft verschiedenen Stellen der Bundesregierung und auch nach Angaben in der Presse ein wesentlich höherer Bedarf an Einzelentscheidern vorhanden gewesen wäre und nicht alle erforderlichen Entscheiderstellen besetzt seien. Unabhängig davon, dass es im Fall des Klägers nicht auf die Gesamtsituation in der C. sondern allenfalls auf die Einstellungssituation in der Außenstelle LL-Stadt, in der der Kläger tätig war, ankommt, ist die Beklagte dem dergestalt entgegengetreten, dass es sich bei den vom Kläger genannten Zahlen um solche aus einem unverbindlichen und nur vorläufigen Organisationsplan gehandelt hat, nicht aber um eine verpflichtende Regelung. Es mag zugestanden werden, dass es durchaus wünschenswert ist, mehr Einzelentscheider zu beschäftigen um offene Altfälle abzuarbeiten und Asylanträge schnell und zeitnah zu bearbeiten. Hierauf kommt aber es bei der vorliegenden Eingruppierungsklage des Klägers mit einer gänzlich anderen Fragestellung jedoch nicht an. Die Beklagte konnte aus haushaltsrechtlichen Gründen und im Hinblick auf die vorhandenen Haushaltsmittel bzw. sonstige Organisationsfragen von einem einmal festgelegten Organisationsplan abweichen, Einstellungen nicht vornehmen oder zeitlich aussetzen. Gleichfalls nicht zu beanstanden ist es, in einer Außenstelle zugunsten einer anderen mit einem dringenderen Bedarf Stellen nicht zu besetzen bzw. vorgesehene Kapazitäten zu verschieben, das heißt, das Organisationskonzept flexibel zu handhaben. Alleine die Zahl der im Haushaltsplan als frei ausgewiesenen Stellen lässt keinen Rückschluss auf die Bewerbersituation bzw. darauf zu, ob der Personalbedarf quantitativ oder qualitativ hinreichend gedeckt werden kann (BAG 21. November 2013 - 6 AZR 23/12 - Rdnr. 47; BAG 12. September 2013 - 6 AZR 512/12 - Rdnr. 52, jeweils m.w.N.).

1.2 Es ist auch nicht erkennbar, dass die vorherige berufliche Tätigkeit des Klägers für die vorgesehene Tätigkeit als Einzelentscheider förderlich gewesen wäre.

1.2.1 § 16 Abs. 2 S. 3 TVöD (Bund) dient dazu, Berufserfahrung zu berücksichtigen, die dem Arbeitnehmer und damit auch seinem Arbeitgeber in der Tätigkeit, für die er neu eingestellt wurde, zugute kommt (BAG 05. Juni 2014 - 6 AZR 1008/12 - Rdnr. 30; BAG 19. Dezember 2013 - 6 AZR 94/12 - Rdnr. 58). Inhaltlich kommen als förderliche Zeiten in erster Linie gleichartige oder gleichwertige Tätigkeiten, die der Arbeitnehmer bei einem anderen öffentlichen oder privaten Arbeitgeber ausgeübt hat, in Betracht. Sie können insbesondere vorliegen, wenn die frühere berufliche Tätigkeit mit der auszuübenden Tätigkeit in sachlichem Zusammenhang steht und die dabei erworbenen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen für die Erfüllung der auszuübenden Tätigkeit offenkundig von Nutzen sind. Auch eine selbstständige Tätigkeit kann eine förderliche berufliche Tätigkeit in diesem Sinne sein.

1.2.2 Dem Vortrag des Klägers lässt sich die Tatsache der Förderlichkeit seiner früheren Tätigkeit selbst und vor allem auch die Frage, warum und in welchem Umfang sie aus welchen Gründen in welcher Stufenhöhe zu berücksichtigten sein soll, nicht hinreichend entnehmen. Die pauschale Angabe einer vorangegangenen Berufsausübung und die in keiner Weise nachvollziehbare Konsequenz ihrer Berücksichtigung mit einer oder mehreren behaupteten Stufen ohne der wohl erforderlichen Beachtung der vergleichsweisen Vorgaben in § 16 Abs. 4 TVöD (Bund) (siehe beispielsweise BAG 26. August 2008 - 6 AZR 498/07 - Rdnr. 30) oder zumindest der Angabe, aus welchen Gründen in einem bestimmten Umfang eine Berücksichtigung stattzufinden habe, erfüllt bereits nicht die an einen substantiierten Vortrag zu stellenden Anforderungen.

Aber auch nach den Angaben des Klägers zu seiner früheren beruflichen Tätigkeit ist eine Förderlichkeit nicht erkennbar. Dies gilt zum einen für die Verwaltungserfahrung, die der Kläger im Rahmen seiner Tätigkeit beim EE. in den Jahren 1982 bis 1991 erworben hat. Dieser Zeitraum lag bei Einstellung des Klägers mehr als 25 Jahre zurück. Welche Kenntnisse hieraus beim Kläger vorhanden sind und warum sie für die Tätigkeit als Einzelentscheider förderlich sein sollen, ist nicht erkennbar, zumal sich Strukturen und Verwaltungsvorgänge in den zurückliegenden 25 Jahren doch erheblich verändert haben.

Soweit sich der Kläger auf Kenntnisse der Gesprächsführung beruft, handelt es sich um eine Selbstverständlichkeit, die bei allen Entscheidern elementare Voraussetzung ihrer Arbeit darstellen. Dass der Kläger besondere Kenntnisse hierin hat, die ihm bei seiner jetzigen Tätigkeit beim DD. zugute kommen und ihre Herleitung aus seiner früheren beruflichen Tätigkeit ist nicht ersichtlich. Dies gilt auch für sein früheres Tätigwerden als Hauptabteilungsleiter, Geschäftsführer oder Geschäftsbereichsleiter in der freien Wirtschaft. Hierbei handelt es sich allesamt um Positionen, die der Führungsebene eines Unternehmens zuzuordnen sind. Sie ist nicht andeutungsweise vergleichbar mit der Situation einer Befragung von Asylbewerbern zu ihren Fluchtgründen, weder nach dem Gegenstand, noch nach den Themen. Der Kontakt und die Kommunikation auf Führungsebene ist etwas völlig anderes als der als Entscheider stattfindende Umgang mit Menschen aus allen und auch aus völlig anderen Bevölkerungsschichten. Auch was seine Ausbildung zum Steuerberater für eine Ähnlichkeit und Förderlichkeit für die Einstellung als Einzelent-scheider bedingen soll, erschließt sich der Kammer nicht, zumal die hieran anknüpfenden und zu behandelnden steuerlichen Fragen bzw. die „Erarbeitung von Erbschaftssteuerkonzepten“ keinerlei Berührungspunkte mit der Tätigkeit als Einzelentscheider haben. Auch der Erwerb besonderer interkultureller Kompetenzen durch die frühere berufliche Tätigkeit ist nicht nachvollziehbar, zumal es sich um einzelne und kürze Auslandsaufenthalte gehandelt haben dürfte, deren Umfang der Kläger auch nicht konkret angegeben hat. Zudem ist der Kläger bei seinen auswärtigen Terminen ausschließlich in einer Führungsposition und zur Abwicklung geschäftlicher Vorgaben in Erscheinung getreten, was weder von der hierarchischen Ebene mit der Position eines Asylbewerbers, noch mit den zu behandelnden Themen vergleichbar ist. Interkulturelle Kompetenzen mögen für den Umgang im Geschäftsbereich erworben worden sein, eine Förderlichkeit für eine Entscheidertätigkeit lässt sich jedoch hieraus nicht ableiten.

Da es für die hier zu überprüfende tarifliche Stufenzuordnung auf zuvor erworbene Berufserfahrung ankommt, ist auch nicht entscheidend, wie zügig und effizient ein Arbeitnehmer sich nach Aufnahme seiner Tätigkeit beim DD. in das neue Aufgabengebiet eingearbeitet hat. Daher kann der Kläger die begehrte Stufenzuordnung auch nicht erfolgreich damit begründen, dass er nicht in dem eigentlich vorgesehenen sechswöchigen Qualifizierungslehrgang für Entscheider geschult wurde sondern seine Tätigkeit bereits nach ca. 2/3 der Zeit aufgenommen hat.

Der Kläger mag für die nun von ihm auszuübende Tätigkeit überqualifiziert sein. In Ermangelung eines tariflichen Anknüpfungspunktes ist dies jedoch für die Stufenzuordnung unerheblich. Denn auch wer zuvor eine anspruchsvolle Tätigkeit ausgeübt hat, setzt seine frühere Tätigkeit nicht im Wesentlichen unverändert fort, sondern beginnt etwas völlig Neues, das demgemäß nach den einschlägigen - neuen - Tarifregelungen zu bewerten ist.

1.3 Ohne dass es noch darauf ankommt wäre zudem auch nicht von einer Ermessensfehlerhaftigkeit der Nichtberücksichtigung der früheren beruflichen Vorbeschäftigung des Klägers auszugehen.

Auf der Rechtsfolgenseite handelt es sich bei dem im Rahmen der Stufenzuordnung nach § 16 Abs. 2 S. 3 TVöD (Bund) eingeräumten Ermessen des Arbeitgebers zur Heranziehung von Vorbeschäftigungszeiten bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen um eine Frage der Rechtsgestaltung. Dieses wird durch einen gesonderten Gestaltungsakt, das heißt durch eine entsprechende Vereinbarung der Parteien und nicht durch bloßen Tarifvollzug bestimmt. Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich dabei um ein freies oder ein billiges Ermessen handelt (BAG 05. Juni 2014 - 6 AZR 1008/12 - Rdnr. 21; BAG 23. September 2010 - 6 AZR 174/09 - Rdnr. 17). Da bereits die Tatbestandsvoraussetzungen der bezweckten Deckung des Personalbedarfs und der Förderlichkeit nicht gegeben sind, kommt es auf die Frage der Ermessensentscheidung nicht mehr an. Unabhängig hiervon wäre eine Ermessensfehlerhaftigkeit auch nicht erkennbar, da die Beklagte aus nachvollziehbaren Gründen eine Berücksichtigung von Zeiten früherer beruflicher Tätigkeit nicht vorgenommen hat. Ein Erfordernis hierfür hat nicht vorgelegen, da eine ausreichende Zahl von Bewerbern zur Verfügung stand. Dem Vortrag des Klägers lässt sich zudem nicht entnehmen, warum die frühere Berufsausübung des Klägers in einem solchen Maße für seine jetzige Tätigkeit als Einzelentscheider förderlich war, dass die Beklagte durch eine sogenannte „Ermessensreduzierung auf Null“ gleichsam gezwungen gewesen wäre, diese Zeiten nach § 16 Abs. 2 S. 3 TVöD (Bund) anzurechnen (BAG 27. April 2017 - 6 AZR 367/16 - Rdnr. 30).

2. Der Kläger kann seinen Anspruch auf eine höhere Stufenzuordnung auch nicht auf den arbeitsvertraglichen Gleichbehandlungsgrundsatz stützen.

2.1 Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz wird unabhängig von seiner umstrittenen dogmatischen Herleitung inhaltlich durch den Gleichheitssatz bestimmt. Er verbietet die sachlich ungerechtfertigte Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage und die sachfremde Gruppenbildung. Sachfremd ist eine Differenzierung, wenn es für die unterschiedliche Behandlung keine billigenswerte Gründe gibt, wenn die Regelung mit anderen Worten für eine am Gleichheitsgedanken orientierte Betrachtung willkürlich ist (BAG 21. November 2013 - 6 AZR 23/12 - Rdnr. 72 m.w.N.).

2.2 Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben.

Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz greift wegen seines Schutzcharakters gegenüber der Gestaltungsmacht des Arbeitgebers nur dort ein, wo der Arbeitgeber durch eigenes gestaltendes Verhalten ein eigenes Regelwerk oder eine eigene Ordnung schafft, nicht jedoch bei bloßem - auch vermeintlichem - Normenvollzug. Darin liegt keine verteilende Entscheidung des Arbeitgebers. Eine solche Entscheidung trifft der Arbeitgeber erst, wenn er in Kenntnis einer fehlenden Rechtsgrundlage Leistungen erbringt (BAG 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rdnr. 46; BAG 23. Dezember 2012 - 4 AZR 48/12 - Rdnr. 14; BAG 27. Juni 2017 - 5 AZR 317/11 - Rdnr. 17 m.w.N.).

Eine derartige eigenständige Vollzugsentscheidung hat der Kläger nicht dargelegt. Die Beklagte bzw. das DD. hat in Einzelfällen unter Berücksichtigung der tariflichen Regelungen einschlägige Berufserfahrungen von Bewerbern nach § 16 Abs. 2 S. 2 TVöD (Bund) berücksichtigt oder eine Einstellung von Beschäftigten in unmittelbarem Anschluss an ein Arbeitsverhältnis im Öffentlichen Dienst nach § 16 Abs. 3 TVöD (Bund) vorgenommen und damit jeweils auf Basis der geltenden Tarifregelungen eine höhere Stufenzuordnung vorgenommen. Dies gilt auch für fünf vergebene Stellen im Pressebereich, für die ohne die Berücksichtigung von Vorbeschäftigungszeit nach § 16 Abs. 2 S. 3 TVöD (Bund) die Stellen nicht hätten besetzt werden können. Die Beklagte hat sich dabei alleine auf einem Tarifvollzug und nicht auf eine eigene freie Gestaltungsentscheidung bezogen, so dass bereits aus diesem Grund der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz nicht betroffen ist.

3. Der Kläger ist nach einem Jahr seiner Tätigkeit in der Stufe 1 seit dem 01.04.2017 nach § 16 Abs. 4 TVöD (Bund) rechtmäßiger Weise der Stufe 2 zugeordnet und wird seither nach dieser vergütet.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Die Festsetzung des Wertes der Streitgegenstandes findet ihre Rechtsgrundlage in § 61 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 42 Abs. 2 S. 2 GKG. Im Hinblick auf die zweijährige Befristung des klägerischen Arbeitsverhältnisses vom 01.04.2016 bis 31.03.2018 ist von einem beschränkten Interesse und damit von einem lediglich zweijährigen Unterschiedsbetrag zwischen der zu Grunde gelegten und der begehrten Vergütung auszugehen. Für 12 Monate aus der Zeit vom 01.04.2016 bis 31.03.2017 sind dies 12-mal 1.282,00 € brutto als Differenz zwischen den Stufen 1 und 4 sowie für das weitere Jahr 12-mal 934,00 € brutto als Differenz zwischen den Stufen 2 und 4.

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(1) Das Urteilsverfahren findet in den in § 2 Abs. 1 bis 4 bezeichneten bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten Anwendung.

(2) Für das Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs gelten die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über das Verfahren vor den Amtsgerichten entsprechend, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt. Die Vorschriften über den frühen ersten Termin zur mündlichen Verhandlung und das schriftliche Vorverfahren (§§ 275 bis 277 der Zivilprozeßordnung), über das vereinfachte Verfahren (§ 495a der Zivilprozeßordnung), über den Urkunden- und Wechselprozeß (§§ 592 bis 605a der Zivilprozeßordnung), über die Musterfeststellungsklage (§§ 606 bis 613 der Zivilprozessordnung), über die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung (§ 128 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung) und über die Verlegung von Terminen in der Zeit vom 1. Juli bis 31. August (§ 227 Abs. 3 Satz 1 der Zivilprozeßordnung) finden keine Anwendung. § 127 Abs. 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe Anwendung, dass die sofortige Beschwerde bei Bestandsschutzstreitigkeiten unabhängig von dem Streitwert zulässig ist.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Thüringer Landesarbeitsgerichts vom 13. September 2016 - 1 Sa 472/15 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die tarifliche Stufenzuordnung des Klägers.

2

Dieser ist bei der Beklagten seit dem 1. November 2004 als sog. „Kombi-Fahrer“ im Bus- und Straßenbahnbetrieb beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Spartentarifvertrag Nahverkehrsbetriebe Thüringen (TV-N-Thüringen) Anwendung. Dieser enthielt in der bis zum 28. Februar 2014 geltenden Fassung ua. folgende Regelungen:

        

㤠6

        

Eingruppierung, Zulagen für höherwertige Tätigkeit

        

(1)     

Der Beschäftigte ist entsprechend seiner mindestens zur Hälfte regelmäßig auszuübenden Tätigkeiten in eine Entgeltgruppe nach der Anlage 1 eingruppiert. …

        

(2)     

Jede Entgeltgruppe ist in vier Stufen aufgeteilt. Beginnend mit der Stufe 1 erreicht der Beschäftigte die jeweils nächste Stufe innerhalb seiner Entgeltgruppe unter Berücksichtigung der Betriebszugehörigkeit (§ 5) nach folgenden Zeiten:

                 

Stufe 2 nach drei Jahren in Stufe 1,

                 

Stufe 3 nach vier Jahren in Stufe 2,

                 

Stufe 4 nach fünf Jahren in Stufe 3.

                 

Förderliche Zeiten können für die Stufenzuordnung berücksichtigt werden. Bei Leistungen, die erheblich über dem Durchschnitt liegen, kann die erforderliche Zeit in den Stufen verkürzt werden. Bei Leistungen, die erheblich unter dem Durchschnitt liegen, kann die erforderliche Zeit in jeder Stufe einmal bis zur Hälfte verlängert werden. …

        

(3)     

Neu eingestellte Beschäftigte, mit Ausnahme der Beschäftigten in der Entgeltgruppe 1, sind in den ersten sechs Monaten ihrer Beschäftigung eine Entgeltgruppe niedriger eingruppiert. …“

3

Am 1. März 2014 trat der TV-N-Thüringen in der Fassung vom 17. April 2014 (nF) in Kraft. Er lautet auszugsweise wie folgt:

        

㤠6

        

Eingruppierung, Zulagen für höherwertige Tätigkeit

        

…       

        

(2)     

Jede Entgeltgruppe ist in vier Stufen aufgeteilt. Beginnend mit der Probezeitstufe erreicht der Beschäftigte die jeweils nächste Stufe innerhalb seiner Entgeltgruppe unter Berücksichtigung der Betriebszugehörigkeit (§ 5) nach folgenden Zeiten:

                 

Stufe 1 nach 6 Monaten in der Probezeitstufe,

                 

Stufe 2 nach vier Jahren in Stufe 1,

                 

Stufe 3 nach fünf Jahren in Stufe 2.

                 

Förderliche Zeiten können für die Stufenzuordnung berücksichtigt werden. Bei Leistungen, die erheblich über dem Durchschnitt liegen, kann die erforderliche Zeit in den Stufen verkürzt werden. Bei Leistungen, die erheblich unter dem Durchschnitt liegen, kann die erforderliche Zeit in jeder Stufe einmal bis zur Hälfte verlängert werden. …

        

…       

        

Protokollerklärung zu Absatz 2:

        

Beschäftigte, die am 01.03.2014 z.B. bereits zwei Jahre in der bisherigen Stufe 1 (jetzt Probezeitstufe) erreicht haben, werden mit Inkrafttreten dieses Tarifvertrages der neuen Stufe 1 (bisherige Stufe 2) zugeordnet.“

4

Die bisher in § 6 Abs. 3 TV-N-Thüringen enthaltene Regelung für neu eingestellte Beschäftigte wurde gestrichen.

5

Bis zum 1. März 2014 war der Kläger Stufe 3 der Entgeltgruppe 5 TV-N-Thüringen zugeordnet. Ab dem 1. März 2014 wurde der Kläger nach Stufe 2 der Entgeltgruppe 5 TV-N-Thüringen nF vergütet.

6

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er habe ab dem 1. Mai 2014 Anspruch auf Entgelt nach Stufe 3 der Entgeltgruppe 5 TV-N-Thüringen nF. Die Neuregelung der Stufenzuordnung nach § 6 Abs. 2 TV-N-Thüringen nF sei ohne Einschränkung zum 1. März 2014 in Kraft getreten. Für die zu diesem Zeitpunkt bereits Beschäftigten gelte daher ebenso wie für künftige Beschäftigte die Verkürzung der Gesamtstufenlaufzeit von 12 auf 9 ½ Jahre, welche aus der Reduzierung der Laufzeit in der Eingangsstufe (bisher Stufe 1, nunmehr Probezeitstufe) folge. Eine Beibehaltung der bisherigen Gesamtstufenlaufzeit von 12 Jahren für die „Altbeschäftigten“ lasse sich dem Tarifvertrag mangels eines entsprechenden Überleitungsrechts nicht entnehmen. Vielmehr gelte der TV-N-Thüringen in der Fassung vom 17. April 2014 ausnahmslos für alle Beschäftigten. Gegenteiliges lasse sich auch der Protokollerklärung zu § 6 Abs. 2 TV-N-Thüringen nF nicht entnehmen. Diese sei erst nach der Tarifeinigung am 17. April 2014 in einer redaktionellen Sitzung am 20. Mai 2014 aufgenommen worden und habe keine inhaltliche Änderung des Tarifvertrags bewirkt. Zudem gehe die Protokollerklärung davon aus, dass die Neuregelung für alle bereits Beschäftigten gelten soll. Sie führe als Beispiel die bereits in der Stufe 1 Beschäftigten an. Jedenfalls lasse sich der Protokollerklärung nicht entnehmen, dass die bislang der Stufe 2 oder 3 zugeordneten Beschäftigten nicht der Verkürzung der Gesamtstufenlaufzeit unterfallen sollen. Die tarifschließende Gewerkschaft hätte auch nicht akzeptiert, dass nur künftig Beschäftigte in den Genuss einer 9 ½-jährigen Gesamtstufenlaufzeit kommen, denn dies hätte bedeutet, dass neu eingestellte Beschäftigte dienstältere Kollegen beim Stufenaufstieg hätten „überholen“ können. Eine solche Spaltung der Belegschaft wäre nicht zu rechtfertigen.

7

Entscheidend sei daher nach dem eindeutigen Wortlaut des § 6 Abs. 2 TV-N-Thüringen nF bei unveränderter Eingruppierung allein die Betriebszugehörigkeit. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 TV-N-Thüringen nF sei Betriebszugehörigkeit die bei demselben Arbeitgeber ununterbrochen in einem Arbeitsverhältnis zurückgelegte Zeit. Bei einem Beginn des Arbeitsverhältnisses am 1. November 2004 sei eine Betriebszugehörigkeit von 9 ½ Jahren folglich am 1. Mai 2014 erreicht worden.

8

Der Kläger hat daher beantragt

        

festzustellen, dass der Kläger ab dem 1. Mai 2014 Vergütung nach der Entgeltgruppe 5 Stufe 3 des Entgelttarifvertrags Nr. 1 vom 17. April 2014 zum Spartentarifvertrag Nahverkehrsbetriebe vom 17. April 2014 zu beanspruchen hat.

9

Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag mit dem Fehlen einer Anspruchsgrundlage begründet. Die Verkürzung der Stufenlaufzeit betreffe nur die Eingangsstufe. Damit sollte ebenso wie durch die Streichung des bisherigen § 6 Abs. 3 TV-N-Thüringen die Gewinnung neuer Beschäftigter erleichtert werden. Die übrigen Stufenlaufzeiten von vier bzw. fünf Jahren seien unverändert geblieben. Die ehemaligen Stufen 2, 3 und 4 seien lediglich umbenannt worden. Die bislang diesen Stufen zugeordneten Beschäftigten seien ab dem 1. März 2014 bei unveränderter Stufenlaufzeit den neuen Stufen 1, 2 oder 3 zugeteilt. Es bleibe für diese Beschäftigten damit bei einer entgeltgruppenbezogenen Gesamtstufenlaufzeit von 12 Jahren. Dies gelte auch im Fall des Klägers, der angesichts des Beginns seines Arbeitsverhältnisses am 1. November 2004 im alten Zuordnungssystem nach drei Jahren, dh. zum 1. November 2007 die Stufe 2 und nach weiteren vier Jahren zum 1. November 2011 die Stufe 3 erreicht hatte. Zum 1. März 2014 sei er durch die tarifliche Neuregelung der Stufe 2 zugeordnet worden. Bei einer Stufenlaufzeit von fünf Jahren habe er die neue Stufe 3 am 1. November 2016 erreicht.

10

Die Protokollerklärung zu § 6 Abs. 2 TV-N-Thüringen nF betreffe nur Beschäftigte, die sich am 1. März 2014 in der bisherigen Stufe 1 befunden hätten. Bei diesen sei zu unterscheiden. Bei einer Stufenzugehörigkeit von weniger als sechs Monaten seien sie nach § 6 Abs. 2 Satz 1 TV-N-Thüringen nF der neuen Probezeitstufe unterfallen. Die anderen Beschäftigten der bisherigen Stufe 1 seien nach der Protokollerklärung zu § 6 Abs. 2 TV-N-Thüringen nF unabhängig von ihrer bisherigen Verweildauer der neuen Stufe 1 (bisherige Stufe 2) zugeordnet worden. Die Protokollerklärung führe klarstellend als Beispiel eine Zeit von zwei Jahren in der bisherigen Stufe 1 an. Die Betroffenen hätten daher die Stufenlaufzeit, die sie in der alten Stufe 1 für einen Aufstieg in die frühere Stufe 2 noch zu absolvieren gehabt hätten, nicht mehr zurücklegen müssen, um in die neue Stufe 1 (bisherige Stufe 2) zu gelangen. Allerdings habe die Stufenlaufzeit in der neuen Stufe 1 zum 1. März 2014 neu begonnen. Die bisherige Stufenlaufzeit sei nicht „mitgenommen“ worden.

11

Die vom Kläger angenommene Verkürzung der Gesamtstufenlaufzeit auf 9 ½ Jahre für alle Beschäftigten sei nicht das Ergebnis der Tarifverhandlungen gewesen. Eine rückwirkende Neuzuordnung aller Beschäftigten sei nicht vereinbart worden. Das Tarifverständnis des Klägers hätte zudem für Beschäftigte der höheren Stufen zum Teil Gehaltssteigerungen zur Folge, denen die Arbeitgeberseite aus wirtschaftlichen Gründen niemals hätte zustimmen können.

12

Das Arbeitsgericht hat dem Klageantrag stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter.

Entscheidungsgründe

13

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend entschieden, dass die Beklagte nicht verpflichtet ist, den Kläger bereits seit dem 1. Mai 2014 nach Entgeltgruppe 5 Stufe 3 TV-N-Thüringen nF zu vergüten. Der Kläger kann eine solche Vergütung erst seit dem 1. November 2016 beanspruchen.

14

I. Die Klage ist nach der gebotenen Auslegung des gestellten Antrags als Eingruppierungsfeststellungsklage zulässig.

15

1. Der Klageantrag zielt mit der Formulierung „zu beanspruchen hat“ auf die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger seit dem 1. Mai 2014 nach Entgeltgruppe 5 Stufe 3 TV-N-Thüringen nF zu vergüten (vgl. BAG 9. April 2008 - 4 AZR 117/07 - Rn. 13).

16

2. Hinsichtlich des streitgegenständlichen Zeitraums bedarf der Antrag der Auslegung, da er keine zeitliche Begrenzung vorsieht, obwohl die Beklagte ausgehend von ihrem Tarifverständnis nicht in Abrede gestellt hat, dass der Kläger jedenfalls seit dem 1. November 2016 nach Entgeltgruppe 5 Stufe 3 TV-N-Thüringen nF zu vergüten ist. Die Parteien streiten daher nur über die Stufenzuordnung in der Zeit vom 1. Mai 2014 bis zum 1. November 2016. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat dies in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt. Der Antrag ist folglich dahingehend zu verstehen, dass die streitgegenständliche Feststellung sich auf die Zeit vom 1. Mai 2014 bis zum 1. November 2016 beziehen soll.

17

3. Mit diesem Antragsinhalt liegt das nach § 256 Abs. 1 ZPO notwendige Feststellungsinteresse vor. Durch die Entscheidung über den Feststellungsantrag wird der Streit über die Stufenzuordnung des Klägers insgesamt beseitigt (vgl. BAG 27. August 2014 - 4 AZR 518/12  - Rn. 15 ). Der verlangte Gegenwartsbezug wird dadurch hergestellt, dass der Kläger gegenwärtige rechtliche Vorteile in Form eines höheren Entgelts aus einem in der Vergangenheit liegenden Zeitraum erstrebt (vgl. BAG 12. April 2016 - 6 AZR 284/15 - Rn. 20; 16. April 2015 - 6 AZR 352/14 - Rn. 22).

18

II. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger kann keine Reduzierung der Gesamtstufenlaufzeit auf 9 ½ Jahre in Anspruch nehmen. Dies ergibt die Auslegung der Stufenzuordnungsregelungen in § 6 Abs. 2 TV-N-Thüringen nF in Verbindung mit der hierzu verfassten Protokollerklärung.

19

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts folgt die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Über den reinen Wortlaut hinaus ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und der damit von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck der Tarifnorm mitzuberücksichtigen, sofern und soweit er in den tariflichen Regelungen und ihrem systematischen Zusammenhang Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist stets auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden können. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an eine Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags, gegebenenfalls auch die praktische Tarifübung ergänzend hinzuziehen (BAG 2. November 2016 - 10 AZR 615/15 - Rn. 14; kritisch bezüglich der Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte BAG 19. Oktober 2016 - 4 AZR 457/15 - Rn. 28). Bei der Auslegung eines ablösenden Tarifvertrags kann neben dem ablösenden Tarifvertrag selbst auch der abgelöste Tarifvertrag mit herangezogen werden. Dies folgt schon aus dem insoweit unmittelbar ersichtlichen tariflichen Regelungszusammenhang (BAG 14. Juli 2015 - 3 AZR 903/13 - Rn. 17).

20

2. Ausgehend von diesen Grundsätzen ergeben sich bei der hier vorzunehmenden Auslegung der Stufenzuordnungsregelungen des § 6 Abs. 2 TV-N-Thüringen nF in Verbindung mit der hierzu ergangenen Protokollerklärung keine Zweifel, welche eine Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags erforderlich machen würden. Der zwischen den Parteien umstrittene Ablauf der Tarifverhandlungen kann schon deshalb dahingestellt bleiben.

21

a) Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass der TV-N-Thüringen in seiner jeweils geltenden Fassung auf das Arbeitsverhältnis des Klägers Anwendung findet. Gemäß § 25 Abs. 1 TV-N-Thüringen nF trat die Neufassung vom 17. April 2014 ausnahmslos am 1. März 2014 in Kraft. Bezüglich der Mitglieder der tarifvertragsschließenden Parteien stellt § 1 Abs. 1 TV-N-Thüringen nF klar, dass der Tarifvertrag grundsätzlich für alle Beschäftigten in den Nahverkehrsbetrieben in Thüringen gilt. Da der TV-N-Thüringen nF für die zum Zeitpunkt seines Inkrafttretens am 1. März 2014 bereits Beschäftigten keine besonderen Regelungen vorsieht, erfolgt auch deren Stufenzuordnung ab dem 1. März 2014 nach den Vorgaben der Neufassung des TV-N-Thüringen.

22

b) Die Neuregelung der Stufenzuordnung in § 6 Abs. 2 TV-N-Thüringen nF hat für die am 1. März 2014 bereits Beschäftigten, die bisher den Stufen 2 bis 4 zugeordnet waren, keine Veränderung der Stufenlaufzeit, sondern nur eine Umbenennung der jeweiligen Stufen bewirkt. Folglich hat der Kläger erst seit dem 1. November 2016 einen Anspruch auf Vergütung nach Stufe 3 der Entgeltgruppe 5 TV-N-Thüringen nF.

23

aa) Die Stufenzuordnung der am 1. März 2014 bereits Beschäftigten ergibt sich aus § 6 Abs. 2 TV-N-Thüringen nF in Verbindung mit der hierzu ergangenen Protokollerklärung. Bei der Protokollerklärung handelt es sich um eine normative Regelung und nicht nur um eine Auslegungshilfe (vgl. hierzu BAG 13. November 2014 - 6 AZR 1102/12 - Rn. 29, BAGE 150, 36; 26. September 2012 - 4 AZR 689/10 - Rn. 27). Ihr Zustandekommen im Rahmen einer redaktionellen Sitzung steht dem nicht entgegen. Sie ist Teil des unterzeichneten Tariftextes geworden (vgl. BAG 27. November 2008 - 6 AZR 632/08 - Rn. 14, BAGE 128, 317).

24

bb) Die Protokollerklärung beinhaltet nach ihrem eindeutigen Wortlaut eine Zuordnungsregelung bezüglich der sich am 1. März 2014 in der bisherigen Stufe 1 befindlichen Beschäftigten. Diese ist mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar.

25

(1) Die Protokollerklärung betrifft nach ihrem Wortlaut nur Beschäftigte, die bisher der Stufe 1 zugeordnet waren und nicht auch Beschäftigte der bisherigen Stufen 2, 3 oder 4. Das in der Protokollerklärung genannte Beispiel bezieht sich auf die Dauer der Zugehörigkeit zur bisherigen Stufe 1 und nicht auf die Stufe als solche, denn der Einschub „z.B.“ müsste dann vor dem Passus „in der bisherigen Stufe 1“ stehen. Die Protokollerklärung führt als Beispiel aber Beschäftigte an, die am 1. März 2014 „z.B. bereits zwei Jahre in der bisherigen Stufe 1“ erreicht hatten. Dem entspricht, dass die Protokollerklärung als Rechtsfolge ohne weitere Differenzierung oder Beispielsbezeichnung die Zuordnung zur neuen Stufe 1 vorgibt.

26

(2) Beschäftigte, die bisher der Stufe 1 zugeordnet waren, sind demnach mit Inkrafttreten der Neuregelung der neuen Stufe 1 zugeordnet, wenn sie nicht wegen einer erst bis zu sechs Monate dauernden Entgeltgruppenzugehörigkeit gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 TV-N-Thüringen nF der Probezeitstufe unterfallen. Da die Protokollerklärung keine Anrechnung der in der bisherigen Stufe 1 zurückgelegten Stufenlaufzeit vorsieht, beginnt die Stufenlaufzeit in der neuen Stufe 1 ab dem 1. März 2014.

27

(3) Die betroffenen Beschäftigten müssen folglich ab dem 1. März 2014 eine Stufenlaufzeit von vier Jahren absolvieren, um nach § 6 Abs. 2 Satz 2 TV-N-Thüringen nF die neue Stufe 2 zu erreichen. Dies führt zu einer unterschiedlichen Behandlung dieser am 1. März 2014 in der früheren Stufe 1 Beschäftigten im Verhältnis zu neu eingestellten Beschäftigten und zu anderen in der bisherigen Stufe 1 bereits Beschäftigten. Ob die Neuregelung sich im Verhältnis zu anderen Beschäftigten als vorteilhaft erweist oder nicht, hängt von der Vergleichsperson ab.

28

(a) Im Falle eines Beschäftigten, der entsprechend dem in der Protokollerklärung angeführten Beispiel im abgelösten Stufenzuordnungssystem in der bisherigen Stufe 1 bereits zwei Jahre zurückgelegt hatte, bedeutet die Nichtanrechnung der bisher zurückgelegten Stufenlaufzeit eine Schlechterstellung gegenüber einem neu eingestellten Beschäftigten, der bereits nach sechs Monaten in der Probezeitstufe in die neue Stufe 1 aufsteigt und für den anschließend ebenfalls die vierjährige Laufzeit bis zur neuen Stufe 2 beginnt. Ein neu eingestellter Beschäftigter erhält damit nach sechs Monaten in der Probezeitstufe dieselbe Vergütung wie der als Beispiel benannte Beschäftigte derselben Entgeltgruppe.

29

(b) Auch im Vergleich zu anderen am 1. März 2014 bereits Beschäftigten kann eine Benachteiligung eines am 1. März 2014 in derselben Entgeltgruppe bereits zwei Jahre Beschäftigten bestehen. So hat ein Beschäftigter, der am 1. März 2014 eine Entgeltgruppenzugehörigkeit von zB erst sieben Monaten aufzuweisen hat, nur die Nichtanrechnung dieser Beschäftigungszeit im Umfang von einem Monat hinzunehmen.

30

(c) Andererseits ist ein bereits zwei Jahre Beschäftigter im Vorteil gegenüber einem zB bereits seit 2 ½ Jahren Beschäftigten derselben Entgeltgruppe, da er diesen mit der beiderseitigen Zuordnung zur neuen Stufe 1 am 1. März 2014 gleichsam „einholt“.

31

(4) Diese Ausgestaltung der Überleitung der bisher der Stufe 1 zugeordneten Beschäftigten liegt innerhalb des den Tarifvertragsparteien zustehenden Gestaltungsspielraums.

32

(a) Tarifvertragsparteien sind bei der tariflichen Normsetzung nicht unmittelbar grundrechtsgebunden. Die Schutzfunktion der Grundrechte verpflichtet die Arbeitsgerichte jedoch, Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die zu gleichheits- und sachwidrigen Differenzierungen führen und deshalb Art. 3 Abs. 1 GG verletzen(BAG 22. März 2017 - 4 ABR 54/14 - Rn. 25; 15. Dezember 2015 - 9 AZR 611/14 - Rn. 27). Den Tarifvertragsparteien kommt als selbständigen Grundrechtsträgern aufgrund der von Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Wie weit dieser Spielraum reicht, hängt von den Differenzierungsmerkmalen im Einzelfall ab. Den Tarifvertragsparteien steht hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten und der betroffenen Interessen eine Einschätzungsprärogative zu. Sie sind nicht verpflichtet, die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen (BAG 22. September 2016 - 6 AZR 432/15 - Rn. 22 mwN). Es genügt, wenn für die getroffene Regelung ein sachlich vertretbarer Grund vorliegt (BAG 26. April 2017 - 10 AZR 856/15 - Rn. 28).

33

(b) Die Tarifvertragsparteien haben mit der Protokollerklärung zu § 6 Abs. 2 TV-N-Thüringen nF die Überleitung der Beschäftigten aus der bisherigen Stufe 1, die von der Verkürzung der Stufenlaufzeit betroffen ist, pauschal geregelt und die geschilderten Ungleichbehandlungen dabei bewusst angestrebt bzw. in Kauf genommen. Dies ist mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar.

34

(aa) Die Besserstellung der neu eingestellten oder erst bis zu sechs Monate Beschäftigten ist durch das Ziel der Gewinnung neuer Beschäftigter gerechtfertigt. Die Verkürzung der Laufzeit der Eingangsstufe (bisher Stufe 1, jetzt Probezeitstufe) von drei Jahren auf sechs Monate belegt diese Zielsetzung der Tarifvertragsparteien ebenso wie die Streichung des bis zum 28. Februar 2014 geltenden § 6 Abs. 3 TV-N-Thüringen, wonach neu eingestellte Beschäftigte, mit Ausnahme der Beschäftigten in der Entgeltgruppe 1, in den ersten sechs Monaten ihrer Beschäftigung eine Entgeltgruppe niedriger eingruppiert waren. Durch diese beiden Änderungen sollte nach dem Willen der Tarifvertragsparteien die Attraktivität des Dienstes in den erfassten Nahverkehrsbetrieben erhöht werden. Für die Tarifauslegung ist ohne Bedeutung, welche Entgeltdifferenzen zur Privatwirtschaft tatsächlich bestanden oder bestehen und ob die Einschätzung der Konkurrenzsituation durch die Tarifvertragsparteien zutreffend war.

35

(bb) Die mit der Nichtanrechnung der bisherigen Stufenlaufzeit in der früheren Stufe 1 verbundene Ungleichbehandlung der zum 1. März 2014 bereits Beschäftigten untereinander ist im Zuge einer pauschalen Überleitung zulässig. Die generelle Zuordnung zur neuen Stufe 1 hatte im Vergleich zum früheren System für alle betroffenen Beschäftigten den Vorteil, dass die in der alten Stufe 1 für einen Aufstieg in die frühere Stufe 2 erforderliche dreijährige Stufenlaufzeit nicht mehr vollständig zurückgelegt werden musste. Die vierjährige Laufzeit der nächsthöheren Stufe begann damit früher. Der Umstand, dass dieser Vorteil je nach absolvierter Stufenlaufzeit unterschiedlich ins Gewicht fällt, macht die Regelung nicht verfassungswidrig. Die Tarifvertragsparteien durften diese Konsequenz der Pauschalisierung als zumutbar einstufen, denn keinesfalls wurde für die „Altbeschäftigten“ die Stufenlaufzeit verlängert und damit eine Verschlechterung herbeigeführt.

36

cc) Mit diesem Verständnis der Protokollerklärung zu § 6 Abs. 2 TV-N-Thüringen nF war für die Beschäftigten, die am 1. März 2014 bereits die bisherigen Stufen 2 oder 3, aber noch nicht die Endstufe 4, erreicht hatten, kein eigenes Überleitungsrecht erforderlich. Die Beibehaltung der bisherigen Gesamtstufenlaufzeit von 12 Jahren ergibt sich für diese Beschäftigtengruppe aus der Gesamtsystematik der Neuregelung.

37

(1) Die Tarifvertragsparteien haben sich wie dargelegt dafür entschieden, das neue Stufenzuordnungssystem ab dem 1. März 2014 für alle Beschäftigten zur Anwendung zu bringen, wobei die am Stichtag der bisherigen Stufe 1 zugeordneten Beschäftigten nach der Protokollerklärung zu § 6 Abs. 2 TV-N-Thüringen nF ohne Mitnahme ihrer Stufenlaufzeit in das neue Tarifsystem integriert werden sollten. Eine Verkürzung der Gesamtstufenlaufzeit auf 9 ½ Jahre erfolgte für die mehr als sechs Monate in der bisherigen Stufe 1 Beschäftigten nicht. Dies spricht dafür, dass auch die bislang den Stufen 2 und 3 zugeordneten Beschäftigten eine solche Verkürzung nicht erhalten sollten. Anderenfalls hätten die von der Protokollerklärung zu § 6 Abs. 2 TV-N-Thüringen nF erfassten Beschäftigten durch die Änderung des § 6 Abs. 2 Satz 2 TV-N-Thüringen einen gravierenden Nachteil, weil für sie die Einführung einer Gesamtstufenlaufzeit von 9 ½ Jahren nicht gilt, wohingegen die Beschäftigten der höheren Stufen von einer Reduzierung der Gesamtstufenlaufzeit auf 9 ½ Jahre profitieren würden. Eine solche Ungleichbehandlung der „Altbeschäftigten“ kann weder § 6 Abs. 2 Satz 2 TV-N-Thüringen nF noch der einschlägigen Protokollerklärung entnommen werden. Sie entspricht auch nicht der mit der Änderung des § 6 Abs. 2 TV-N-Thüringen verfolgten Zielsetzung. Die Tarifvertragsparteien wollten die Nachwuchsgewinnung erleichtern und nicht die Bedingungen für die länger Beschäftigten verbessern. Dies zeigt sich auch in der Beibehaltung der Stufenlaufzeiten von vier bzw. fünf Jahren in den höheren Stufen.

38

(2) Die am 1. März 2014 den bisherigen Stufen 2 oder 3 zugeordneten Beschäftigten wurden folglich unter Beibehaltung einer Gesamtstufenlaufzeit von 12 Jahren in das neue System übergeleitet. Letztlich bewirkt die Neuregelung für diese Beschäftigten nur, dass sich die Benennung ihrer Stufe ändert (zB Stufe 2 statt Stufe 3). Im Übrigen verbleibt es gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 TV-N-Thüringen nF nicht nur bei der Maßgeblichkeit der Entgeltgruppenzugehörigkeit („innerhalb seiner Entgeltgruppe“), sondern auch bei der zwingenden Berücksichtigung der Betriebszugehörigkeit iSd. § 5 TV-N-Thüringen nF. Die Frage, welche Bedeutung der Regelung der Betriebszugehörigkeit im Zusammenhang mit einem Überleitungsrecht zukommt (vgl. zum TV-N-Hessen BAG 15. Januar 2015 - 6 AZR 650/13 - Rn. 20), stellt sich nicht. Im Ergebnis werden die bisher den Stufen 2 und 3 zugeordneten Beschäftigten durch die Änderung des § 6 Abs. 2 Satz 2 TV-N-Thüringen nicht schlechtergestellt als bisher.

39

dd) Demnach hat der Kläger erst seit dem 1. November 2016 einen Anspruch auf Vergütung nach Stufe 3 der Entgeltgruppe 5 TV-N-Thüringen nF. Sein Arbeitsverhältnis begann am 1. November 2004. Seitdem ist er unstreitig in die Entgeltgruppe 5 TV-N-Thüringen eingruppiert. Im abgelösten Zuordnungssystem des § 6 Abs. 2 Satz 2 TV-N-Thüringen hatte er nach drei Jahren, dh. zum 1. November 2007, die Stufe 2 und nach weiteren vier Jahren zum 1. November 2011 die Stufe 3 der Entgeltgruppe 5 TV-N-Thüringen erreicht. Zum 1. März 2014 wurde er unter Berücksichtigung seiner Betriebszugehörigkeit der neuen Stufe 2 zugeordnet (Umbenennung der Stufe). Bei einer Stufenlaufzeit von fünf Jahren in dieser Stufe hat er folglich nach § 6 Abs. 2 Satz 2 TV-N-Thüringen nF die neue Stufe 3 am 1. November 2016 erreicht. Auf eine Verkürzung der Stufenlaufzeit nach § 6 Abs. 2 Satz 4 TV-N-Thüringen nF hat er sich nicht berufen.

40

3. Auf die von der Revision erhobene Verfahrensrüge kommt es daher nicht an. Sie bezieht sich zudem auf ausdrücklich nicht entscheidungserhebliche Ausführungen des Landesarbeitsgerichts.

41

III. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosenRevision zu tragen.

      

    Fischermeier    

        

  Gallner  

        

    Krumbiegel     

        

      

        

   Wollensak     

        

   Steinbrück    

                 

Tenor

1. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 28. April 2015 - 1 Sa 10 c/15 - teilweise aufgehoben.

2. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Neumünster vom 17. Dezember 2014 - 3 Ca 1098 a/14 - teilweise abgeändert und wie folgt gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die zutreffende Eingruppierung der Klägerin.

2

Diese ist bei dem beklagten Verein als Gesundheits- und Krankenpflegerin tätig. Sie wird in einem psychiatrischen Zentrum beschäftigt. Nach § 2 des Arbeitsvertrags vom 8. Juli 1986 gelten für das Arbeitsverhältnis die Arbeitsvertragsrichtlinien des Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche in Deutschland (AVR-DW EKD) in der jeweils gültigen Fassung. Am 23. Januar 2014 wurde deren Umbenennung in Arbeitsvertragsrichtlinien der Diakonie Deutschland (AVR-DD) beschlossen. § 12 AVR-DW EKD bzw. AVR-DD regelt die Eingruppierung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter wie folgt:

        

㤠12 Eingruppierung

        

(1) Die Mitarbeiterin bzw. der Mitarbeiter ist nach den Merkmalen der übertragenen Tätigkeiten in die Entgeltgruppen gemäß der Anlage 1 eingruppiert. … Die Mitarbeiterin bzw. der Mitarbeiter erhält Entgelt nach der Entgeltgruppe, in die sie bzw. er eingruppiert ist. …

        

(2) Die Eingruppierung der Mitarbeiterin bzw. des Mitarbeiters erfolgt in die Entgeltgruppe, deren Tätigkeitsmerkmale sie bzw. er erfüllt und die der Tätigkeit das Gepräge geben. Gepräge bedeutet, dass die entsprechende Tätigkeit unverzichtbarer Bestandteil des Arbeitsauftrages ist.

        

(3) Für die Eingruppierung ist nicht die berufliche Ausbildung, sondern allein die Tätigkeit der Mitarbeiterin bzw. des Mitarbeiters maßgebend. Entscheidend ist die für die Ausübung der beschriebenen Tätigkeit in der Regel erforderliche Qualifikation, nicht die formale Qualifikation der Mitarbeiterin bzw. des Mitarbeiters.

        

(4) Die Eingruppierung der Mitarbeiterin bzw. des Mitarbeiters richtet sich nach den Obersätzen der Entgeltgruppe, die für die Tätigkeitsbereiche in den Untersätzen näher beschrieben werden. Den Sätzen sind Richtbeispiele zugeordnet, die häufig anfallende Tätigkeiten in dieser Eingruppierung benennen.

        

…“    

3

Mit Wirkung ab dem 1. Juli 2007 wurden die Eingruppierungsregelungen der Anlage 1 zu den AVR-DW EKD geändert. An § 12 AVR-DW EKD wurde folgende Überleitungsregelung angefügt:

        

„Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die am 30. Juni 2007 in einem Dienstverhältnis stehen, das am 1. Juli 2007 fortbesteht und die nach den Vorschriften des bis zum 30. Juni 2007 geltenden § 12 eingruppiert sind, sind mit Wirkung ab 1. Juli 2007 in den Eingruppierungskatalog gemäß der Anlage 1 einzugruppieren.“

4

Die in Bezug genommene Anlage 1 lautet in der bis zum 31. Oktober 2013 geltenden Fassung auszugsweise:

        

„Anlage 1

        

Eingruppierungskatalog

        

…       

        

Entgeltgruppe 7 (Anm. 5, 6, 11, 15)

        

A.    

Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter mit Tätigkeiten, die Fachwissen und entsprechende Fähigkeiten voraussetzen

        

Hierzu gehören Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter

        

1.    

mit eigenständiger Wahrnehmung von Aufgaben (Anm. 6) in den Tätigkeitsbereichen

                 

a.    

Pflege/Betreuung/Erziehung,

                 

…       

        
        

…       

                 
        

Richtbeispiele:

        

Alten-, Gesundheits- und Krankenpflegerin,

        

…       

        

Entgeltgruppe 8 (Anm. 6, 7, 10, 11, 14)

        

A.    

Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter mit Tätigkeiten, die vertieftes oder erweitertes Fachwissen und entsprechende Fähigkeiten voraussetzen

        

Hierzu gehören Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter mit

        

1.    

eigenständiger Wahrnehmung (Anm. 6) von schwierigen (Anm. 14) Aufgaben in den Tätigkeitsbereichen

                 

a.    

Pflege/Betreuung/Erziehung,

                 

…       

        
        

…       

                 
        

Richtbeispiele:

        

Gesundheitspflegerin im OP-Dienst, in der Intensivpflege oder Psychiatrie, …

        

B.    

Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Entgeltgruppe 7

        

1.      

mit eigenständiger Wahrnehmung von Aufgaben (Anm. 6) und Leitungsaufgaben (Anm. 11) in den Tätigkeitsbereichen

                 

a.    

Pflege/Betreuung/Erziehung,

                 

…       

        
        

…       

                 
        

Richtbeispiele:

        

Stationsleiterin,

        

…“    

5

In den Anmerkungen zur Anlage 1 heißt es auszugsweise:

        

„(6) Die eigenständig wahrgenommenen Aufgaben der Entgeltgruppe 7 und 8 setzen Fachwissen und entsprechende Fähigkeiten voraus, die i. d. R. durch eine dreijährige Fachschulausbildung, aber auch anderweitig erworben werden können. Eigenständig wahrgenommen bedeutet, dass für die Erledigung der übertragenen Aufgaben Entscheidungen über Mittel und Wege zur Erreichung von Arbeitsergebnissen selbst getroffen werden. Die Aufgaben, die im Klientenbezug weitergehende emotionale und soziale Kompetenz erfordern, beinhalten Tätigkeiten, die in verschiedenen Arbeitssituationen in unterschiedlichem Maße anfallen und wechselnde Anforderungen stellen.

        

…       

        

(10) Leitung umfasst die fachliche, personelle, organisatorische und wirtschaftliche Verantwortung für eine Organisationseinheit.

        

(11) Leitungsaufgaben werden Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern neben ihrer Tätigkeit ausdrücklich übertragen und umfassen nicht alle der in der Anmerkung 10 beschriebenen Aspekte der Leitung.

        

…       

        

(14) Schwierige Aufgaben weisen fachliche, organisatorische, rechtliche oder technische Besonderheiten auf, die vertiefte Überlegung und besondere Sorgfalt erfordern.“

6

Am 21. Oktober 2013 hat der Schlichtungsausschuss der Arbeitsrechtlichen Kommission des Diakonischen Werkes der EKD unter anderem beschlossen:

        

„1.     

Anlage 1 B. Eingruppierungskatalog

        

a)    

Das in Entgeltgruppe 8 A an erster Stelle aufgeführte Richtbeispiel erhält zur Klarstellung nachfolgende Fassung:

                 

‚Gesundheits- und Krankenpfleger/in im OP-Dienst und in der Intensivpflege; Fachpflegekräfte in der Psychiatrie mit entsprechender Tätigkeit oder Gesundheits- und Krankenpfleger/in mit vergleichbaren Aufgaben,‘

        

b)    

Gesundheitspflegern/innen in der Psychiatrie, die am 31. Oktober 2013 in die Entgeltgruppe 8 A eingruppiert sind, wird für die Dauer ihres Arbeitsverhältnisses ein dynamischer Besitzstand garantiert.

        

c)    

Die geänderte Fassung tritt am 01. November 2013 in Kraft.“

7

Mit einem Rundschreiben der Geschäftsführung der Arbeitsrechtlichen Kommission vom 24. Oktober 2013 wurde dieser Beschluss wie folgt erläutert:

        

„Die Änderung der Formulierung gegenüber der bisherigen Formulierung des Richtbeispiels der Entgeltgruppe 8 betrifft die Eingruppierung der Gesundheitspfleger/-innen in der Psychiatrie. In der EG 8 sind einzugruppieren: Fachpflegekräfte in der Psychiatrie mit entsprechender Tätigkeit oder Gesundheits- und Krankenpfleger/in mit vergleichbaren Aufgaben. Die neue Formulierung des Richtbeispiels orientiert sich dabei an § 12. … In der EG 8 sind Pflegekräfte in psychiatrischen Einrichtungen mit fachspezifischer Tätigkeit eingruppiert. Entscheidend ist die Art der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit, nicht die fachspezifische Ausbildung oder formale Qualifikation.

        

Nummer 1 Buchstabe c) des Beschlusses regelt einen Bestandsschutz für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die als Gesundheitspfleger in der Psychiatrie tätig sind und am 31. Oktober 2013 in der Entgeltgruppe 8 eingruppiert sind. Ihnen muss für die Dauer ihres Arbeitsverhältnisses ein dynamischer Besitzstand garantiert werden. Sie sind finanziell so zu stellen, als wären sie in der Entgeltgruppe 8 eingruppiert. Dies betrifft auch alle zukünftigen Entgeltsteigerungen und die Zahlung von Zulagen, Zuschlägen etc. Die Umsetzung dieser Gleichstellung bleibt den Parteien vor Ort überlassen. Sie kann in Form einer dauerhaften Eingruppierung in die EG 8 erfolgen, aber auch durch Zahlung des Unterschiedsbetrages zwischen der EG 7 und der EG 8.“

8

Die Klägerin wird seit dem 1. Juli 2007 nach Entgeltgruppe 7 AVR-DW EKD bzw. AVR-DD vergütet. Sie verlangte mit Schreiben vom 30. November 2012 erfolglos ihre Eingruppierung in die Entgeltgruppe 8 AVR-DW EKD. Mit ihrer Klage hat sie im Hauptantrag die Feststellung begehrt, der Beklagte sei ab dem 1. Dezember 2011 verpflichtet, sie nach der Entgeltgruppe 8 AVR-DW EKD zu vergüten. Für den Fall der Unzulässigkeit des Feststellungsantrags wegen eines vergangenheitsbezogenen Vorrangs der Leistungsklage hat sie hilfsweise die Feststellung für die Zeit ab dem 1. Juli 2014 und die Zahlung eines Differenzbetrags von 5.191,51 Euro brutto für die Monate von Dezember 2011 bis einschließlich Juni 2014 verlangt.

9

Die Klägerin verweist auf die Entscheidung des Vierten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 20. Juni 2012 (- 4 AZR 438/10 -). Sie unterfalle dem bis zum 31. Oktober 2013 geltenden Richtbeispiel einer Gesundheitspflegerin in der Psychiatrie. Mit der damit vorgesehenen Vergütung nach Entgeltgruppe 8 AVR-DW EKD sollten die generell erhöhten Anforderungen einer Tätigkeit in einer psychiatrischen Einrichtung honoriert werden. Die Neufassung des Richtbeispiels ab dem 1. November 2013 ändere wegen der damit verbundenen Besitzstandsregelung nichts an ihrem Vergütungsanspruch. Zudem übe sie auch Aufgaben einer Fachpflegekraft aus. Zwischen solchen Aufgaben und denen einer normalen Gesundheitspflegerin werde im Arbeitsalltag nicht unterschieden.

10

Die Klägerin hat daher beantragt

        

festzustellen, dass der beklagte Verein verpflichtet ist, die Klägerin ab 1. Dezember 2011 nach der Entgeltgruppe 8 der Anlage 1 zu den Arbeitsvertragsrichtlinien für Einrichtungen, die dem Diakonischen Werk der Evangelischen Kirche in Deutschland angeschlossen sind, zu vergüten;

        

hilfsweise

        

1.    

festzustellen, dass der beklagte Verein verpflichtet ist, die Klägerin ab 1. Juli 2014 nach der Entgeltgruppe 8 der Anlage 1 zu den Arbeitsvertragsrichtlinien für Einrichtungen, die dem Diakonischen Werk der Evangelischen Kirche in Deutschland angeschlossen sind, zu vergüten;

        

2.    

den beklagten Verein zur Zahlung eines Betrags in Höhe von 5.191,51 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu verurteilen.

11

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

12

Der Feststellungsantrag sei unzulässig. Es sei nicht zu erwarten, dass ein Feststellungsurteil zu einer endgültigen Streitbeilegung führe, da auch hinsichtlich der Berechnung einer etwaigen Differenzforderung Uneinigkeit bestehe.

13

Die Klage sei zudem unbegründet. Die Klägerin sei zutreffend in die Entgeltgruppe 7 AVR-DW EKD bzw. AVR-DD eingruppiert. Die Voraussetzungen des angeführten früheren Richtbeispiels der Entgeltgruppe 8 AVR-DW EKD seien nicht erfüllt. Bei der bis zum 31. Oktober 2013 maßgeblichen Formulierung „in der Psychiatrie“ sei nicht die psychiatrische Einrichtung, sondern das Fachgebiet psychiatrisch-pflegerischer Tätigkeiten gemeint. Entsprechend den für die notwendige Auslegung des Richtbeispiels zu berücksichtigenden Obersätzen dieser Entgeltgruppe werde die eigenständige Wahrnehmung von schwierigen Aufgaben im Bereich der psychiatrischen Pflege verlangt. Die Tätigkeit als normale Gesundheitspflegerin, welche die Klägerin verrichte, genüge diesen Anforderungen auch dann nicht, wenn sie in einer psychiatrischen Einrichtung erbracht werde.

14

Für dieses tätigkeitsbezogene Verständnis des früheren Richtbeispiels sprächen auch systematische Erwägungen. Während in dem ersten Richtbeispiel zur Entgeltgruppe 7 AVR-DW EKD auch Altenpfleger erwähnt würden, sei dies bei der Entgeltgruppe 8 AVR-DW EKD nicht der Fall. Die Differenzierung nach Qualifikation und Tätigkeit sei zudem der Überleitungstabelle für die Eingruppierung in das neue Vergütungssystem zu entnehmen. Diese habe vorgesehen, dass Krankenschwestern und Krankenpfleger mit erfolgreich abgeschlossener Weiterbildung in der Psychiatrie und entsprechender Tätigkeit in die Entgeltgruppe 8 AVR-DW EKD übergeleitet werden, während normale Gesundheits- und Krankenpfleger unter die Entgeltgruppe 7 AVR-DW EKD fallen. Diese Einordnung entspreche der Abgrenzung zu den nach Entgeltgruppe 8 AVR-DW EKD bzw. AVR-DD vergüteten Stationsleitungen.

15

Der Wille zur Unterscheidung zwischen fachweitergebildeten und normalen Gesundheits- und Krankenpflegern sei bereits den Protokollen der Verhandlungen zum neuen Eingruppierungskatalog zu entnehmen. Mit dem Beschluss des Schlichtungsausschusses vom 21. Oktober 2013 sei das fragliche Richtbeispiel der Entgeltgruppe 8 AVR-DW EKD ausdrücklich nur „zur Klarstellung“ ab dem 1. November 2013 geändert worden. Die bisher schon geltende Rechtslage sei damit bestätigt worden. Die Besitzstandsregelung betreffe nur Beschäftigte, die bislang eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 8 AVR-DW EKD zu Unrecht erhalten und auf diese Vergütung vertraut haben. Dies sei bei der Klägerin nicht der Fall.

16

Das Arbeitsgericht hat dem Feststellungsantrag für den Zeitraum ab dem 1. November 2013 stattgegeben und den Beklagten für die Zeit vom 1. Dezember 2011 bis zum 31. Oktober 2013 zur Zahlung von 2.168,48 Euro brutto zzgl. Zinsen verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat diese Entscheidung auf die Berufung des Beklagten teilweise abgeändert. Die Verurteilung zur Zahlung wurde auf 1.142,16 Euro brutto nebst Zinsen reduziert. Mit der vom Landesarbeitsgericht für den Beklagten zugelassenen Revision verfolgt dieser seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

17

Die Revision ist begründet. Die Klägerin hat entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts keinen Anspruch auf Vergütung nach Entgeltgruppe 8 AVR-DW EKD bzw. AVR-DD.

18

I. Der für die Zeit ab dem 1. November 2013 noch rechtshängige Hauptantrag ist als Eingruppierungsfeststellungsklage zulässig (vgl. hierzu BAG 16. April 2015 - 6 AZR 352/14 - Rn. 22 mwN).

19

1. Das notwendige Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO liegt vor. Durch die Entscheidung über den Feststellungsantrag wird der Streit insgesamt beseitigt und das Rechtsverhältnis der Parteien abschließend geklärt (vgl. BAG 27. August 2014 - 4 AZR 518/12 - Rn. 15; 17. Oktober 2007 - 4 AZR 1005/06 - Rn. 15, BAGE 124, 240). Dies gilt auch angesichts des Umstands, dass die Klägerin mit ihrer Klagebegründung eine andere Berechnung der sich aus der höheren Eingruppierung ergebenden Differenzbeträge als der Beklagte vorgenommen und die Höhe der mit der hilfsweise erhobenen Leistungsklage verfolgten Forderung im Laufe des Verfahrens unverändert gelassen hat. Die Berechnung des Beklagten hat sie inhaltlich nicht angegriffen. Die Vorinstanzen haben ihren Entscheidungen die Berechnung des Beklagten zugrunde gelegt. Die Klägerin hat hiergegen weder Berufung noch Anschlussrevision eingelegt. Es ist daher davon auszugehen, dass zwischen den Parteien wegen der Höhe ggf. zu zahlender Differenzbeträge kein weiterer Rechtsstreit entsteht.

20

2. Der nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Gegenwartsbezug ist gegeben. Dies gilt auch, soweit die Klägerin gegenwärtige rechtliche Vorteile in Form eines höheren Entgelts aus einem in der Vergangenheit liegenden Zeitraum erstrebt (vgl. BAG 13. November 2014 - 6 AZR 1102/12 - Rn. 23, BAGE 150, 36; 27. März 2014 - 6 AZR 571/12 - Rn. 10 f., BAGE 148, 1).

21

II. Der Hauptantrag ist jedoch unbegründet. Die Klägerin kann die begehrte Feststellung mangels Erfüllung der Voraussetzungen einer Eingruppierung in die Entgeltgruppe 8 AVR-DW EKD bzw. AVR-DD nicht verlangen. Sie unterfällt dem ersten Richtbeispiel unter A dieser Entgeltgruppe weder in der bis zum 31. Oktober 2013 geltenden noch in der aktuellen Fassung. Die Neuformulierung des Richtbeispiels zum 1. November 2013 hat keine inhaltliche Änderung bewirkt. Beide Fassungen betreffen Gesundheits- und Krankenpfleger/innen mit Aufgaben, die denen von Fachpflegekräften in der Psychiatrie mit entsprechender Tätigkeit vergleichbar sind. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass ihr solche fachspezifischen Tätigkeiten iSd. § 12 Abs. 1 AVR-DW EKD bzw. AVR-DD übertragen wurden oder die allgemeinen Voraussetzungen der Entgeltgruppe 8 AVR-DW EKD bzw. AVR-DD erfüllt sind.

22

1. Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass sich die Vergütung der Klägerin nach den vertraglich in Bezug genommenen Regelungen der AVR des Diakonischen Werkes der EKD bzw. der Diakonie Deutschland richtet. Der für die Eingruppierung maßgebliche Katalog der Anlage 1 zu den AVR-DW EKD bzw. AVR-DD sieht für die Tätigkeit als Gesundheits- und Krankenpflegerin im Grundsatz eine Vergütung nach Entgeltgruppe 7 vor. Dies bringt das erste Richtbeispiel unter A dieser Entgeltgruppe zum Ausdruck.

23

2. Nach dem ersten Richtbeispiel in der bis zum 31. Oktober 2013 geltenden Fassung der Anlage 1 zu den AVR-DW EKD ist eine „Gesundheitspflegerin in der Psychiatrie“ allerdings in die Entgeltgruppe 8 AVR-DW EKD eingruppiert. Das Merkmal „in der Psychiatrie“ ist tätigkeitsbezogen zu verstehen. Soweit der Vierte Senat des Bundesarbeitsgerichts in seiner Entscheidung vom 20. Juni 2012 (- 4 AZR 438/10 -) bezogen auf die vergleichbaren Arbeitsvertragsrichtlinien des Diakonischen Werkes der Evangelisch-Lutherischen Landeskirche Mecklenburgs e. V. (AVR DWM) angenommen hat, das Richtbeispiel knüpfe an die Einrichtung an, in welcher die Gesundheitspflegerin tätig ist, hält der nunmehr für Streitigkeiten über die Ein-, Höher-, Um- und Rückgruppierung von Arbeitnehmern der Religionsgesellschaften und ihrer Einrichtungen allein zuständige erkennende Senat an diesem Begriffsverständnis nicht fest. Dies folgt aus der erforderlichen Auslegung der früheren Formulierung des Richtbeispiels unter Berücksichtigung der nunmehr erfolgten Klarstellung durch den Beschluss des Schlichtungsausschusses der Arbeitsrechtlichen Kommission des Diakonischen Werkes der EKD vom 21. Oktober 2013.

24

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts erfolgt die Auslegung kirchlicher Arbeitsrechtsregelungen nach den gleichen Grundsätzen, wie sie für die Tarifauslegung maßgeblich sind (BAG 27. Februar 2014 - 6 AZR 988/11 - Rn. 21; 20. Juni 2012 - 4 AZR 438/10 - Rn. 15). Danach ist vom Wortlaut der AVR auszugehen und dabei deren maßgeblicher Sinn zu erforschen, ohne am Wortlaut zu haften. Der wirkliche Wille der Richtliniengeber und der damit von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck der Bestimmungen ist mitzuberücksichtigen, soweit sie in den Richtlinien ihren Niederschlag gefunden haben. Auch auf den systematischen Zusammenhang der AVR ist abzustellen (vgl. BAG 21. November 2013 - 6 AZR 664/12 - Rn. 28; 21. Oktober 2009 - 10 AZR 786/08 - Rn. 28; 17. Juli 2008 - 6 AZR 635/07 - Rn. 9).

25

b) Die Erfordernisse eines Tätigkeitsmerkmales einer Entgeltgruppe sind regelmäßig als erfüllt anzusehen, wenn der Arbeitnehmer eine dem in der Entgeltgruppe genannten Regel- oder Richtbeispiel entsprechende Tätigkeit ausübt (vgl. BAG 24. September 2014 - 4 AZR 558/12 - Rn. 15; 28. Januar 2009 - 4 ABR 92/07 - Rn. 27, BAGE 129, 238). Wird die von dem Arbeitnehmer verrichtete Tätigkeit jedoch nicht oder nicht vollständig von einem Beispiel erfasst, ist auf die allgemeinen Merkmale der Entgeltgruppe zurückzugreifen (BAG 19. November 2014 - 4 AZR 996/12 - Rn. 29). Dies ist der Fall, wenn das Richtbeispiel in mehreren Entgeltgruppen genannt ist oder wenn es selbst einen unbestimmten Rechtsbegriff enthält, der nicht aus sich selbst heraus ausgelegt werden kann (vgl. BAG 26. August 2015 - 4 AZR 992/12 - Rn. 20; 20. Juni 2012 - 4 AZR 438/10 - Rn. 16). Soweit es nach der Tarifsystematik ausreicht, dass ein Regel- oder Richtbeispiel erfüllt ist, ist ein Rückgriff auf die Obersätze aber nicht nur überflüssig, sondern verbietet sich. Ansonsten würde die von den Richtliniengebern bewusst vorgenommene pauschalierende Bewertung, die sie mit einem Richtbeispiel umgesetzt haben, nicht als solche akzeptiert, sondern in ihrer Plausibilität einer erneuten gerichtlichen Kontrolle unterworfen. Diese für tarifliche Vergütungsordnungen entwickelte Auslegungsregel gilt entsprechend auch für Tätigkeitsmerkmale der AVR (BAG 20. Juni 2012 - 4 AZR 438/10 - Rn. 16; ebenso KGH EKD 26. April 2010 - I-0124/R51-09 - Rn. 22).

26

c) Der Wortlaut des Richtbeispiels „Gesundheitspflegerin in der Psychiatrie“ ist mehrdeutig und damit unbestimmt. Der Begriff „Psychiatrie“ wird im Allgemeinen in zweifacher Hinsicht gebraucht. Er bedeutet zum einen ein „Fachgebiet der Medizin, das sich mit der Erkennung u. Behandlung psych. Krankheiten befasst“ (Wahrig Deutsches Wörterbuch 9. Aufl.; ebenso Duden Das große Wörterbuch der deutschen Sprache 3. Aufl.). Zum anderen bezeichnet er umgangssprachlich eine „psychiatr. Klinik“ (Wahrig aaO) bzw. „(Jargon) psychiatrische Abteilung, Klinik“ (Duden aaO; vgl. BAG 20. Juni 2012 - 4 AZR 438/10 - Rn. 30). Folglich kann das Richtbeispiel so verstanden werden, dass es allein darauf ankommt, ob die Gesundheitspflegerin in einem psychiatrischen Krankenhaus oder in der psychiatrischen Abteilung einer Einrichtung tätig ist, mag sie dort auch keine psychiatrische Gesundheitspflege, sondern nur allgemeine Aufgaben der Gesundheitspflege zu erfüllen haben. Andererseits kann das Richtbeispiel auch dahingehend verstanden werden, dass die Tätigkeit gerade psychiatrische Gesundheitspflege, also eine Tätigkeit im Hinblick auf die besonderen Bedürfnisse der Patienten in der Psychiatrie, betreffen muss (so KGH EKD 26. April 2010 - I-0124/R51-09 - Rn. 36, 37). Die von dem Beklagten vorgelegten Protokolle der Sitzungen der Arbeitsgruppe „Novellierung der AVR“ vom 27./28. Januar 2004, 10./11. März 2004 und 5. bis 7. September 2006 geben keine hinreichende Auskunft über die Beweggründe für die letztlich gefundene Formulierung des Richtbeispiels. Dies hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.

27

d) Sowohl ein tätigkeitsbezogenes als ein einrichtungsbezogenes Verständnis des früheren Richtbeispiels wäre mit den unter A der Anlage 1 zu den AVR-DW EKD formulierten allgemeinen Tätigkeitsmerkmalen der Entgeltgruppe 8 AVR-DW EKD vereinbar. Diese gehen sowohl in den abstrakten Obersätzen als auch in den zusätzlichen Merkmalen der Richtbeispiele von erhöhten Anforderungen aus, die für die jeweiligen Tätigkeiten verlangt werden (vgl. BAG 20. Juni 2012 - 4 AZR 438/10 - Rn. 19). Mit dem Richtbeispiel könnte daher eine typisierende Bewertung der Richtliniengeber, wonach Gesundheitspflege in einer solch speziellen Einrichtung regelmäßig mit erhöhten Anforderungen verbunden ist, zum Ausdruck kommen (vgl. BAG 20. Juni 2012 - 4 AZR 438/10 - Rn. 19). Die Verknüpfung von bestimmten Tätigkeiten mit dem Ort oder der Art der Einrichtung, in der sie ausgeübt werden, sieht der Eingruppierungskatalog schließlich auch bei anderen Entgeltgruppen vor (vgl. BAG 20. Juni 2012 - 4 AZR 438/10 - Rn. 21), vgl. die Richtbeispiele zu den Entgeltgruppen 2 („Mitarbeiterin in der Vervielfältigung und in der Poststelle“), 4 („Mitarbeiterin in der Buchhaltung, Patientenverwaltung oder dem Einkauf“), 7 („Gruppenleiterin in einer Werkstatt für behinderte Menschen“) oder 9 („Stationsleiterin Intensivpflege“).

28

e) Gegen ein einrichtungsbezogenes Verständnis des hier fraglichen Richtbeispiels sprechen jedoch systematische Gründe. Bei Beachtung des Gesamtzusammenhangs der Eingruppierungsregelungen würde dies zu Widersprüchen führen.

29

aa) Zu Recht weist die Revision darauf hin, dass bei einer Eingruppierung aller in einer psychiatrischen Einrichtung beschäftigter Gesundheitspflegerinnen nicht nachvollziehbar wäre, warum sie dieselbe Vergütung wie die ihnen vorgesetzten Stationsleitungen erhielten. Letztere sind im ersten Richtbeispiel der Entgeltgruppe 8 der Anlage 1 zu den AVR-DW EKD unter B genannt. Mit der Vergütung der Stationsleitungen nach Entgeltgruppe 8 AVR-DW EKD soll gerade deren Leitungsaufgabe im Vergütungssystem abgebildet werden (vgl. Anmerkung 11 zur Anlage 1 zu den AVR-DW EKD). Soweit das Landesarbeitsgericht anführt, die „unterschiedliche Behandlung finde auf der Ebene der Stationsleitung statt“, weil die Stationsleitung in der Psychiatrie anders als die Stationsleitung in der Intensivpflege nicht in die Entgeltgruppe 9 AVR-DW EKD eingruppiert sei, überzeugt dies nicht. Eine unbewusste Lückenhaftigkeit der Richtbeispiele zur Entgeltgruppe 9 AVR-DW EKD ist nicht erkennbar. Da Gesundheitspflegerinnen, wie dargestellt, grundsätzlich nach der Entgeltgruppe 7 AVR-DW EKD zu vergüten sind, erscheint die Honorierung der Leitungsfunktion durch die Vergütung der Stationsleitung mit der Entgeltgruppe 8 AVR-DW EKD systemkonform.

30

bb) Ein einrichtungsbezogenes Verständnis des Richtbeispiels in seiner ersten Fassung stünde auch im Widerspruch zu der Überleitungstabelle, welche anlässlich der Neustrukturierung der Eingruppierung zum 1. Juli 2007 eine Orientierungshilfe für die erstmalige Eingruppierung in die neuen Entgeltgruppen geben soll. Zwar handelt es sich bei diesem Überleitungskatalog nicht um verbindliche Regelungen (vgl. AVR-Kommentar, herausgegeben vom Diakonischen Werk der EKD 5. Aufl. Stand Juni 2008 Teil B Eingruppierungskatalog Abschnitt Überleitung). Von der Überleitungstabelle lässt sich jedoch auf das Verständnis der Richtliniengeber von den neuen Eingruppierungsregelungen schließen. Nach dieser Tabelle war mit Stand 5. Februar 2007 unter Kr 71 A 32c vorgesehen, Krankenschwestern und Krankenpfleger mit erfolgreich abgeschlossener Weiterbildung in der Psychiatrie mit entsprechender Tätigkeit nach Entgeltgruppe 8 AVR-DW EKD zu vergüten. Die bloße Tätigkeit in einer psychiatrischen Einrichtung hat demnach für die Entgeltgruppe 8 AVR-DW EKD nicht genügt.

31

cc) Die Ausrichtung des fraglichen Richtbeispiels auf eine fachspezifische Tätigkeit entspricht auch der Nichtberücksichtigung der Altenpflegerin, welche unter A im ersten Richtbeispiel zur Entgeltgruppe 7 AVR-DW EKD neben der Gesundheits- bzw. Krankenpflegerin noch angeführt wird. Es handelt sich um verschiedene Berufsbilder (vgl. zur Berufsbezeichnung § 23 Abs. 1 iVm. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KrPflG und § 29 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 1 AltPflG ). Die Richtliniengeber wollten die Tätigkeit einer Altenpflegerin ohne Leitungsaufgaben offensichtlich auch dann nicht nach Entgeltgruppe 8 AVR-DW EKD vergüten, wenn diese ihre Tätigkeit in einer psychiatrischen Einrichtung verrichtet.

32

f) Die weitere Entwicklung der Arbeitsvertragsrichtlinien bestätigt das gefundene Auslegungsergebnis.

33

aa) Der Beschluss des Schlichtungsausschusses der Arbeitsrechtlichen Kommission des Diakonischen Werkes der EKD vom 21. Oktober 2013, mit dem das umstrittene Richtbeispiel zum 1. November 2013 seine aktuelle Fassung erhielt, erfolgte ausdrücklich „zur Klarstellung“. Daraus ist zu schließen, dass auch schon vor der Änderung Gesundheits- und Krankenpflegerinnen nur dann in die Entgeltgruppe 8 AVR-DW EKD eingruppiert waren, wenn ihnen vergleichbare Aufgaben wie Fachpflegekräften in der Psychiatrie mit entsprechender Tätigkeit übertragen worden sind. Die Neufassung brachte demnach keine inhaltliche Veränderung des Richtbeispiels. Gefordert ist nach wie vor die Übertragung fachspezifischer Tätigkeiten.

34

bb) Die mit dem Beschluss vom 21. Oktober 2013 geschaffene Besitzstandsregelung, wonach Gesundheitspfleger/innen in der Psychiatrie, die am 31. Oktober 2013 in die Entgeltgruppe 8 AVR-DW EKD eingruppiert sind, für die Dauer ihres Arbeitsverhältnisses ein dynamischer Besitzstand garantiert wird, steht dem nicht entgegen.

35

(1) Nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts hätte es dieser Regelung nicht bedurft, wenn der Beschluss vom 21. Oktober 2013 keine Änderung der Rechtslage hätte herbeiführen wollen. Gesundheitspflegerinnen, die bereits vor dem 1. November 2013 fachspezifische Tätigkeiten in psychiatrischen Einrichtungen erbracht haben, seien nach dem Verständnis des Beklagten schließlich schon damals in die Entgeltgruppe 8 AVR-DW EKD eingruppiert gewesen, so dass ihnen kein Besitzstand hätte eingeräumt werden müssen.

36

(2) Letzteres ist zutreffend, denn solche Gesundheitspflegerinnen waren vor und sind nach dem 1. November 2013 in die Entgeltgruppe 8 AVR-DW EKD bzw. AVR-DD eingruppiert. Die Neufassung des Richtbeispiels verortet nicht nur „Fachpflegekräfte in der Psychiatrie mit entsprechender Tätigkeit“ in die Entgeltgruppe 8 AVR-DW EKD bzw. AVR-DD, sondern auch „Gesundheits- und Krankenpfleger/innen mit vergleichbaren Aufgaben“. Die Besitzstandswahrung betrifft diese Gruppe von Gesundheitspflegerinnen daher nicht. Die Regelung bleibt dennoch nicht ohne Anwendungsbereich. Der Beklagte hat nachvollziehbar dargelegt, dass von ihr diejenigen Gesundheitspfleger/innen erfasst werden, welche bis zum 1. November 2013 - ohne Erfüllung der Voraussetzungen der Anlage 1 zu den AVR-DW EKD - rein tatsächlich in die Entgeltgruppe 8 AVR-DW EKD eingruppiert waren und entsprechend vergütet wurden. Diesen sollte die bisherige Vergütung erhalten werden.

37

3. Die Klägerin hat die Erfüllung der Voraussetzungen des fraglichen Richtbeispiels der Entgeltgruppe 8 AVR-DW EKD bzw. AVR-DD weder bezogen auf die bis zum 31. Oktober 2013 geltende Fassung noch bezogen auf die Neufassung dargelegt und unter Beweis gestellt (zu den Anforderungen bei Aufbaufallgruppen vgl. BAG 4. Juli 2012 - 4 AZR 694/10 - Rn. 24).

38

a) Wie ausgeführt, reicht hinsichtlich der Altfassung die bloße Berufung auf eine Tätigkeit als Gesundheitspflegerin in einer psychiatrischen Einrichtung nicht aus. Die Klägerin hätte vielmehr vortragen und beweisen müssen, dass ihr seit Beginn des streitgegenständlichen Zeitraums gemäß § 12 Abs. 1 AVR-DW EKD Tätigkeiten übertragen wurden, welche den Aufgaben einer Fachpflegekraft in der Psychiatrie mit entsprechender Tätigkeit vergleichbar sind. Sie hat aber nur pauschal behauptet, sämtliche Aufgaben, auch die einer Fachpflegekraft in der Psychiatrie, auszuüben. Welche Aufgaben ihr übertragen wurden und welche fachspezifischen Tätigkeiten sie vergleichbar einer Fachpflegekraft verrichtet, lässt sich diesem Vortrag nicht konkret entnehmen. Dem Bestreiten des Beklagten ist sie zudem nur mit der Anregung der Einholung eines Sachverständigengutachtens entgegengetreten.

39

b) Sie hat damit auch die Voraussetzungen des ab dem 1. November 2013 neu gefassten Richtbeispiels nicht dargelegt. Da sie unstreitig keine Fachpflegekraft ist, hätte sie wiederum die Übertragung vergleichbarer Aufgaben darlegen und beweisen müssen.

40

4. Auf die seit dem 1. November 2013 geltende Besitzstandsregelung kann die Klägerin sich nicht berufen, da sie bis zu diesem Zeitpunkt nicht nach Entgeltgruppe 8 AVR-DW EKD vergütet wurde.

41

5. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Klägerin die Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen der Entgeltgruppe 8 AVR-DW EKD bzw. AVR-DD dargelegt und bewiesen hätte. Ihrem Vortrag ist aber nicht zu entnehmen, dass die ihr übertragene Tätigkeit von der eigenständigen Wahrnehmung schwieriger Aufgaben im Bereich der Pflege geprägt ist (§ 12 Abs. 4 Satz 1 iVm. Abs. 2 AVR-DW EKD bzw. AVR-DD). Eine Beurteilung ihrer Tätigkeit nach den Vorgaben der Anmerkungen 6 und 14 zur Anlage 1 zu den AVR-DW EKD bzw. AVR-DD ist nicht möglich.

42

III. Die Klägerin kann daher die für die Zeit vom 1. Dezember 2011 bis zum 31. Oktober 2013 mit der Leistungsklage begehrte Differenzvergütung nicht beanspruchen.

43

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

        

    Fischermeier    

        

    Spelge    

        

    Krumbiegel     

        

        

        

    Oye    

        

    K. Jerchel     

                 

Tenor

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 13. Oktober 2011 - 26 Sa 1110/11 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Stufenzuordnung der Klägerin.

2

Die Klägerin war vom 1. Oktober 1994 bis 9. April 1999 in der wissenschaftlichen Redaktion des M-Instituts in F als Fremdsprachensekretärin mit Aufgaben im Lektorat, in der Redaktion und im Layout tätig. Sie erhielt zunächst Gehalt der Vergütungsgruppe VIb und danach Vb des Bundes-Angestelltentarifvertrags (BAT). Vom 1. Dezember 2000 bis September 2003 war die Klägerin als Aushilfsangestellte (Schreibangestellte) an der A-Universität in F in Vergütungsgruppe VIII BAT beschäftigt. Von 2003 bis 2005 war sie Stipendiatin und bis 2007 Doktorandin der beklagten Universität. Seit 23. September 2004 war die Klägerin daneben aufgrund verschiedener Verträge für die Beklagte tätig, die die Parteien als Dienst- oder Werkverträge bezeichneten. Danach hatte sie interkulturelle Workshops zu entwickeln, zu konzipieren, durchzuführen und zu evaluieren. Bezeichnet waren die Inhalte der Workshops nach den Verträgen als „Interkulturelle Mediation in der Grenzregion“, „International“, „Deutsch-Polnisch“, „Deutsch-polnisches Verhandeln“ und „Interkulturelle Trainerausbildung“. Außerdem führte sie Seminare zum Thema „Interkulturelle Kommunikation“ durch. Für die Zeit vom 20. September 2007 bis 20. Dezember 2007 schlossen die Parteien einen beispielhaft vorgelegten Vertrag „über eine freie Mitarbeit (Honorarvertrag)“. Er lautet auszugsweise:

        

㤠1

        

Vertragsgegenstand

        

(1)     

Die Auftraggeberin beauftragt die freie Mitarbeiterin mit der Vorbereitung und Durchführung interkultureller Workshops für Studierende und Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter.

        

(2)     

Den erteilten Auftrag führt die freie Mitarbeiterin in eigener Verantwortung aus. Dabei hat sie zugleich die Interessen der Auftraggeberin zu berücksichtigen. Die freie Mitarbeiterin unterliegt keinem Weisungs- und Direktionsrecht seitens der Auftraggeberin. Sie hat jedoch fachliche Vorgaben so weit zu beachten, als dies die ordnungsgemäße Vertragsdurchführung erfordert.

        

§ 2

        

Vertragsbeginn und Vertragsbeendigung

        

(1)     

Das Vertragsverhältnis beginnt am 20. September und endet am 20. Dezember 2007.

        

(2)     

Eine Kündigung ist jederzeit möglich. Die Kündigung muss schriftlich erfolgen.

        

§ 3

        

Keine Höchstpersönlichkeit

        

Die freie Mitarbeiterin ist nicht verpflichtet, jeden Auftrag höchstpersönlich auszuführen. Sie kann sich hierzu, soweit der jeweilige Auftrag dies gestattet, auch der Hilfe von Erfüllungsgehilfen bedienen, soweit sie deren fachliche Qualifikation sichergestellt hat.

        

§ 4

        

Ablehnungsrecht der Auftragnehmerin

        

Die freie Mitarbeiterin hat das Recht, einzelne Aufträge ohne Angabe von Gründen abzulehnen.

        

§ 5

        

Verhältnis der Auftragnehmerin zu Dritten

        

Die freie Mitarbeiterin hat das Recht, auch für dritte Auftraggeber tätig zu werden. Einer vorherigen Zustimmung der Auftraggeberin bedarf es hierfür nicht.

        

§ 6

        

Tätigkeitsort

        

Die freie Mitarbeiterin wählt den Tätigkeitsort nach ihrem freien Ermessen. Sofern nach der Eigenart der übernommenen Tätigkeit erforderlich, erhält die freie Mitarbeiterin die Möglichkeit, die Einrichtungen der Universität in Absprache mit der Projektverantwortlichen in angemessenem Umfang zu benutzen. Die freie Mitarbeiterin ist dabei an dienstliche Weisungen (z. B. Dienstzeiten, Nachweis der Arbeitsunfähigkeit etc.) nicht gebunden. Ausgenommen hiervon sind jedoch Vorschriften über Sicherheitsvorkehrungen.

        

§ 7

        

Vergütung

        

(1)     

Die freie Mitarbeiterin erhält für ihre nach § 1 des Vertrages erbrachte Tätigkeit ein Honorar in Höhe von 15.000,00 Euro. Damit sind alle Aufwendungen und Nebenkosten abgegolten.

        

(2)     

Dieser Betrag enthält die gesetzliche Mehrwertsteuer, sofern diese zu entrichten ist.

        

(3)     

Gegebenenfalls anfallende Steuern sind von der freien Mitarbeiterin selbst zu entrichten.

        

…       

        
        

…“    

3

Der Klägerin stand ein Büro für Vor- und Nacharbeiten zur Verfügung. 2007 erhielt sie einen Sonderpreis, den „BMW Group Award für Interkulturelles Lernen 2007“ als „Anerkennung für herausragendes persönliches Engagement zum Thema Interkulturelles Lernen im Sinne der Völkerverständigung“. Der Preis stand im Zusammenhang mit der „Interviadrina“, einem „Programm zum interkulturellen Kompetenzerwerb an einer internationalen Universität in der deutsch-polnischen Grenzregion“. Die Deutsche Rentenversicherung Bund beanstandete die Tätigkeit der Klägerin außerhalb eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses nicht.

4

Seit 1. März 2008 ist die Klägerin bei der Beklagten in mehreren befristeten Arbeitsverhältnissen als Lehrkraft für besondere Aufgaben/akademische Mitarbeiterin mit unterschiedlichen Wochenstundenzahlen beschäftigt. Hintergrund war zunächst eine Zielvereinbarung zwischen der Beklagten und dem Wissenschaftsministerium. Später war die Klägerin im Rahmen von Drittmittelprojekten des Europäischen Sozialfonds und des Deutschen Akademischen Austauschdienstes tätig. In den Arbeitsverträgen nahmen die Parteien Bezug auf die Bestimmungen des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L). Ab 1. März 2008 wurde die Klägerin Stufe 1 der Entgeltgruppe 13 TV-L zugeordnet, ab 1. April 2009 Stufe 2 dieser Entgeltgruppe.

5

Bei der Beklagten sind bzw. waren auch die Arbeitnehmer Dr. G, Dr. Gr und Dr. W beschäftigt. Frau Dr. G war im Schreibzentrum eingesetzt. Sie war von 2004 bis 31. März 2007 auf sog. Honorarbasis beschäftigt. Am 1. April 2007 stellte die Beklagte sie als Arbeitnehmerin ein. Seit einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt im Jahr 2008 ordnete die Beklagte sie Stufe 3 der Entgeltgruppe 13 TV-L zu. Herr Dr. Gr, der muttersprachlich spanisch spricht, ist Lehrkraft für besondere Aufgaben am Sprachenzentrum der Beklagten. Er war zuvor als Redaktionsassistent, als selbständiger Redakteur und als Lehrbeauftragter tätig. Bei seiner Einstellung wurde er in Stufe 4 der Entgeltgruppe 13 TV-L eingestuft. Frau Dr. W ist wissenschaftliche Mitarbeiterin in der kulturwissenschaftlichen Fakultät. Bei ihrer Einstellung erkannte die Beklagte eine Promotionszeit im Rahmen eines Stipendiums sowie Lehraufträge als Vorbeschäftigungszeiten an und ordnete sie Stufe 3 der Entgeltgruppe 13 TV-L zu.

6

Mit Schreiben vom 2. Februar 2009 bat die Klägerin darum, ihre Stufenzuordnung zu überprüfen. Der Antrag führte nicht zu einer höheren Zuordnung. Die Klägerin verlangt deshalb festzustellen, dass ihr ab 1. März 2008 Vergütung nach Stufe 3 und vom 1. April 2011 bis 30. September 2011 Vergütung nach Stufe 4 der Entgeltgruppe 13 TV-L zusteht. Durch § 16 idF von § 40 Nr. 5 TV-L (TV-L Hochschule) ist in der „durchgeschriebenen“ Ursprungsfassung des § 16 TV-L Hochschule vom 12. Oktober 2006 geregelt:

        

㤠16 Stufen der Entgelttabelle

        

…       

        

(2) 1Bei der Einstellung werden die Beschäftigten der Stufe 1 zugeordnet, sofern keine einschlägige Berufserfahrung vorliegt. 2Verfügen Beschäftigte über eine einschlägige Berufserfahrung von mindestens einem Jahr aus einem vorherigen befristeten oder unbefristeten Arbeitsverhältnis zum selben Arbeitgeber, erfolgt die Stufenzuordnung unter Anrechnung der Zeiten der einschlägigen Berufserfahrung aus diesem vorherigen Arbeitsverhältnis. 3Ist die einschlägige Berufserfahrung von mindestens einem Jahr in einem Arbeitsverhältnis zu einem anderen Arbeitgeber erworben worden, erfolgt die Einstellung in die Stufe 2, beziehungsweise - bei Einstellung nach dem 31. Januar 2010 und Vorliegen einer einschlägigen Berufserfahrung von mindestens drei Jahren - in Stufe 3.

        

4Werden Beschäftigte in den Entgeltgruppen 13 bis 15 eingestellt, gilt ergänzend: Zeiten mit einschlägiger Berufserfahrung an anderen Hochschulen oder außeruniversitären Forschungseinrichtungen werden grundsätzlich anerkannt. …

        

6Unabhängig davon kann der Arbeitgeber bei Neueinstellungen zur Deckung des Personalbedarfs Zeiten einer vorherigen beruflichen Tätigkeit ganz oder teilweise für die Stufenzuordnung berücksichtigen, wenn diese Tätigkeit für die vorgesehene Tätigkeit förderlich ist.

        

Protokollerklärungen zu § 16 Absatz 2:

        

1.    

Einschlägige Berufserfahrung ist eine berufliche Erfahrung in der übertragenen oder einer auf die Aufgabe bezogen entsprechenden Tätigkeit.

        

2.    

Ein Berufspraktikum nach dem Tarifvertrag über die vorläufige Weitergeltung der Regelungen für die Praktikantinnen/Praktikanten beziehungsweise nach dem Tarifvertrag über die Regelung der Arbeitsbedingungen der Praktikantinnen/Praktikanten der Länder gilt grundsätzlich als Erwerb einschlägiger Berufserfahrung.

        

3.    

Ein vorheriges Arbeitsverhältnis im Sinne des Satzes 2 besteht, wenn zwischen dem Ende des vorherigen und dem Beginn des neuen Arbeitsverhältnisses ein Zeitraum von längstens sechs Monaten liegt; bei Wissenschaftlerinnen/Wissenschaftlern ab der Entgeltgruppe 13 verlängert sich der Zeitraum auf längstens zwölf Monate.

        

…       

        

(3) 1Die Beschäftigten erreichen die jeweils nächste Stufe - von Stufe 3 an in Abhängigkeit von ihrer Leistung gemäß § 17 Absatz 2 - nach folgenden Zeiten einer ununterbrochenen Tätigkeit innerhalb derselben Entgeltgruppe bei ihrem Arbeitgeber (Stufenlaufzeit):

        

-       

Stufe 2 nach einem Jahr in Stufe 1,

        

-       

Stufe 3 nach zwei Jahren in Stufe 2,

        

-       

Stufe 4 nach drei Jahren in Stufe 3,

        

…       

        
        

(5) 1Zur regionalen Differenzierung, zur Deckung des Personalbedarfs, zur Bindung von qualifizierten Fachkräften oder zum Ausgleich höherer Lebenshaltungskosten kann Beschäftigten abweichend von der tarifvertraglichen Einstufung ein bis zu zwei Stufen höheres Entgelt ganz oder teilweise vorweg gewährt werden. …

        

4Dies gilt jedoch nur, wenn

        

a)    

sie aufgrund ihrer fachlichen Qualifikation besondere projektbezogene Anforderungen erfüllen oder

        

b)    

eine besondere Personalbindung beziehungsweise Personalgewinnung erreicht werden soll.

        

…“    

7

Durch den Änderungstarifvertrag Nr. 2 zum TV-L vom 1. März 2009, der insoweit am 1. März 2009 in Kraft trat, wurde die „durchgeschriebene“ Fassung des § 16 TV-L Hochschule um Abs. 2a ergänzt:

        

„Der Arbeitgeber kann bei Einstellung von Beschäftigten im unmittelbaren Anschluss an ein Arbeitsverhältnis im öffentlichen Dienst (§ 34 Absatz 3 Satz 3 und 4) die beim vorherigen Arbeitgeber nach den Regelungen des TV-L, des TVÜ-Länder oder eines vergleichbaren Tarifvertrages erworbene Stufe bei der Stufenzuordnung ganz oder teilweise berücksichtigen; Absatz 2 Satz 6 bleibt unberührt.“

8

Die Klägerin hat behauptet, die Tätigkeit, die sie seit 1. März 2008 versehe, habe sich gegenüber der früheren, seit 23. September 2004 ausgeübten Tätigkeit nicht verändert. Sie sei in den Unterrichtsbetrieb mit den geltenden Studien- und Prüfungsordnungen eingebunden gewesen. Auf der Grundlage des letzten sog. Honorarvertrags sei sie durchgehend bis 29. Februar 2008 tätig gewesen. Sie hat die Auffassung vertreten, bei den sog. Dienst- und Werkverträgen habe es sich in Wahrheit um Arbeitsverträge gehandelt. Ihr habe deswegen nach § 16 Abs. 2 Satz 2 TV-L Hochschule bereits seit 1. März 2008 Vergütung nach Stufe 3 der Entgeltgruppe 13 TV-L zugestanden, seit 1. April 2011 Entgelt nach Stufe 4. Zumindest sei sie zur Deckung des Personalbedarfs eingestellt worden. Das für § 16 Abs. 2 Satz 6 TV-L Hochschule nötige Personalgewinnungsinteresse habe wegen des auf sie zugeschnittenen Drittmittelprojekts und des Sonderpreises bestanden. Es lasse sich auch aus ihrer Vorbefassung mit dem Thema, besonderen Referenzen, ihrer wissenschaftlichen Vita und ihrem perfekten Polnisch ableiten. Dem Förderantrag für die ihr übertragene Tätigkeit habe kein anderer Beschäftigter gerecht werden können. Das gebundene Ermessen der Beklagten sei demnach auf Null reduziert gewesen. Jedenfalls bestehe ein Anspruch auf Neubescheidung. Sollten die Tarifnormen die erstrebte Stufenzuordnung nicht begründen, verstießen sie gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Die Stufenzuordnung sei auch unwirksam, weil der Personalrat ihr nicht zugestimmt habe. Im Übrigen sei sie mit den Arbeitnehmern Dr. G, Dr. Gr und Dr. W gleichzubehandeln.

9

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

        

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr für die Zeit ab 1. März 2008 Vergütung nach Stufe 3 und ab 1. April 2011 bis 30. September 2011 Vergütung nach Stufe 4 der Entgeltgruppe 13 TV-L zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf die Vergütungsdifferenz zwischen den Stufen 1 und 3 für den Zeitraum vom 1. März 2008 bis 31. März 2009, zwischen den Stufen 2 und 3 für den Zeitraum vom 1. April 2009 bis 31. März 2011 und zwischen den Stufen 3 und 4 für die Zeit vom 1. April 2011 bis 30. September 2011, jeweils ab dem 1. des Folgemonats.

10

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat sich dahin eingelassen, dass es sich bei den vor dem 1. März 2008 versehenen Aufgaben um andere Tätigkeiten der Klägerin - die Vermittlung interkultureller Kompetenzen außerhalb curricularer Veranstaltungen - gehandelt habe. Die Workshops und Seminare, die die Klägerin betreut habe, seien Zusatzangebote der Beklagten gewesen. Studierende und Mitarbeiter hätten in diesem Rahmen die Möglichkeit gehabt, bestimmte Schlüsselqualifikationen zu erwerben. Dass die Klägerin über den 20. Dezember 2007 hinaus für die Beklagte tätig gewesen sei, sei darauf zurückzuführen, dass sie den Auftrag bis zu diesem Datum nicht abgearbeitet gehabt habe. Die Beklagte hat gemeint, die Tätigkeiten der Klägerin vor dem 1. März 2008 könnten für die Stufenzuordnung nach § 16 Abs. 2 Satz 2 TV-L Hochschule nicht berücksichtigt werden, weil sie nicht im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausgeübt worden seien. Auch im Rahmen von Dienst- und Werkverträgen seien fachliche Vorgaben einzuhalten, soweit das für die ordnungsgemäße Vertragserfüllung erforderlich sei. Der Klägerin stünden die erhobenen Ansprüche auch aufgrund von § 16 Abs. 2 Satz 3 und 4, § 16 Abs. 2 Satz 6 und § 16 Abs. 5 TV-L Hochschule nicht zu. Hinsichtlich der Personalratsbeteiligung habe sie den Anforderungen des Bundesverwaltungsgerichts genügt. Der wissenschaftliche Personalrat habe sein Mitbestimmungsrecht bei der Anerkennung einschlägiger Berufserfahrung nach § 16 Abs. 2 Satz 1 bis 3 TV-L Hochschule ausgeübt. Für die Anerkennung förderlicher Zeiten komme ihm nur ein Informationsrecht zu. Die Klägerin sei auch nicht mit Frau Dr. G gleichzubehandeln. Für deren Einstellung habe ein besonderes Gewinnungsinteresse mit Blick auf den Aufbau und die Leitung des Schreibzentrums bestanden. Frau Dr. G sei durch die Drittmittelgeberin ausdrücklich benannt gewesen. Für die Stelle der Klägerin habe es demgegenüber keine Probleme bei der Personalgewinnung gegeben, zumal die Drittmittelgeberin die Klägerin für das Drittmittelprojekt nicht benannt habe. Auch Herr Dr. Gr und Frau Dr. W seien mit der Klägerin nicht vergleichbar, weil für sie ein besonderes Gewinnungsinteresse bestanden habe. Für Herrn Dr. Gr gelte das, weil er - unstreitig - der einzige Muttersprachler der Sprache Spanisch unter den Bewerbern gewesen sei. Frau Dr. W sei eine Spezialistin auf dem Gebiet der Gebärdensprachlinguistik. Im Übrigen handle es sich um personenbezogene Einzelfallentscheidungen. Die Klägerin habe sich jedenfalls mit dem Arbeitsvertrag vom 1. April 2011 mit der Zuordnung zu Stufe 3 der Entgeltgruppe 13 TV-L einverstanden erklärt. Im Übrigen sei die Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 Satz 1 TV-L nicht gewahrt.

11

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Feststellungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

12

Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen.

13

A. Die Feststellungsklage ist zulässig. Die Erfordernisse des § 256 Abs. 1 ZPO sind gewahrt. Das angestrebte Urteil ist trotz seiner lediglich feststellenden und einer Vollstreckung nicht zugänglichen Wirkung geeignet, den Streit der Parteien über die Berechnung der Vergütung beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden.

14

I. Der von § 256 Abs. 1 ZPO verlangte Gegenwartsbezug des Rechtsverhältnisses wird dadurch hergestellt, dass die Klägerin die Erfüllung konkreter, auf ein höheres Entgelt gerichteter Ansprüche aus einem in der Vergangenheit liegenden Zeitraum und damit gegenwärtige rechtliche Vorteile erstrebt(vgl. für die st. Rspr. BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 745/10 - Rn. 13).

15

II. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse besteht. Mit dem angestrebten Feststellungsurteil wird die Stufenzuordnung der Klägerin und mit ihr die Berechnung der Vergütung auch zukunftsbezogen dem Streit der Parteien entzogen (vgl. BAG 8. Dezember 2011 - 6 AZR 350/10 - Rn. 12). Das rechtfertigt die Annahme eines rechtlichen Interesses. Dafür sprechen ua. prozessökonomische Gründe. Die Klägerin war deswegen nicht gehalten, objektiv gehäufte Leistungsklagen zu erheben.

16

III. Der Feststellungsantrag ist auch zulässig, soweit er Zinsforderungen zum Gegenstand hat (vgl. BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 964/11 - Rn. 7 und 10; ausdrücklich 26. März 1997 - 4 AZR 489/95 - zu I der Gründe). Die Zinsforderung ist gegenüber der Hauptforderung akzessorisch. Sie soll in prozessualer Hinsicht das Schicksal der Hauptforderung teilen, wie § 4 Abs. 1 und § 264 Nr. 2 ZPO zeigen(vgl. schon BAG 21. Januar 1970 - 4 AZR 106/69 - BAGE 22, 247, 249).

17

B. Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin war in den streitgegenständlichen Zeiträumen den richtigen Stufen der Entgeltgruppe 13 TV-L zugeordnet. Sie hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Anspruch auf die erstrebten Zuordnungen zu Stufe 3 der Entgeltgruppe 13 TV-L ab 1. März 2008 und zu Stufe 4 dieser Entgeltgruppe vom 1. April 2011 bis 30. September 2011. Die Klägerin war für die Zeit ab 1. März 2008 nach § 16 Abs. 2 Satz 1 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L zunächst Stufe 1 der Entgeltgruppe 13 TV-L zugeordnet. Nach dem Ende der Stufenlaufzeit des § 16 Abs. 3 Satz 1 erster Spiegelstrich TV-L ab 1. April 2009 war die Klägerin Stufe 2 der Entgeltgruppe 13 TV-L zugeordnet.

18

I. Ein Anspruch der Klägerin auf die erstrebten Stufenzuordnungen ergibt sich nicht aus dem im Arbeitsvertrag in Bezug genommenen § 16 Abs. 2 Satz 2 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L. Aus dem Vortrag der Klägerin geht nicht hervor, dass sie von der Beklagten in der Zeit vor dem 1. März 2008 in einem Arbeitsverhältnis in persönlicher Abhängigkeit beschäftigt wurde. Ihre in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen greifen nicht durch.

19

1. § 16 Abs. 2 Satz 2 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L erfordert nach dem eindeutigen Wortlaut der Tarifregelung eine einschlägige Berufserfahrung von mindestens einem Jahr aus einem vorherigen befristeten oder unbefristeten Arbeitsverhältnis zu demselben Arbeitgeber. Für die Begriffsbestimmung ist maßgeblich, welche Bedeutung die Tarifvertragsparteien dem Begriff im jeweiligen Regelungszusammenhang geben wollen (vgl. BAG 21. Februar 2013 - 6 AZR 524/11 - Rn. 9). Gebrauchen die Tarifvertragsparteien einen Rechtsbegriff, ist anzunehmen, dass sie ihn in seiner rechtlichen Bedeutung verwenden wollen (st. Rspr., vgl. nur BAG 20. Juni 2013 - 6 AZR 696/11 - Rn. 17; 21. Februar 2013 - 6 AZR 539/11 - Rn. 18). Das zieht die Revision auch nicht in Zweifel.

20

2. Die Vorinstanzen haben zu Recht erkannt, dass zwischen den Parteien vor der Begründung des Arbeitsverhältnisses, das zum 1. März 2008 aufgenommen wurde, bereits nach dem Vorbringen der Klägerin kein Arbeitsverhältnis bestand. Den früheren Rechtsverhältnissen lagen sog. Werk- oder Dienstverträge zugrunde.

21

a) Durch einen Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werks, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet (§ 631 Abs. 1 BGB). Gegenstand eines Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein (§ 631 Abs. 2 BGB). Für die Abgrenzung vom Dienstvertrag kommt es darauf an, ob ein bestimmtes Arbeitsergebnis bzw. ein bestimmter Arbeitserfolg oder nur eine bestimmte Dienstleistung als solche geschuldet wird (vgl. BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 15; BGH 16. Juli 2002 - X ZR 27/01 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 151, 330).

22

b) Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von den Rechtsverhältnissen eines Werkunternehmers oder selbständig Dienstleistenden entscheidend durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit (vgl. für die Abgrenzung zum Werkvertrag BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 16; BGH 25. Juni 2002 - X ZR 83/00 - zu I 2 b aa der Gründe). Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienst eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB; BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 16 mwN; 29. August 2012 - 10 AZR 499/11 - Rn. 15). Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Ob ein Werkvertrags-, ein Dienst- oder ein Arbeitsverhältnis besteht, zeigt der wirkliche Geschäftsinhalt. Zwingende gesetzliche Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass Parteien ihr Arbeitsverhältnis anders bezeichnen (vgl. BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 16).

23

c) Welches Rechtsverhältnis begründet wurde, ist anhand einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist die tatsächliche Durchführung maßgebend (vgl. BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 17; 29. August 2012 - 10 AZR 499/11 - Rn. 15).

24

d) Diese Grundsätze gelten auch für Unterrichtstätigkeiten. Entscheidend ist, wie intensiv die Lehrkraft in den Unterrichtsbetrieb eingebunden ist, in welchem Umfang sie den Unterrichtsinhalt, die Art und Weise der Unterrichtserteilung, ihre Arbeitszeit und die sonstigen Umstände der Dienstleistung mitgestalten und inwieweit sie zu Nebenarbeiten herangezogen werden kann. Wer an einer allgemeinbildenden Schule unterrichtet, ist in der Regel Arbeitnehmer, auch wenn er seinen Beruf nebenberuflich ausübt. Dagegen können etwa Volkshochschuldozenten, die außerhalb schulischer Lehrgänge unterrichten, oder Lehrkräfte, die nur Zusatzunterricht erteilen, auch als freie Mitarbeiter beschäftigt werden (vgl. BAG 15. Februar 2012 - 10 AZR 301/10 - Rn. 14; 20. Januar 2010 - 5 AZR 106/09 - Rn. 19; 9. Juli 2003 - 5 AZR 595/02 - zu II 2 der Gründe; Reinecke ZTR 2013, 531, 532 ff.). Das gilt selbst dann, wenn es sich bei ihrem Unterricht um aufeinander abgestimmte Kurse mit zuvor festgelegtem Programm handelt (vgl. BAG 9. März 2005 - 5 AZR 493/04 - zu II 1 b der Gründe). Jedenfalls im Bereich von Universitäten und Hochschulen ist die Bindung an hochschulrechtliche Vorschriften und Lehrpläne zumindest dann nicht entscheidend, wenn die Lehrtätigkeit nicht durch das Ziel eines förmlichen Hochschulabschlusses oder universitären Abschlusses geprägt wird. Dann liegt der Vergleich mit Lehrkräften an einer Volkshochschule außerhalb schulischer Lehrgänge nahe (vgl. BAG 9. März 2005 - 5 AZR 493/04 - zu II 1 b der Gründe). Volkshochschuldozenten, die außerhalb schulischer Lehrgänge unterrichten, sind nur dann Arbeitnehmer, wenn die Vertragsparteien das vereinbart haben oder sich aus den Umständen des Einzelfalls ergibt, dass der für ein Arbeitsverhältnis erforderliche Grad der persönlichen Abhängigkeit erreicht ist (vgl. BAG 29. Mai 2002 - 5 AZR 161/01 - zu II 2 der Gründe). Methodische und didaktische Anweisungen zur Unterrichtsgestaltung können sowohl bei Volkshochschuldozenten als auch im Hochschul- und Universitätsbereich zu fremdbestimmter persönlicher Abhängigkeit führen (vgl. BAG 13. November 1991 - 7 AZR 31/91 - zu III 5 d aa und bb der Gründe, BAGE 69, 62; 30. Oktober 1991 - 7 ABR 19/91 - zu B II 4 c aa der Gründe; im Unterschied dazu für Lehrkräfte, die nicht an Universitäten oder Hochschulen und nicht als Volkshochschuldozenten tätig sind, zB BAG 15. Februar 2012 - 10 AZR 301/10 - Rn. 14; 20. Januar 2010 - 5 AZR 106/09 - Rn. 19; grundlegend 12. September 1996 - 5 AZR 104/95 - zu II der Gründe, BAGE 84, 124; LAG Düsseldorf 18. März 2013 - 9 Sa 1746/12 - zu I 1 a aa der Gründe mwN: nicht individualisierende, sondern typisierende Betrachtung).

25

e) Nach diesen Grundsätzen ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Klägerin habe nicht dargelegt, dass zwischen den Parteien auch schon vor dem 1. März 2008 nach dem wahren Geschäftsinhalt ein Arbeitsverhältnis bestanden habe, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie ist, soweit sie sich auf Tatsachen stützt, nur darauf überprüfbar, ob sie in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt (vgl. BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 18; 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 29). Einen solchen Rechtsfehler zeigt die Klägerin nicht auf.

26

aa) Die schriftlichen Vertragsgrundlagen deuten nicht darauf hin, dass die Klägerin vor ihrer Beschäftigung seit 1. März 2008 in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten stand. Sie können nur anhand des exemplarisch vorgelegten Vertrags „über eine freie Mitarbeit (Honorarvertrag)“ für die Zeit vom 20. September 2007 bis 20. Dezember 2007 beurteilt werden.

27

(1) Dieser Vertrag ist allerdings nicht als Werkvertrag anzusehen. Nach § 631 Abs. 1 BGB handelt es sich nur dann um einen Werkvertrag, wenn sich der Unternehmer zur Herstellung eines Werks verpflichtet. Ein „Werk“ setzt ein fassbares Arbeitsergebnis voraus. Die Klägerin schuldete jedoch keinen bestimmten Erfolg, sondern die Vorbereitung und Durchführung interkultureller Workshops und damit die Unterrichtstätigkeit als solche (vgl. BAG 13. November 1991 - 7 AZR 31/91 - zu II der Gründe, BAGE 69, 62).

28

(2) Der Senat kann offenlassen, ob es sich bei dem für die Zeit vom 20. September 2007 bis 20. Dezember 2007 vorgelegten Vertrag um einen typischen oder einen nur beschränkt revisiblen atypischen Vertrag handelt. Die Auslegung des Vertrags durch das Landesarbeitsgericht, die ihn als (freien) Dienstvertrag einordnet, lässt auch dann keinen Rechtsfehler erkennen, wenn von einem revisionsrechtlich unbeschränkt überprüfbaren Vertrag ausgegangen wird. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die vertraglichen Regelungen gegen eine persönliche Abhängigkeit der Klägerin während der Vertragsdauer sprechen. In § 1 Abs. 2 des Vertrags war bestimmt, dass die Klägerin keinem Weisungsrecht der Beklagten als Auftraggeberin unterworfen war, sondern lediglich die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrags sicherzustellen hatte. § 3 des Vertrags sah vor, dass die Klägerin nicht verpflichtet war, jeden Auftrag höchstpersönlich auszuführen, sondern Erfüllungsgehilfen heranziehen konnte. Sie durfte einzelne Aufträge ohne Angabe von Gründen ablehnen (§ 4 des Vertrags), für andere Auftraggeber tätig werden (§ 5 des Vertrags) und den Tätigkeitsort unter Berücksichtigung der Erfordernisse der übernommenen Aufgaben frei wählen (§ 6 des Vertrags). Dass die Klägerin die räumlichen Einrichtungen der Beklagten nutzen durfte, spricht nicht für ein Arbeitsverhältnis, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat. Im pädagogischen Bereich ist es typisch, dass auch freie Mitarbeiter ihre Tätigkeit nur in den Räumen des Dienstgebers versehen können und aus diesem Grund an einen bestimmten Ort gebunden sind. Diese Bindung begründet keine persönliche Abhängigkeit (vgl. BAG 30. Oktober 1991 - 7 ABR 19/91 - zu B II 4 e der Gründe).

29

bb) Rechtsfehlerfrei ist auch die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Klägerin habe keine von den schriftlichen Vertragsgrundlagen abweichende Vertragsdurchführung dargelegt. Aus dem Sachvortrag der Klägerin ergeben sich keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte dafür, dass sie vor dem 1. März 2008 im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses für die Beklagte tätig war.

30

(1) Die Rüge des § 286 ZPO greift nicht durch.

31

(a) Die Rüge ist zulässig.

32

(aa) Nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat das Revisionsgericht nur das Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist, zu beurteilen. § 559 Abs. 1 Satz 2 ZPO bestimmt, dass das Revisionsgericht an die tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts gebunden ist, soweit keine zulässige und begründete Verfahrensrüge iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO erhoben worden ist. Die Rüge muss nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO die Bezeichnung des Mangels enthalten, den die Revision geltend macht. Bei einer auf § 286 ZPO gestützten Rüge, das Tatsachengericht habe bei seiner Tatsachenfeststellung einen bestimmten Sachvortrag übersehen oder nicht hinreichend berücksichtigt, muss genau angegeben werden, aufgrund welchen Vortrags das Berufungsgericht zu welchen Tatsachenfeststellungen hätte gelangen müssen. Weiter ist darzulegen, dass das Urteil auf dem Verfahrensfehler beruht, das Berufungsgericht also bei richtigem Verfahren möglicherweise anders entschieden hätte, sofern sich das nicht aus der Art des gerügten Verfahrensfehlers von selbst ergibt (vgl. BAG 28. August 2013 - 10 AZR 323/12 - Rn. 19; 12. Februar 2013 - 3 AZR 636/10 - Rn. 82).

33

(bb) Diesen Anforderungen genügt die auf § 286 ZPO gestützte Rüge der Revision. Die Klägerin beanstandet, das Landesarbeitsgericht habe nicht berücksichtigt, dass sie durchgehend eine gleichartige Tätigkeit ausgeübt habe. Sie habe Workshops und Seminare durchgeführt. Zudem habe sie Übungen und Prüfungen abgehalten. Das sei aufgrund einer Planung der Beklagten für die einzelnen Semester sowie auf der Grundlage feststehender Lehr- und Studienpläne geschehen. Hierfür bezieht sich die Revision auf S. 4 ihres Schriftsatzes vom 26. Mai 2011. Die Klägerin sei danach seit 23. September 2004 durchgehend aufgrund verschiedener Dienst- und Werkverträge für die Beklagte tätig gewesen, die aufgrund ihrer tatsächlichen Durchführung jedoch ein Arbeitsverhältnis begründet hätten. Die Klägerin habe die interkulturellen Workshops, für die sie später eingestellt worden sei, erst entwickelt. Die Tätigkeit seit 1. März 2008 habe sich gegenüber der Tätigkeit seit 23. September 2004 nicht verändert. Das habe die Beklagte auch niemals bestritten. Die Klägerin sei in den Unterrichtsbetrieb eingebunden gewesen. Dessen Inhalte seien durch Studien- und Prüfungsordnungen vorgegeben gewesen. Gleiches gelte für die Unterrichtserteilung und die Vorgabe der Zeit der Seminare und Übungen.

34

(b) Die auf § 286 ZPO gestützte Rüge ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat das von der Revision angeführte tatsächliche Vorbringen berücksichtigt, zu Recht aber nicht die von der Klägerin für richtig gehaltenen rechtlichen Schlüsse aus ihm gezogen. So hat es die Behauptung der Klägerin, ihre Tätigkeit habe sich seit 23. September 2004 über den 1. März 2008 hinaus nicht verändert, in den streitigen Teil des Tatbestands des Berufungsurteils aufgenommen. Es hat aufgrund der gebotenen Gesamtwürdigung der Einzelheiten des beiderseitigen Vortrags jedoch zutreffend erkannt, dass die Klägerin vor dem 1. März 2008 nach der tatsächlichen Durchführung der Vertragsverhältnisse nicht persönlich abhängig und nicht hinreichend in den Betrieb der Beklagten eingegliedert war.

35

(aa) Das Berufungsgericht hat entgegen der Auffassung der Revision zu Recht entscheidend darauf abgestellt, die Klägerin habe nicht vorgetragen, dass sie vor dem 1. März 2008 konkreten Einzelweisungen unterworfen gewesen sei. Die Entwicklung der interkulturellen Workshops durch die Klägerin besagt darüber nichts. Die curriculare Bindung ist im Unterrichtsbereich von Universitäten und Hochschulen jedenfalls dann nicht entscheidend, wenn - wie hier - nicht das Ziel eines förmlichen Hochschulabschlusses oder universitären Abschlusses verfolgt wird. Methodische und didaktische Anweisungen zur Unterrichtsgestaltung können dagegen auf ein Arbeitsverhältnis hindeuten (vgl. BAG 13. November 1991 - 7 AZR 31/91 - zu III 5 d aa und bb der Gründe, BAGE 69, 62; 30. Oktober 1991 - 7 ABR 19/91 - zu B II 4 c aa der Gründe). Bereits aus der fehlenden vertraglichen Weisungsbefugnis und den nicht behaupteten Einzelweisungen in der tatsächlichen Durchführung der Verträge geht hervor, dass der wirkliche Geschäftsinhalt vor und nach dem 1. März 2008 nicht unverändert blieb.

36

(bb) Das Landesarbeitsgericht hat ferner zutreffend angenommen, die räumliche und ggf. auch zeitliche Einbindung in den Hochschulbetrieb genüge nicht, um auf persönliche Abhängigkeit der Klägerin schließen zu können. Die Klägerin hat schon nicht vorgebracht, dass es ihr abweichend von dem beispielhaft vorgelegten Vertrag nicht möglich gewesen sei, die Kurse auch außeruniversitär durchzuführen, oder die Beklagte sie abweichend vom Vertragsinhalt konkret angewiesen habe, in bestimmten Räumen tätig zu werden. Sie hat auch nicht vorgetragen, dass sie entgegen dem Vertrag keinen Einfluss auf die konkrete zeitliche Lage der Unterrichtstätigkeit gehabt habe.

37

(cc) Die Klägerin hat schließlich nicht dargelegt, dass die Beklagte sie über den Vertragsinhalt hinaus zu Nebenarbeiten außerhalb der Unterrichtszeit herangezogen habe, zB zu Fortbildungsveranstaltungen oder Dienstbesprechungen (vgl. BAG 13. November 1991 - 7 AZR 31/91 - zu III 5 c aa der Gründe, BAGE 69, 62; 30. Oktober 1991 - 7 ABR 19/91 - zu B II 4 b aa der Gründe). Die Prüfungstätigkeit gehört dagegen zu der vertraglich geschuldeten Dienstleistungspflicht der Klägerin, die auch außerhalb eines Arbeitsverhältnisses erbracht werden kann (vgl. BAG 13. November 1991 - 7 AZR 31/91 - zu III 5 c der Gründe, aaO; 30. Oktober 1991 - 7 ABR 19/91 - zu B II 4 b der Gründe).

38

(2) Die im Zusammenhang mit der Einordnung der Rechtsverhältnisse der Parteien vor dem 1. März 2008 erhobene Aufklärungsrüge ist unzulässig.

39

(a) Wird eine Verletzung der dem Landesarbeitsgericht obliegenden Aufklärungspflicht (§ 139 ZPO) gerügt, reicht es nicht aus, pauschal auf die Verletzung der Aufklärungspflicht hinzuweisen. Es muss vielmehr im Einzelnen vorgetragen werden, welchen konkreten Hinweis das Landesarbeitsgericht dem Revisionskläger aufgrund welcher Tatsachen hätte erteilen müssen und welche weiteren erheblichen Tatsachen der Revisionskläger in der Berufungsinstanz vorgebracht hätte. Nur so kann das Revisionsgericht feststellen, ob die gerügte Verletzung für das Urteil möglicherweise ursächlich war (vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 692/10 - Rn. 55; 19. Juli 2011 - 3 AZR 383/09 - Rn. 45).

40

(b) Diesen Anforderungen wird die Rüge nicht gerecht. Die Revision hat zwar beanstandet, im Hinblick auf Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit seien weitere Aufklärungen nicht unternommen worden. Sie hat aber nicht ausgeführt, welchen konkreten Hinweis sie erwartet und welchen Vortrag sie daraufhin gehalten hätte.

41

II. Ein Anspruch auf die begehrten Stufenzuordnungen folgt auch nicht aus § 16 Abs. 2 Satz 3 und 4 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L, weil die Klägerin in den Jahren 1994 bis 1999 vom M-Institut und in den Jahren 2000 bis 2003 von der A-Universität in F beschäftigt wurde.

42

1. Ist einschlägige Berufserfahrung von mindestens einem Jahr in einem Arbeitsverhältnis zu einem anderen Arbeitgeber erworben worden, erfolgt die Einstellung nach § 16 Abs. 2 Satz 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L in Stufe 2 bzw. - bei Einstellung nach dem 31. Januar 2010 mit einer Berufserfahrung von mindestens drei Jahren - in Stufe 3. § 16 Abs. 2 Satz 4 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L bestimmt, dass Zeiten mit einschlägiger Berufserfahrung an anderen Hochschulen oder außeruniversitären Forschungseinrichtungen für Einstellungen von Beschäftigten in den Entgeltgruppen 13 bis 15 TV-L grundsätzlich anerkannt werden.

43

2. Die Tätigkeiten der Klägerin als Fremdsprachensekretärin im M-Institut in Vergütungsgruppe VIb und später Vb BAT und als Schreibangestellte der A-Universität in Vergütungsgruppe VIII BAT vermittelten ihr jedoch keine einschlägige Berufserfahrung iSv. § 16 Abs. 2 Satz 3 und 4 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L.

44

a) Einschlägige Berufserfahrung ist nach Protokollerklärung Nr. 1 zu § 16 Abs. 2 TV-L nur eine berufliche Erfahrung in der übertragenen oder einer auf die Aufgabe bezogen entsprechenden Tätigkeit.

45

b) Das trifft für die Tätigkeiten als Fremdsprachensekretärin und als Schreibangestellte im Hinblick auf die jetzige wissenschaftliche Tätigkeit der Klägerin nicht zu. Dass es sich nicht um entsprechende Tätigkeiten handelt, wird vor allem am unterschiedlichen Aufgabenzuschnitt deutlich, aber auch am sehr viel niedrigeren Vergütungsniveau der Vorbeschäftigungen. Bei der Stufenzuordnung nach einer Neueinstellung ist bereits erworbene Berufserfahrung nach § 16 Abs. 2 TV-L nur zu berücksichtigen, wenn die frühere Tätigkeit im Wesentlichen unverändert fortgesetzt wird oder zumindest gleichartig war. Das setzt grundsätzlich voraus, dass der Beschäftigte die Berufserfahrung in einer Tätigkeit erlangt hat, die in ihrer eingruppierungsrechtlichen Wertigkeit der Tätigkeit entspricht, die er nach seiner Einstellung auszuüben hat (vgl. BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 964/11 - Rn. 20; 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 23). Folgerichtig beruft sich die Klägerin seit dem Berufungsrechtszug nicht länger auf einen Anspruch aus § 16 Abs. 2 Satz 3 und 4 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L.

46

III. Die Klägerin hat auch weder einen Vollanspruch auf die erstrebte frühere Zuordnung zu den höheren Stufen der Entgeltgruppe 13 TV-L noch einen Anspruch auf „Neubescheidung“ aus § 16 Abs. 2 Satz 6 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L. Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Regelung sind nach ihrem Vortrag nicht erfüllt.

47

1. § 16 Abs. 2 Satz 6 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L bestimmt, dass der Arbeitgeber bei Neueinstellungen zur Deckung des Personalbedarfs Zeiten einer vorherigen beruflichen Tätigkeit ganz oder teilweise für die Stufenzuordnung berücksichtigen kann, wenn diese Tätigkeit für die vorgesehene Tätigkeit förderlich ist. Die Anforderung einer Einstellung, die der Deckung des Personalbedarfs dient, ist nicht schon dann gewahrt, wenn der Arbeitgeber lediglich freie, im Haushaltsplan ausgewiesene Stellen besetzen will. Vielmehr setzt das Tatbestandsmerkmal voraus, dass der Personalbedarf sonst quantitativ oder qualitativ nicht hinreichend gedeckt werden kann (vgl. BAG 12. September 2013 - 6 AZR 512/12 - Rn. 52; 23. September 2010 - 6 AZR 174/09 - Rn. 15; 26. Juni 2008 - 6 AZR 498/07 - Rn. 29). Mit der Regelung soll erreicht werden, dass der Arbeitgeber etwaigen Personalgewinnungsschwierigkeiten flexibel begegnen kann (vgl. BAG 12. September 2013 - 6 AZR 512/12 - Rn. 52 mwN). Solche Schwierigkeiten können allgemein arbeitsmarktbedingt in bestimmten Tätigkeitsbereichen oder Fachrichtungen, aber auch bei örtlich besonders schwieriger Bewerberlage für bestimmte Aufgaben auftreten (vgl. LAG Baden-Württemberg 21. März 2011 - 22 Sa 76/10 - zu II 3 a der Gründe).

48

2. Dem Erfordernis des besonderen Personalgewinnungsinteresses wird das Vorbringen der Klägerin nicht gerecht, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat. Ihre in diesem Zusammenhang erhobene Rüge des § 286 ZPO ist ordnungsgemäß ausgeführt. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

49

a) Die Klägerin beanstandet, das Landesarbeitsgericht habe im Rahmen des Personalgewinnungsinteresses nicht hinreichend berücksichtigt, dass sie die interkulturellen Workshops selbst entwickelt habe, mit dem Preis der BMW Group ausgezeichnet worden sei, hervorragende Referenzen der früheren Präsidentin der Beklagten Prof. Dr. S vorweisen könne, perfekt polnisch spreche und nach ihrer wissenschaftlichen Vita für die Stelle besonders ausgewiesen sei.

50

b) Diesen Vortrag hat das Landesarbeitsgericht zur Kenntnis genommen, wie sich dem streitigen Tatbestand des Berufungsurteils entnehmen lässt. Es hat daraus aber zu Recht nicht gefolgert, dass der Personalbedarf ohne die Einstellung der Klägerin quantitativ oder qualitativ nicht hinreichend hätte gedeckt werden können. Soweit die Klägerin rügt, die Entwicklung der Workshops durch sie selbst begründe ein gesteigertes Personalgewinnungsinteresse, heißt das nicht, dass auf dem allgemeinen oder örtlichen Arbeitsmarkt eine besonders schwierige Bewerberlage bestand. Aus dem Vorbringen der Klägerin geht nicht hervor, dass arbeitsmarktbedingt kein anderer Bewerber für die Stelle in Betracht kam, der sie hätte einnehmen können. Die Klägerin macht der Sache nach geltend, sie sei besonders geeignet für die Position und habe keine oder nur eine geringe Einarbeitungszeit gebraucht. Entsprechendes gilt für den BMW Group Award, die Referenzen der früheren Präsidentin der Beklagten, das perfekte Polnisch der Klägerin und ihren wissenschaftlichen Lebenslauf. Es kann deshalb auf sich beruhen, ob eine Einstellung immer schon dann nicht zur Deckung des Personalbedarfs erfolgt, wenn der eingestellte Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag - wie hier - vorbehaltlos ohne Berücksichtigung der früheren beruflichen Tätigkeit schließt (so LAG Baden-Württemberg 21. März 2011 - 22 Sa 76/10 - zu II 3 a der Gründe, erledigt durch Vergleich im Revisionsverfahren - 6 AZR 254/11 -).

51

3. Da bereits der Tatbestand des § 16 Abs. 2 Satz 6 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L nicht erfüllt ist, braucht der Senat nicht darüber zu entscheiden, ob auf der Rechtsfolgeseite billiges Ermessen iSv. § 315 BGB auszuüben ist oder freies ungebundenes Ermessen besteht(offengelassen von BAG 23. September 2010 - 6 AZR 174/09 - Rn. 17).

52

IV. Auch § 16 Abs. 5 Satz 1 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 2 TV-L stützt die erhobenen Ansprüche nicht. Die Klägerin beruft sich ausschließlich auf eine sog. Vorweggewährung zur Deckung des Personalbedarfs. Das Erfordernis des in § 16 Abs. 5 Satz 4 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 2 TV-L besonders hervorgehobenen gesteigerten Personalgewinnungsinteresses ist aus den soeben genannten Gründen nicht gewahrt.

53

V. Aus denselben Gründen kann der Senat offenlassen, ob die in § 16 Abs. 2 Satz 6 und Abs. 5 idF von § 40 Nr. 5 TV-L geregelten Tatbestände Vorbeschäftigungen in Arbeitsverhältnissen voraussetzen oder für diese Regelungen auch selbständige Tätigkeiten aufgrund freien Dienstvertrags oder Werkvertrags genügen. Die Klägerin hat ein gesteigertes Personalgewinnungsinteresse nicht dargelegt.

54

VI. Soweit die in § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L getroffenen Bestimmungen schon nach ihrem eindeutigen Wortlaut an den vorangegangenen Bestand eines Arbeitsverhältnisses anknüpfen, kann dem keine unbeabsichtigte Tariflücke entnommen werden.

55

1. Das abgeschlossene, sehr differenzierte System der Stufenzuordnung nach § 16 Abs. 2 bis 5 idF von § 40 Nr. 5 TV-L zeigt den abschließenden Charakter der Regelungen. Mit § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L wollten die Tarifvertragsparteien Vorbeschäftigungen in persönlicher Abhängigkeit bei demselben oder einem anderen Arbeitgeber durch (Voll-)Ansprüche auf vollständige oder teilweise Anrechnung der Vorbeschäftigungszeiten privilegieren. Dem liegt ersichtlich die Überlegung zugrunde, dass Vorbeschäftigungszeiten in persönlicher Abhängigkeit dem Charakter des später begründeten, durch das Direktionsrecht (§ 106 Satz 1 GewO) gekennzeichneten Arbeitsverhältnisses weiter gehend entsprechen, als dies bei selbständigen Tätigkeiten der Fall ist. Die Tarifvertragsparteien waren sich des Problems möglicher anderer Rechtsverhältnisse außerhalb von Arbeitsverhältnissen bewusst. Das zeigt sich insbesondere an der in Protokollerklärung Nr. 2 zu § 16 Abs. 2 TV-L für Praktikanten getroffenen Regelung.

56

2. Dieser Regelungswille steht einer unbeabsichtigten Tariflücke entgegen. Die Arbeitsgerichte dürfen nicht gegen den - hier erkennbar geäußerten - Willen der Tarifvertragsparteien ergänzende tarifliche Regelungen „schaffen“ oder die schlechte Verhandlungsführung einer Tarifvertragspartei durch Vertragshilfe ausgleichen. Das wäre ein unzulässiger Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Tarifautonomie (vgl. BAG 12. September 2013 - 6 AZR 512/12 - Rn. 59; 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rn. 31).

57

VII. Die Tarifvertragsparteien überschritten mit dem Konzept der Unterscheidung von Arbeitsverhältnissen und anderen Rechtsverhältnissen in § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L nicht die Grenzen ihrer Regelungsmacht. Die Differenzierung durch den Begünstigungsausschluss selbständig Tätiger verletzt entgegen der Auffassung der Revision nicht den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Frühere selbständige Tätigkeit ist kein mit der Vorbeschäftigung in einem Arbeitsverhältnis vergleichbarer Sachverhalt.

58

1. Tarifvertragsparteien sind bei der tariflichen Normsetzung nicht unmittelbar grundrechtsgebunden. Die Schutzfunktion der Grundrechte verpflichtet die Arbeitsgerichte dennoch dazu, Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die zu gleichheits- und sachwidrigen Unterscheidungen führen und daher Art. 3 Abs. 1 GG verletzen. Den Tarifvertragsparteien kommt als selbständigen Grundrechtsträgern allerdings aufgrund der von Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Wie weit dieser Spielraum reicht, hängt von den Differenzierungsmerkmalen im Einzelfall ab. Hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen liegt die Einschätzungsprärogative bei den Tarifvertragsparteien (vgl. BAG 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 15; 23. September 2010 - 6 AZR 180/09 - Rn. 12, BAGE 135, 313). Sie brauchen nicht die sachgerechteste oder zweckmäßigste Regelung zu finden (vgl. BAG 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rn. 34).

59

2. Art. 3 GG untersagt zwar auch einen gleichheitswidrigen Begünstigungsausschluss, mit dem ein Personenkreis begünstigt und ein anderer Personenkreis von der Begünstigung ausgenommen wird(vgl. BVerfG 10. Juli 2012 - 1 BvL 2/10, 1 BvL 1 BvL 3/10, 1 BvL 1 BvL 4/10, 1 BvL 1 BvL 3/11 - Rn. 21, BVerfGE 132, 72; 21. Juli 2010 - 1 BvR 611/07, 1 BvR 1 BvR 2464/07 - Rn. 78, BVerfGE 126, 400; BAG 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 16; 16. Dezember 2010 - 6 AZR 437/09 - Rn. 19). Verfassungsrechtlich erheblich ist jedoch nur die Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem bzw. die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem. Dabei ist es grundsätzlich dem Normgeber überlassen, die Merkmale zu bestimmen, nach denen Sachverhalte als hinreichend gleich anzusehen sind, um sie gleich zu regeln (vgl. BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 964/11 - Rn. 34; 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 16).

60

3. Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmal unterschiedliche Grenzen, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen (vgl. BVerfG 21. Juli 2010 - 1 BvR 611/07, 1 BvR 1 BvR 2464/07 - Rn. 79, BVerfGE 126, 400; BAG 16. Dezember 2010 - 6 AZR 437/09 - Rn. 19). Bei einer personenbezogenen Ungleichbehandlung ist der Gleichheitssatz verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (vgl. BAG 16. Dezember 2010 - 6 AZR 437/09 - Rn. 20).

61

4. Gemessen daran ist es nicht zu beanstanden, dass die Tarifvertragsparteien Tätigkeiten außerhalb eines Arbeitsverhältnisses von den zu (Voll-)Ansprüchen ausgestalteten Anrechnungstatbeständen in § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L ausnahmen (krit. Kossens jurisPR-ArbR 15/2012 Anm. 5).

62

a) Für die Anrechnungstatbestände in § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L wird nur die Berufserfahrung berücksichtigt, die dem Arbeitnehmer und damit seinem Arbeitgeber auch in der Tätigkeit, für die er neu eingestellt wurde, zugutekommt (vgl. 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 19). Typisierend gingen die Tarifvertragsparteien bei abhängiger Beschäftigung nach selbständiger Tätigkeit angesichts der anderen Strukturen der Rechtsverhältnisse davon aus, dass eine frühere selbständige Tätigkeit dem Arbeitgeber in einem späteren Arbeitsverhältnis nicht zugutekommt. Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses ist aus dieser Sicht eine Zäsur, die den Übergang in völlig andere rechtliche Beziehungen markiert. Das gilt im Fall des § 16 Abs. 2 Satz 2 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L selbst dann, wenn es sich um dieselben Vertragspartner handelt. Die Tätigkeit ist nun fremdbestimmt in persönlicher Abhängigkeit zu versehen und vom Direktionsrecht des Arbeitgebers aus § 106 Satz 1 GewO geprägt. Im Gegenzug erlangt der Eingestellte weiter gehende Schutzrechte, als sie ihm außerhalb des Arbeitsverhältnisses zukamen. Die rechtliche Situation eines zuvor selbständig Tätigen verändert sich demnach mit Blick auf Rechte und Pflichten erheblich. Damit wechselt auch der Charakter der Berufserfahrung, die er in den unterschiedlichen Rechtsverhältnissen sammelt. Das wird im Streitfall besonders deutlich. Die Klägerin war auf der Grundlage des für die Zeit vom 20. September 2007 bis 20. Dezember 2007 geschlossenen Dienstvertrags nicht weisungsgebunden. Sie durfte sogar - über die Zweifelsregelung des § 613 Satz 1 BGB hinaus - Erfüllungsgehilfen einsetzen und ihnen Weisungen erteilen. In dem jetzigen Arbeitsverhältnis ist sie dagegen unmittelbar weisungsgebunden.

63

b) Das Konzept der Tarifvertragsparteien, selbständige Tätigkeiten von einer Anrechnung nach § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L auszunehmen, ist deswegen von ihrer typisierenden Einschätzungsprärogative gedeckt. Es ist nicht sachfremd, nach dem typischen Charakter der zugrunde liegenden Rechtsverhältnisse zu differenzieren (vgl. BVerfG 28. November 1997 - 1 BvR 8/96 - zu II der Gründe). Ob den Tarifvertragsparteien mit der unterbleibenden Anrechnung von Zeiten selbständiger Tätigkeit eine zweckmäßige und überzeugende Regelung gelungen ist, hat der Senat nicht zu beurteilen (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 6 AZR 382/09 - Rn. 26 mwN).

64

c) Diese Lösung entspricht der bisherigen Rechtsprechungslinie.

65

aa) So hat der Senat die unterschiedlich ausgestalteten Anrechnungstatbestände bei demselben und einem anderen Arbeitgeber in § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 TV-L als nicht gleichheitswidrig akzeptiert(vgl. BAG 23. September 2010 - 6 AZR 180/09 - Rn. 15 ff., BAGE 135, 313).

66

bb) Der Senat hat es auch für vereinbar mit dem allgemeinen Gleichheitssatz gehalten, dass Zeiten einschlägiger Berufserfahrung aus einem vorherigen Arbeitsverhältnis mit demselben Arbeitgeber bei der Stufenzuordnung nicht ebenso berücksichtigt werden wie Zeiten einschlägiger Berufserfahrung bei ununterbrochenem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit diesem Arbeitgeber (vgl. BAG 21. Februar 2013 - 6 AZR 524/11 - Rn. 9; 27. Januar 2011 - 6 AZR 382/09 - Rn. 26). Das gilt allerdings nicht für vorangegangene befristete Arbeitsverhältnisse. Befristet und unbefristet beschäftigte Arbeitnehmer sind hinsichtlich ihrer Berufserfahrung vergleichbar, wenn es sich um identische oder zumindest gleichwertige Tätigkeiten handelt. In diesem Fall besteht gewissermaßen ein einheitliches, fortgesetztes Arbeitsverhältnis (vgl. BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 964/11 - Rn. 28; 21. Februar 2013 - 6 AZR 524/11 - Rn. 30). Von dem Fall der vorangegangenen Befristung abgesehen liegt es grundsätzlich innerhalb der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien, ob und ggf. in welchem Umfang sie vor dem Beginn des Arbeitsverhältnisses ausgeübte Tätigkeiten auf die Stufenlaufzeit anrechnen. Die Tarifvertragsparteien dürfen daher Arbeitnehmer, die die einschlägige Berufserfahrung in einem ununterbrochen fortbestehenden Arbeitsverhältnis erworben haben, bei der Stufenzuordnung gegenüber Arbeitnehmern begünstigen, die nach der Beendigung ihres unbefristeten Arbeitsverhältnisses mit dem Arbeitgeber ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen sind. Das gilt grundsätzlich auch im Fall der Wiedereinstellung im unmittelbaren Anschluss an das vorherige unbefristete Arbeitsverhältnis. Diesen Sonderfall mussten die Tarifvertragsparteien nicht der Beschäftigung in einem ununterbrochenen Arbeitsverhältnis gleichstellen. Sie durften annehmen, dass ein Arbeitnehmer nach dem Ende eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses typischerweise nicht sofort wieder von demselben Arbeitgeber eingestellt wird (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 6 AZR 382/09 - Rn. 26 mwN). Daran wird deutlich, dass Tarifvertragsparteien Lebenssachverhalte, die in wesentlichen Elementen gleichgeartet sind, bei der Gruppenbildung normativ zusammenfassen dürfen und dabei Besonderheiten, die im Tatsächlichen durchaus bekannt sind, generalisierend vernachlässigen dürfen, soweit sie sich am Regelfall orientieren. Sie sind nicht gehalten, allen Besonderheiten durch Sonderregelungen Rechnung zu tragen, sofern die vorgenommenen Verallgemeinerungen tragfähig sind und die Differenzierungsmerkmale im Normzweck angelegt sind (vgl. BAG 13. August 2009 - 6 AZR 177/08 - Rn. 26).

67

VIII. Die geltend gemachten Ansprüche lassen sich auch nicht auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz stützen.

68

1. Der Senat hat diese Anspruchsgrundlage zu untersuchen. Die Auffassung der Beklagten, nur die arbeitsvertraglich in Bezug genommenen tariflichen Anspruchsgrundlagen seien zu überprüfen, trifft nicht zu.

69

a) Das Landesarbeitsgericht hat die Revision unbeschränkt hinsichtlich sämtlicher prozessualer Streitgegenstände zugelassen. Die Klägerin hat auch mit Blick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz Rügen geführt. Der Senat kann deshalb offenlassen, ob es sich wegen des abweichenden zugrunde liegenden Sachverhalts um einen anderen prozessualen Streitgegenstand iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO als die tarifliche Stufenzuordnung und damit um eine objektive Klagegrundhäufung handelt.

70

b) Wäre der Streitgegenstand demgegenüber prozessual identisch, wäre der Senat auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts nach § 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO selbst ohne den - hier geführten - Revisionsangriff nicht an die geltend gemachten Revisionsgründe gebunden(vgl. BGH 29. Juni 2010 - X ZR 193/03 - Rn. 7, BGHZ 186, 90). Die Klägerin hat im Zusammenhang mit der Frage der tarifgerechten Stufenzuordnung zulässige Verfahrens- und Sachrügen erhoben. Das eröffnete im Fall eines identischen prozessualen Streitgegenstands den gesamten Prüfungsstoff des Falls. In diesem Rahmen wären alle materiellen Anspruchsgrundlagen zu bedenken.

71

2. Die Beklagte wandte die Stufenzuordnungsregeln des § 16 Abs. 2 und 5 idF von § 40 Nr. 5 TV-L nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts jedoch nicht bewusst übertariflich auf die drei Arbeitnehmer Dr. G, Dr. Gr und Dr. W an.

72

a) Wendet ein Arbeitgeber das mit einer Gewerkschaft ausgehandelte Regelwerk für den erfassten Personenkreis gelöst von den tariflichen Voraussetzungen an, macht er es zu seinem eigenen, von ihm selbst gesetzten Ordnungsgefüge. Er muss dieses Verhalten am Maßstab des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes messen lassen. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz wird unabhängig von seiner umstrittenen dogmatischen Herleitung inhaltlich durch den Gleichheitssatz bestimmt. Er verbietet die sachlich ungerechtfertigte Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage und die sachfremde Gruppenbildung (vgl. nur BAG 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rn. 42; 12. Dezember 2012 - 10 AZR 718/11 - Rn. 44). Sachfremd ist eine Differenzierung, wenn es für die unterschiedliche Behandlung keine billigenswerten Gründe gibt, wenn die Regelung mit anderen Worten für eine am Gleichheitsgedanken orientierte Betrachtung willkürlich ist (vgl. BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 552/11 - Rn. 62).

73

b) Danach kann die Klägerin die erstrebten früheren Zuordnungen zu höheren Entgeltstufen auf der Grundlage des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht beanspruchen.

74

aa) Der Senat kann zugunsten der Klägerin annehmen, dass es sich bei den früheren Zuordnungen der Arbeitnehmer Dr. G, Dr. Gr und Dr. W zu höheren Stufen nicht nur um Einzelfälle handelte und der Gleichbehandlungsgrundsatz daher zu beachten ist. Im Bereich des Entgelts gilt der Gleichbehandlungsgrundsatz nur eingeschränkt. Vorrang hat der Grundsatz der Vertragsfreiheit für individuell ausgehandelte Vergütungen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz findet allerdings auch im Bereich des Entgelts Anwendung, wenn der Arbeitgeber die Vergütung nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt, indem er bestimmte Voraussetzungen oder Zwecke festlegt (vgl. BAG 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rn. 44; 23. Oktober 2012 - 4 AZR 48/11 - Rn. 14).

75

bb) Das Landesarbeitsgericht hat gleichwohl rechtsfehlerfrei angenommen, die Klägerin habe keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Abweichung von dem regelmäßig gewollten Normvollzug dargelegt.

76

(1) Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz greift wegen seines Schutzcharakters gegenüber der Gestaltungsmacht des Arbeitgebers nur dort ein, wo der Arbeitgeber durch eigenes gestaltendes Verhalten ein eigenes Regelwerk oder eine eigene Ordnung schafft, nicht jedoch bei bloßem - auch vermeintlichem - Normvollzug (vgl. BAG 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rn. 46; 23. Oktober 2012 - 4 AZR 48/11 - Rn. 14 mwN). Darin liegt keine verteilende Entscheidung des Arbeitgebers. Eine solche Entscheidung trifft der Arbeitgeber erst, wenn er in Kenntnis einer fehlenden Rechtsgrundlage Leistungen erbringt (vgl. BAG 27. Juni 2012 - 5 AZR 317/11 - Rn. 17).

77

(2) Eine derartige bewusste Entscheidung hat die Klägerin nicht ausreichend dargelegt. Das Landesarbeitsgericht hat aus ihrem Vorbringen in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise nicht die Überzeugung gewonnen (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO), die Beklagte habe die drei Arbeitnehmer bewusst und nicht nur rechtsirrig früher höheren Entgeltstufen zugeordnet. Die Rüge der Klägerin, das Landesarbeitsgericht sei ihrem Vortrag nicht nachgegangen, den Arbeitnehmern Dr. G, Dr. Gr und Dr. W seien übertarifliche Leistungen gewährt worden, greift nicht durch.

78

(a) Die Klägerin beanstandet, das Landesarbeitsgericht habe ihr Vorbringen außer Acht gelassen, für die drei Arbeitnehmer habe kein besonderes Personalgewinnungsinteresse bestanden. Sie habe zudem bestritten, dass Frau Dr. G im Drittmittelantrag der Drittmittelgeberin benannt gewesen sei. Auch die Klägerin beherrsche die polnische Sprache perfekt, obwohl der Arbeitnehmer Dr. Gr nach den Ausführungen der Beklagten der einzige Muttersprachler unter den Bewerbern gewesen sei.

79

(b) Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag im streitigen Tatbestand der angefochtenen Entscheidung ausdrücklich behandelt. Es hat ihn für seine rechtliche Würdigung aber für unbeachtlich gehalten, weil es angenommen hat, auch nach dem streitigen Vorbringen der Klägerin ergäben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte den Arbeitnehmern abweichend von den tariflichen Regelungen übertarifliche Leistungen habe gewähren wollen. Die Beklagte habe ersichtlich keine von den tariflichen Bestimmungen abweichende eigene Ordnung schaffen wollen, nach der jedenfalls einem Teil der neu eingestellten Arbeitnehmer unabhängig von den tariflichen Regelungen höhere Stufen hätten gewährt werden sollen. Es komme deswegen im Ergebnis nicht darauf an, ob die Beklagte in Einzelfällen von geringeren Anforderungen des Tatbestandsmerkmals „zur Deckung des Personalbedarfs“ ausgegangen sei, als das bei zutreffender Auslegung richtig gewesen wäre.

80

(c) Diese Überzeugungsbildung ist nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht zu beanstanden und lässt keinen revisiblen Rechtsfehler erkennen. Die Klägerin beruft sich auch mit ihrer Verfahrensrüge auf keinen Vortrag, der Anhaltspunkte dafür erkennen ließe, dass die Beklagte die drei Arbeitnehmer bewusst und nicht rechtsirrig früher höheren Entgeltstufen zuordnete. Aus den Darlegungen der Klägerin geht der Ausnahmetatbestand einer bewussten verteilenden Entscheidung über den bloßen vermeintlichen Normvollzug hinaus demnach nicht hervor. Die Klägerin wurde nicht nach sachfremden Kriterien ausgegrenzt.

81

(d) Soweit die Klägerin wegen ihrer polnischen Sprachkenntnisse ein ebenso großes Personalgewinnungsinteresse für sich wie für den Arbeitnehmer Dr. Gr reklamiert, lässt sie ferner unberücksichtigt, dass die Beklagte unbestritten einen spanischsprachigen Muttersprachler gewinnen wollte.

82

IX. Die Klägerin hat selbst dann nicht Anspruch auf die früheren Zuordnungen zu den höheren Entgeltstufen, wenn die Beklagte das Mitbestimmungsrecht des Personalrats verletzt haben sollte.

83

1. Der Senat braucht nicht darüber zu befinden, ob ein solches Mitbestimmungsrecht bestand und ob es nach dem festgestellten Sachverhalt verletzt wurde. Wird beides zugunsten der Klägerin unterstellt, stützt das die erhobenen Ansprüche dennoch nicht.

84

2. Die Verletzung eines Mitbestimmungsrechts kann nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung auch im Personalvertretungsrecht dazu führen, dass Entscheidungen des Arbeitgebers unwirksam sind (vgl. BAG 22. Mai 2012 - 1 AZR 94/11 - Rn. 29). Die Verletzung von Mitbestimmungsrechten der Arbeitnehmervertretung führt jedoch nicht zu individualrechtlichen Ansprüchen der betroffenen Arbeitnehmer, die zuvor nicht bestanden. Die tatsächlich durchgeführte Mitbestimmung ist Wirksamkeitsvoraussetzung für Maßnahmen zum Nachteil des Arbeitnehmers. Benachteiligend sind nur solche Maßnahmen, die bereits bestehende Rechtspositionen des Arbeitnehmers schmälern (vgl. BAG 22. Juni 2010 - 1 AZR 853/08 - Rn. 42, BAGE 135, 13). Der Arbeitnehmer erlangt dagegen auch durch eine Verletzung des Mitbestimmungsrechts keinen Anspruch auf Leistungen, die der Arbeitgeber nicht schuldet (vgl. BAG 25. April 2013 - 6 AZR 800/11 - Rn. 43; s. auch 24. Oktober 2013 - 6 AZR 964/11 - Rn. 40). Die von der Klägerin aus einer Verletzung des Mitbestimmungsrechts abgeleitete gesteigerte Darlegungslast der Beklagten für die tarifgerechte Stufenzuordnung besteht deshalb nicht.

85

X. Da die erhobenen Ansprüche auf die erstrebten Stufenzuordnungen nicht entstanden sind, kommt es auf die Frage, ob und welche Ansprüche auf Einzelleistungen nach § 37 Abs. 1 Satz 1 TV-L verfallen wären, nicht an(vgl. dazu BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 964/11 - Rn. 47 mwN).

86

C. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

        

    Fischermeier    

        

    Gallner    

        

    Spelge    

        

        

        

    M. Geyer    

        

    Steinbrück    

                 

Tenor

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Thüringer Landesarbeitsgerichts vom 10. Mai 2012 - 3 Sa 182/11 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Stufenzuordnung nach einem Betriebsübergang bei Anwendung der Regelungen des TVöD (VKA) für die Beschäftigten im Sozial- und Erziehungsdienst.

2

Die Klägerin wurde 1988 von der beklagten Stadt als Kindergärtnerin in einer Kindertagesstätte eingestellt. In dieser Einrichtung ist sie bis heute ununterbrochen tätig. Mit Vertrag vom 1. Januar 1992 vereinbarten die Parteien, dass auf das Arbeitsverhältnis die Regelungen des BAT-O sowie die diesen ändernden, ergänzenden oder ersetzenden Tarifnormen Anwendung finden. Beide Seiten waren zudem tarifrechtlich an den BAT-O gebunden. Die Klägerin war damals bereits Mitglied der tarifschließenden Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft (GEW) und ist es heute noch. Gleiches gilt bzgl. der Mitgliedschaft der Beklagten im Kommunalen Arbeitgeberverband.

3

Im Jahr 1996 übernahm der Kreisverband „W“ e. V. der Arbeiterwohlfahrt (AWO) die Kindertagesstätte im Wege eines Betriebsübergangs. Unter dem 10. Dezember 1996 schloss die Klägerin mit der beklagten Stadt, dem übernehmenden Kreisverband der Arbeiterwohlfahrt und dem Personalrat der Stadtverwaltung einen „Personalüberleitungsvertrag“, welcher auszugsweise wie folgt lautet:

        

㤠1

        

(1)     

Die Arbeiterwohlfahrt, Kreisverband „W“ e. V., tritt unter Anwendung des § 613a BGB ohne Probezeit in das bestehende Arbeitsverhältnis ein und verpflichtet sich, ab dem Zeitpunkt des Betriebsüberganges den MTV-G AWO für das Arbeitsverhältnis anzuwenden.

        

(2)     

Die AWO rechnet die Beschäftigungszeit ab 09.11.1988 im Sinne der Tarifverträge in vollem Umfang an.

        

...“   

        
4

Die Klägerin war nicht aufgrund Mitgliedschaft in der tarifschließenden Gewerkschaft an die Tarifverträge der Arbeiterwohlfahrt gebunden. In der Folgezeit wandte der neue Arbeitgeber diese Tarifverträge jedoch ohne Beanstandung durch die Klägerin an.

5

Zum 1. Januar 2002 erfolgte ein Übergang der Kindertagesstätte auf die Arbeiterwohlfahrt A gGmbH (AWO A gGmbH) in E. Anlässlich dieses von der Klägerin widerspruchslos hingenommenen Betriebsübergangs erfolgte kein Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags. Die Vergütung belief sich auf monatlich 2.109,98 Euro brutto.

6

Mit Wirkung zum 1. Juni 2010 wurde die Kindertagesstätte wieder von der Beklagten im Wege eines erneuten Betriebsübergangs übernommen. Die Klägerin widersprach auch diesem Betriebsübergang nicht. Ein neuer Arbeitsvertrag wurde auch anlässlich dieses Betriebsübergangs nicht geschlossen.

7

Seit dem 1. Juni 2010 findet aufgrund beiderseitiger Tarifgebundenheit der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst vom 13. September 2005 (TVöD) in der für die Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) geltenden Fassung Anwendung. Nach übereinstimmender Auffassung der Parteien sind die Regelungen für die Sparte Verwaltung maßgeblich. Anlage D.12 Nr. 3 der durchgeschriebenen Fassung des TVöD für den Bereich Verwaltung im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (TVöD-V) (entspricht § 1 der Anlage zu Abschnitt VIII. Sonderregelungen (VKA) § 56 TVöD-BT-V)enthält besondere Regelungen für Beschäftigte im Sozial- und Erziehungsdienst. In der aufgrund Änderungsvereinbarung Nr. 3 vom 27. Februar 2010 ab 1. Januar 2010 geltenden Fassung enthält Nr. 3 der Anlage D.12 zum TVöD-V ua. folgende Bestimmungen:

        

„(1) 1Bis zum Inkrafttreten der Eingruppierungsvorschriften einschließlich Entgeltordnung richtet sich die Eingruppierung der Beschäftigten im Sozial- und Erziehungsdienst nach den Merkmalen des Anhangs zur Anlage C. 2Sie erhalten abweichend von § 15 Abs. 2 Entgelt nach der Anlage C.

        

(2) Anstelle des § 16 gilt Folgendes:

        

1Die Entgeltgruppen S 2 bis S 18 umfassen sechs Stufen. 2Bei Einstellung werden die Beschäftigten der Stufe 1 zugeordnet, sofern keine einschlägige Berufserfahrung vorliegt. 3Verfügt die/der Beschäftigte über eine einschlägige Berufserfahrung von mindestens einem Jahr, erfolgt die Einstellung in die Stufe 2; verfügt sie/er über eine einschlägige Berufserfahrung von mindestens vier Jahren, erfolgt in der Regel eine Zuordnung zur Stufe 3. 4Unabhängig davon kann der Arbeitgeber bei Neueinstellungen zur Deckung des Personalbedarfs Zeiten einer vorherigen beruflichen Tätigkeit ganz oder teilweise für die Stufenzuordnung berücksichtigen, wenn diese Tätigkeit für die vorgesehene Tätigkeit förderlich ist. 5Bei Einstellung von Beschäftigten in unmittelbarem Anschluss an ein Arbeitsverhältnis im öffentlichen Dienst (§ 34 Abs. 3 Satz 3 und 4) oder zu einem Arbeitgeber, der einen dem TVöD vergleichbaren Tarifvertrag anwendet, kann die in dem vorhergehenden Arbeitsverhältnis erworbene Stufe bei der Stufenzuordnung ganz oder teilweise berücksichtigt werden; Satz 4 bleibt unberührt. …“

8

Eine identische Regelung enthält § 12.2 der durchgeschriebenen Fassung des TVöD für den Dienstleistungsbereich Pflege- und Betreuungseinrichtungen im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (TVöD-B) (entspricht § 52 TVöD-BT-B) vom 1. August 2006 in der Fassung der Änderungsvereinbarung Nr. 3 vom 27. Februar 2010. Dieses Tarifwerk gilt gemäß § 1 Abs. 1 Buchst. d TVöD-B unter bestimmten Voraussetzungen auch für Beschäftigte in Einrichtungen, die der Betreuung von Kindern dienen.

9

Die Beklagte vergütet die Klägerin seit dem 1. Juni 2010 nach der Entgeltgruppe S 8 als Erzieherin mit besonders schwierigen fachlichen Tätigkeiten in der Stufe 3. Ihr Grundentgelt beläuft sich damit auf 2.530,00 Euro brutto zzgl. einer VWL-Zulage von 6,65 Euro brutto. Die Personalleiterin der Beklagten erklärte der Klägerin, dass die Zuordnung zu einer höheren Stufe nicht in Betracht komme. Die Klägerin verlangte erfolglos eine Vergütung nach Stufe 4 der Entgeltgruppe S 8. Mit ihrer am 14. Oktober 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage verfolgt die Klägerin dieses Ziel weiter.

10

Sie ist der Auffassung, dass sie so zu stellen sei, als ob sie durchgängig seit 1988 bei der Beklagten gearbeitet hätte. Dies ergebe sich aus den vertraglichen Vereinbarungen sowie aus den tariflichen Vorgaben. Der Vertrag vom 1. Januar 1992 verweise auf die Regelungen des BAT-O. Diese vertragliche Regelung sei zu keinem Zeitpunkt abgeändert worden. Folglich hätte das Arbeitsverhältnis auf der Grundlage des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-VKA) in den am 1. Oktober 2005 in Kraft getretenen TVöD übergeleitet werden müssen. Sie wäre dann seit 1. Oktober 2007 nach dessen Entgeltgruppe 9 in Stufe 4 vergütet worden. Gemäß § 28a Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 TVÜ-VKA wäre sie als Beschäftigte im Erziehungsdienst zum 1. November 2009 mit einer „individuellen Erhöhung der Entgeltstufe“ von 239,51 Euro brutto in die Entgeltgruppe S 8 Stufe 4 übergeleitet worden. Die Annahme dieser fiktiven Überleitung folge auch aus einer Auslegung der maßgeblichen Überleitungsvorschriften des TVÜ-VKA bei Berücksichtigung des Schutzes von Vorbeschäftigungszeiten gemäß § 613a Abs. 1 BGB iVm. der Richtlinie 2001/23/EG.

11

Die Regelungen in Nr. 3 der Anlage D.12 zum TVöD-V stünden dem nicht entgegen. Die Übernahme eines Beschäftigten im Wege eines Betriebsübergangs stelle als Fall der gesetzlichen Begründung eines Arbeitsverhältnisses keine „Einstellung“ im tariflichen Sinne dar. Der Fall des Betriebsübergangs sei von den Tarifvertragsparteien nicht berücksichtigt worden. Diese unbewusste Tariflücke sei im Wege der ergänzenden Auslegung dahin gehend zu schließen, dass bei der Stufenzuordnung die im übernommenen Betrieb erbrachten Beschäftigungszeiten zu berücksichtigen seien. Würde man demgegenüber die Begründung eines Arbeitsverhältnisses im Wege eines Betriebsübergangs als „Einstellung“ nach Nr. 3 der Anlage D.12 zum TVöD-V ansehen, so müsste ihre Berufserfahrung und Beschäftigungszeit nach den Sätzen 3 bis 5 der Vorschrift berücksichtigt werden.

12

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

        

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin ab dem 1. Juni 2010 nach der Entgeltgruppe S 8, Stufe 4 zuzüglich einer individuellen Stufenerhöhung von 239,51 Euro brutto zu vergüten.

13

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Klägerin sei nach Nr. 3 der Anlage D.12 zum TVöD-V hinsichtlich der Stufenzuordnung wie eine erstmals eingestellte Beschäftigte zu behandeln. Die vormals bestehende Inbezugnahme des BAT-O sei aufgrund der Neuregelung im Personalüberleitungsvertrag entfallen. Mangels Bestands eines Arbeitsverhältnisses zu einem öffentlichen kommunalen Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Stichtage des TVÜ-VKA habe auch keine Überleitung in den TVöD stattgefunden. Die Vergütung nach der Entgeltgruppe S 8 in der Stufe 3 entspreche Nr. 3 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V.

14

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageziel unverändert weiter.

Entscheidungsgründe

15

Die Revision ist unbegründet. Dabei kann dahinstehen, ob gemäß übereinstimmender Ansicht der Parteien der TVöD-V oder aber in Wirklichkeit der TVöD-B anzuwenden ist, weil die jeweiligen einschlägigen Regelungen identisch sind. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrte Vergütung nach Entgeltgruppe S 8 in der Stufe 4 TVöD (VKA).

16

A. Das Arbeitsverhältnis ging nicht zum 1. Juni 2010 gemäß § 613a Abs. 1 BGB mit dem Inhalt auf die Beklagte über, den es durch eine Überleitung nach Maßgabe des TVÜ-VKA in den TVöD (VKA) während der Vorbeschäftigung erhalten hätte. Das Arbeitsverhältnis fiel zu den maßgeblichen Stichtagen weder auf vertraglicher noch tarifrechtlicher Grundlage in den Geltungsbereich des TVöD (VKA). Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses mit dem Kreisverband „W“ e. V. der Arbeiterwohlfahrt und der AWO A gGmbH waren nur die Bestimmungen der Tarifverträge der Arbeiterwohlfahrt maßgeblich. Folglich fand auch die von der Klägerin reklamierte Überleitung gemäß § 28a TVÜ-VKA zum 1. November 2009 nicht statt.

17

I. Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA gilt dieser Tarifvertrag für Angestellte, Arbeiterinnen und Arbeiter, deren Arbeitsverhältnis zu einem tarifgebundenen Arbeitgeber, der Mitglied eines Mitgliedverbands der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände(VKA) ist, über den 30. September 2005 hinaus fortbesteht, und die am 1. Oktober 2005 unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst (TVöD) fallen, für die Dauer des ununterbrochen fortbestehenden Arbeitsverhältnisses. Die Überleitungsregelungen des TVÜ-VKA beziehen sich gemäß § 3 TVÜ-VKA nur auf die von § 1 Abs. 1 TVÜ-VKA erfassten Beschäftigten. Dies gilt auch für die Vorgaben zur Stufenzuordnung gemäß §§ 6, 7 TVÜ-VKA. Nur soweit im TVÜ-VKA ausdrücklich bestimmt, gelten die Vorschriften des TVÜ-VKA auch für Beschäftigte, deren Arbeitsverhältnis zu einem Arbeitgeber iSd. § 1 Abs. 1 TVÜ-VKA nach dem 30. September 2005 beginnt und die unter den Geltungsbereich des TVöD fallen (§ 1 Abs. 2 TVÜ-VKA).

18

Der TVÜ-VKA sieht unter Abschnitt IVa besondere Regelungen für Beschäftigte im Sozial- und Erziehungsdienst vor. Gemäß § 28a Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA werden die unter den Anhang zu der Anlage C (VKA) zum TVöD fallenden Beschäftigten(§ 1 Abs. 1 und 2 TVÜ-VKA) am 1. November 2009 in die Entgeltgruppe, in der sie nach dem Anhang zu der Anlage C (VKA) zum TVöD eingruppiert sind, übergeleitet. Gemäß § 28a Abs. 1 Satz 2 TVÜ-VKA bestimmt sich die Stufenzuordnung in der neuen Entgeltgruppe nach § 28a Abs. 2 TVÜ-VKA.

19

II. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin unterfiel weder am 30. September 2005 noch am 1. November 2009 dem TVöD (VKA) und damit auch nicht dem TVÜ-VKA. Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses mit Trägern der Arbeiterwohlfahrt, dh. von 1996 bis zum 31. Mai 2010, waren vielmehr die Tarifverträge der Arbeiterwohlfahrt maßgeblich.

20

1. Die im Arbeitsvertrag von 1992 vereinbarte dynamische Verweisung auf den BAT-O wurde anlässlich des Betriebsübergangs auf den Kreisverband „W“ e. V. der Arbeiterwohlfahrt im Jahr 1996 durch § 1 Abs. 1 des Personalüberleitungsvertrags vom 10. Dezember 1996 aufgehoben und durch eine Verweisung auf den Manteltarifvertrag der Arbeiterwohlfahrt (MTV-G AWO) ersetzt. Diese erfasste auch die tariflichen Vergütungsregelungen im Bereich der Arbeiterwohlfahrt. Der Personalüberleitungsvertrag ist dahin gehend auszulegen. Rechtliche Bedenken gegen eine solche Vertragsänderung bestehen nicht.

21

a) Der Senat kann die Auslegung des Personalüberleitungsvertrags selbst vornehmen. Schon das formalisierte Erscheinungsbild des Vertrags spricht dafür, dass es sich um typische Vertragsbedingungen in Form Allgemeiner Geschäftsbedingungen handelt, welche das Revisionsgericht selbst auslegen kann (vgl. BAG 15. Juni 2010 - 3 AZR 994/06 - Rn. 24). Würde es sich bei dem Vertrag dagegen um einen sog. atypischen Vertrag handeln, so wäre dessen Auslegung zwar vorrangig Sache des Tatsachengerichts und in der Revision nur in Grenzen nachprüfbar. Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht jedoch eine Auslegung des Personalüberleitungsvertrags nicht vorgenommen. Da die Auslegung nicht mehr von der Feststellung besonderer Umstände des Einzelfalls abhängt, sondern sie lediglich aus der Vertragsurkunde selbst und der allgemeinen Stellung der Vertragsparteien zueinander im Hinblick auf das abgeschlossene Rechtsgeschäft zu entnehmen ist, kann der Senat die Auslegung selbst vornehmen (vgl. BAG 27. Oktober 2004 - 10 AZR 138/04 - zu II 2 a der Gründe). Darauf, ob nur eine einzige Auslegung möglich ist, kommt es nicht an (BAG 24. Februar 2011 - 6 AZR 626/09 - Rn. 27 mwN).

22

b) Sowohl der Auslegungsmaßstab für atypische als auch der Maßstab für typische Verträge führt zu dem Ergebnis, dass die Parteien des Personalüberleitungsvertrags anlässlich des Betriebsübergangs die vorher bestehende dynamische Verweisung auf den BAT-O durch eine Verweisung auf die Tarifverträge der Arbeiterwohlfahrt ersetzt haben. Dies ergibt der nach beiden Auslegungsmaßstäben maßgebliche Wortlaut des Vertrags sowie dessen Sinn und Zweck. In § 1 Abs. 1 des Vertrags verpflichtet sich der Kreisverband „W“ e. V. der Arbeiterwohlfahrt zur Anwendung des MTV-G AWO ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs. Daraus ergibt sich eindeutig, dass nunmehr dieses Tarifwerk für die Ausgestaltung der Vertragsbedingungen maßgeblich sein soll. Da der Manteltarifvertrag in das Tarifsystem der Arbeiterwohlfahrt eingebettet war, erstreckt sich die Verweisung auch auf die ergänzenden Tarifverträge der Arbeiterwohlfahrt einschließlich der Vergütungsregelungen. Eine nur punktuelle Verweisung auf den Manteltarifvertrag unter Beibehaltung des BAT-O im Übrigen hätte keinen Sinn gemacht. Dementsprechend wird in § 1 Abs. 2 des Vertrags die Beschäftigungszeit auch im Sinne der „Tarifverträge“ angerechnet.

23

Mit dieser Vertragsänderung war die Klägerin ausweislich ihrer Unterschrift einverstanden. Ihr nunmehriges Verständnis, dass lediglich die Arbeitgeberseite sich einer Verpflichtung unterzogen habe, ist nicht überzeugend. Die Vereinbarung der Anwendbarkeit tariflicher Regelungen führt zwangsläufig zu einer Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses, welche für beide Seiten Rechte und Pflichten begründet. § 1 Abs. 1 des Vertrags beinhaltet auch nicht nur eine Klarstellung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses. Die Regelung bezieht sich ausdrücklich auf die Anwendung eines neuen Tarifwerks und bestätigt damit gerade nicht den bisherigen Inhalt des Vertragsverhältnisses.

24

c) Die Parteien des Personalüberleitungsvertrags waren an einer solchen Neuregelung nicht gehindert. Sie konnten ihr Arbeitsverhältnis anlässlich des Betriebsübergangs einzelvertraglich auf eine neue Rechtsgrundlage stellen, die fortan für ihre Rechtsbeziehungen allein maßgeblich sein sollte (BAG 5. September 2012 - 4 AZR 750/10 - Rn. 21). Die Veränderungssperre des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB steht dem - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht entgegen. Gemäß § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB werden Rechtsnormen eines Tarifvertrags zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Regelungsgegenstand ist nur die Aufrechterhaltung der kollektiv-rechtlich geregelten Arbeitsbedingungen. Es geht um den Erhalt von ursprünglich normativ begründeten Besitzständen nach einem Betriebsübergang, in dessen Folge die Voraussetzungen für eine normative Weitergeltung entfallen sind (BAG 16. Mai 2012 - 4 AZR 320/10 - Rn. 21). Einzelvertraglich begründete Vertragsbedingungen unterfallen demgegenüber dem Regelungsbereich des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. Dieser sieht kein Verbot der Abänderung einzelvertraglicher Regelungen vor, weshalb die Arbeitsvertragsparteien auch anlässlich eines Betriebsübergangs privatautonom Vertragsänderungen vornehmen können.

25

2. Neben der einzelvertraglichen Inbezugnahme des BAT-O galt dieser bis zum Betriebsübergang wegen beiderseitiger Tarifgebundenheit auch normativ gemäß § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG. Insoweit gilt § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB. Die nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB transformierten Normen behalten auch beim Betriebserwerber ihren kollektiv-rechtlichen Charakter bei(vgl. ausführlich BAG 22. April 2009 - 4 AZR 100/08 - Rn. 61 ff., BAGE 130, 237). Allerdings können die Rechte und Pflichten schon vor Ablauf der Jahresfrist gemäß § 613a Abs. 1 Satz 4 Alt. 2 BGB auch zu Lasten des Arbeitnehmers geändert werden, wenn bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird. Eine solche Vereinbarung haben die Parteien des Personalüberleitungsvertrags, wie dargelegt, vorgenommen. Unstreitig war die Klägerin an die Tarifverträge der Arbeiterwohlfahrt nicht gebunden, es fehlte damit die beiderseitige Tarifgebundenheit. Die Klägerin vereinbarte mit dem neuen Betriebsinhaber die Anwendung eines einschlägigen Tarifwerks der Arbeiterwohlfahrt. Anderes hat die Klägerin auch nicht behauptet.

26

3. Ungeachtet der durch den Personalüberleitungsvertrag vorgenommenen Abbedingung des BAT-O hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt, dass ansonsten sowohl die gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übergegangene Inbezugnahme des BAT-O als auch dessen durch § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB angeordnete kollektiv-rechtliche Fortgeltung nur mit statischer Wirkung erfolgt wäre. Eine nach dem Betriebsübergang erstmals durch den TVÜ-VKA geregelte Überleitung auf den TVöD hätte auch dann nicht stattgefunden.

27

a) Bei der Inbezugnahmeklausel des Arbeitsvertrags von 1992 handelte es sich um eine sog. Gleichstellungsabrede iSd. früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die nach dem Betriebsübergang auf einen tarifungebundenen Erwerber nur noch statisch wirkt (vgl. zB BAG 16. Mai 2012 - 4 AZR 320/10 - Rn. 29; 15. Juni 2011 - 4 AZR 563/09 - Rn. 29).

28

Die Frage einer ergänzenden Vertragsauslegung wegen der bezüglich der Ablösung des BAT-O durch den TVöD nachträglich entstandenen Vertragslücke (vgl. zur Tarifsukzession BAG 12. Dezember 2012 - 4 AZR 65/11 - Rn. 30 ff.) stellt sich wegen des Wegfalls der ursprünglich vereinbarten Dynamik nicht. Aus der Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG ergibt sich nicht, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber den Erwerber durch andere Kollektivverträge als die zum Zeitpunkt des Übergangs geltenden binden und demnach verpflichten wollte, die Arbeitsbedingungen später durch die Anwendung eines neuen, nach dem Übergang geschlossenen Kollektivvertrags zu ändern (EuGH 9. März 2006 - C-499/04 - [Werhof] - Rn. 29, Slg. 2006, I-2397; ebenso zB BAG 24. Februar 2010 - 4 AZR 691/08 - Rn. 52).

29

b) Hinsichtlich der Überleitung der normativ geltenden Tarifvertragsregelungen gemäß § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB wäre ebenfalls eine statische Fortgeltung erfolgt. Dabei werden die Normen mit dem Tarifstand zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses, den sie zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs aufweisen. Werden diese Normen nachträglich verändert, wirkt sich diese Veränderung nicht auf den Inhalt der übergegangenen Normen aus (vgl. BAG 22. April 2009 - 4 AZR 100/08 - Rn. 83, BAGE 130, 237; 16. Mai 2012 4 AZR 321/10 - Rn. 32).

30

B. Seit dem Betriebsübergang auf die Beklagte zum 1. Juni 2010 gelten die von der Klägerin in Anspruch genommenen Tarifverträge für den öffentlichen Dienst aufgrund beiderseitiger Tarifbindung (§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG). Diese geben der Klägerin jedoch keinen Anspruch auf die begehrte Stufenzuordnung.

31

I. Die Regelungen des TVÜ-VKA kommen nicht zur Anwendung. Entgegen der Auffassung der Revision können § 1 Abs. 1 und § 28a Abs. 1 TVÜ-VKA nicht dahin gehend ausgelegt werden, dass im Falle eines Betriebsübergangs, der aufgrund nunmehr beiderseitiger Tarifbindung die Anwendbarkeit des TVöD (VKA) auf das Arbeitsverhältnis zur Folge hat, eine fiktive Überleitung in den TVöD (VKA) erfolgen muss, wenn das Arbeitsverhältnis beim Betriebsveräußerer nicht den Regelungen des TVöD (VKA) unterfiel. Weder Wortlaut noch Zusammenhang oder Zweck der Überleitungsvorschriften lassen eine solche Auslegung zu.

32

1. Der Wortlaut des § 1 Abs. 1 TVÜ-VKA und des § 28a Abs. 1 TVÜ-VKA ist eindeutig. Der TVÜ-VKA gibt klare Stichtage bzgl. der Überleitung vor. Arbeitsverhältnisse, die zu den Stichtagen nicht dem Geltungsbereich des TVöD (VKA) unterfielen, werden eindeutig nicht erfasst. Hiervon kann nur durch eine ausdrückliche tarifliche Regelung abgewichen werden (§ 1 Abs. 2 TVÜ-VKA).

33

2. Gegen eine fiktive Überleitung spricht auch der Zusammenhang mit den Vorschriften des TVöD-AT (VKA). Während sich der TVÜ-VKA mit der Überleitung zu den Stichtagen bereits bestehender Arbeitsverhältnisse befasst, regelt der TVöD-AT (VKA) in § 16 Abs. 2 bis 3 die Stufenzuordnung für neu eingestellte Arbeitnehmer. Die Regelungen beziehen sich auch auf die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten. Dabei handelt es sich um einen gänzlich anderen Sachverhalt als die in § 7 Abs. 1 TVÜ-VKA geregelte Überleitung bereits beschäftigter Arbeiter in den TVöD(BAG 13. August 2009 - 6 AZR 177/08 - Rn. 19). Dies zeigt, dass die Tarifvertragsparteien im TVöD (VKA) ein differenziertes Entgeltsystem einschließlich besonderer Vorschriften zur Stufenzuordnung geschaffen haben. Mit diesen klaren Vorgaben lässt sich die von der Revision angeführte Auslegung des TVÜ-VKA im Sinne einer fiktiven Überleitung nicht vereinbaren. Eine solche, gleichsam rückwirkende, Überleitung wäre systemfremd.

34

II. Die Klägerin kann die begehrte Stufenzuordnung nicht gemäß Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V iVm. Anlage C zum TVöD-V beanspruchen. Dabei kann dahinstehen, ob der Übergang eines Arbeitsverhältnisses gemäß § 613a Abs. 1 BGB eine „Einstellung“ gemäß Nr. 3 Abs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V darstellt oder ob insoweit eine Tariflücke vorliegt. Wird die gesetzliche Begründung eines Arbeitsverhältnisses in Folge eines Betriebsübergangs von Nr. 3 Abs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V erfasst, so ist die Beklagte nach diesen tariflichen Vorgaben nicht zur Vergütung der Klägerin nach Stufe 4 der Entgeltgruppe S 8 verpflichtet. Handelt es sich dagegen um keine „Einstellung“ gemäß Nr. 3 Abs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V, so besteht eine Tariflücke. Eine ergänzende Auslegung zur Schließung dieser Lücke darf der Senat jedoch nicht vornehmen. Folglich besteht auch in diesem Fall keine tarifliche Anspruchsgrundlage für die begehrte Stufenzuordnung.

35

1. Unterfällt die Begründung eines Arbeitsverhältnisses aufgrund Betriebsübergangs dem Begriff der „Einstellung“ gemäß Nr. 3 Abs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V, so hat die Beklagte die Stufenzuordnung zutreffend ohne Berücksichtigung der Vorbeschäftigungszeit gemäß Nr. 3 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V vorgenommen. Ein Verstoß gegen höherrangiges Recht liegt nicht vor.

36

a) Nr. 3 Abs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V sieht keine zwingende Berücksichtigung der Beschäftigungszeit bei dem Betriebsveräußerer vor. Hierdurch wird Art. 3 Abs. 1 GG nicht verletzt.

37

aa) Tarifvertragsparteien sind bei der tariflichen Normsetzung nicht unmittelbar grundrechtsgebunden. Die Schutzfunktion der Grundrechte verpflichtet die Arbeitsgerichte jedoch dazu, Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die zu gleichheits- und sachwidrigen Differenzierungen führen und deshalb Art. 3 GG verletzen. Dabei kommt den Parteien als selbständigen Grundrechtsträgern allerdings aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weitgehender Gestaltungsspielraum zu. Wie weit dieser reicht, hängt von den im Einzelfall vorliegenden Differenzierungsmerkmalen ab, wobei den Tarifvertragsparteien in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen eine Einschätzungsprärogative zusteht (vgl. BAG 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 15 mwN). Die tarifliche Berücksichtigung von Beschäftigungs- und Tätigkeitszeiten kann in Tarifverträgen in sehr verschiedener Weise geregelt werden. Den Tarifvertragsparteien ist es dabei grundsätzlich freigestellt zu bestimmen, welche Zeiten welcher Tätigkeiten sie tariflich in welcher Form berücksichtigen wollen (BAG 17. Oktober 2007 - 4 AZR 1005/06 - Rn. 42, BAGE 124, 240).

38

bb) Ausgehend von diesen Grundsätzen liegt hier keine Verletzung des Gleichheitssatzes vor.

39

(1) Verfassungsrechtlich relevant ist nur die Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem bzw. die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem. Dabei ist es grundsätzlich dem Normgeber überlassen, die Merkmale zu bestimmen, nach denen Sachverhalte als hinreichend gleich anzusehen sind, um sie gleich zu regeln (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 6 AZR 382/09 - Rn. 25).

40

(2) Die Gleichbehandlung von Einstellungen aufgrund vertraglicher Neubegründung und gesetzlicher Begründung wegen eines Betriebsübergangs in Nr. 3 Abs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V ist gerechtfertigt, wenn es durch den Übergang zu einem Wechsel von einem privaten zu einem öffentlichen Arbeitgeber kommt. Der Beschäftigte kennt dann zwar den Betrieb, er war aber bisher in einem typischerweise andersartigen Umfeld tätig. Dementsprechend durften die Tarifvertragsparteien davon ausgehen, dass der Einsatz der erworbenen Berufserfahrung erst nach einer gewissen Eingewöhnungszeit zur Geltung kommt und insoweit eine Vergleichbarkeit mit der erstmaligen vertraglichen Begründung eines Arbeitsverhältnisses besteht (vgl. bezüglich der Stufenzuordnung in § 16 Abs. 2 Satz 2 TV-L BAG 23. September 2010 - 6 AZR 180/09 - Rn. 14, BAGE 135, 313). Anders kann es sich bei einer Einstellung in unmittelbarem Anschluss an ein Arbeitsverhältnis im öffentlichen Dienst darstellen. Diese Situation haben die Tarifvertragsparteien jedoch in Nr. 3 Abs. 2 Satz 5 der Anlage D.12 zum TVöD-V besonders geregelt und dem öffentlichen Arbeitgeber einen entsprechenden Ermessensspielraum bei der Stufenzuordnung zugebilligt. Der Wechsel von einem Arbeitgeber, der einen dem TVöD vergleichbaren Tarifvertrag anwendet und daher typischerweise eine strukturelle Ähnlichkeit zum öffentlichen Dienst aufweist, wurde ebenfalls in der Tarifvorschrift bedacht. Damit wurde den verschiedenen Konstellationen Rechnung getragen.

41

b) Auch § 613a Abs. 1 BGB iVm. gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben zwingt nicht zu einer Berücksichtigung der Vorbeschäftigungszeit. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer beim Betriebserwerber nach den bei diesem geltenden Tarifvorschriften keine Verschlechterungen der Vergütung wegen Nichtberücksichtigung von Vorbeschäftigungszeiten hinnehmen muss. Im vorliegenden Fall ist eine Verschlechterung nicht erkennbar.

42

aa) Es ist den Tarifvertragsparteien nicht verwehrt, bei der Festlegung von Kriterien für die Bemessung von Vergütungsbestandteilen den in der Vergangenheit absolvierten Beschäftigungszeiten eines Arbeitnehmers, die dieser unmittelbar bei seinem Arbeitgeber erbracht hat, größere Bedeutung beizumessen als denjenigen, die er bei einem anderen Arbeitgeber erbracht hat, auch wenn das Arbeitsverhältnis von dem anderen Arbeitgeber auf den aktuellen Arbeitgeber nach § 613a Abs. 1 BGB übergegangen ist. § 613a BGB gewährt Bestandsschutz. Die Vorschrift schützt die Arbeitnehmer gegen den durch den Betriebsübergang bewirkten Verlust von Rechtspositionen, die sie bei ihrem bisherigen Arbeitgeber gehabt haben. Soweit diese durch den Zeitraum der bisherigen Beschäftigung beeinflusst sind, nehmen auch diese Beschäftigungszeiten an dem durch § 613a BGB bewirkten Schutz teil. Dies gilt aber nur für solche Rechte, die bereits bei dem Veräußerer bestanden haben. Soweit Rechte erst bei dem Erwerber begründet werden, die vorher nicht bestanden haben, ist der Schutz für den Bestand einzelner Elemente des bisherigen Arbeitsverhältnisses nicht gewährleistet. Dies gilt insbesondere, wenn die Rechte erst in einem Zeitraum nach Durchführung des Betriebsübergangs begründet werden und vom Arbeitnehmer somit erst beim Betriebserwerber erlangt werden können (BAG 9. April 2008 - 4 AZR 184/07 - Rn. 27, 28).

43

Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) hat zur Richtlinie 77/187/EWG entschieden, dass die Richtlinie die Wahrung der Rechte der Arbeitnehmer bei einem Wechsel des Inhabers des Unternehmens gewährleisten soll, indem sie ihnen die Möglichkeit gibt, ihr Beschäftigungsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber zu den gleichen Bedingungen fortzusetzen, wie sie mit dem Veräußerer vereinbart waren. Das Dienstalter, das die übernommenen Arbeitnehmer bei ihrem früheren Arbeitgeber erworben haben, stellt als solches kein Recht dar, das die Arbeitnehmer gegenüber ihrem neuen Arbeitgeber geltend machen könnten. Das Dienstalter dient vielmehr dazu, bestimmte finanzielle Rechte der Arbeitnehmer zu bestimmen, und diese Rechte müssen gegebenenfalls vom Erwerber in gleicher Weise, wie sie beim Veräußerer bestanden, aufrechterhalten werden (EuGH 14. September 2000 - C-343/98 - [Collino und Chiappero] Rn. 50, Slg. 2000, I-6659; ebenso BAG 19. September 2007 - 4 AZR 714/06 - Rn. 25).

44

Mit seiner Entscheidung in der Sache “Scattolon“ vom 6. September 2011 (- C-108/10 - Slg. 2011, I-7491) hat der EuGH diese Rechtsprechung zur Richtlinie 77/187/EWG in der Fassung der Richtlinie 98/50/EG und schließlich zur Richtlinie 2001/23/EG fortgeführt. Zudem hat er ausgeführt, dass die Inanspruchnahme der Möglichkeit, die für die übergegangenen Arbeitnehmer nach dem beim Veräußerer geltenden Tarifvertrag vorgesehenen Arbeitsbedingungen mit sofortiger Wirkung durch die zu ersetzen, die nach dem beim Erwerber geltenden Tarifvertrag vorgesehen sind, nicht zum Ziel oder zur Folge haben darf, dass diesen Arbeitnehmern insgesamt schlechtere Arbeitsbedingungen als die vor dem Übergang geltenden auferlegt werden (EuGH 6. September 2011 - C-108/10 - [Scattolon] Rn. 76, aaO). Bezogen auf die Vergütung hat der EuGH entschieden, dass es dem Richtlinienziel zuwider liefe, wenn Arbeitnehmer erhebliche Kürzungen ihres Arbeitsentgelts hinnehmen müssten, weil ihr Dienstalter nicht in dem Maße berücksichtigt werde, wie es erforderlich sei, um die Höhe des Arbeitsentgelts in etwa beizubehalten (vgl. EuGH 6. September 2011 - C-108/10 - [Scattolon] Tenor Nr. 2 und Rn. 81, aaO mit Verweis auf EuGH 11. November 2004 - C-425/02 - [Delahaye] Rn. 34, Slg. 2004, I-10823).

45

bb) Die Entscheidung in der Sache „Scattolon“ hat in der Literatur eine Diskussion darüber ausgelöst, ob der EuGH damit ein allgemeines Verschlechterungsverbot („insgesamt schlechtere Arbeitsbedingungen“) oder nur die Unvereinbarkeit einer erheblichen Kürzung des Arbeitsentgelts wegen Nichtberücksichtigung des beim Veräußerer erreichten Dienstalters festgestellt hat (gegen die Feststellung eines allgemeinen Verschlechterungsverbots: Winter RdA 2013, 36, 38; Sittard/Flockenhaus NZA 2013, 652, 654 f.; Willemsen RdA 2012, 291, 302; aA Sagan EuZA 2012, 247, 252; Steffan NZA 2012, 473, 475; zweifelnd Leder/Rodenbusch EWiR 2011, 737; Grau in Henssler/Moll/Bepler Der Tarifvertrag Teil 15 Rn. 104b; von Steinau-Steinrück NJW-Spezial 2012, 434, 435).

46

cc) Im vorliegenden Fall bedarf diese Frage keiner Entscheidung. Die Klägerin hat nicht geltend gemacht, dass sich ihre Arbeitsbedingungen durch den Betriebsübergang insgesamt verschlechtert hätten. Ihre Klage ist allein auf die Stufenzuordnung, dh. auf die Vergütungshöhe, gerichtet. Problematisch wäre eine Verminderung ihres Arbeitsentgelts. Eine solche liegt aber nicht vor. Die Klägerin hat beim Betriebsveräußerer unbestritten 2.109,98 Euro brutto als Grundvergütung monatlich verdient. Bei der Beklagten erzielt sie demgegenüber in der Entgeltgruppe S 8 in der Stufe 3 TVöD (VKA) 2.530,00 Euro brutto als Grundentgelt. Es liegt daher eine wesentliche Einkommenserhöhung und keine Kürzung des Arbeitsentgelts vor, die evtl. vom Betriebserwerber verhindert werden müsste.

47

c) Die Beklagte hat die Stufenzuordnung zutreffend gemäß Nr. 3 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V vorgenommen.

48

aa) Gemäß Nr. 3 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V erfolgt „in der Regel“ eine Zuordnung zur Stufe 3, wenn eine einschlägige Berufserfahrung von mindestens vier Jahren vorliegt. Die einschlägige Berufserfahrung hat die Beklagte der Klägerin zugestanden. Entgegen der Auffassung der Revision musste die Beklagte die Begründung des Arbeitsverhältnisses aufgrund Betriebsübergangs nicht dahin gehend berücksichtigen, dass ein Sonderfall vorliegt, der eine Abweichung von der Regel darstellt und deshalb eine Zuordnung in eine höhere Stufe begründen muss.

49

(1) Die Formulierung „in der Regel“ bedeutet, dass bei entsprechender einschlägiger Berufserfahrung der Arbeitgeber typischerweise die Zuordnung zur Stufe 3 vorzunehmen und nur zu beurteilen hat, ob ein atypischer Fall vorliegt, der eine Abweichung von der Regelzuordnung zur Stufe 3 rechtfertigt (vgl. zu § 16 Abs. 3 Satz 2 TVöD (Bund) BVerwG 7. März 2011 - 6 P 15.10 - Rn. 41). Bezüglich der teilweise wortgleichen Regelung des § 16 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 TVöD-AT (VKA) ist umstritten, ob es sich bei der Zuordnung zur Stufe 3 um eine Obergrenze handelt und eine höhere Stufenzuordnung ausschließlich im Rahmen der folgenden „Kann-Regelungen“ möglich ist (so Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand Oktober 2009 Teil B 1 § 16 (VKA) Rn. 37) oder ob eine Abweichung in beide Richtungen erfolgen kann (so VG Frankfurt am Main 1. März 2010 - 23 K 4011/09.F.PV - Rn. 29; BeckOK TVöD/Felix Stand 1. Juli 2013 TVöD-AT § 16 (VKA) Rn. 16e).

50

(2) Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob Nr. 3 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V eine Obergrenze vorsieht. Versteht man die Begründung eines Arbeitsverhältnisses aufgrund Betriebsübergangs als „Einstellung“ gemäß Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V, so liegt deshalb kein atypischer Fall bezüglich der Berücksichtigung einschlägiger Berufserfahrung vor. Der Betriebsübergang ist dann für sich genommen kein Sonderfall, sondern nur eine Art der Einstellung. Die Beurteilung, ob ein atypischer Fall vorliegt, bezieht sich auf die Berufserfahrung und nicht auf die Umstände der Einstellung. Es soll die Berufserfahrung honoriert werden, die dem Beschäftigten bei der Tätigkeit, für die er eingestellt wird, zugutekommt (vgl. zu § 16 Abs. 2 TVöD (Bund) BAG 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 23). Für die Nutzung der Berufserfahrung kann es unerheblich sein, ob das Arbeitsverhältnis vertraglich begründet wurde oder wegen eines Betriebsübergangs auf gesetzlicher Grundlage entstand.

51

Da die Klägerin dem Regelfall entsprechend der Stufe 3 zugeordnet wurde, ergibt sich aus Nr. 3 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V kein weiter gehender Anspruch.

52

bb) Ein Anspruch auf Zuordnung zur Stufe 4 besteht auch nicht gemäß Nr. 3 Abs. 2 Satz 4 der Anlage D.12 zum TVöD-V. Es liegt schon keine Neueinstellung „zur Deckung des Personalbedarfs“ vor. Hierfür ist erforderlich, dass der Personalbedarf ohne die Berücksichtigung von Zeiten einer vorherigen beruflichen Tätigkeit für die Stufenzuordnung quantitativ oder qualitativ nicht hinreichend abgedeckt werden kann (vgl. zu § 21a Abs. 4 BMT-G BAG 26. Juni 2008 - 6 AZR 498/07 - Rn. 29; zu § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L 23. September 2010 - 6 AZR 174/09 - Rn. 15). Die Vorschrift zielt darauf ab, Personalgewinnungsschwierigkeiten flexibel begegnen zu können (Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand Juli 2011 Teil B 1 § 16 (VKA) Rn. 43; Spengler in Burger TVöD/TV-L 2. Aufl. § 16 Rn. 10).

53

Die Einstellung der Klägerin erfolgte nicht vor dem Hintergrund bestehender Personalgewinnungsschwierigkeiten. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin aufgrund des Betriebsübergangs kraft Gesetzes überging. Die Klägerin musste nicht zum Abschluss eines Arbeitsvertrags bewegt werden. Sie hat auch nicht vorgetragen, dass die Beklagte im Falle eines Widerspruchs gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses (§ 613a Abs. 6 BGB) in Personalgewinnungsschwierigkeiten geraten wäre. Vielmehr hat die Personalleiterin der Beklagten der Klägerin deutlich gemacht, dass die Zuordnung zu einer höheren Stufe nicht erfolgen werde. Der Widerspruch der Klägerin wurde damit in Kauf genommen. Die Beklagte hätte die Klägerin dann zur Deckung des Personalbedarfs durch eine andere Kraft ersetzen müssen. Die Klägerin führt nicht an, dass dies nicht möglich gewesen wäre.

54

cc) Die Klägerin hat auch keinen Anspruch gemäß Nr. 3 Abs. 2 Satz 5 der Anlage D.12 zum TVöD-V.

55

(1) Es liegt keine Einstellung im unmittelbaren Anschluss an ein Arbeitsverhältnis im öffentlichen Dienst gemäß Nr. 3 Abs. 2 Satz 5 Alt. 1 der Anlage D.12 zum TVöD-V vor. Die Klägerin war vor dem Betriebsübergang seit 1996 bei Untergliederungen der Arbeiterwohlfahrt beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis war in dieser Zeit kein Arbeitsverhältnis im öffentlichen Dienst. Durch den Verweis auf § 34 Abs. 3 Satz 3 und 4 TVöD-V macht Nr. 3 Abs. 2 Satz 5 der Anlage D.12 zum TVöD-V deutlich, dass ein solches Arbeitsverhältnis nur zu einem öffentlichen Arbeitgeber bestehen kann (vgl. zur Unterscheidung zwischen öffentlichen und nichtöffentlichen Arbeitgebern und zum Gedanken der Einheit des öffentlichen Dienstes: BAG 18. März 2010 - 6 AZR 918/08 - Rn. 28 bis 31). Die der Arbeiterwohlfahrt zuzurechnenden Arbeitgeber sind nicht öffentlich-rechtlich konstituiert und unterfallen nicht dem TVöD. Sie sind nichtöffentliche, dh. private Arbeitgeber.

56

(2) Allerdings kann gemäß Nr. 3 Abs. 2 Satz 5 Alt. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V die in dem vorhergehenden Arbeitsverhältnis erworbene Stufe bei der Stufenzuordnung auch ganz oder teilweise berücksichtigt werden, wenn eine Einstellung im unmittelbaren Anschluss an ein Arbeitsverhältnis zu einem Arbeitgeber, der einen dem TVöD vergleichbaren Tarifvertrag anwendet, erfolgt.

57

Zu Gunsten der Klägerin kann unterstellt werden, dass es sich bei den Tarifverträgen der Arbeiterwohlfahrt strukturell um dem TVöD vergleichbare Tarifverträge handelt. Dennoch besteht kein Anspruch der Klägerin auf die begehrte Zuordnung zur Stufe 4. Der Vortrag der Klägerin wird ihrer Darlegungslast bezüglich der „erworbenen Stufe“ nicht gerecht. Die Klägerin macht keine Angaben, welcher Tarifvertrag der Arbeiterwohlfahrt vor dem Betriebsübergang auf die Beklagte ihre Vergütung regelte. Dem Personalüberleitungsvertrag vom 10. Dezember 1996 ist nur zu entnehmen, dass ab dem Betriebsübergang auf den Kreisverband „W“ e. V. der Arbeiterwohlfahrt der MTV-G AWO Anwendung finden sollte. Die Klägerin hat weder behauptet, dass sie bis zuletzt aufgrund dieser statischen Verweisung nach diesem Tarifwerk vergütet wurde, noch hat sie die weitere Tarifentwicklung bis hin zur letzten Vergütung durch die AWO AJS gGmbH dargestellt. Es ist auch sonst nicht erkennbar, innerhalb welcher tariflichen Vergütungsstruktur sie zuletzt welche Stufe erworben hatte.

58

2. Handelt es sich bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses aufgrund Betriebsübergangs um keine „Einstellung“ gemäß Nr. 3 Abs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V, so besteht eine Tariflücke. Selbst bei Vorliegen einer unbewussten Regelungslücke kann der Senat hier aber keine ergänzende Tarifvertragsauslegung vornehmen. Folglich kann auch keine tarifliche Anspruchsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch erkannt werden.

59

a) Tarifvertragliche Regelungen sind einer ergänzenden Auslegung grundsätzlich nur dann zugänglich, wenn damit kein Eingriff in die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie verbunden ist. Eine ergänzende Auslegung eines Tarifvertrags scheidet daher aus, wenn die Tarifvertragsparteien eine regelungsbedürftige Frage bewusst ungeregelt lassen und diese Entscheidung höherrangigem Recht nicht widerspricht. Voraussetzung für eine ergänzende Auslegung ist, dass entweder eine unbewusste Regelungslücke vorliegt oder eine Regelung nachträglich lückenhaft geworden ist. In einem solchen Fall haben die Gerichte für Arbeitssachen grundsätzlich die Möglichkeit und die Pflicht, eine Tariflücke zu schließen, wenn sich unter Berücksichtigung von Treu und Glauben ausreichende Anhaltspunkte für den mutmaßlichen Willen der Tarifvertragsparteien ergeben. Allerdings haben die Tarifvertragsparteien in eigener Verantwortung darüber zu befinden, ob sie eine von ihnen geschaffene Ordnung beibehalten oder ändern. Solange sie daran festhalten, hat sich eine ergänzende Auslegung an dem bestehenden System und dessen Konzeption zu orientieren. Diese Möglichkeit scheidet aus, wenn den Tarifvertragsparteien ein Spielraum zur Lückenschließung bleibt und es ihnen wegen der verfassungsrechtlich geschützten Tarifautonomie überlassen bleiben muss, die von ihnen für angemessen gehaltene Regelung selbst zu finden (vgl. BAG 23. April 2013 - 3 AZR 23/11 - Rn. 29 mwN; vgl. auch BVerfG 29. März 2010 - 1 BvR 1373/08 - Rn. 29).

60

b) Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich ggf. um eine bewusste oder unbewusste Regelungslücke handelt. Jedenfalls bleibt den Tarifvertragsparteien ein Spielraum zur Lückenschließung. Wie dargestellt, können die Tarifvertragsparteien bei Übergang eines Arbeitsverhältnisses auf einen kommunalen Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes die Berücksichtigung von Beschäftigungszeiten bei einem privaten Arbeitgeber bei der Stufenzuordnung berücksichtigen oder nicht, solange sie die durch höherrangiges Recht gezogenen Grenzen beachten. Diese Ausgestaltung bleibt den Tarifvertragsparteien überlassen.

61

C. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

        

    Fischermeier    

        

    Spelge     

        

    Krumbiegel    

        

        

        

    Lorenz     

        

    Wollensak     

                 

Tenor

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 13. Oktober 2011 - 26 Sa 1110/11 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Stufenzuordnung der Klägerin.

2

Die Klägerin war vom 1. Oktober 1994 bis 9. April 1999 in der wissenschaftlichen Redaktion des M-Instituts in F als Fremdsprachensekretärin mit Aufgaben im Lektorat, in der Redaktion und im Layout tätig. Sie erhielt zunächst Gehalt der Vergütungsgruppe VIb und danach Vb des Bundes-Angestelltentarifvertrags (BAT). Vom 1. Dezember 2000 bis September 2003 war die Klägerin als Aushilfsangestellte (Schreibangestellte) an der A-Universität in F in Vergütungsgruppe VIII BAT beschäftigt. Von 2003 bis 2005 war sie Stipendiatin und bis 2007 Doktorandin der beklagten Universität. Seit 23. September 2004 war die Klägerin daneben aufgrund verschiedener Verträge für die Beklagte tätig, die die Parteien als Dienst- oder Werkverträge bezeichneten. Danach hatte sie interkulturelle Workshops zu entwickeln, zu konzipieren, durchzuführen und zu evaluieren. Bezeichnet waren die Inhalte der Workshops nach den Verträgen als „Interkulturelle Mediation in der Grenzregion“, „International“, „Deutsch-Polnisch“, „Deutsch-polnisches Verhandeln“ und „Interkulturelle Trainerausbildung“. Außerdem führte sie Seminare zum Thema „Interkulturelle Kommunikation“ durch. Für die Zeit vom 20. September 2007 bis 20. Dezember 2007 schlossen die Parteien einen beispielhaft vorgelegten Vertrag „über eine freie Mitarbeit (Honorarvertrag)“. Er lautet auszugsweise:

        

㤠1

        

Vertragsgegenstand

        

(1)     

Die Auftraggeberin beauftragt die freie Mitarbeiterin mit der Vorbereitung und Durchführung interkultureller Workshops für Studierende und Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter.

        

(2)     

Den erteilten Auftrag führt die freie Mitarbeiterin in eigener Verantwortung aus. Dabei hat sie zugleich die Interessen der Auftraggeberin zu berücksichtigen. Die freie Mitarbeiterin unterliegt keinem Weisungs- und Direktionsrecht seitens der Auftraggeberin. Sie hat jedoch fachliche Vorgaben so weit zu beachten, als dies die ordnungsgemäße Vertragsdurchführung erfordert.

        

§ 2

        

Vertragsbeginn und Vertragsbeendigung

        

(1)     

Das Vertragsverhältnis beginnt am 20. September und endet am 20. Dezember 2007.

        

(2)     

Eine Kündigung ist jederzeit möglich. Die Kündigung muss schriftlich erfolgen.

        

§ 3

        

Keine Höchstpersönlichkeit

        

Die freie Mitarbeiterin ist nicht verpflichtet, jeden Auftrag höchstpersönlich auszuführen. Sie kann sich hierzu, soweit der jeweilige Auftrag dies gestattet, auch der Hilfe von Erfüllungsgehilfen bedienen, soweit sie deren fachliche Qualifikation sichergestellt hat.

        

§ 4

        

Ablehnungsrecht der Auftragnehmerin

        

Die freie Mitarbeiterin hat das Recht, einzelne Aufträge ohne Angabe von Gründen abzulehnen.

        

§ 5

        

Verhältnis der Auftragnehmerin zu Dritten

        

Die freie Mitarbeiterin hat das Recht, auch für dritte Auftraggeber tätig zu werden. Einer vorherigen Zustimmung der Auftraggeberin bedarf es hierfür nicht.

        

§ 6

        

Tätigkeitsort

        

Die freie Mitarbeiterin wählt den Tätigkeitsort nach ihrem freien Ermessen. Sofern nach der Eigenart der übernommenen Tätigkeit erforderlich, erhält die freie Mitarbeiterin die Möglichkeit, die Einrichtungen der Universität in Absprache mit der Projektverantwortlichen in angemessenem Umfang zu benutzen. Die freie Mitarbeiterin ist dabei an dienstliche Weisungen (z. B. Dienstzeiten, Nachweis der Arbeitsunfähigkeit etc.) nicht gebunden. Ausgenommen hiervon sind jedoch Vorschriften über Sicherheitsvorkehrungen.

        

§ 7

        

Vergütung

        

(1)     

Die freie Mitarbeiterin erhält für ihre nach § 1 des Vertrages erbrachte Tätigkeit ein Honorar in Höhe von 15.000,00 Euro. Damit sind alle Aufwendungen und Nebenkosten abgegolten.

        

(2)     

Dieser Betrag enthält die gesetzliche Mehrwertsteuer, sofern diese zu entrichten ist.

        

(3)     

Gegebenenfalls anfallende Steuern sind von der freien Mitarbeiterin selbst zu entrichten.

        

…       

        
        

…“    

3

Der Klägerin stand ein Büro für Vor- und Nacharbeiten zur Verfügung. 2007 erhielt sie einen Sonderpreis, den „BMW Group Award für Interkulturelles Lernen 2007“ als „Anerkennung für herausragendes persönliches Engagement zum Thema Interkulturelles Lernen im Sinne der Völkerverständigung“. Der Preis stand im Zusammenhang mit der „Interviadrina“, einem „Programm zum interkulturellen Kompetenzerwerb an einer internationalen Universität in der deutsch-polnischen Grenzregion“. Die Deutsche Rentenversicherung Bund beanstandete die Tätigkeit der Klägerin außerhalb eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses nicht.

4

Seit 1. März 2008 ist die Klägerin bei der Beklagten in mehreren befristeten Arbeitsverhältnissen als Lehrkraft für besondere Aufgaben/akademische Mitarbeiterin mit unterschiedlichen Wochenstundenzahlen beschäftigt. Hintergrund war zunächst eine Zielvereinbarung zwischen der Beklagten und dem Wissenschaftsministerium. Später war die Klägerin im Rahmen von Drittmittelprojekten des Europäischen Sozialfonds und des Deutschen Akademischen Austauschdienstes tätig. In den Arbeitsverträgen nahmen die Parteien Bezug auf die Bestimmungen des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L). Ab 1. März 2008 wurde die Klägerin Stufe 1 der Entgeltgruppe 13 TV-L zugeordnet, ab 1. April 2009 Stufe 2 dieser Entgeltgruppe.

5

Bei der Beklagten sind bzw. waren auch die Arbeitnehmer Dr. G, Dr. Gr und Dr. W beschäftigt. Frau Dr. G war im Schreibzentrum eingesetzt. Sie war von 2004 bis 31. März 2007 auf sog. Honorarbasis beschäftigt. Am 1. April 2007 stellte die Beklagte sie als Arbeitnehmerin ein. Seit einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt im Jahr 2008 ordnete die Beklagte sie Stufe 3 der Entgeltgruppe 13 TV-L zu. Herr Dr. Gr, der muttersprachlich spanisch spricht, ist Lehrkraft für besondere Aufgaben am Sprachenzentrum der Beklagten. Er war zuvor als Redaktionsassistent, als selbständiger Redakteur und als Lehrbeauftragter tätig. Bei seiner Einstellung wurde er in Stufe 4 der Entgeltgruppe 13 TV-L eingestuft. Frau Dr. W ist wissenschaftliche Mitarbeiterin in der kulturwissenschaftlichen Fakultät. Bei ihrer Einstellung erkannte die Beklagte eine Promotionszeit im Rahmen eines Stipendiums sowie Lehraufträge als Vorbeschäftigungszeiten an und ordnete sie Stufe 3 der Entgeltgruppe 13 TV-L zu.

6

Mit Schreiben vom 2. Februar 2009 bat die Klägerin darum, ihre Stufenzuordnung zu überprüfen. Der Antrag führte nicht zu einer höheren Zuordnung. Die Klägerin verlangt deshalb festzustellen, dass ihr ab 1. März 2008 Vergütung nach Stufe 3 und vom 1. April 2011 bis 30. September 2011 Vergütung nach Stufe 4 der Entgeltgruppe 13 TV-L zusteht. Durch § 16 idF von § 40 Nr. 5 TV-L (TV-L Hochschule) ist in der „durchgeschriebenen“ Ursprungsfassung des § 16 TV-L Hochschule vom 12. Oktober 2006 geregelt:

        

㤠16 Stufen der Entgelttabelle

        

…       

        

(2) 1Bei der Einstellung werden die Beschäftigten der Stufe 1 zugeordnet, sofern keine einschlägige Berufserfahrung vorliegt. 2Verfügen Beschäftigte über eine einschlägige Berufserfahrung von mindestens einem Jahr aus einem vorherigen befristeten oder unbefristeten Arbeitsverhältnis zum selben Arbeitgeber, erfolgt die Stufenzuordnung unter Anrechnung der Zeiten der einschlägigen Berufserfahrung aus diesem vorherigen Arbeitsverhältnis. 3Ist die einschlägige Berufserfahrung von mindestens einem Jahr in einem Arbeitsverhältnis zu einem anderen Arbeitgeber erworben worden, erfolgt die Einstellung in die Stufe 2, beziehungsweise - bei Einstellung nach dem 31. Januar 2010 und Vorliegen einer einschlägigen Berufserfahrung von mindestens drei Jahren - in Stufe 3.

        

4Werden Beschäftigte in den Entgeltgruppen 13 bis 15 eingestellt, gilt ergänzend: Zeiten mit einschlägiger Berufserfahrung an anderen Hochschulen oder außeruniversitären Forschungseinrichtungen werden grundsätzlich anerkannt. …

        

6Unabhängig davon kann der Arbeitgeber bei Neueinstellungen zur Deckung des Personalbedarfs Zeiten einer vorherigen beruflichen Tätigkeit ganz oder teilweise für die Stufenzuordnung berücksichtigen, wenn diese Tätigkeit für die vorgesehene Tätigkeit förderlich ist.

        

Protokollerklärungen zu § 16 Absatz 2:

        

1.    

Einschlägige Berufserfahrung ist eine berufliche Erfahrung in der übertragenen oder einer auf die Aufgabe bezogen entsprechenden Tätigkeit.

        

2.    

Ein Berufspraktikum nach dem Tarifvertrag über die vorläufige Weitergeltung der Regelungen für die Praktikantinnen/Praktikanten beziehungsweise nach dem Tarifvertrag über die Regelung der Arbeitsbedingungen der Praktikantinnen/Praktikanten der Länder gilt grundsätzlich als Erwerb einschlägiger Berufserfahrung.

        

3.    

Ein vorheriges Arbeitsverhältnis im Sinne des Satzes 2 besteht, wenn zwischen dem Ende des vorherigen und dem Beginn des neuen Arbeitsverhältnisses ein Zeitraum von längstens sechs Monaten liegt; bei Wissenschaftlerinnen/Wissenschaftlern ab der Entgeltgruppe 13 verlängert sich der Zeitraum auf längstens zwölf Monate.

        

…       

        

(3) 1Die Beschäftigten erreichen die jeweils nächste Stufe - von Stufe 3 an in Abhängigkeit von ihrer Leistung gemäß § 17 Absatz 2 - nach folgenden Zeiten einer ununterbrochenen Tätigkeit innerhalb derselben Entgeltgruppe bei ihrem Arbeitgeber (Stufenlaufzeit):

        

-       

Stufe 2 nach einem Jahr in Stufe 1,

        

-       

Stufe 3 nach zwei Jahren in Stufe 2,

        

-       

Stufe 4 nach drei Jahren in Stufe 3,

        

…       

        
        

(5) 1Zur regionalen Differenzierung, zur Deckung des Personalbedarfs, zur Bindung von qualifizierten Fachkräften oder zum Ausgleich höherer Lebenshaltungskosten kann Beschäftigten abweichend von der tarifvertraglichen Einstufung ein bis zu zwei Stufen höheres Entgelt ganz oder teilweise vorweg gewährt werden. …

        

4Dies gilt jedoch nur, wenn

        

a)    

sie aufgrund ihrer fachlichen Qualifikation besondere projektbezogene Anforderungen erfüllen oder

        

b)    

eine besondere Personalbindung beziehungsweise Personalgewinnung erreicht werden soll.

        

…“    

7

Durch den Änderungstarifvertrag Nr. 2 zum TV-L vom 1. März 2009, der insoweit am 1. März 2009 in Kraft trat, wurde die „durchgeschriebene“ Fassung des § 16 TV-L Hochschule um Abs. 2a ergänzt:

        

„Der Arbeitgeber kann bei Einstellung von Beschäftigten im unmittelbaren Anschluss an ein Arbeitsverhältnis im öffentlichen Dienst (§ 34 Absatz 3 Satz 3 und 4) die beim vorherigen Arbeitgeber nach den Regelungen des TV-L, des TVÜ-Länder oder eines vergleichbaren Tarifvertrages erworbene Stufe bei der Stufenzuordnung ganz oder teilweise berücksichtigen; Absatz 2 Satz 6 bleibt unberührt.“

8

Die Klägerin hat behauptet, die Tätigkeit, die sie seit 1. März 2008 versehe, habe sich gegenüber der früheren, seit 23. September 2004 ausgeübten Tätigkeit nicht verändert. Sie sei in den Unterrichtsbetrieb mit den geltenden Studien- und Prüfungsordnungen eingebunden gewesen. Auf der Grundlage des letzten sog. Honorarvertrags sei sie durchgehend bis 29. Februar 2008 tätig gewesen. Sie hat die Auffassung vertreten, bei den sog. Dienst- und Werkverträgen habe es sich in Wahrheit um Arbeitsverträge gehandelt. Ihr habe deswegen nach § 16 Abs. 2 Satz 2 TV-L Hochschule bereits seit 1. März 2008 Vergütung nach Stufe 3 der Entgeltgruppe 13 TV-L zugestanden, seit 1. April 2011 Entgelt nach Stufe 4. Zumindest sei sie zur Deckung des Personalbedarfs eingestellt worden. Das für § 16 Abs. 2 Satz 6 TV-L Hochschule nötige Personalgewinnungsinteresse habe wegen des auf sie zugeschnittenen Drittmittelprojekts und des Sonderpreises bestanden. Es lasse sich auch aus ihrer Vorbefassung mit dem Thema, besonderen Referenzen, ihrer wissenschaftlichen Vita und ihrem perfekten Polnisch ableiten. Dem Förderantrag für die ihr übertragene Tätigkeit habe kein anderer Beschäftigter gerecht werden können. Das gebundene Ermessen der Beklagten sei demnach auf Null reduziert gewesen. Jedenfalls bestehe ein Anspruch auf Neubescheidung. Sollten die Tarifnormen die erstrebte Stufenzuordnung nicht begründen, verstießen sie gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Die Stufenzuordnung sei auch unwirksam, weil der Personalrat ihr nicht zugestimmt habe. Im Übrigen sei sie mit den Arbeitnehmern Dr. G, Dr. Gr und Dr. W gleichzubehandeln.

9

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

        

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr für die Zeit ab 1. März 2008 Vergütung nach Stufe 3 und ab 1. April 2011 bis 30. September 2011 Vergütung nach Stufe 4 der Entgeltgruppe 13 TV-L zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf die Vergütungsdifferenz zwischen den Stufen 1 und 3 für den Zeitraum vom 1. März 2008 bis 31. März 2009, zwischen den Stufen 2 und 3 für den Zeitraum vom 1. April 2009 bis 31. März 2011 und zwischen den Stufen 3 und 4 für die Zeit vom 1. April 2011 bis 30. September 2011, jeweils ab dem 1. des Folgemonats.

10

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat sich dahin eingelassen, dass es sich bei den vor dem 1. März 2008 versehenen Aufgaben um andere Tätigkeiten der Klägerin - die Vermittlung interkultureller Kompetenzen außerhalb curricularer Veranstaltungen - gehandelt habe. Die Workshops und Seminare, die die Klägerin betreut habe, seien Zusatzangebote der Beklagten gewesen. Studierende und Mitarbeiter hätten in diesem Rahmen die Möglichkeit gehabt, bestimmte Schlüsselqualifikationen zu erwerben. Dass die Klägerin über den 20. Dezember 2007 hinaus für die Beklagte tätig gewesen sei, sei darauf zurückzuführen, dass sie den Auftrag bis zu diesem Datum nicht abgearbeitet gehabt habe. Die Beklagte hat gemeint, die Tätigkeiten der Klägerin vor dem 1. März 2008 könnten für die Stufenzuordnung nach § 16 Abs. 2 Satz 2 TV-L Hochschule nicht berücksichtigt werden, weil sie nicht im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausgeübt worden seien. Auch im Rahmen von Dienst- und Werkverträgen seien fachliche Vorgaben einzuhalten, soweit das für die ordnungsgemäße Vertragserfüllung erforderlich sei. Der Klägerin stünden die erhobenen Ansprüche auch aufgrund von § 16 Abs. 2 Satz 3 und 4, § 16 Abs. 2 Satz 6 und § 16 Abs. 5 TV-L Hochschule nicht zu. Hinsichtlich der Personalratsbeteiligung habe sie den Anforderungen des Bundesverwaltungsgerichts genügt. Der wissenschaftliche Personalrat habe sein Mitbestimmungsrecht bei der Anerkennung einschlägiger Berufserfahrung nach § 16 Abs. 2 Satz 1 bis 3 TV-L Hochschule ausgeübt. Für die Anerkennung förderlicher Zeiten komme ihm nur ein Informationsrecht zu. Die Klägerin sei auch nicht mit Frau Dr. G gleichzubehandeln. Für deren Einstellung habe ein besonderes Gewinnungsinteresse mit Blick auf den Aufbau und die Leitung des Schreibzentrums bestanden. Frau Dr. G sei durch die Drittmittelgeberin ausdrücklich benannt gewesen. Für die Stelle der Klägerin habe es demgegenüber keine Probleme bei der Personalgewinnung gegeben, zumal die Drittmittelgeberin die Klägerin für das Drittmittelprojekt nicht benannt habe. Auch Herr Dr. Gr und Frau Dr. W seien mit der Klägerin nicht vergleichbar, weil für sie ein besonderes Gewinnungsinteresse bestanden habe. Für Herrn Dr. Gr gelte das, weil er - unstreitig - der einzige Muttersprachler der Sprache Spanisch unter den Bewerbern gewesen sei. Frau Dr. W sei eine Spezialistin auf dem Gebiet der Gebärdensprachlinguistik. Im Übrigen handle es sich um personenbezogene Einzelfallentscheidungen. Die Klägerin habe sich jedenfalls mit dem Arbeitsvertrag vom 1. April 2011 mit der Zuordnung zu Stufe 3 der Entgeltgruppe 13 TV-L einverstanden erklärt. Im Übrigen sei die Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 Satz 1 TV-L nicht gewahrt.

11

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Feststellungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

12

Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen.

13

A. Die Feststellungsklage ist zulässig. Die Erfordernisse des § 256 Abs. 1 ZPO sind gewahrt. Das angestrebte Urteil ist trotz seiner lediglich feststellenden und einer Vollstreckung nicht zugänglichen Wirkung geeignet, den Streit der Parteien über die Berechnung der Vergütung beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden.

14

I. Der von § 256 Abs. 1 ZPO verlangte Gegenwartsbezug des Rechtsverhältnisses wird dadurch hergestellt, dass die Klägerin die Erfüllung konkreter, auf ein höheres Entgelt gerichteter Ansprüche aus einem in der Vergangenheit liegenden Zeitraum und damit gegenwärtige rechtliche Vorteile erstrebt(vgl. für die st. Rspr. BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 745/10 - Rn. 13).

15

II. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse besteht. Mit dem angestrebten Feststellungsurteil wird die Stufenzuordnung der Klägerin und mit ihr die Berechnung der Vergütung auch zukunftsbezogen dem Streit der Parteien entzogen (vgl. BAG 8. Dezember 2011 - 6 AZR 350/10 - Rn. 12). Das rechtfertigt die Annahme eines rechtlichen Interesses. Dafür sprechen ua. prozessökonomische Gründe. Die Klägerin war deswegen nicht gehalten, objektiv gehäufte Leistungsklagen zu erheben.

16

III. Der Feststellungsantrag ist auch zulässig, soweit er Zinsforderungen zum Gegenstand hat (vgl. BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 964/11 - Rn. 7 und 10; ausdrücklich 26. März 1997 - 4 AZR 489/95 - zu I der Gründe). Die Zinsforderung ist gegenüber der Hauptforderung akzessorisch. Sie soll in prozessualer Hinsicht das Schicksal der Hauptforderung teilen, wie § 4 Abs. 1 und § 264 Nr. 2 ZPO zeigen(vgl. schon BAG 21. Januar 1970 - 4 AZR 106/69 - BAGE 22, 247, 249).

17

B. Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin war in den streitgegenständlichen Zeiträumen den richtigen Stufen der Entgeltgruppe 13 TV-L zugeordnet. Sie hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Anspruch auf die erstrebten Zuordnungen zu Stufe 3 der Entgeltgruppe 13 TV-L ab 1. März 2008 und zu Stufe 4 dieser Entgeltgruppe vom 1. April 2011 bis 30. September 2011. Die Klägerin war für die Zeit ab 1. März 2008 nach § 16 Abs. 2 Satz 1 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L zunächst Stufe 1 der Entgeltgruppe 13 TV-L zugeordnet. Nach dem Ende der Stufenlaufzeit des § 16 Abs. 3 Satz 1 erster Spiegelstrich TV-L ab 1. April 2009 war die Klägerin Stufe 2 der Entgeltgruppe 13 TV-L zugeordnet.

18

I. Ein Anspruch der Klägerin auf die erstrebten Stufenzuordnungen ergibt sich nicht aus dem im Arbeitsvertrag in Bezug genommenen § 16 Abs. 2 Satz 2 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L. Aus dem Vortrag der Klägerin geht nicht hervor, dass sie von der Beklagten in der Zeit vor dem 1. März 2008 in einem Arbeitsverhältnis in persönlicher Abhängigkeit beschäftigt wurde. Ihre in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen greifen nicht durch.

19

1. § 16 Abs. 2 Satz 2 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L erfordert nach dem eindeutigen Wortlaut der Tarifregelung eine einschlägige Berufserfahrung von mindestens einem Jahr aus einem vorherigen befristeten oder unbefristeten Arbeitsverhältnis zu demselben Arbeitgeber. Für die Begriffsbestimmung ist maßgeblich, welche Bedeutung die Tarifvertragsparteien dem Begriff im jeweiligen Regelungszusammenhang geben wollen (vgl. BAG 21. Februar 2013 - 6 AZR 524/11 - Rn. 9). Gebrauchen die Tarifvertragsparteien einen Rechtsbegriff, ist anzunehmen, dass sie ihn in seiner rechtlichen Bedeutung verwenden wollen (st. Rspr., vgl. nur BAG 20. Juni 2013 - 6 AZR 696/11 - Rn. 17; 21. Februar 2013 - 6 AZR 539/11 - Rn. 18). Das zieht die Revision auch nicht in Zweifel.

20

2. Die Vorinstanzen haben zu Recht erkannt, dass zwischen den Parteien vor der Begründung des Arbeitsverhältnisses, das zum 1. März 2008 aufgenommen wurde, bereits nach dem Vorbringen der Klägerin kein Arbeitsverhältnis bestand. Den früheren Rechtsverhältnissen lagen sog. Werk- oder Dienstverträge zugrunde.

21

a) Durch einen Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werks, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet (§ 631 Abs. 1 BGB). Gegenstand eines Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein (§ 631 Abs. 2 BGB). Für die Abgrenzung vom Dienstvertrag kommt es darauf an, ob ein bestimmtes Arbeitsergebnis bzw. ein bestimmter Arbeitserfolg oder nur eine bestimmte Dienstleistung als solche geschuldet wird (vgl. BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 15; BGH 16. Juli 2002 - X ZR 27/01 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 151, 330).

22

b) Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von den Rechtsverhältnissen eines Werkunternehmers oder selbständig Dienstleistenden entscheidend durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit (vgl. für die Abgrenzung zum Werkvertrag BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 16; BGH 25. Juni 2002 - X ZR 83/00 - zu I 2 b aa der Gründe). Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienst eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB; BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 16 mwN; 29. August 2012 - 10 AZR 499/11 - Rn. 15). Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Ob ein Werkvertrags-, ein Dienst- oder ein Arbeitsverhältnis besteht, zeigt der wirkliche Geschäftsinhalt. Zwingende gesetzliche Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass Parteien ihr Arbeitsverhältnis anders bezeichnen (vgl. BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 16).

23

c) Welches Rechtsverhältnis begründet wurde, ist anhand einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist die tatsächliche Durchführung maßgebend (vgl. BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 17; 29. August 2012 - 10 AZR 499/11 - Rn. 15).

24

d) Diese Grundsätze gelten auch für Unterrichtstätigkeiten. Entscheidend ist, wie intensiv die Lehrkraft in den Unterrichtsbetrieb eingebunden ist, in welchem Umfang sie den Unterrichtsinhalt, die Art und Weise der Unterrichtserteilung, ihre Arbeitszeit und die sonstigen Umstände der Dienstleistung mitgestalten und inwieweit sie zu Nebenarbeiten herangezogen werden kann. Wer an einer allgemeinbildenden Schule unterrichtet, ist in der Regel Arbeitnehmer, auch wenn er seinen Beruf nebenberuflich ausübt. Dagegen können etwa Volkshochschuldozenten, die außerhalb schulischer Lehrgänge unterrichten, oder Lehrkräfte, die nur Zusatzunterricht erteilen, auch als freie Mitarbeiter beschäftigt werden (vgl. BAG 15. Februar 2012 - 10 AZR 301/10 - Rn. 14; 20. Januar 2010 - 5 AZR 106/09 - Rn. 19; 9. Juli 2003 - 5 AZR 595/02 - zu II 2 der Gründe; Reinecke ZTR 2013, 531, 532 ff.). Das gilt selbst dann, wenn es sich bei ihrem Unterricht um aufeinander abgestimmte Kurse mit zuvor festgelegtem Programm handelt (vgl. BAG 9. März 2005 - 5 AZR 493/04 - zu II 1 b der Gründe). Jedenfalls im Bereich von Universitäten und Hochschulen ist die Bindung an hochschulrechtliche Vorschriften und Lehrpläne zumindest dann nicht entscheidend, wenn die Lehrtätigkeit nicht durch das Ziel eines förmlichen Hochschulabschlusses oder universitären Abschlusses geprägt wird. Dann liegt der Vergleich mit Lehrkräften an einer Volkshochschule außerhalb schulischer Lehrgänge nahe (vgl. BAG 9. März 2005 - 5 AZR 493/04 - zu II 1 b der Gründe). Volkshochschuldozenten, die außerhalb schulischer Lehrgänge unterrichten, sind nur dann Arbeitnehmer, wenn die Vertragsparteien das vereinbart haben oder sich aus den Umständen des Einzelfalls ergibt, dass der für ein Arbeitsverhältnis erforderliche Grad der persönlichen Abhängigkeit erreicht ist (vgl. BAG 29. Mai 2002 - 5 AZR 161/01 - zu II 2 der Gründe). Methodische und didaktische Anweisungen zur Unterrichtsgestaltung können sowohl bei Volkshochschuldozenten als auch im Hochschul- und Universitätsbereich zu fremdbestimmter persönlicher Abhängigkeit führen (vgl. BAG 13. November 1991 - 7 AZR 31/91 - zu III 5 d aa und bb der Gründe, BAGE 69, 62; 30. Oktober 1991 - 7 ABR 19/91 - zu B II 4 c aa der Gründe; im Unterschied dazu für Lehrkräfte, die nicht an Universitäten oder Hochschulen und nicht als Volkshochschuldozenten tätig sind, zB BAG 15. Februar 2012 - 10 AZR 301/10 - Rn. 14; 20. Januar 2010 - 5 AZR 106/09 - Rn. 19; grundlegend 12. September 1996 - 5 AZR 104/95 - zu II der Gründe, BAGE 84, 124; LAG Düsseldorf 18. März 2013 - 9 Sa 1746/12 - zu I 1 a aa der Gründe mwN: nicht individualisierende, sondern typisierende Betrachtung).

25

e) Nach diesen Grundsätzen ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Klägerin habe nicht dargelegt, dass zwischen den Parteien auch schon vor dem 1. März 2008 nach dem wahren Geschäftsinhalt ein Arbeitsverhältnis bestanden habe, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie ist, soweit sie sich auf Tatsachen stützt, nur darauf überprüfbar, ob sie in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt (vgl. BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 18; 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 29). Einen solchen Rechtsfehler zeigt die Klägerin nicht auf.

26

aa) Die schriftlichen Vertragsgrundlagen deuten nicht darauf hin, dass die Klägerin vor ihrer Beschäftigung seit 1. März 2008 in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten stand. Sie können nur anhand des exemplarisch vorgelegten Vertrags „über eine freie Mitarbeit (Honorarvertrag)“ für die Zeit vom 20. September 2007 bis 20. Dezember 2007 beurteilt werden.

27

(1) Dieser Vertrag ist allerdings nicht als Werkvertrag anzusehen. Nach § 631 Abs. 1 BGB handelt es sich nur dann um einen Werkvertrag, wenn sich der Unternehmer zur Herstellung eines Werks verpflichtet. Ein „Werk“ setzt ein fassbares Arbeitsergebnis voraus. Die Klägerin schuldete jedoch keinen bestimmten Erfolg, sondern die Vorbereitung und Durchführung interkultureller Workshops und damit die Unterrichtstätigkeit als solche (vgl. BAG 13. November 1991 - 7 AZR 31/91 - zu II der Gründe, BAGE 69, 62).

28

(2) Der Senat kann offenlassen, ob es sich bei dem für die Zeit vom 20. September 2007 bis 20. Dezember 2007 vorgelegten Vertrag um einen typischen oder einen nur beschränkt revisiblen atypischen Vertrag handelt. Die Auslegung des Vertrags durch das Landesarbeitsgericht, die ihn als (freien) Dienstvertrag einordnet, lässt auch dann keinen Rechtsfehler erkennen, wenn von einem revisionsrechtlich unbeschränkt überprüfbaren Vertrag ausgegangen wird. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die vertraglichen Regelungen gegen eine persönliche Abhängigkeit der Klägerin während der Vertragsdauer sprechen. In § 1 Abs. 2 des Vertrags war bestimmt, dass die Klägerin keinem Weisungsrecht der Beklagten als Auftraggeberin unterworfen war, sondern lediglich die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrags sicherzustellen hatte. § 3 des Vertrags sah vor, dass die Klägerin nicht verpflichtet war, jeden Auftrag höchstpersönlich auszuführen, sondern Erfüllungsgehilfen heranziehen konnte. Sie durfte einzelne Aufträge ohne Angabe von Gründen ablehnen (§ 4 des Vertrags), für andere Auftraggeber tätig werden (§ 5 des Vertrags) und den Tätigkeitsort unter Berücksichtigung der Erfordernisse der übernommenen Aufgaben frei wählen (§ 6 des Vertrags). Dass die Klägerin die räumlichen Einrichtungen der Beklagten nutzen durfte, spricht nicht für ein Arbeitsverhältnis, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat. Im pädagogischen Bereich ist es typisch, dass auch freie Mitarbeiter ihre Tätigkeit nur in den Räumen des Dienstgebers versehen können und aus diesem Grund an einen bestimmten Ort gebunden sind. Diese Bindung begründet keine persönliche Abhängigkeit (vgl. BAG 30. Oktober 1991 - 7 ABR 19/91 - zu B II 4 e der Gründe).

29

bb) Rechtsfehlerfrei ist auch die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Klägerin habe keine von den schriftlichen Vertragsgrundlagen abweichende Vertragsdurchführung dargelegt. Aus dem Sachvortrag der Klägerin ergeben sich keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte dafür, dass sie vor dem 1. März 2008 im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses für die Beklagte tätig war.

30

(1) Die Rüge des § 286 ZPO greift nicht durch.

31

(a) Die Rüge ist zulässig.

32

(aa) Nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat das Revisionsgericht nur das Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist, zu beurteilen. § 559 Abs. 1 Satz 2 ZPO bestimmt, dass das Revisionsgericht an die tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts gebunden ist, soweit keine zulässige und begründete Verfahrensrüge iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO erhoben worden ist. Die Rüge muss nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO die Bezeichnung des Mangels enthalten, den die Revision geltend macht. Bei einer auf § 286 ZPO gestützten Rüge, das Tatsachengericht habe bei seiner Tatsachenfeststellung einen bestimmten Sachvortrag übersehen oder nicht hinreichend berücksichtigt, muss genau angegeben werden, aufgrund welchen Vortrags das Berufungsgericht zu welchen Tatsachenfeststellungen hätte gelangen müssen. Weiter ist darzulegen, dass das Urteil auf dem Verfahrensfehler beruht, das Berufungsgericht also bei richtigem Verfahren möglicherweise anders entschieden hätte, sofern sich das nicht aus der Art des gerügten Verfahrensfehlers von selbst ergibt (vgl. BAG 28. August 2013 - 10 AZR 323/12 - Rn. 19; 12. Februar 2013 - 3 AZR 636/10 - Rn. 82).

33

(bb) Diesen Anforderungen genügt die auf § 286 ZPO gestützte Rüge der Revision. Die Klägerin beanstandet, das Landesarbeitsgericht habe nicht berücksichtigt, dass sie durchgehend eine gleichartige Tätigkeit ausgeübt habe. Sie habe Workshops und Seminare durchgeführt. Zudem habe sie Übungen und Prüfungen abgehalten. Das sei aufgrund einer Planung der Beklagten für die einzelnen Semester sowie auf der Grundlage feststehender Lehr- und Studienpläne geschehen. Hierfür bezieht sich die Revision auf S. 4 ihres Schriftsatzes vom 26. Mai 2011. Die Klägerin sei danach seit 23. September 2004 durchgehend aufgrund verschiedener Dienst- und Werkverträge für die Beklagte tätig gewesen, die aufgrund ihrer tatsächlichen Durchführung jedoch ein Arbeitsverhältnis begründet hätten. Die Klägerin habe die interkulturellen Workshops, für die sie später eingestellt worden sei, erst entwickelt. Die Tätigkeit seit 1. März 2008 habe sich gegenüber der Tätigkeit seit 23. September 2004 nicht verändert. Das habe die Beklagte auch niemals bestritten. Die Klägerin sei in den Unterrichtsbetrieb eingebunden gewesen. Dessen Inhalte seien durch Studien- und Prüfungsordnungen vorgegeben gewesen. Gleiches gelte für die Unterrichtserteilung und die Vorgabe der Zeit der Seminare und Übungen.

34

(b) Die auf § 286 ZPO gestützte Rüge ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat das von der Revision angeführte tatsächliche Vorbringen berücksichtigt, zu Recht aber nicht die von der Klägerin für richtig gehaltenen rechtlichen Schlüsse aus ihm gezogen. So hat es die Behauptung der Klägerin, ihre Tätigkeit habe sich seit 23. September 2004 über den 1. März 2008 hinaus nicht verändert, in den streitigen Teil des Tatbestands des Berufungsurteils aufgenommen. Es hat aufgrund der gebotenen Gesamtwürdigung der Einzelheiten des beiderseitigen Vortrags jedoch zutreffend erkannt, dass die Klägerin vor dem 1. März 2008 nach der tatsächlichen Durchführung der Vertragsverhältnisse nicht persönlich abhängig und nicht hinreichend in den Betrieb der Beklagten eingegliedert war.

35

(aa) Das Berufungsgericht hat entgegen der Auffassung der Revision zu Recht entscheidend darauf abgestellt, die Klägerin habe nicht vorgetragen, dass sie vor dem 1. März 2008 konkreten Einzelweisungen unterworfen gewesen sei. Die Entwicklung der interkulturellen Workshops durch die Klägerin besagt darüber nichts. Die curriculare Bindung ist im Unterrichtsbereich von Universitäten und Hochschulen jedenfalls dann nicht entscheidend, wenn - wie hier - nicht das Ziel eines förmlichen Hochschulabschlusses oder universitären Abschlusses verfolgt wird. Methodische und didaktische Anweisungen zur Unterrichtsgestaltung können dagegen auf ein Arbeitsverhältnis hindeuten (vgl. BAG 13. November 1991 - 7 AZR 31/91 - zu III 5 d aa und bb der Gründe, BAGE 69, 62; 30. Oktober 1991 - 7 ABR 19/91 - zu B II 4 c aa der Gründe). Bereits aus der fehlenden vertraglichen Weisungsbefugnis und den nicht behaupteten Einzelweisungen in der tatsächlichen Durchführung der Verträge geht hervor, dass der wirkliche Geschäftsinhalt vor und nach dem 1. März 2008 nicht unverändert blieb.

36

(bb) Das Landesarbeitsgericht hat ferner zutreffend angenommen, die räumliche und ggf. auch zeitliche Einbindung in den Hochschulbetrieb genüge nicht, um auf persönliche Abhängigkeit der Klägerin schließen zu können. Die Klägerin hat schon nicht vorgebracht, dass es ihr abweichend von dem beispielhaft vorgelegten Vertrag nicht möglich gewesen sei, die Kurse auch außeruniversitär durchzuführen, oder die Beklagte sie abweichend vom Vertragsinhalt konkret angewiesen habe, in bestimmten Räumen tätig zu werden. Sie hat auch nicht vorgetragen, dass sie entgegen dem Vertrag keinen Einfluss auf die konkrete zeitliche Lage der Unterrichtstätigkeit gehabt habe.

37

(cc) Die Klägerin hat schließlich nicht dargelegt, dass die Beklagte sie über den Vertragsinhalt hinaus zu Nebenarbeiten außerhalb der Unterrichtszeit herangezogen habe, zB zu Fortbildungsveranstaltungen oder Dienstbesprechungen (vgl. BAG 13. November 1991 - 7 AZR 31/91 - zu III 5 c aa der Gründe, BAGE 69, 62; 30. Oktober 1991 - 7 ABR 19/91 - zu B II 4 b aa der Gründe). Die Prüfungstätigkeit gehört dagegen zu der vertraglich geschuldeten Dienstleistungspflicht der Klägerin, die auch außerhalb eines Arbeitsverhältnisses erbracht werden kann (vgl. BAG 13. November 1991 - 7 AZR 31/91 - zu III 5 c der Gründe, aaO; 30. Oktober 1991 - 7 ABR 19/91 - zu B II 4 b der Gründe).

38

(2) Die im Zusammenhang mit der Einordnung der Rechtsverhältnisse der Parteien vor dem 1. März 2008 erhobene Aufklärungsrüge ist unzulässig.

39

(a) Wird eine Verletzung der dem Landesarbeitsgericht obliegenden Aufklärungspflicht (§ 139 ZPO) gerügt, reicht es nicht aus, pauschal auf die Verletzung der Aufklärungspflicht hinzuweisen. Es muss vielmehr im Einzelnen vorgetragen werden, welchen konkreten Hinweis das Landesarbeitsgericht dem Revisionskläger aufgrund welcher Tatsachen hätte erteilen müssen und welche weiteren erheblichen Tatsachen der Revisionskläger in der Berufungsinstanz vorgebracht hätte. Nur so kann das Revisionsgericht feststellen, ob die gerügte Verletzung für das Urteil möglicherweise ursächlich war (vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 692/10 - Rn. 55; 19. Juli 2011 - 3 AZR 383/09 - Rn. 45).

40

(b) Diesen Anforderungen wird die Rüge nicht gerecht. Die Revision hat zwar beanstandet, im Hinblick auf Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit seien weitere Aufklärungen nicht unternommen worden. Sie hat aber nicht ausgeführt, welchen konkreten Hinweis sie erwartet und welchen Vortrag sie daraufhin gehalten hätte.

41

II. Ein Anspruch auf die begehrten Stufenzuordnungen folgt auch nicht aus § 16 Abs. 2 Satz 3 und 4 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L, weil die Klägerin in den Jahren 1994 bis 1999 vom M-Institut und in den Jahren 2000 bis 2003 von der A-Universität in F beschäftigt wurde.

42

1. Ist einschlägige Berufserfahrung von mindestens einem Jahr in einem Arbeitsverhältnis zu einem anderen Arbeitgeber erworben worden, erfolgt die Einstellung nach § 16 Abs. 2 Satz 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L in Stufe 2 bzw. - bei Einstellung nach dem 31. Januar 2010 mit einer Berufserfahrung von mindestens drei Jahren - in Stufe 3. § 16 Abs. 2 Satz 4 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L bestimmt, dass Zeiten mit einschlägiger Berufserfahrung an anderen Hochschulen oder außeruniversitären Forschungseinrichtungen für Einstellungen von Beschäftigten in den Entgeltgruppen 13 bis 15 TV-L grundsätzlich anerkannt werden.

43

2. Die Tätigkeiten der Klägerin als Fremdsprachensekretärin im M-Institut in Vergütungsgruppe VIb und später Vb BAT und als Schreibangestellte der A-Universität in Vergütungsgruppe VIII BAT vermittelten ihr jedoch keine einschlägige Berufserfahrung iSv. § 16 Abs. 2 Satz 3 und 4 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L.

44

a) Einschlägige Berufserfahrung ist nach Protokollerklärung Nr. 1 zu § 16 Abs. 2 TV-L nur eine berufliche Erfahrung in der übertragenen oder einer auf die Aufgabe bezogen entsprechenden Tätigkeit.

45

b) Das trifft für die Tätigkeiten als Fremdsprachensekretärin und als Schreibangestellte im Hinblick auf die jetzige wissenschaftliche Tätigkeit der Klägerin nicht zu. Dass es sich nicht um entsprechende Tätigkeiten handelt, wird vor allem am unterschiedlichen Aufgabenzuschnitt deutlich, aber auch am sehr viel niedrigeren Vergütungsniveau der Vorbeschäftigungen. Bei der Stufenzuordnung nach einer Neueinstellung ist bereits erworbene Berufserfahrung nach § 16 Abs. 2 TV-L nur zu berücksichtigen, wenn die frühere Tätigkeit im Wesentlichen unverändert fortgesetzt wird oder zumindest gleichartig war. Das setzt grundsätzlich voraus, dass der Beschäftigte die Berufserfahrung in einer Tätigkeit erlangt hat, die in ihrer eingruppierungsrechtlichen Wertigkeit der Tätigkeit entspricht, die er nach seiner Einstellung auszuüben hat (vgl. BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 964/11 - Rn. 20; 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 23). Folgerichtig beruft sich die Klägerin seit dem Berufungsrechtszug nicht länger auf einen Anspruch aus § 16 Abs. 2 Satz 3 und 4 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L.

46

III. Die Klägerin hat auch weder einen Vollanspruch auf die erstrebte frühere Zuordnung zu den höheren Stufen der Entgeltgruppe 13 TV-L noch einen Anspruch auf „Neubescheidung“ aus § 16 Abs. 2 Satz 6 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L. Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Regelung sind nach ihrem Vortrag nicht erfüllt.

47

1. § 16 Abs. 2 Satz 6 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L bestimmt, dass der Arbeitgeber bei Neueinstellungen zur Deckung des Personalbedarfs Zeiten einer vorherigen beruflichen Tätigkeit ganz oder teilweise für die Stufenzuordnung berücksichtigen kann, wenn diese Tätigkeit für die vorgesehene Tätigkeit förderlich ist. Die Anforderung einer Einstellung, die der Deckung des Personalbedarfs dient, ist nicht schon dann gewahrt, wenn der Arbeitgeber lediglich freie, im Haushaltsplan ausgewiesene Stellen besetzen will. Vielmehr setzt das Tatbestandsmerkmal voraus, dass der Personalbedarf sonst quantitativ oder qualitativ nicht hinreichend gedeckt werden kann (vgl. BAG 12. September 2013 - 6 AZR 512/12 - Rn. 52; 23. September 2010 - 6 AZR 174/09 - Rn. 15; 26. Juni 2008 - 6 AZR 498/07 - Rn. 29). Mit der Regelung soll erreicht werden, dass der Arbeitgeber etwaigen Personalgewinnungsschwierigkeiten flexibel begegnen kann (vgl. BAG 12. September 2013 - 6 AZR 512/12 - Rn. 52 mwN). Solche Schwierigkeiten können allgemein arbeitsmarktbedingt in bestimmten Tätigkeitsbereichen oder Fachrichtungen, aber auch bei örtlich besonders schwieriger Bewerberlage für bestimmte Aufgaben auftreten (vgl. LAG Baden-Württemberg 21. März 2011 - 22 Sa 76/10 - zu II 3 a der Gründe).

48

2. Dem Erfordernis des besonderen Personalgewinnungsinteresses wird das Vorbringen der Klägerin nicht gerecht, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat. Ihre in diesem Zusammenhang erhobene Rüge des § 286 ZPO ist ordnungsgemäß ausgeführt. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

49

a) Die Klägerin beanstandet, das Landesarbeitsgericht habe im Rahmen des Personalgewinnungsinteresses nicht hinreichend berücksichtigt, dass sie die interkulturellen Workshops selbst entwickelt habe, mit dem Preis der BMW Group ausgezeichnet worden sei, hervorragende Referenzen der früheren Präsidentin der Beklagten Prof. Dr. S vorweisen könne, perfekt polnisch spreche und nach ihrer wissenschaftlichen Vita für die Stelle besonders ausgewiesen sei.

50

b) Diesen Vortrag hat das Landesarbeitsgericht zur Kenntnis genommen, wie sich dem streitigen Tatbestand des Berufungsurteils entnehmen lässt. Es hat daraus aber zu Recht nicht gefolgert, dass der Personalbedarf ohne die Einstellung der Klägerin quantitativ oder qualitativ nicht hinreichend hätte gedeckt werden können. Soweit die Klägerin rügt, die Entwicklung der Workshops durch sie selbst begründe ein gesteigertes Personalgewinnungsinteresse, heißt das nicht, dass auf dem allgemeinen oder örtlichen Arbeitsmarkt eine besonders schwierige Bewerberlage bestand. Aus dem Vorbringen der Klägerin geht nicht hervor, dass arbeitsmarktbedingt kein anderer Bewerber für die Stelle in Betracht kam, der sie hätte einnehmen können. Die Klägerin macht der Sache nach geltend, sie sei besonders geeignet für die Position und habe keine oder nur eine geringe Einarbeitungszeit gebraucht. Entsprechendes gilt für den BMW Group Award, die Referenzen der früheren Präsidentin der Beklagten, das perfekte Polnisch der Klägerin und ihren wissenschaftlichen Lebenslauf. Es kann deshalb auf sich beruhen, ob eine Einstellung immer schon dann nicht zur Deckung des Personalbedarfs erfolgt, wenn der eingestellte Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag - wie hier - vorbehaltlos ohne Berücksichtigung der früheren beruflichen Tätigkeit schließt (so LAG Baden-Württemberg 21. März 2011 - 22 Sa 76/10 - zu II 3 a der Gründe, erledigt durch Vergleich im Revisionsverfahren - 6 AZR 254/11 -).

51

3. Da bereits der Tatbestand des § 16 Abs. 2 Satz 6 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L nicht erfüllt ist, braucht der Senat nicht darüber zu entscheiden, ob auf der Rechtsfolgeseite billiges Ermessen iSv. § 315 BGB auszuüben ist oder freies ungebundenes Ermessen besteht(offengelassen von BAG 23. September 2010 - 6 AZR 174/09 - Rn. 17).

52

IV. Auch § 16 Abs. 5 Satz 1 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 2 TV-L stützt die erhobenen Ansprüche nicht. Die Klägerin beruft sich ausschließlich auf eine sog. Vorweggewährung zur Deckung des Personalbedarfs. Das Erfordernis des in § 16 Abs. 5 Satz 4 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 2 TV-L besonders hervorgehobenen gesteigerten Personalgewinnungsinteresses ist aus den soeben genannten Gründen nicht gewahrt.

53

V. Aus denselben Gründen kann der Senat offenlassen, ob die in § 16 Abs. 2 Satz 6 und Abs. 5 idF von § 40 Nr. 5 TV-L geregelten Tatbestände Vorbeschäftigungen in Arbeitsverhältnissen voraussetzen oder für diese Regelungen auch selbständige Tätigkeiten aufgrund freien Dienstvertrags oder Werkvertrags genügen. Die Klägerin hat ein gesteigertes Personalgewinnungsinteresse nicht dargelegt.

54

VI. Soweit die in § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L getroffenen Bestimmungen schon nach ihrem eindeutigen Wortlaut an den vorangegangenen Bestand eines Arbeitsverhältnisses anknüpfen, kann dem keine unbeabsichtigte Tariflücke entnommen werden.

55

1. Das abgeschlossene, sehr differenzierte System der Stufenzuordnung nach § 16 Abs. 2 bis 5 idF von § 40 Nr. 5 TV-L zeigt den abschließenden Charakter der Regelungen. Mit § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L wollten die Tarifvertragsparteien Vorbeschäftigungen in persönlicher Abhängigkeit bei demselben oder einem anderen Arbeitgeber durch (Voll-)Ansprüche auf vollständige oder teilweise Anrechnung der Vorbeschäftigungszeiten privilegieren. Dem liegt ersichtlich die Überlegung zugrunde, dass Vorbeschäftigungszeiten in persönlicher Abhängigkeit dem Charakter des später begründeten, durch das Direktionsrecht (§ 106 Satz 1 GewO) gekennzeichneten Arbeitsverhältnisses weiter gehend entsprechen, als dies bei selbständigen Tätigkeiten der Fall ist. Die Tarifvertragsparteien waren sich des Problems möglicher anderer Rechtsverhältnisse außerhalb von Arbeitsverhältnissen bewusst. Das zeigt sich insbesondere an der in Protokollerklärung Nr. 2 zu § 16 Abs. 2 TV-L für Praktikanten getroffenen Regelung.

56

2. Dieser Regelungswille steht einer unbeabsichtigten Tariflücke entgegen. Die Arbeitsgerichte dürfen nicht gegen den - hier erkennbar geäußerten - Willen der Tarifvertragsparteien ergänzende tarifliche Regelungen „schaffen“ oder die schlechte Verhandlungsführung einer Tarifvertragspartei durch Vertragshilfe ausgleichen. Das wäre ein unzulässiger Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Tarifautonomie (vgl. BAG 12. September 2013 - 6 AZR 512/12 - Rn. 59; 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rn. 31).

57

VII. Die Tarifvertragsparteien überschritten mit dem Konzept der Unterscheidung von Arbeitsverhältnissen und anderen Rechtsverhältnissen in § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L nicht die Grenzen ihrer Regelungsmacht. Die Differenzierung durch den Begünstigungsausschluss selbständig Tätiger verletzt entgegen der Auffassung der Revision nicht den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Frühere selbständige Tätigkeit ist kein mit der Vorbeschäftigung in einem Arbeitsverhältnis vergleichbarer Sachverhalt.

58

1. Tarifvertragsparteien sind bei der tariflichen Normsetzung nicht unmittelbar grundrechtsgebunden. Die Schutzfunktion der Grundrechte verpflichtet die Arbeitsgerichte dennoch dazu, Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die zu gleichheits- und sachwidrigen Unterscheidungen führen und daher Art. 3 Abs. 1 GG verletzen. Den Tarifvertragsparteien kommt als selbständigen Grundrechtsträgern allerdings aufgrund der von Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Wie weit dieser Spielraum reicht, hängt von den Differenzierungsmerkmalen im Einzelfall ab. Hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen liegt die Einschätzungsprärogative bei den Tarifvertragsparteien (vgl. BAG 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 15; 23. September 2010 - 6 AZR 180/09 - Rn. 12, BAGE 135, 313). Sie brauchen nicht die sachgerechteste oder zweckmäßigste Regelung zu finden (vgl. BAG 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rn. 34).

59

2. Art. 3 GG untersagt zwar auch einen gleichheitswidrigen Begünstigungsausschluss, mit dem ein Personenkreis begünstigt und ein anderer Personenkreis von der Begünstigung ausgenommen wird(vgl. BVerfG 10. Juli 2012 - 1 BvL 2/10, 1 BvL 1 BvL 3/10, 1 BvL 1 BvL 4/10, 1 BvL 1 BvL 3/11 - Rn. 21, BVerfGE 132, 72; 21. Juli 2010 - 1 BvR 611/07, 1 BvR 1 BvR 2464/07 - Rn. 78, BVerfGE 126, 400; BAG 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 16; 16. Dezember 2010 - 6 AZR 437/09 - Rn. 19). Verfassungsrechtlich erheblich ist jedoch nur die Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem bzw. die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem. Dabei ist es grundsätzlich dem Normgeber überlassen, die Merkmale zu bestimmen, nach denen Sachverhalte als hinreichend gleich anzusehen sind, um sie gleich zu regeln (vgl. BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 964/11 - Rn. 34; 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 16).

60

3. Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmal unterschiedliche Grenzen, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen (vgl. BVerfG 21. Juli 2010 - 1 BvR 611/07, 1 BvR 1 BvR 2464/07 - Rn. 79, BVerfGE 126, 400; BAG 16. Dezember 2010 - 6 AZR 437/09 - Rn. 19). Bei einer personenbezogenen Ungleichbehandlung ist der Gleichheitssatz verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (vgl. BAG 16. Dezember 2010 - 6 AZR 437/09 - Rn. 20).

61

4. Gemessen daran ist es nicht zu beanstanden, dass die Tarifvertragsparteien Tätigkeiten außerhalb eines Arbeitsverhältnisses von den zu (Voll-)Ansprüchen ausgestalteten Anrechnungstatbeständen in § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L ausnahmen (krit. Kossens jurisPR-ArbR 15/2012 Anm. 5).

62

a) Für die Anrechnungstatbestände in § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L wird nur die Berufserfahrung berücksichtigt, die dem Arbeitnehmer und damit seinem Arbeitgeber auch in der Tätigkeit, für die er neu eingestellt wurde, zugutekommt (vgl. 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 19). Typisierend gingen die Tarifvertragsparteien bei abhängiger Beschäftigung nach selbständiger Tätigkeit angesichts der anderen Strukturen der Rechtsverhältnisse davon aus, dass eine frühere selbständige Tätigkeit dem Arbeitgeber in einem späteren Arbeitsverhältnis nicht zugutekommt. Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses ist aus dieser Sicht eine Zäsur, die den Übergang in völlig andere rechtliche Beziehungen markiert. Das gilt im Fall des § 16 Abs. 2 Satz 2 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L selbst dann, wenn es sich um dieselben Vertragspartner handelt. Die Tätigkeit ist nun fremdbestimmt in persönlicher Abhängigkeit zu versehen und vom Direktionsrecht des Arbeitgebers aus § 106 Satz 1 GewO geprägt. Im Gegenzug erlangt der Eingestellte weiter gehende Schutzrechte, als sie ihm außerhalb des Arbeitsverhältnisses zukamen. Die rechtliche Situation eines zuvor selbständig Tätigen verändert sich demnach mit Blick auf Rechte und Pflichten erheblich. Damit wechselt auch der Charakter der Berufserfahrung, die er in den unterschiedlichen Rechtsverhältnissen sammelt. Das wird im Streitfall besonders deutlich. Die Klägerin war auf der Grundlage des für die Zeit vom 20. September 2007 bis 20. Dezember 2007 geschlossenen Dienstvertrags nicht weisungsgebunden. Sie durfte sogar - über die Zweifelsregelung des § 613 Satz 1 BGB hinaus - Erfüllungsgehilfen einsetzen und ihnen Weisungen erteilen. In dem jetzigen Arbeitsverhältnis ist sie dagegen unmittelbar weisungsgebunden.

63

b) Das Konzept der Tarifvertragsparteien, selbständige Tätigkeiten von einer Anrechnung nach § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L auszunehmen, ist deswegen von ihrer typisierenden Einschätzungsprärogative gedeckt. Es ist nicht sachfremd, nach dem typischen Charakter der zugrunde liegenden Rechtsverhältnisse zu differenzieren (vgl. BVerfG 28. November 1997 - 1 BvR 8/96 - zu II der Gründe). Ob den Tarifvertragsparteien mit der unterbleibenden Anrechnung von Zeiten selbständiger Tätigkeit eine zweckmäßige und überzeugende Regelung gelungen ist, hat der Senat nicht zu beurteilen (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 6 AZR 382/09 - Rn. 26 mwN).

64

c) Diese Lösung entspricht der bisherigen Rechtsprechungslinie.

65

aa) So hat der Senat die unterschiedlich ausgestalteten Anrechnungstatbestände bei demselben und einem anderen Arbeitgeber in § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 TV-L als nicht gleichheitswidrig akzeptiert(vgl. BAG 23. September 2010 - 6 AZR 180/09 - Rn. 15 ff., BAGE 135, 313).

66

bb) Der Senat hat es auch für vereinbar mit dem allgemeinen Gleichheitssatz gehalten, dass Zeiten einschlägiger Berufserfahrung aus einem vorherigen Arbeitsverhältnis mit demselben Arbeitgeber bei der Stufenzuordnung nicht ebenso berücksichtigt werden wie Zeiten einschlägiger Berufserfahrung bei ununterbrochenem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit diesem Arbeitgeber (vgl. BAG 21. Februar 2013 - 6 AZR 524/11 - Rn. 9; 27. Januar 2011 - 6 AZR 382/09 - Rn. 26). Das gilt allerdings nicht für vorangegangene befristete Arbeitsverhältnisse. Befristet und unbefristet beschäftigte Arbeitnehmer sind hinsichtlich ihrer Berufserfahrung vergleichbar, wenn es sich um identische oder zumindest gleichwertige Tätigkeiten handelt. In diesem Fall besteht gewissermaßen ein einheitliches, fortgesetztes Arbeitsverhältnis (vgl. BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 964/11 - Rn. 28; 21. Februar 2013 - 6 AZR 524/11 - Rn. 30). Von dem Fall der vorangegangenen Befristung abgesehen liegt es grundsätzlich innerhalb der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien, ob und ggf. in welchem Umfang sie vor dem Beginn des Arbeitsverhältnisses ausgeübte Tätigkeiten auf die Stufenlaufzeit anrechnen. Die Tarifvertragsparteien dürfen daher Arbeitnehmer, die die einschlägige Berufserfahrung in einem ununterbrochen fortbestehenden Arbeitsverhältnis erworben haben, bei der Stufenzuordnung gegenüber Arbeitnehmern begünstigen, die nach der Beendigung ihres unbefristeten Arbeitsverhältnisses mit dem Arbeitgeber ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen sind. Das gilt grundsätzlich auch im Fall der Wiedereinstellung im unmittelbaren Anschluss an das vorherige unbefristete Arbeitsverhältnis. Diesen Sonderfall mussten die Tarifvertragsparteien nicht der Beschäftigung in einem ununterbrochenen Arbeitsverhältnis gleichstellen. Sie durften annehmen, dass ein Arbeitnehmer nach dem Ende eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses typischerweise nicht sofort wieder von demselben Arbeitgeber eingestellt wird (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 6 AZR 382/09 - Rn. 26 mwN). Daran wird deutlich, dass Tarifvertragsparteien Lebenssachverhalte, die in wesentlichen Elementen gleichgeartet sind, bei der Gruppenbildung normativ zusammenfassen dürfen und dabei Besonderheiten, die im Tatsächlichen durchaus bekannt sind, generalisierend vernachlässigen dürfen, soweit sie sich am Regelfall orientieren. Sie sind nicht gehalten, allen Besonderheiten durch Sonderregelungen Rechnung zu tragen, sofern die vorgenommenen Verallgemeinerungen tragfähig sind und die Differenzierungsmerkmale im Normzweck angelegt sind (vgl. BAG 13. August 2009 - 6 AZR 177/08 - Rn. 26).

67

VIII. Die geltend gemachten Ansprüche lassen sich auch nicht auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz stützen.

68

1. Der Senat hat diese Anspruchsgrundlage zu untersuchen. Die Auffassung der Beklagten, nur die arbeitsvertraglich in Bezug genommenen tariflichen Anspruchsgrundlagen seien zu überprüfen, trifft nicht zu.

69

a) Das Landesarbeitsgericht hat die Revision unbeschränkt hinsichtlich sämtlicher prozessualer Streitgegenstände zugelassen. Die Klägerin hat auch mit Blick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz Rügen geführt. Der Senat kann deshalb offenlassen, ob es sich wegen des abweichenden zugrunde liegenden Sachverhalts um einen anderen prozessualen Streitgegenstand iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO als die tarifliche Stufenzuordnung und damit um eine objektive Klagegrundhäufung handelt.

70

b) Wäre der Streitgegenstand demgegenüber prozessual identisch, wäre der Senat auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts nach § 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO selbst ohne den - hier geführten - Revisionsangriff nicht an die geltend gemachten Revisionsgründe gebunden(vgl. BGH 29. Juni 2010 - X ZR 193/03 - Rn. 7, BGHZ 186, 90). Die Klägerin hat im Zusammenhang mit der Frage der tarifgerechten Stufenzuordnung zulässige Verfahrens- und Sachrügen erhoben. Das eröffnete im Fall eines identischen prozessualen Streitgegenstands den gesamten Prüfungsstoff des Falls. In diesem Rahmen wären alle materiellen Anspruchsgrundlagen zu bedenken.

71

2. Die Beklagte wandte die Stufenzuordnungsregeln des § 16 Abs. 2 und 5 idF von § 40 Nr. 5 TV-L nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts jedoch nicht bewusst übertariflich auf die drei Arbeitnehmer Dr. G, Dr. Gr und Dr. W an.

72

a) Wendet ein Arbeitgeber das mit einer Gewerkschaft ausgehandelte Regelwerk für den erfassten Personenkreis gelöst von den tariflichen Voraussetzungen an, macht er es zu seinem eigenen, von ihm selbst gesetzten Ordnungsgefüge. Er muss dieses Verhalten am Maßstab des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes messen lassen. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz wird unabhängig von seiner umstrittenen dogmatischen Herleitung inhaltlich durch den Gleichheitssatz bestimmt. Er verbietet die sachlich ungerechtfertigte Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage und die sachfremde Gruppenbildung (vgl. nur BAG 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rn. 42; 12. Dezember 2012 - 10 AZR 718/11 - Rn. 44). Sachfremd ist eine Differenzierung, wenn es für die unterschiedliche Behandlung keine billigenswerten Gründe gibt, wenn die Regelung mit anderen Worten für eine am Gleichheitsgedanken orientierte Betrachtung willkürlich ist (vgl. BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 552/11 - Rn. 62).

73

b) Danach kann die Klägerin die erstrebten früheren Zuordnungen zu höheren Entgeltstufen auf der Grundlage des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht beanspruchen.

74

aa) Der Senat kann zugunsten der Klägerin annehmen, dass es sich bei den früheren Zuordnungen der Arbeitnehmer Dr. G, Dr. Gr und Dr. W zu höheren Stufen nicht nur um Einzelfälle handelte und der Gleichbehandlungsgrundsatz daher zu beachten ist. Im Bereich des Entgelts gilt der Gleichbehandlungsgrundsatz nur eingeschränkt. Vorrang hat der Grundsatz der Vertragsfreiheit für individuell ausgehandelte Vergütungen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz findet allerdings auch im Bereich des Entgelts Anwendung, wenn der Arbeitgeber die Vergütung nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt, indem er bestimmte Voraussetzungen oder Zwecke festlegt (vgl. BAG 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rn. 44; 23. Oktober 2012 - 4 AZR 48/11 - Rn. 14).

75

bb) Das Landesarbeitsgericht hat gleichwohl rechtsfehlerfrei angenommen, die Klägerin habe keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Abweichung von dem regelmäßig gewollten Normvollzug dargelegt.

76

(1) Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz greift wegen seines Schutzcharakters gegenüber der Gestaltungsmacht des Arbeitgebers nur dort ein, wo der Arbeitgeber durch eigenes gestaltendes Verhalten ein eigenes Regelwerk oder eine eigene Ordnung schafft, nicht jedoch bei bloßem - auch vermeintlichem - Normvollzug (vgl. BAG 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rn. 46; 23. Oktober 2012 - 4 AZR 48/11 - Rn. 14 mwN). Darin liegt keine verteilende Entscheidung des Arbeitgebers. Eine solche Entscheidung trifft der Arbeitgeber erst, wenn er in Kenntnis einer fehlenden Rechtsgrundlage Leistungen erbringt (vgl. BAG 27. Juni 2012 - 5 AZR 317/11 - Rn. 17).

77

(2) Eine derartige bewusste Entscheidung hat die Klägerin nicht ausreichend dargelegt. Das Landesarbeitsgericht hat aus ihrem Vorbringen in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise nicht die Überzeugung gewonnen (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO), die Beklagte habe die drei Arbeitnehmer bewusst und nicht nur rechtsirrig früher höheren Entgeltstufen zugeordnet. Die Rüge der Klägerin, das Landesarbeitsgericht sei ihrem Vortrag nicht nachgegangen, den Arbeitnehmern Dr. G, Dr. Gr und Dr. W seien übertarifliche Leistungen gewährt worden, greift nicht durch.

78

(a) Die Klägerin beanstandet, das Landesarbeitsgericht habe ihr Vorbringen außer Acht gelassen, für die drei Arbeitnehmer habe kein besonderes Personalgewinnungsinteresse bestanden. Sie habe zudem bestritten, dass Frau Dr. G im Drittmittelantrag der Drittmittelgeberin benannt gewesen sei. Auch die Klägerin beherrsche die polnische Sprache perfekt, obwohl der Arbeitnehmer Dr. Gr nach den Ausführungen der Beklagten der einzige Muttersprachler unter den Bewerbern gewesen sei.

79

(b) Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag im streitigen Tatbestand der angefochtenen Entscheidung ausdrücklich behandelt. Es hat ihn für seine rechtliche Würdigung aber für unbeachtlich gehalten, weil es angenommen hat, auch nach dem streitigen Vorbringen der Klägerin ergäben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte den Arbeitnehmern abweichend von den tariflichen Regelungen übertarifliche Leistungen habe gewähren wollen. Die Beklagte habe ersichtlich keine von den tariflichen Bestimmungen abweichende eigene Ordnung schaffen wollen, nach der jedenfalls einem Teil der neu eingestellten Arbeitnehmer unabhängig von den tariflichen Regelungen höhere Stufen hätten gewährt werden sollen. Es komme deswegen im Ergebnis nicht darauf an, ob die Beklagte in Einzelfällen von geringeren Anforderungen des Tatbestandsmerkmals „zur Deckung des Personalbedarfs“ ausgegangen sei, als das bei zutreffender Auslegung richtig gewesen wäre.

80

(c) Diese Überzeugungsbildung ist nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht zu beanstanden und lässt keinen revisiblen Rechtsfehler erkennen. Die Klägerin beruft sich auch mit ihrer Verfahrensrüge auf keinen Vortrag, der Anhaltspunkte dafür erkennen ließe, dass die Beklagte die drei Arbeitnehmer bewusst und nicht rechtsirrig früher höheren Entgeltstufen zuordnete. Aus den Darlegungen der Klägerin geht der Ausnahmetatbestand einer bewussten verteilenden Entscheidung über den bloßen vermeintlichen Normvollzug hinaus demnach nicht hervor. Die Klägerin wurde nicht nach sachfremden Kriterien ausgegrenzt.

81

(d) Soweit die Klägerin wegen ihrer polnischen Sprachkenntnisse ein ebenso großes Personalgewinnungsinteresse für sich wie für den Arbeitnehmer Dr. Gr reklamiert, lässt sie ferner unberücksichtigt, dass die Beklagte unbestritten einen spanischsprachigen Muttersprachler gewinnen wollte.

82

IX. Die Klägerin hat selbst dann nicht Anspruch auf die früheren Zuordnungen zu den höheren Entgeltstufen, wenn die Beklagte das Mitbestimmungsrecht des Personalrats verletzt haben sollte.

83

1. Der Senat braucht nicht darüber zu befinden, ob ein solches Mitbestimmungsrecht bestand und ob es nach dem festgestellten Sachverhalt verletzt wurde. Wird beides zugunsten der Klägerin unterstellt, stützt das die erhobenen Ansprüche dennoch nicht.

84

2. Die Verletzung eines Mitbestimmungsrechts kann nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung auch im Personalvertretungsrecht dazu führen, dass Entscheidungen des Arbeitgebers unwirksam sind (vgl. BAG 22. Mai 2012 - 1 AZR 94/11 - Rn. 29). Die Verletzung von Mitbestimmungsrechten der Arbeitnehmervertretung führt jedoch nicht zu individualrechtlichen Ansprüchen der betroffenen Arbeitnehmer, die zuvor nicht bestanden. Die tatsächlich durchgeführte Mitbestimmung ist Wirksamkeitsvoraussetzung für Maßnahmen zum Nachteil des Arbeitnehmers. Benachteiligend sind nur solche Maßnahmen, die bereits bestehende Rechtspositionen des Arbeitnehmers schmälern (vgl. BAG 22. Juni 2010 - 1 AZR 853/08 - Rn. 42, BAGE 135, 13). Der Arbeitnehmer erlangt dagegen auch durch eine Verletzung des Mitbestimmungsrechts keinen Anspruch auf Leistungen, die der Arbeitgeber nicht schuldet (vgl. BAG 25. April 2013 - 6 AZR 800/11 - Rn. 43; s. auch 24. Oktober 2013 - 6 AZR 964/11 - Rn. 40). Die von der Klägerin aus einer Verletzung des Mitbestimmungsrechts abgeleitete gesteigerte Darlegungslast der Beklagten für die tarifgerechte Stufenzuordnung besteht deshalb nicht.

85

X. Da die erhobenen Ansprüche auf die erstrebten Stufenzuordnungen nicht entstanden sind, kommt es auf die Frage, ob und welche Ansprüche auf Einzelleistungen nach § 37 Abs. 1 Satz 1 TV-L verfallen wären, nicht an(vgl. dazu BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 964/11 - Rn. 47 mwN).

86

C. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

        

    Fischermeier    

        

    Gallner    

        

    Spelge    

        

        

        

    M. Geyer    

        

    Steinbrück    

                 

Tenor

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Thüringer Landesarbeitsgerichts vom 10. Mai 2012 - 3 Sa 182/11 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Stufenzuordnung nach einem Betriebsübergang bei Anwendung der Regelungen des TVöD (VKA) für die Beschäftigten im Sozial- und Erziehungsdienst.

2

Die Klägerin wurde 1988 von der beklagten Stadt als Kindergärtnerin in einer Kindertagesstätte eingestellt. In dieser Einrichtung ist sie bis heute ununterbrochen tätig. Mit Vertrag vom 1. Januar 1992 vereinbarten die Parteien, dass auf das Arbeitsverhältnis die Regelungen des BAT-O sowie die diesen ändernden, ergänzenden oder ersetzenden Tarifnormen Anwendung finden. Beide Seiten waren zudem tarifrechtlich an den BAT-O gebunden. Die Klägerin war damals bereits Mitglied der tarifschließenden Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft (GEW) und ist es heute noch. Gleiches gilt bzgl. der Mitgliedschaft der Beklagten im Kommunalen Arbeitgeberverband.

3

Im Jahr 1996 übernahm der Kreisverband „W“ e. V. der Arbeiterwohlfahrt (AWO) die Kindertagesstätte im Wege eines Betriebsübergangs. Unter dem 10. Dezember 1996 schloss die Klägerin mit der beklagten Stadt, dem übernehmenden Kreisverband der Arbeiterwohlfahrt und dem Personalrat der Stadtverwaltung einen „Personalüberleitungsvertrag“, welcher auszugsweise wie folgt lautet:

        

㤠1

        

(1)     

Die Arbeiterwohlfahrt, Kreisverband „W“ e. V., tritt unter Anwendung des § 613a BGB ohne Probezeit in das bestehende Arbeitsverhältnis ein und verpflichtet sich, ab dem Zeitpunkt des Betriebsüberganges den MTV-G AWO für das Arbeitsverhältnis anzuwenden.

        

(2)     

Die AWO rechnet die Beschäftigungszeit ab 09.11.1988 im Sinne der Tarifverträge in vollem Umfang an.

        

...“   

        
4

Die Klägerin war nicht aufgrund Mitgliedschaft in der tarifschließenden Gewerkschaft an die Tarifverträge der Arbeiterwohlfahrt gebunden. In der Folgezeit wandte der neue Arbeitgeber diese Tarifverträge jedoch ohne Beanstandung durch die Klägerin an.

5

Zum 1. Januar 2002 erfolgte ein Übergang der Kindertagesstätte auf die Arbeiterwohlfahrt A gGmbH (AWO A gGmbH) in E. Anlässlich dieses von der Klägerin widerspruchslos hingenommenen Betriebsübergangs erfolgte kein Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags. Die Vergütung belief sich auf monatlich 2.109,98 Euro brutto.

6

Mit Wirkung zum 1. Juni 2010 wurde die Kindertagesstätte wieder von der Beklagten im Wege eines erneuten Betriebsübergangs übernommen. Die Klägerin widersprach auch diesem Betriebsübergang nicht. Ein neuer Arbeitsvertrag wurde auch anlässlich dieses Betriebsübergangs nicht geschlossen.

7

Seit dem 1. Juni 2010 findet aufgrund beiderseitiger Tarifgebundenheit der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst vom 13. September 2005 (TVöD) in der für die Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) geltenden Fassung Anwendung. Nach übereinstimmender Auffassung der Parteien sind die Regelungen für die Sparte Verwaltung maßgeblich. Anlage D.12 Nr. 3 der durchgeschriebenen Fassung des TVöD für den Bereich Verwaltung im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (TVöD-V) (entspricht § 1 der Anlage zu Abschnitt VIII. Sonderregelungen (VKA) § 56 TVöD-BT-V)enthält besondere Regelungen für Beschäftigte im Sozial- und Erziehungsdienst. In der aufgrund Änderungsvereinbarung Nr. 3 vom 27. Februar 2010 ab 1. Januar 2010 geltenden Fassung enthält Nr. 3 der Anlage D.12 zum TVöD-V ua. folgende Bestimmungen:

        

„(1) 1Bis zum Inkrafttreten der Eingruppierungsvorschriften einschließlich Entgeltordnung richtet sich die Eingruppierung der Beschäftigten im Sozial- und Erziehungsdienst nach den Merkmalen des Anhangs zur Anlage C. 2Sie erhalten abweichend von § 15 Abs. 2 Entgelt nach der Anlage C.

        

(2) Anstelle des § 16 gilt Folgendes:

        

1Die Entgeltgruppen S 2 bis S 18 umfassen sechs Stufen. 2Bei Einstellung werden die Beschäftigten der Stufe 1 zugeordnet, sofern keine einschlägige Berufserfahrung vorliegt. 3Verfügt die/der Beschäftigte über eine einschlägige Berufserfahrung von mindestens einem Jahr, erfolgt die Einstellung in die Stufe 2; verfügt sie/er über eine einschlägige Berufserfahrung von mindestens vier Jahren, erfolgt in der Regel eine Zuordnung zur Stufe 3. 4Unabhängig davon kann der Arbeitgeber bei Neueinstellungen zur Deckung des Personalbedarfs Zeiten einer vorherigen beruflichen Tätigkeit ganz oder teilweise für die Stufenzuordnung berücksichtigen, wenn diese Tätigkeit für die vorgesehene Tätigkeit förderlich ist. 5Bei Einstellung von Beschäftigten in unmittelbarem Anschluss an ein Arbeitsverhältnis im öffentlichen Dienst (§ 34 Abs. 3 Satz 3 und 4) oder zu einem Arbeitgeber, der einen dem TVöD vergleichbaren Tarifvertrag anwendet, kann die in dem vorhergehenden Arbeitsverhältnis erworbene Stufe bei der Stufenzuordnung ganz oder teilweise berücksichtigt werden; Satz 4 bleibt unberührt. …“

8

Eine identische Regelung enthält § 12.2 der durchgeschriebenen Fassung des TVöD für den Dienstleistungsbereich Pflege- und Betreuungseinrichtungen im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (TVöD-B) (entspricht § 52 TVöD-BT-B) vom 1. August 2006 in der Fassung der Änderungsvereinbarung Nr. 3 vom 27. Februar 2010. Dieses Tarifwerk gilt gemäß § 1 Abs. 1 Buchst. d TVöD-B unter bestimmten Voraussetzungen auch für Beschäftigte in Einrichtungen, die der Betreuung von Kindern dienen.

9

Die Beklagte vergütet die Klägerin seit dem 1. Juni 2010 nach der Entgeltgruppe S 8 als Erzieherin mit besonders schwierigen fachlichen Tätigkeiten in der Stufe 3. Ihr Grundentgelt beläuft sich damit auf 2.530,00 Euro brutto zzgl. einer VWL-Zulage von 6,65 Euro brutto. Die Personalleiterin der Beklagten erklärte der Klägerin, dass die Zuordnung zu einer höheren Stufe nicht in Betracht komme. Die Klägerin verlangte erfolglos eine Vergütung nach Stufe 4 der Entgeltgruppe S 8. Mit ihrer am 14. Oktober 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage verfolgt die Klägerin dieses Ziel weiter.

10

Sie ist der Auffassung, dass sie so zu stellen sei, als ob sie durchgängig seit 1988 bei der Beklagten gearbeitet hätte. Dies ergebe sich aus den vertraglichen Vereinbarungen sowie aus den tariflichen Vorgaben. Der Vertrag vom 1. Januar 1992 verweise auf die Regelungen des BAT-O. Diese vertragliche Regelung sei zu keinem Zeitpunkt abgeändert worden. Folglich hätte das Arbeitsverhältnis auf der Grundlage des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-VKA) in den am 1. Oktober 2005 in Kraft getretenen TVöD übergeleitet werden müssen. Sie wäre dann seit 1. Oktober 2007 nach dessen Entgeltgruppe 9 in Stufe 4 vergütet worden. Gemäß § 28a Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 TVÜ-VKA wäre sie als Beschäftigte im Erziehungsdienst zum 1. November 2009 mit einer „individuellen Erhöhung der Entgeltstufe“ von 239,51 Euro brutto in die Entgeltgruppe S 8 Stufe 4 übergeleitet worden. Die Annahme dieser fiktiven Überleitung folge auch aus einer Auslegung der maßgeblichen Überleitungsvorschriften des TVÜ-VKA bei Berücksichtigung des Schutzes von Vorbeschäftigungszeiten gemäß § 613a Abs. 1 BGB iVm. der Richtlinie 2001/23/EG.

11

Die Regelungen in Nr. 3 der Anlage D.12 zum TVöD-V stünden dem nicht entgegen. Die Übernahme eines Beschäftigten im Wege eines Betriebsübergangs stelle als Fall der gesetzlichen Begründung eines Arbeitsverhältnisses keine „Einstellung“ im tariflichen Sinne dar. Der Fall des Betriebsübergangs sei von den Tarifvertragsparteien nicht berücksichtigt worden. Diese unbewusste Tariflücke sei im Wege der ergänzenden Auslegung dahin gehend zu schließen, dass bei der Stufenzuordnung die im übernommenen Betrieb erbrachten Beschäftigungszeiten zu berücksichtigen seien. Würde man demgegenüber die Begründung eines Arbeitsverhältnisses im Wege eines Betriebsübergangs als „Einstellung“ nach Nr. 3 der Anlage D.12 zum TVöD-V ansehen, so müsste ihre Berufserfahrung und Beschäftigungszeit nach den Sätzen 3 bis 5 der Vorschrift berücksichtigt werden.

12

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

        

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin ab dem 1. Juni 2010 nach der Entgeltgruppe S 8, Stufe 4 zuzüglich einer individuellen Stufenerhöhung von 239,51 Euro brutto zu vergüten.

13

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Klägerin sei nach Nr. 3 der Anlage D.12 zum TVöD-V hinsichtlich der Stufenzuordnung wie eine erstmals eingestellte Beschäftigte zu behandeln. Die vormals bestehende Inbezugnahme des BAT-O sei aufgrund der Neuregelung im Personalüberleitungsvertrag entfallen. Mangels Bestands eines Arbeitsverhältnisses zu einem öffentlichen kommunalen Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Stichtage des TVÜ-VKA habe auch keine Überleitung in den TVöD stattgefunden. Die Vergütung nach der Entgeltgruppe S 8 in der Stufe 3 entspreche Nr. 3 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V.

14

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageziel unverändert weiter.

Entscheidungsgründe

15

Die Revision ist unbegründet. Dabei kann dahinstehen, ob gemäß übereinstimmender Ansicht der Parteien der TVöD-V oder aber in Wirklichkeit der TVöD-B anzuwenden ist, weil die jeweiligen einschlägigen Regelungen identisch sind. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrte Vergütung nach Entgeltgruppe S 8 in der Stufe 4 TVöD (VKA).

16

A. Das Arbeitsverhältnis ging nicht zum 1. Juni 2010 gemäß § 613a Abs. 1 BGB mit dem Inhalt auf die Beklagte über, den es durch eine Überleitung nach Maßgabe des TVÜ-VKA in den TVöD (VKA) während der Vorbeschäftigung erhalten hätte. Das Arbeitsverhältnis fiel zu den maßgeblichen Stichtagen weder auf vertraglicher noch tarifrechtlicher Grundlage in den Geltungsbereich des TVöD (VKA). Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses mit dem Kreisverband „W“ e. V. der Arbeiterwohlfahrt und der AWO A gGmbH waren nur die Bestimmungen der Tarifverträge der Arbeiterwohlfahrt maßgeblich. Folglich fand auch die von der Klägerin reklamierte Überleitung gemäß § 28a TVÜ-VKA zum 1. November 2009 nicht statt.

17

I. Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA gilt dieser Tarifvertrag für Angestellte, Arbeiterinnen und Arbeiter, deren Arbeitsverhältnis zu einem tarifgebundenen Arbeitgeber, der Mitglied eines Mitgliedverbands der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände(VKA) ist, über den 30. September 2005 hinaus fortbesteht, und die am 1. Oktober 2005 unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst (TVöD) fallen, für die Dauer des ununterbrochen fortbestehenden Arbeitsverhältnisses. Die Überleitungsregelungen des TVÜ-VKA beziehen sich gemäß § 3 TVÜ-VKA nur auf die von § 1 Abs. 1 TVÜ-VKA erfassten Beschäftigten. Dies gilt auch für die Vorgaben zur Stufenzuordnung gemäß §§ 6, 7 TVÜ-VKA. Nur soweit im TVÜ-VKA ausdrücklich bestimmt, gelten die Vorschriften des TVÜ-VKA auch für Beschäftigte, deren Arbeitsverhältnis zu einem Arbeitgeber iSd. § 1 Abs. 1 TVÜ-VKA nach dem 30. September 2005 beginnt und die unter den Geltungsbereich des TVöD fallen (§ 1 Abs. 2 TVÜ-VKA).

18

Der TVÜ-VKA sieht unter Abschnitt IVa besondere Regelungen für Beschäftigte im Sozial- und Erziehungsdienst vor. Gemäß § 28a Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA werden die unter den Anhang zu der Anlage C (VKA) zum TVöD fallenden Beschäftigten(§ 1 Abs. 1 und 2 TVÜ-VKA) am 1. November 2009 in die Entgeltgruppe, in der sie nach dem Anhang zu der Anlage C (VKA) zum TVöD eingruppiert sind, übergeleitet. Gemäß § 28a Abs. 1 Satz 2 TVÜ-VKA bestimmt sich die Stufenzuordnung in der neuen Entgeltgruppe nach § 28a Abs. 2 TVÜ-VKA.

19

II. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin unterfiel weder am 30. September 2005 noch am 1. November 2009 dem TVöD (VKA) und damit auch nicht dem TVÜ-VKA. Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses mit Trägern der Arbeiterwohlfahrt, dh. von 1996 bis zum 31. Mai 2010, waren vielmehr die Tarifverträge der Arbeiterwohlfahrt maßgeblich.

20

1. Die im Arbeitsvertrag von 1992 vereinbarte dynamische Verweisung auf den BAT-O wurde anlässlich des Betriebsübergangs auf den Kreisverband „W“ e. V. der Arbeiterwohlfahrt im Jahr 1996 durch § 1 Abs. 1 des Personalüberleitungsvertrags vom 10. Dezember 1996 aufgehoben und durch eine Verweisung auf den Manteltarifvertrag der Arbeiterwohlfahrt (MTV-G AWO) ersetzt. Diese erfasste auch die tariflichen Vergütungsregelungen im Bereich der Arbeiterwohlfahrt. Der Personalüberleitungsvertrag ist dahin gehend auszulegen. Rechtliche Bedenken gegen eine solche Vertragsänderung bestehen nicht.

21

a) Der Senat kann die Auslegung des Personalüberleitungsvertrags selbst vornehmen. Schon das formalisierte Erscheinungsbild des Vertrags spricht dafür, dass es sich um typische Vertragsbedingungen in Form Allgemeiner Geschäftsbedingungen handelt, welche das Revisionsgericht selbst auslegen kann (vgl. BAG 15. Juni 2010 - 3 AZR 994/06 - Rn. 24). Würde es sich bei dem Vertrag dagegen um einen sog. atypischen Vertrag handeln, so wäre dessen Auslegung zwar vorrangig Sache des Tatsachengerichts und in der Revision nur in Grenzen nachprüfbar. Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht jedoch eine Auslegung des Personalüberleitungsvertrags nicht vorgenommen. Da die Auslegung nicht mehr von der Feststellung besonderer Umstände des Einzelfalls abhängt, sondern sie lediglich aus der Vertragsurkunde selbst und der allgemeinen Stellung der Vertragsparteien zueinander im Hinblick auf das abgeschlossene Rechtsgeschäft zu entnehmen ist, kann der Senat die Auslegung selbst vornehmen (vgl. BAG 27. Oktober 2004 - 10 AZR 138/04 - zu II 2 a der Gründe). Darauf, ob nur eine einzige Auslegung möglich ist, kommt es nicht an (BAG 24. Februar 2011 - 6 AZR 626/09 - Rn. 27 mwN).

22

b) Sowohl der Auslegungsmaßstab für atypische als auch der Maßstab für typische Verträge führt zu dem Ergebnis, dass die Parteien des Personalüberleitungsvertrags anlässlich des Betriebsübergangs die vorher bestehende dynamische Verweisung auf den BAT-O durch eine Verweisung auf die Tarifverträge der Arbeiterwohlfahrt ersetzt haben. Dies ergibt der nach beiden Auslegungsmaßstäben maßgebliche Wortlaut des Vertrags sowie dessen Sinn und Zweck. In § 1 Abs. 1 des Vertrags verpflichtet sich der Kreisverband „W“ e. V. der Arbeiterwohlfahrt zur Anwendung des MTV-G AWO ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs. Daraus ergibt sich eindeutig, dass nunmehr dieses Tarifwerk für die Ausgestaltung der Vertragsbedingungen maßgeblich sein soll. Da der Manteltarifvertrag in das Tarifsystem der Arbeiterwohlfahrt eingebettet war, erstreckt sich die Verweisung auch auf die ergänzenden Tarifverträge der Arbeiterwohlfahrt einschließlich der Vergütungsregelungen. Eine nur punktuelle Verweisung auf den Manteltarifvertrag unter Beibehaltung des BAT-O im Übrigen hätte keinen Sinn gemacht. Dementsprechend wird in § 1 Abs. 2 des Vertrags die Beschäftigungszeit auch im Sinne der „Tarifverträge“ angerechnet.

23

Mit dieser Vertragsänderung war die Klägerin ausweislich ihrer Unterschrift einverstanden. Ihr nunmehriges Verständnis, dass lediglich die Arbeitgeberseite sich einer Verpflichtung unterzogen habe, ist nicht überzeugend. Die Vereinbarung der Anwendbarkeit tariflicher Regelungen führt zwangsläufig zu einer Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses, welche für beide Seiten Rechte und Pflichten begründet. § 1 Abs. 1 des Vertrags beinhaltet auch nicht nur eine Klarstellung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses. Die Regelung bezieht sich ausdrücklich auf die Anwendung eines neuen Tarifwerks und bestätigt damit gerade nicht den bisherigen Inhalt des Vertragsverhältnisses.

24

c) Die Parteien des Personalüberleitungsvertrags waren an einer solchen Neuregelung nicht gehindert. Sie konnten ihr Arbeitsverhältnis anlässlich des Betriebsübergangs einzelvertraglich auf eine neue Rechtsgrundlage stellen, die fortan für ihre Rechtsbeziehungen allein maßgeblich sein sollte (BAG 5. September 2012 - 4 AZR 750/10 - Rn. 21). Die Veränderungssperre des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB steht dem - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht entgegen. Gemäß § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB werden Rechtsnormen eines Tarifvertrags zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Regelungsgegenstand ist nur die Aufrechterhaltung der kollektiv-rechtlich geregelten Arbeitsbedingungen. Es geht um den Erhalt von ursprünglich normativ begründeten Besitzständen nach einem Betriebsübergang, in dessen Folge die Voraussetzungen für eine normative Weitergeltung entfallen sind (BAG 16. Mai 2012 - 4 AZR 320/10 - Rn. 21). Einzelvertraglich begründete Vertragsbedingungen unterfallen demgegenüber dem Regelungsbereich des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. Dieser sieht kein Verbot der Abänderung einzelvertraglicher Regelungen vor, weshalb die Arbeitsvertragsparteien auch anlässlich eines Betriebsübergangs privatautonom Vertragsänderungen vornehmen können.

25

2. Neben der einzelvertraglichen Inbezugnahme des BAT-O galt dieser bis zum Betriebsübergang wegen beiderseitiger Tarifgebundenheit auch normativ gemäß § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG. Insoweit gilt § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB. Die nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB transformierten Normen behalten auch beim Betriebserwerber ihren kollektiv-rechtlichen Charakter bei(vgl. ausführlich BAG 22. April 2009 - 4 AZR 100/08 - Rn. 61 ff., BAGE 130, 237). Allerdings können die Rechte und Pflichten schon vor Ablauf der Jahresfrist gemäß § 613a Abs. 1 Satz 4 Alt. 2 BGB auch zu Lasten des Arbeitnehmers geändert werden, wenn bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird. Eine solche Vereinbarung haben die Parteien des Personalüberleitungsvertrags, wie dargelegt, vorgenommen. Unstreitig war die Klägerin an die Tarifverträge der Arbeiterwohlfahrt nicht gebunden, es fehlte damit die beiderseitige Tarifgebundenheit. Die Klägerin vereinbarte mit dem neuen Betriebsinhaber die Anwendung eines einschlägigen Tarifwerks der Arbeiterwohlfahrt. Anderes hat die Klägerin auch nicht behauptet.

26

3. Ungeachtet der durch den Personalüberleitungsvertrag vorgenommenen Abbedingung des BAT-O hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt, dass ansonsten sowohl die gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übergegangene Inbezugnahme des BAT-O als auch dessen durch § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB angeordnete kollektiv-rechtliche Fortgeltung nur mit statischer Wirkung erfolgt wäre. Eine nach dem Betriebsübergang erstmals durch den TVÜ-VKA geregelte Überleitung auf den TVöD hätte auch dann nicht stattgefunden.

27

a) Bei der Inbezugnahmeklausel des Arbeitsvertrags von 1992 handelte es sich um eine sog. Gleichstellungsabrede iSd. früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die nach dem Betriebsübergang auf einen tarifungebundenen Erwerber nur noch statisch wirkt (vgl. zB BAG 16. Mai 2012 - 4 AZR 320/10 - Rn. 29; 15. Juni 2011 - 4 AZR 563/09 - Rn. 29).

28

Die Frage einer ergänzenden Vertragsauslegung wegen der bezüglich der Ablösung des BAT-O durch den TVöD nachträglich entstandenen Vertragslücke (vgl. zur Tarifsukzession BAG 12. Dezember 2012 - 4 AZR 65/11 - Rn. 30 ff.) stellt sich wegen des Wegfalls der ursprünglich vereinbarten Dynamik nicht. Aus der Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG ergibt sich nicht, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber den Erwerber durch andere Kollektivverträge als die zum Zeitpunkt des Übergangs geltenden binden und demnach verpflichten wollte, die Arbeitsbedingungen später durch die Anwendung eines neuen, nach dem Übergang geschlossenen Kollektivvertrags zu ändern (EuGH 9. März 2006 - C-499/04 - [Werhof] - Rn. 29, Slg. 2006, I-2397; ebenso zB BAG 24. Februar 2010 - 4 AZR 691/08 - Rn. 52).

29

b) Hinsichtlich der Überleitung der normativ geltenden Tarifvertragsregelungen gemäß § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB wäre ebenfalls eine statische Fortgeltung erfolgt. Dabei werden die Normen mit dem Tarifstand zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses, den sie zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs aufweisen. Werden diese Normen nachträglich verändert, wirkt sich diese Veränderung nicht auf den Inhalt der übergegangenen Normen aus (vgl. BAG 22. April 2009 - 4 AZR 100/08 - Rn. 83, BAGE 130, 237; 16. Mai 2012 4 AZR 321/10 - Rn. 32).

30

B. Seit dem Betriebsübergang auf die Beklagte zum 1. Juni 2010 gelten die von der Klägerin in Anspruch genommenen Tarifverträge für den öffentlichen Dienst aufgrund beiderseitiger Tarifbindung (§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG). Diese geben der Klägerin jedoch keinen Anspruch auf die begehrte Stufenzuordnung.

31

I. Die Regelungen des TVÜ-VKA kommen nicht zur Anwendung. Entgegen der Auffassung der Revision können § 1 Abs. 1 und § 28a Abs. 1 TVÜ-VKA nicht dahin gehend ausgelegt werden, dass im Falle eines Betriebsübergangs, der aufgrund nunmehr beiderseitiger Tarifbindung die Anwendbarkeit des TVöD (VKA) auf das Arbeitsverhältnis zur Folge hat, eine fiktive Überleitung in den TVöD (VKA) erfolgen muss, wenn das Arbeitsverhältnis beim Betriebsveräußerer nicht den Regelungen des TVöD (VKA) unterfiel. Weder Wortlaut noch Zusammenhang oder Zweck der Überleitungsvorschriften lassen eine solche Auslegung zu.

32

1. Der Wortlaut des § 1 Abs. 1 TVÜ-VKA und des § 28a Abs. 1 TVÜ-VKA ist eindeutig. Der TVÜ-VKA gibt klare Stichtage bzgl. der Überleitung vor. Arbeitsverhältnisse, die zu den Stichtagen nicht dem Geltungsbereich des TVöD (VKA) unterfielen, werden eindeutig nicht erfasst. Hiervon kann nur durch eine ausdrückliche tarifliche Regelung abgewichen werden (§ 1 Abs. 2 TVÜ-VKA).

33

2. Gegen eine fiktive Überleitung spricht auch der Zusammenhang mit den Vorschriften des TVöD-AT (VKA). Während sich der TVÜ-VKA mit der Überleitung zu den Stichtagen bereits bestehender Arbeitsverhältnisse befasst, regelt der TVöD-AT (VKA) in § 16 Abs. 2 bis 3 die Stufenzuordnung für neu eingestellte Arbeitnehmer. Die Regelungen beziehen sich auch auf die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten. Dabei handelt es sich um einen gänzlich anderen Sachverhalt als die in § 7 Abs. 1 TVÜ-VKA geregelte Überleitung bereits beschäftigter Arbeiter in den TVöD(BAG 13. August 2009 - 6 AZR 177/08 - Rn. 19). Dies zeigt, dass die Tarifvertragsparteien im TVöD (VKA) ein differenziertes Entgeltsystem einschließlich besonderer Vorschriften zur Stufenzuordnung geschaffen haben. Mit diesen klaren Vorgaben lässt sich die von der Revision angeführte Auslegung des TVÜ-VKA im Sinne einer fiktiven Überleitung nicht vereinbaren. Eine solche, gleichsam rückwirkende, Überleitung wäre systemfremd.

34

II. Die Klägerin kann die begehrte Stufenzuordnung nicht gemäß Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V iVm. Anlage C zum TVöD-V beanspruchen. Dabei kann dahinstehen, ob der Übergang eines Arbeitsverhältnisses gemäß § 613a Abs. 1 BGB eine „Einstellung“ gemäß Nr. 3 Abs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V darstellt oder ob insoweit eine Tariflücke vorliegt. Wird die gesetzliche Begründung eines Arbeitsverhältnisses in Folge eines Betriebsübergangs von Nr. 3 Abs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V erfasst, so ist die Beklagte nach diesen tariflichen Vorgaben nicht zur Vergütung der Klägerin nach Stufe 4 der Entgeltgruppe S 8 verpflichtet. Handelt es sich dagegen um keine „Einstellung“ gemäß Nr. 3 Abs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V, so besteht eine Tariflücke. Eine ergänzende Auslegung zur Schließung dieser Lücke darf der Senat jedoch nicht vornehmen. Folglich besteht auch in diesem Fall keine tarifliche Anspruchsgrundlage für die begehrte Stufenzuordnung.

35

1. Unterfällt die Begründung eines Arbeitsverhältnisses aufgrund Betriebsübergangs dem Begriff der „Einstellung“ gemäß Nr. 3 Abs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V, so hat die Beklagte die Stufenzuordnung zutreffend ohne Berücksichtigung der Vorbeschäftigungszeit gemäß Nr. 3 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V vorgenommen. Ein Verstoß gegen höherrangiges Recht liegt nicht vor.

36

a) Nr. 3 Abs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V sieht keine zwingende Berücksichtigung der Beschäftigungszeit bei dem Betriebsveräußerer vor. Hierdurch wird Art. 3 Abs. 1 GG nicht verletzt.

37

aa) Tarifvertragsparteien sind bei der tariflichen Normsetzung nicht unmittelbar grundrechtsgebunden. Die Schutzfunktion der Grundrechte verpflichtet die Arbeitsgerichte jedoch dazu, Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die zu gleichheits- und sachwidrigen Differenzierungen führen und deshalb Art. 3 GG verletzen. Dabei kommt den Parteien als selbständigen Grundrechtsträgern allerdings aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weitgehender Gestaltungsspielraum zu. Wie weit dieser reicht, hängt von den im Einzelfall vorliegenden Differenzierungsmerkmalen ab, wobei den Tarifvertragsparteien in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen eine Einschätzungsprärogative zusteht (vgl. BAG 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 15 mwN). Die tarifliche Berücksichtigung von Beschäftigungs- und Tätigkeitszeiten kann in Tarifverträgen in sehr verschiedener Weise geregelt werden. Den Tarifvertragsparteien ist es dabei grundsätzlich freigestellt zu bestimmen, welche Zeiten welcher Tätigkeiten sie tariflich in welcher Form berücksichtigen wollen (BAG 17. Oktober 2007 - 4 AZR 1005/06 - Rn. 42, BAGE 124, 240).

38

bb) Ausgehend von diesen Grundsätzen liegt hier keine Verletzung des Gleichheitssatzes vor.

39

(1) Verfassungsrechtlich relevant ist nur die Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem bzw. die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem. Dabei ist es grundsätzlich dem Normgeber überlassen, die Merkmale zu bestimmen, nach denen Sachverhalte als hinreichend gleich anzusehen sind, um sie gleich zu regeln (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 6 AZR 382/09 - Rn. 25).

40

(2) Die Gleichbehandlung von Einstellungen aufgrund vertraglicher Neubegründung und gesetzlicher Begründung wegen eines Betriebsübergangs in Nr. 3 Abs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V ist gerechtfertigt, wenn es durch den Übergang zu einem Wechsel von einem privaten zu einem öffentlichen Arbeitgeber kommt. Der Beschäftigte kennt dann zwar den Betrieb, er war aber bisher in einem typischerweise andersartigen Umfeld tätig. Dementsprechend durften die Tarifvertragsparteien davon ausgehen, dass der Einsatz der erworbenen Berufserfahrung erst nach einer gewissen Eingewöhnungszeit zur Geltung kommt und insoweit eine Vergleichbarkeit mit der erstmaligen vertraglichen Begründung eines Arbeitsverhältnisses besteht (vgl. bezüglich der Stufenzuordnung in § 16 Abs. 2 Satz 2 TV-L BAG 23. September 2010 - 6 AZR 180/09 - Rn. 14, BAGE 135, 313). Anders kann es sich bei einer Einstellung in unmittelbarem Anschluss an ein Arbeitsverhältnis im öffentlichen Dienst darstellen. Diese Situation haben die Tarifvertragsparteien jedoch in Nr. 3 Abs. 2 Satz 5 der Anlage D.12 zum TVöD-V besonders geregelt und dem öffentlichen Arbeitgeber einen entsprechenden Ermessensspielraum bei der Stufenzuordnung zugebilligt. Der Wechsel von einem Arbeitgeber, der einen dem TVöD vergleichbaren Tarifvertrag anwendet und daher typischerweise eine strukturelle Ähnlichkeit zum öffentlichen Dienst aufweist, wurde ebenfalls in der Tarifvorschrift bedacht. Damit wurde den verschiedenen Konstellationen Rechnung getragen.

41

b) Auch § 613a Abs. 1 BGB iVm. gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben zwingt nicht zu einer Berücksichtigung der Vorbeschäftigungszeit. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer beim Betriebserwerber nach den bei diesem geltenden Tarifvorschriften keine Verschlechterungen der Vergütung wegen Nichtberücksichtigung von Vorbeschäftigungszeiten hinnehmen muss. Im vorliegenden Fall ist eine Verschlechterung nicht erkennbar.

42

aa) Es ist den Tarifvertragsparteien nicht verwehrt, bei der Festlegung von Kriterien für die Bemessung von Vergütungsbestandteilen den in der Vergangenheit absolvierten Beschäftigungszeiten eines Arbeitnehmers, die dieser unmittelbar bei seinem Arbeitgeber erbracht hat, größere Bedeutung beizumessen als denjenigen, die er bei einem anderen Arbeitgeber erbracht hat, auch wenn das Arbeitsverhältnis von dem anderen Arbeitgeber auf den aktuellen Arbeitgeber nach § 613a Abs. 1 BGB übergegangen ist. § 613a BGB gewährt Bestandsschutz. Die Vorschrift schützt die Arbeitnehmer gegen den durch den Betriebsübergang bewirkten Verlust von Rechtspositionen, die sie bei ihrem bisherigen Arbeitgeber gehabt haben. Soweit diese durch den Zeitraum der bisherigen Beschäftigung beeinflusst sind, nehmen auch diese Beschäftigungszeiten an dem durch § 613a BGB bewirkten Schutz teil. Dies gilt aber nur für solche Rechte, die bereits bei dem Veräußerer bestanden haben. Soweit Rechte erst bei dem Erwerber begründet werden, die vorher nicht bestanden haben, ist der Schutz für den Bestand einzelner Elemente des bisherigen Arbeitsverhältnisses nicht gewährleistet. Dies gilt insbesondere, wenn die Rechte erst in einem Zeitraum nach Durchführung des Betriebsübergangs begründet werden und vom Arbeitnehmer somit erst beim Betriebserwerber erlangt werden können (BAG 9. April 2008 - 4 AZR 184/07 - Rn. 27, 28).

43

Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) hat zur Richtlinie 77/187/EWG entschieden, dass die Richtlinie die Wahrung der Rechte der Arbeitnehmer bei einem Wechsel des Inhabers des Unternehmens gewährleisten soll, indem sie ihnen die Möglichkeit gibt, ihr Beschäftigungsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber zu den gleichen Bedingungen fortzusetzen, wie sie mit dem Veräußerer vereinbart waren. Das Dienstalter, das die übernommenen Arbeitnehmer bei ihrem früheren Arbeitgeber erworben haben, stellt als solches kein Recht dar, das die Arbeitnehmer gegenüber ihrem neuen Arbeitgeber geltend machen könnten. Das Dienstalter dient vielmehr dazu, bestimmte finanzielle Rechte der Arbeitnehmer zu bestimmen, und diese Rechte müssen gegebenenfalls vom Erwerber in gleicher Weise, wie sie beim Veräußerer bestanden, aufrechterhalten werden (EuGH 14. September 2000 - C-343/98 - [Collino und Chiappero] Rn. 50, Slg. 2000, I-6659; ebenso BAG 19. September 2007 - 4 AZR 714/06 - Rn. 25).

44

Mit seiner Entscheidung in der Sache “Scattolon“ vom 6. September 2011 (- C-108/10 - Slg. 2011, I-7491) hat der EuGH diese Rechtsprechung zur Richtlinie 77/187/EWG in der Fassung der Richtlinie 98/50/EG und schließlich zur Richtlinie 2001/23/EG fortgeführt. Zudem hat er ausgeführt, dass die Inanspruchnahme der Möglichkeit, die für die übergegangenen Arbeitnehmer nach dem beim Veräußerer geltenden Tarifvertrag vorgesehenen Arbeitsbedingungen mit sofortiger Wirkung durch die zu ersetzen, die nach dem beim Erwerber geltenden Tarifvertrag vorgesehen sind, nicht zum Ziel oder zur Folge haben darf, dass diesen Arbeitnehmern insgesamt schlechtere Arbeitsbedingungen als die vor dem Übergang geltenden auferlegt werden (EuGH 6. September 2011 - C-108/10 - [Scattolon] Rn. 76, aaO). Bezogen auf die Vergütung hat der EuGH entschieden, dass es dem Richtlinienziel zuwider liefe, wenn Arbeitnehmer erhebliche Kürzungen ihres Arbeitsentgelts hinnehmen müssten, weil ihr Dienstalter nicht in dem Maße berücksichtigt werde, wie es erforderlich sei, um die Höhe des Arbeitsentgelts in etwa beizubehalten (vgl. EuGH 6. September 2011 - C-108/10 - [Scattolon] Tenor Nr. 2 und Rn. 81, aaO mit Verweis auf EuGH 11. November 2004 - C-425/02 - [Delahaye] Rn. 34, Slg. 2004, I-10823).

45

bb) Die Entscheidung in der Sache „Scattolon“ hat in der Literatur eine Diskussion darüber ausgelöst, ob der EuGH damit ein allgemeines Verschlechterungsverbot („insgesamt schlechtere Arbeitsbedingungen“) oder nur die Unvereinbarkeit einer erheblichen Kürzung des Arbeitsentgelts wegen Nichtberücksichtigung des beim Veräußerer erreichten Dienstalters festgestellt hat (gegen die Feststellung eines allgemeinen Verschlechterungsverbots: Winter RdA 2013, 36, 38; Sittard/Flockenhaus NZA 2013, 652, 654 f.; Willemsen RdA 2012, 291, 302; aA Sagan EuZA 2012, 247, 252; Steffan NZA 2012, 473, 475; zweifelnd Leder/Rodenbusch EWiR 2011, 737; Grau in Henssler/Moll/Bepler Der Tarifvertrag Teil 15 Rn. 104b; von Steinau-Steinrück NJW-Spezial 2012, 434, 435).

46

cc) Im vorliegenden Fall bedarf diese Frage keiner Entscheidung. Die Klägerin hat nicht geltend gemacht, dass sich ihre Arbeitsbedingungen durch den Betriebsübergang insgesamt verschlechtert hätten. Ihre Klage ist allein auf die Stufenzuordnung, dh. auf die Vergütungshöhe, gerichtet. Problematisch wäre eine Verminderung ihres Arbeitsentgelts. Eine solche liegt aber nicht vor. Die Klägerin hat beim Betriebsveräußerer unbestritten 2.109,98 Euro brutto als Grundvergütung monatlich verdient. Bei der Beklagten erzielt sie demgegenüber in der Entgeltgruppe S 8 in der Stufe 3 TVöD (VKA) 2.530,00 Euro brutto als Grundentgelt. Es liegt daher eine wesentliche Einkommenserhöhung und keine Kürzung des Arbeitsentgelts vor, die evtl. vom Betriebserwerber verhindert werden müsste.

47

c) Die Beklagte hat die Stufenzuordnung zutreffend gemäß Nr. 3 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V vorgenommen.

48

aa) Gemäß Nr. 3 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V erfolgt „in der Regel“ eine Zuordnung zur Stufe 3, wenn eine einschlägige Berufserfahrung von mindestens vier Jahren vorliegt. Die einschlägige Berufserfahrung hat die Beklagte der Klägerin zugestanden. Entgegen der Auffassung der Revision musste die Beklagte die Begründung des Arbeitsverhältnisses aufgrund Betriebsübergangs nicht dahin gehend berücksichtigen, dass ein Sonderfall vorliegt, der eine Abweichung von der Regel darstellt und deshalb eine Zuordnung in eine höhere Stufe begründen muss.

49

(1) Die Formulierung „in der Regel“ bedeutet, dass bei entsprechender einschlägiger Berufserfahrung der Arbeitgeber typischerweise die Zuordnung zur Stufe 3 vorzunehmen und nur zu beurteilen hat, ob ein atypischer Fall vorliegt, der eine Abweichung von der Regelzuordnung zur Stufe 3 rechtfertigt (vgl. zu § 16 Abs. 3 Satz 2 TVöD (Bund) BVerwG 7. März 2011 - 6 P 15.10 - Rn. 41). Bezüglich der teilweise wortgleichen Regelung des § 16 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 TVöD-AT (VKA) ist umstritten, ob es sich bei der Zuordnung zur Stufe 3 um eine Obergrenze handelt und eine höhere Stufenzuordnung ausschließlich im Rahmen der folgenden „Kann-Regelungen“ möglich ist (so Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand Oktober 2009 Teil B 1 § 16 (VKA) Rn. 37) oder ob eine Abweichung in beide Richtungen erfolgen kann (so VG Frankfurt am Main 1. März 2010 - 23 K 4011/09.F.PV - Rn. 29; BeckOK TVöD/Felix Stand 1. Juli 2013 TVöD-AT § 16 (VKA) Rn. 16e).

50

(2) Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob Nr. 3 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V eine Obergrenze vorsieht. Versteht man die Begründung eines Arbeitsverhältnisses aufgrund Betriebsübergangs als „Einstellung“ gemäß Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V, so liegt deshalb kein atypischer Fall bezüglich der Berücksichtigung einschlägiger Berufserfahrung vor. Der Betriebsübergang ist dann für sich genommen kein Sonderfall, sondern nur eine Art der Einstellung. Die Beurteilung, ob ein atypischer Fall vorliegt, bezieht sich auf die Berufserfahrung und nicht auf die Umstände der Einstellung. Es soll die Berufserfahrung honoriert werden, die dem Beschäftigten bei der Tätigkeit, für die er eingestellt wird, zugutekommt (vgl. zu § 16 Abs. 2 TVöD (Bund) BAG 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 23). Für die Nutzung der Berufserfahrung kann es unerheblich sein, ob das Arbeitsverhältnis vertraglich begründet wurde oder wegen eines Betriebsübergangs auf gesetzlicher Grundlage entstand.

51

Da die Klägerin dem Regelfall entsprechend der Stufe 3 zugeordnet wurde, ergibt sich aus Nr. 3 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V kein weiter gehender Anspruch.

52

bb) Ein Anspruch auf Zuordnung zur Stufe 4 besteht auch nicht gemäß Nr. 3 Abs. 2 Satz 4 der Anlage D.12 zum TVöD-V. Es liegt schon keine Neueinstellung „zur Deckung des Personalbedarfs“ vor. Hierfür ist erforderlich, dass der Personalbedarf ohne die Berücksichtigung von Zeiten einer vorherigen beruflichen Tätigkeit für die Stufenzuordnung quantitativ oder qualitativ nicht hinreichend abgedeckt werden kann (vgl. zu § 21a Abs. 4 BMT-G BAG 26. Juni 2008 - 6 AZR 498/07 - Rn. 29; zu § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L 23. September 2010 - 6 AZR 174/09 - Rn. 15). Die Vorschrift zielt darauf ab, Personalgewinnungsschwierigkeiten flexibel begegnen zu können (Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand Juli 2011 Teil B 1 § 16 (VKA) Rn. 43; Spengler in Burger TVöD/TV-L 2. Aufl. § 16 Rn. 10).

53

Die Einstellung der Klägerin erfolgte nicht vor dem Hintergrund bestehender Personalgewinnungsschwierigkeiten. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin aufgrund des Betriebsübergangs kraft Gesetzes überging. Die Klägerin musste nicht zum Abschluss eines Arbeitsvertrags bewegt werden. Sie hat auch nicht vorgetragen, dass die Beklagte im Falle eines Widerspruchs gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses (§ 613a Abs. 6 BGB) in Personalgewinnungsschwierigkeiten geraten wäre. Vielmehr hat die Personalleiterin der Beklagten der Klägerin deutlich gemacht, dass die Zuordnung zu einer höheren Stufe nicht erfolgen werde. Der Widerspruch der Klägerin wurde damit in Kauf genommen. Die Beklagte hätte die Klägerin dann zur Deckung des Personalbedarfs durch eine andere Kraft ersetzen müssen. Die Klägerin führt nicht an, dass dies nicht möglich gewesen wäre.

54

cc) Die Klägerin hat auch keinen Anspruch gemäß Nr. 3 Abs. 2 Satz 5 der Anlage D.12 zum TVöD-V.

55

(1) Es liegt keine Einstellung im unmittelbaren Anschluss an ein Arbeitsverhältnis im öffentlichen Dienst gemäß Nr. 3 Abs. 2 Satz 5 Alt. 1 der Anlage D.12 zum TVöD-V vor. Die Klägerin war vor dem Betriebsübergang seit 1996 bei Untergliederungen der Arbeiterwohlfahrt beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis war in dieser Zeit kein Arbeitsverhältnis im öffentlichen Dienst. Durch den Verweis auf § 34 Abs. 3 Satz 3 und 4 TVöD-V macht Nr. 3 Abs. 2 Satz 5 der Anlage D.12 zum TVöD-V deutlich, dass ein solches Arbeitsverhältnis nur zu einem öffentlichen Arbeitgeber bestehen kann (vgl. zur Unterscheidung zwischen öffentlichen und nichtöffentlichen Arbeitgebern und zum Gedanken der Einheit des öffentlichen Dienstes: BAG 18. März 2010 - 6 AZR 918/08 - Rn. 28 bis 31). Die der Arbeiterwohlfahrt zuzurechnenden Arbeitgeber sind nicht öffentlich-rechtlich konstituiert und unterfallen nicht dem TVöD. Sie sind nichtöffentliche, dh. private Arbeitgeber.

56

(2) Allerdings kann gemäß Nr. 3 Abs. 2 Satz 5 Alt. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V die in dem vorhergehenden Arbeitsverhältnis erworbene Stufe bei der Stufenzuordnung auch ganz oder teilweise berücksichtigt werden, wenn eine Einstellung im unmittelbaren Anschluss an ein Arbeitsverhältnis zu einem Arbeitgeber, der einen dem TVöD vergleichbaren Tarifvertrag anwendet, erfolgt.

57

Zu Gunsten der Klägerin kann unterstellt werden, dass es sich bei den Tarifverträgen der Arbeiterwohlfahrt strukturell um dem TVöD vergleichbare Tarifverträge handelt. Dennoch besteht kein Anspruch der Klägerin auf die begehrte Zuordnung zur Stufe 4. Der Vortrag der Klägerin wird ihrer Darlegungslast bezüglich der „erworbenen Stufe“ nicht gerecht. Die Klägerin macht keine Angaben, welcher Tarifvertrag der Arbeiterwohlfahrt vor dem Betriebsübergang auf die Beklagte ihre Vergütung regelte. Dem Personalüberleitungsvertrag vom 10. Dezember 1996 ist nur zu entnehmen, dass ab dem Betriebsübergang auf den Kreisverband „W“ e. V. der Arbeiterwohlfahrt der MTV-G AWO Anwendung finden sollte. Die Klägerin hat weder behauptet, dass sie bis zuletzt aufgrund dieser statischen Verweisung nach diesem Tarifwerk vergütet wurde, noch hat sie die weitere Tarifentwicklung bis hin zur letzten Vergütung durch die AWO AJS gGmbH dargestellt. Es ist auch sonst nicht erkennbar, innerhalb welcher tariflichen Vergütungsstruktur sie zuletzt welche Stufe erworben hatte.

58

2. Handelt es sich bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses aufgrund Betriebsübergangs um keine „Einstellung“ gemäß Nr. 3 Abs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD-V, so besteht eine Tariflücke. Selbst bei Vorliegen einer unbewussten Regelungslücke kann der Senat hier aber keine ergänzende Tarifvertragsauslegung vornehmen. Folglich kann auch keine tarifliche Anspruchsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch erkannt werden.

59

a) Tarifvertragliche Regelungen sind einer ergänzenden Auslegung grundsätzlich nur dann zugänglich, wenn damit kein Eingriff in die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie verbunden ist. Eine ergänzende Auslegung eines Tarifvertrags scheidet daher aus, wenn die Tarifvertragsparteien eine regelungsbedürftige Frage bewusst ungeregelt lassen und diese Entscheidung höherrangigem Recht nicht widerspricht. Voraussetzung für eine ergänzende Auslegung ist, dass entweder eine unbewusste Regelungslücke vorliegt oder eine Regelung nachträglich lückenhaft geworden ist. In einem solchen Fall haben die Gerichte für Arbeitssachen grundsätzlich die Möglichkeit und die Pflicht, eine Tariflücke zu schließen, wenn sich unter Berücksichtigung von Treu und Glauben ausreichende Anhaltspunkte für den mutmaßlichen Willen der Tarifvertragsparteien ergeben. Allerdings haben die Tarifvertragsparteien in eigener Verantwortung darüber zu befinden, ob sie eine von ihnen geschaffene Ordnung beibehalten oder ändern. Solange sie daran festhalten, hat sich eine ergänzende Auslegung an dem bestehenden System und dessen Konzeption zu orientieren. Diese Möglichkeit scheidet aus, wenn den Tarifvertragsparteien ein Spielraum zur Lückenschließung bleibt und es ihnen wegen der verfassungsrechtlich geschützten Tarifautonomie überlassen bleiben muss, die von ihnen für angemessen gehaltene Regelung selbst zu finden (vgl. BAG 23. April 2013 - 3 AZR 23/11 - Rn. 29 mwN; vgl. auch BVerfG 29. März 2010 - 1 BvR 1373/08 - Rn. 29).

60

b) Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich ggf. um eine bewusste oder unbewusste Regelungslücke handelt. Jedenfalls bleibt den Tarifvertragsparteien ein Spielraum zur Lückenschließung. Wie dargestellt, können die Tarifvertragsparteien bei Übergang eines Arbeitsverhältnisses auf einen kommunalen Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes die Berücksichtigung von Beschäftigungszeiten bei einem privaten Arbeitgeber bei der Stufenzuordnung berücksichtigen oder nicht, solange sie die durch höherrangiges Recht gezogenen Grenzen beachten. Diese Ausgestaltung bleibt den Tarifvertragsparteien überlassen.

61

C. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

        

    Fischermeier    

        

    Spelge     

        

    Krumbiegel    

        

        

        

    Lorenz     

        

    Wollensak     

                 

Tenor

1. Die Revision des beklagten Landes gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Freiburg - vom 27. September 2012 - 11 Sa 74/12 - wird zurückgewiesen.

2. Das beklagte Land hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Rückstufung im Entgeltsystem des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L).

2

Der 1963 geborene Kläger ist Diplom-Kaufmann (FH) und war nach seinem Studium mehrere Jahre in leitender Funktion als Kaufmann und Informatiker in der Privatwirtschaft tätig. Ab 2006 war er selbständig. Im März 2007 legte er nach einem parallel betriebenen Studium der Wirtschaftsinformatik an der Fernuniversität H die Erste Staatsprüfung für das Lehramt an der Sekundarstufe II ab. Im September 2007 begann er bei der Kaufmännischen Schule L den Vorbereitungsdienst und bestand im Juli 2009 die Zweite Staatsprüfung für die Laufbahn des höheren Schuldienstes an beruflichen Schulen. Im Schuljahr 2008/2009 schrieb die Kaufmännische Schule L die Stelle einer Lehrkraft mit den Fächern Betriebswirtschaftslehre und Datenverarbeitung aus. Am 3./11. September 2009 schlossen die Parteien einen schriftlichen Arbeitsvertrag, wonach der Kläger als Lehrer für diese Fächerkombination eingestellt wurde. Gemäß § 2 dieses Vertrags bestimmte sich das Arbeitsverhältnis nach dem TV-L in der jeweils geltenden Fassung. Hinsichtlich der Vergütung sah der Arbeitsvertrag die Eingruppierung des Klägers in die Entgeltgruppe 13 TV-L ohne Angabe einer bestimmten Entgeltstufe vor.

3

§ 16 Abs. 2 TV-L enthält folgende Regelungen zur Stufenzuordnung bei einer Neueinstellung:

        

1Bei der Einstellung werden die Beschäftigten der Stufe 1 zugeordnet, sofern keine einschlägige Berufserfahrung vorliegt. 2Verfügen Beschäftigte über eine einschlägige Berufserfahrung von mindestens einem Jahr aus einem vorherigen befristeten oder unbefristeten Arbeitsverhältnis zum selben Arbeitgeber, erfolgt die Stufenzuordnung unter Anrechnung der Zeiten der einschlägigen Berufserfahrung aus diesem vorherigen Arbeitsverhältnis. 3Ist die einschlägige Berufserfahrung von mindestens einem Jahr in einem Arbeitsverhältnis zu einem anderen Arbeitgeber erworben worden, erfolgt die Einstellung in die Stufe 2, beziehungsweise - bei Einstellung nach dem 31. Januar 2010 und Vorliegen einer einschlägigen Berufserfahrung von mindestens drei Jahren - in Stufe 3. 4Unabhängig davon kann der Arbeitgeber bei Neueinstellungen zur Deckung des Personalbedarfs Zeiten einer vorherigen beruflichen Tätigkeit ganz oder teilweise für die Stufenzuordnung berücksichtigen, wenn diese Tätigkeit für die vorgesehene Tätigkeit förderlich ist.“

4

Der Kläger erhielt ab Beginn des Arbeitsverhältnisses am 11. September 2009 eine Vergütung nach Stufe 4 der Entgeltgruppe 13 TV-L. Mit Datum vom 27. Oktober 2009 erhielt der Kläger von einem Sachbearbeiter einen Ausdruck aus dem Personalverwaltungssystem DIPSY, wonach bei der Position „förderliche Zeiten“ die Zahl „006“ eingepflegt war. Der Ausdruck war handschriftlich um die Bemerkung „6 Jahre 2001 - 2007 anerkannt, ab 2007 Studium“ ergänzt. Nach einer Überprüfung der Stufenzuordnung teilte das beklagte Land dem Kläger mit Schreiben vom 29. Juni 2010 mit, er werde vorläufig bis zum Abschluss des personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmungsverfahrens rückwirkend zum 11. September 2009 der Stufe 1 der Entgeltgruppe 13 TV-L zugeordnet, weil seine berufliche Tätigkeit erst ab der Zweiten Staatsprüfung berücksichtigt werden könne. Unter dem 7. Juli 2010 richtete der Schulleiter der Kaufmännischen Schule L ein Schreiben an das Regierungspräsidium F, mit dem er betonte, dass der Kläger aufgrund seiner Berufserfahrung eingestellt worden sei und wegen dieser Erfahrung in den Speditionsklassen und in den Klassen der Fachkräfte für Lagerlogistik uneingeschränkt eingesetzt werden könne. Eine Engpasssituation im Bereich Logistik, Spedition und Lagerhaltung habe sich durch seine Einstellung enorm verbessert. Mit Schreiben vom 15. September 2010 verlangte der Kläger weiterhin Vergütung nach Entgeltgruppe 13 Stufe 4 TV-L. Dennoch wurde die Rückstufung im Oktober 2010 vollzogen. Zum 30. September 2011 schied der Kläger durch Eigenkündigung aus dem Arbeitsverhältnis mit dem beklagten Land aus.

5

Mit seiner am 4. August 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger die Feststellung der Verpflichtung des beklagten Landes zur Vergütung nach Stufe 4 der Entgeltgruppe 13 TV-L verlangt. Die Zuordnung zur Entgeltstufe 4 sei ihm ausweislich der Mitteilung vom 27. Oktober 2009 einzelvertraglich zugesichert worden. Eine korrigierende Rückstufung komme nicht in Betracht. Zudem sei die Zuordnung zur Stufe 4 nach § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L nicht fehlerhaft. Die Ausführungen des Schulleiters im Schreiben vom 7. Juli 2010 belegten sowohl den zum Zeitpunkt seiner Einstellung bestehenden Personalbedarf als auch die Förderlichkeit seiner erworbenen Berufserfahrung für die spätere Lehrtätigkeit. Eine Beschränkung der Anrechenbarkeit auf Tätigkeiten, die nach dem Zweiten Staatsexamen verrichtet wurden, sei § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L nicht zu entnehmen.

6

Der Kläger hat beantragt

        

festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, ihn vom 11. September 2009 bis zum 30. September 2011 aus der Entgeltgruppe 13 Stufe 4 TV-L zu vergüten.

7

Das beklagte Land hat seinen Klageabweisungsantrag damit begründet, dass der Kläger weder einen einzelvertraglichen noch einen tariflichen Anspruch auf Zuordnung zur Stufe 4 der Entgeltgruppe 13 TV-L habe. Der Mitteilung des Sachbearbeiters vom 27. Oktober 2009 lasse sich keine Zusage einer bestimmten Stufenzuordnung entnehmen. Der Sachbearbeiter sei auch nicht befugt gewesen, einzelvertragliche Vereinbarungen mit Beschäftigten zu treffen. Auch ein tariflicher Anspruch des Klägers sei nicht gegeben. § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L gewähre dem Arbeitgeber hinsichtlich der Anerkennung förderlicher Beschäftigungszeiten bei der Stufenzuordnung ein freies Ermessen. Im Falle des Klägers sei von befugter Stelle keine Entscheidung der Vergütung nach Stufe 4 der Entgeltgruppe 13 TV-L getroffen worden. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L hätten auch nicht vorgelegen. Zum einen habe bei der Einstellung des Klägers kein Personalbedarf bestanden, da es sich bei dem Unterrichtsfach Betriebswirtschaftslehre nicht um ein sog. „Mangelfach“ gehandelt habe. Darüber hinaus habe der Kläger bei der Einstellung über keine förderlichen Beschäftigungszeiten verfügt. Als „förderlich“ iSv. § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L könnten nur solche Zeiten anerkannt werden, die nach Ablegung des für die Einstellung maßgeblichen Ausbildungsabschlusses - hier des Zweiten Staatsexamens - zurückgelegt worden sind. Die Rückstufung sei daher zu Recht erfolgt. Mit ihr werde nur die falsche Eingabe von Anerkennungszeiten in das Personalverwaltungssystem durch einen Sachbearbeiter korrigiert.

8

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt das beklagte Land seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision ist unbegründet. Der Kläger hat einen Anspruch gemäß § 611 Abs. 1 BGB auf Vergütung nach Stufe 4 der Entgeltgruppe 13 TV-L in der Zeit vom 11. September 2009 bis zum 30. September 2011. Das beklagte Land war nicht berechtigt, die vorgenommene Stufenzuordnung einseitig im Wege der korrigierenden Rückstufung zu ändern.

10

I. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet kraft einzelvertraglicher Bezugnahme der TV-L in seiner jeweils gültigen Fassung Anwendung.

11

II. Das beklagte Land hat den Kläger bei der Einstellung der Stufe 4 der Entgeltgruppe 13 TV-L zugeordnet und diese Stufe der Vergütungsberechnung zugrunde gelegt. Das für eine korrigierende Rückstufung erforderliche Nichtvorliegen einer Tatbestandsvoraussetzung des § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L hat das beklagte Land nicht hinreichend dargelegt.

12

1. Bezüglich Eingruppierungen ist anerkannt, dass der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes grundsätzlich berechtigt ist, eine fehlerhafte, der Tätigkeit des Arbeitnehmers nicht entsprechende tarifliche Eingruppierung zu korrigieren (BAG 4. Juli 2012 - 4 AZR 673/10 - Rn. 19, BAGE 142, 271). Beruft sich der Arbeitnehmer auf die ihm zuvor als maßgebend mitgeteilte und der Vergütung zugrunde gelegte Vergütungsgruppe, muss der Arbeitgeber allerdings die objektive Fehlerhaftigkeit der bisher gewährten Vergütung darlegen und ggf. beweisen (BAG 20. März 2013 - 4 AZR 521/11 - Rn. 18; 15. Juni 2011 - 4 AZR 737/09 - Rn. 29). Dieser Darlegungslast wird genügt, wenn sich aus dessen Vorbringen - einschließlich des unstreitigen Sachverhaltes - ergibt, dass es jedenfalls an einer der tariflichen Voraussetzungen für die mitgeteilte Eingruppierung mangelt (vgl. BAG 4. Juli 2012 - 4 AZR 673/10 - aaO; 7. Mai 2008 - 4 AZR 206/07 - Rn. 27 f. mwN). Die objektive Fehlerhaftigkeit beinhaltet, dass sich der Arbeitgeber insoweit bei der Rechtsanwendung „geirrt“ hat, als er unzutreffende Tatsachen zugrunde gelegt und/oder eine objektiv unzutreffende rechtliche Bewertung vorgenommen hat (vgl. BAG 16. Februar 2000 - 4 AZR 62/99 - zu II 2 b aa (3) der Gründe, BAGE 93, 340). Diese Grundsätze der korrigierenden Rückgruppierung basieren auf der Erkenntnis, dass es sich bei der Eingruppierung nicht um einen konstitutiven rechtsgestaltenden Akt, sondern um einen Akt der Rechtsanwendung verbunden mit der Kundgabe einer Rechtsansicht handelt (vgl. BAG 11. September 2013 - 7 ABR 29/12 - Rn. 18; 24. Mai 2012 - 6 AZR 703/10 - Rn. 19, BAGE 142, 20; 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 50, BAGE 130, 286). Die Eingruppierung ist nicht in das Ermessen des Arbeitgebers gestellt (BAG 19. Oktober 2011 - 4 ABR 119/09 - Rn. 19).

13

2. Die Grundsätze der korrigierenden Rückgruppierung lassen sich auf die Stufenzuordnung im Sinne einer Rückstufung übertragen, wenn sich die Stufenzuordnung auf eine bloße Rechtsanwendung im Rahmen tariflicher Vorgaben beschränkt. Erlauben die tariflichen Regelungen dem Arbeitgeber bei der Stufenzuordnung hingegen ein rechtsgestaltendes Handeln, kommt eine einseitige korrigierende Rückstufung nicht in Betracht. Die Stufenzuordnung wird dann durch eine bewusste Entscheidung des Arbeitgebers und nicht mehr allein durch die Umsetzung tariflicher Vorgaben bestimmt.

14

3. In Bezug auf die Stufenzuordnung nach § 16 Abs. 2 TV-L ist demnach wie folgt zu unterscheiden:

15

a) Bei den in § 16 Abs. 2 Sätze 1 bis 3 TV-L geregelten Fällen der Stufenzuordnung handelt es sich um reine Rechtsanwendung. Der Arbeitgeber hat bei Beachtung der Protokollerklärung zu § 16 Abs. 2 TV-L zu prüfen, ob eine einschlägige Berufserfahrung von bestimmter Länge aus einem vorherigen Arbeitsverhältnis gegeben ist. Die Stufenzuordnung richtet sich ausschließlich nach dem Subsumtionsergebnis. Erweist sich die Stufenzuordnung nach § 16 Abs. 2 Sätze 1 bis 3 TV-L als fehlerhaft, weil der Subsumtion unzutreffende Tatsachen und/oder eine objektiv unzutreffende rechtliche Bewertung zugrunde lagen, kann der Arbeitgeber diese durch einseitige Rückstufung korrigieren.

16

b) Bei der Stufenzuordnung nach § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L treffen hingegen Rechtsanwendung und Rechtsgestaltung zusammen. Dementsprechend ist zu differenzieren.

17

aa) Erweist sich die Stufenzuordnung als fehlerhaft, weil der Arbeitgeber das Vorliegen einer der Tatbestandsvoraussetzungen fehlerhaft bejaht hat, kann er die Stufenzuordnung durch Rückstufung korrigieren.

18

(1) Die Stufenzuordnung nach § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L ist auf der Tatbestandsebene reine Rechtsanwendung. Bei den Merkmalen der bezweckten Deckung eines Personalbedarfs und der Förderlichkeit einer vorherigen beruflichen Tätigkeit handelt es sich um Tatbestandsvoraussetzungen (vgl. BAG 23. September 2010 - 6 AZR 174/09 - Rn. 15; zu § 21a Abs. 2 BMT-G vgl. BAG 26. Juni 2008 - 6 AZR 498/07 - Rn. 29; zu Nr. 3 Abs. 2 Satz 4 der Anlage D.12 zum TVöD-V vgl. BAG 12. September 2013 - 6 AZR 512/12 - Rn. 52; zu § 16 Abs. 2 Satz 6 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L vgl. BAG 21. November 2013 - 6 AZR 23/12 - Rn. 47; Sponer/Steinherr TV-L Stand Oktober 2009 § 16 Rn. 26; Breier/Dassau/Kiefer/Thivessen TV-L Stand August 2012 Teil B 1 § 16 Rn. 19; BeckOK TV-L/Felix Stand 1. März 2014 TV-L § 16 Rn. 23b; Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TV-L Stand Mai 2012 Teil II § 16 Rn. 56; Spelge in Groeger Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst 2. Aufl. Teil 8 Rn. 26). Erst wenn diese einschränkenden Voraussetzungen objektiv erfüllt sind, wird dem Arbeitgeber auf der Rechtsfolgenseite Ermessen eröffnet.

19

(2) Die Auffassung der Revision, wonach dem Arbeitgeber bereits auf der Tatbestandsebene des § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L „freies“ Ermessen eingeräumt werde, steht im Widerspruch zu Sinn und Zweck der Tarifnorm. Mit der Regelung soll erreicht werden, dass der Arbeitgeber etwaigen Personalgewinnungsschwierigkeiten flexibel begegnen kann (vgl. BAG 21. November 2013 - 6 AZR 23/12 - Rn. 47; 12. September 2013 - 6 AZR 512/12 - Rn. 52). Die Vorschrift schafft einen Rahmen, in dem der Arbeitgeber einen tariflich eröffneten Handlungsspielraum bzgl. der Attraktivität der Vergütung nutzen kann. Damit soll einerseits marktgerechte Flexibilität eröffnet werden, andererseits soll aber in Abgrenzung zur Gewährung übertariflicher Leistungen eine Objektivierung und Vereinheitlichung der Arbeitgeberpraxis erreicht werden. Anderenfalls wäre die Regelung sinnlos, da der Arbeitgeber - abgesehen von haushaltsrechtlichen Beschränkungen - nicht gehindert ist, übertarifliche Leistungen zu gewähren und einzelvertraglich zu vereinbaren. Könnte der Arbeitgeber frei bestimmen, ob zB eine frühere Tätigkeit „förderlich“ iSv. § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L ist, wäre kein tariflicher Maßstab mehr zu wahren.

20

Gegen ein freies Ermessen des Arbeitgebers auf Tatbestandsebene spricht zudem, dass der öffentliche Arbeitgeber bei der Anerkennung von förderlichen Zeiten dem Haushaltsgrundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit verpflichtet ist. Demnach sind objektiv nachvollziehbare Gründe für eine Anwendung des § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L notwendig (vgl. Steuernagel ZMV 2013, 25). Müssten schon die Tatbestandsvoraussetzungen nicht objektiv erfüllt sein, wäre ein praktischer Anwendungsbereich für die Tarifnorm kaum eröffnet. Der Arbeitgeber müsste eine Stufenzuordnung nach § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L dann wie eine übertarifliche Vergütungsabrede rechtfertigen.

21

bb) Auf der Rechtsfolgenseite handelt es sich bei der Stufenzuordnung nach § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L demgegenüber um Rechtsgestaltung, die der Arbeitgeber nicht durch eine Rückstufung einseitig verändern kann. Dem Arbeitgeber wird hier Ermessen eingeräumt. Es kann dahinstehen, ob es sich dabei um freies oder billiges Ermessen handelt (vgl. BAG 23. September 2010 - 6 AZR 174/09 - Rn. 17). Jedenfalls wird die Stufenzuordnung durch einen Gestaltungsakt des Arbeitgebers und nicht durch bloßen Tarifvollzug bestimmt. Im Umfang der Ermessensausübung ist daher eine einseitige korrigierende Rückstufung nicht zulässig.

22

4. Will der Arbeitgeber die durch sein Ermessen bestimmte Stufenzuordnung verändern, so muss er im Regelfall mit dem betroffenen Arbeitnehmer eine entsprechende Vereinbarung treffen oder die beabsichtigte Änderung im Wege der Änderungskündigung durchsetzen, denn der Arbeitnehmer hat meist einen vertraglichen Anspruch auf die Vergütung nach der vorgenommenen Stufenzuordnung.

23

a) Hierbei handelt es sich um keine einzelvertragliche Vereinbarung einer übertariflichen Vergütung. Die Ausübung des Ermessens nach § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L ist Teil der Tarifanwendung.

24

b) Das Ermessen wird regelmäßig durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung ausgeübt. Hierzu bedarf es keiner Form, die Ausübung ist also auch durch schlüssiges Verhalten möglich (vgl. zu § 315 Abs. 2 BGB MüKoBGB/Würdinger 6. Aufl. § 315 Rn. 34 mwN). Tatsächlichem Verhalten des Arbeitgebers kann eine konkludente Willenserklärung entnommen werden, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann(vgl. BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 - Rn. 60; 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11 - Rn. 56, BAGE 141, 222). Ob in einem tatsächlichen Handeln eine konkludente Willenserklärung zu erblicken ist, muss danach beurteilt werden, inwieweit der Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durfte (vgl. BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 - Rn. 61; 28. Mai 2008 - 10 AZR 274/07 - Rn. 15).

25

c) Im Falle einer Stufenzuordnung nach § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L stellt die bloße Lohnzahlung in Höhe einer bestimmten Entgeltstufe regelmäßig ein konkludentes Angebot des Arbeitgebers auf entsprechende Vergütung dar, die der Arbeitnehmer, der seine Arbeitsleistung erbringt und diese Vergütung entgegennimmt, konkludent annimmt. Damit erhält er einen vertraglichen Anspruch auf die Bezahlung nach dieser Entgeltstufe. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber tariflich verpflichtet ist, eine Stufenzuordnung vorzunehmen. Erhält der Arbeitnehmer wiederholt eine bestimmte Vergütung ausgezahlt, darf er regelmäßig nach objektivem Empfängerhorizont davon ausgehen, der Arbeitgeber habe ihn verbindlich der entsprechenden Entgeltstufe zugeordnet. Interne Verwaltungsabläufe des Arbeitgebers sind dabei ohne Bedeutung, wenn sie sich der Kenntnis des Arbeitnehmers entziehen. Entgegen der Auffassung der Revision macht es keinen Unterschied, ob eine Stufenzuordnung auf einer fehlerhaften verwaltungstechnischen Sachbearbeitung oder einer bewussten Entscheidung durch befugte Funktionsträger beruht. Aus Sicht des Arbeitnehmers ist die faktisch erfolgte und durch die Zahlung belegte Stufenzuordnung maßgeblich. Entscheidend ist, dass der Arbeitnehmer bei Anwendung der ihm zumutbaren Sorgfalt annehmen durfte, es handle sich um eine Willenserklärung des Arbeitgebers (vgl. Brox/Walker BGB AT 37. Aufl. Rn. 85, 137). Auf die Kenntnis des Arbeitgebers kommt es, anders als bei der von der Revision genannten Regelung des § 15 Abs. 5 TzBfG, nicht an. Anderes kann nur gelten, wenn der Arbeitnehmer von Kompetenzüberschreitungen oder Verwaltungsfehlern wusste und der vorgenommenen Stufenzuordnung deshalb keinen Bindungswillen beimessen durfte.

26

5. Im vorliegenden Fall hat sich das beklagte Land nicht auf eine Anfechtung der Stufenzuordnung oder auf deren Änderung durch eine Änderungskündigung berufen, sondern auf die Wirksamkeit einer korrigierenden Rückstufung. Die hierfür erforderliche objektive Fehlerhaftigkeit der Stufenzuordnung ist jedoch nicht hinreichend dargelegt.

27

a) Für die Wirksamkeit der korrigierenden Rückstufung ist - wie ausgeführt - allein maßgeblich, dass eine der objektiven Tatbestandsvoraussetzungen der nach § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L vorgenommenen Stufenzuordnung nicht gegeben ist. Die Rückstufung kann daher für sich genommen nicht mit einer Kompetenzüberschreitung oder einem Arbeitsfehler eines Sachbearbeiters begründet werden.

28

b) Eine Einstellung zur Deckung des Personalbedarfs iSv. § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L setzt voraus, dass der Personalbedarf sonst quantitativ oder qualitativ nicht hinreichend gedeckt werden kann (BAG 21. November 2013 - 6 AZR 23/12 - Rn. 47 mwN). Dies kann im Schuldienst bei einem sog. „Mangelfach“ der Fall sein. Der Sachvortrag des beklagten Landes dazu ist aber unzureichend, weil der Kläger nicht nur für das Fach Betriebswirtschaftslehre, sondern auch für das Fach Datenverarbeitung eingestellt wurde. Zu einem fehlenden Personalgewinnungsbedarf für Lehrer dieses Fachs verhält sich der Sachvortrag des beklagten Landes nicht.

29

c) Die ursprüngliche Stufenzuordnung ist auch nicht deshalb fehlerhaft, weil der Kläger bei der Einstellung nicht über förderliche Vorbeschäftigungszeiten verfügte. Im Gegensatz zur Auffassung des beklagten Landes sind im Rahmen von § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L nicht nur Zeiten zu berücksichtigen, die nach Ablegung des für die Einstellung maßgeblichen Ausbildungsabschlusses - hier des Zweiten Staatsexamens - zurückgelegt worden sind. Diese Sichtweise entspricht nicht den tariflichen Regelungen.

30

aa) § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L dient dazu, Berufserfahrung zu berücksichtigen, die dem Arbeitnehmer und damit auch seinem Arbeitgeber in der Tätigkeit, für die er neu eingestellt wurde, zugutekommt(vgl. BAG 19. Dezember 2013 - 6 AZR 94/12 - Rn. 58; 21. November 2013 - 6 AZR 23/12 - Rn. 62 ). Inhaltlich kommen als förderliche Zeiten in erster Linie gleichartige und gleichwertige Tätigkeiten, die der Arbeitnehmer bei einem anderen öffentlichen oder privaten Arbeitgeber ausgeübt hat, in Betracht. Sie können insbesondere vorliegen, wenn die frühere berufliche Tätigkeit mit der auszuübenden Tätigkeit in sachlichem Zusammenhang steht und die dabei erworbenen Kenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen für die Erfüllung der auszuübenden Tätigkeit offenkundig von Nutzen sind (vgl. Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TV-L Stand Mai 2012 Teil II § 16 Rn. 58; Breier/Dassau/Kiefer/Thivessen TV-L Stand August 2012 Teil B 1 § 16 Rn. 24; Zettl ZMV 2010, 173; zur Anlehnung dieser Definition an das Verständnis des Begriffs der „förderlichen Tätigkeit“ in § 10 Satz 1 Nr. 2 BeamtVG vgl. Spelge in Groeger Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst 2. Aufl. Teil 8 Rn. 29; Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV Stand Februar 2010 E § 16 Rn. 27). Auch eine selbständige Tätigkeit kann demnach eine förderliche berufliche Tätigkeit iSd. § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L sein(Steuernagel ZMV 2013, 25, 26; Zettl aaO; Bredemeier/Neffke/Zimmermann TVöD/TV-L 4. Aufl. § 16 Rn. 20). Die vorherige förderliche Tätigkeit muss nicht unmittelbar vor der Einstellung verrichtet worden sein (vgl. Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese aaO Rn. 59; Breier/Dassau/Kiefer/Thivessen aaO Rn. 23).

31

bb) Der Begriff der „förderlichen Tätigkeit“ iSv. § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L ist damit weiter als der Begriff der „einschlägigen Berufserfahrung“ iSv. § 16 Abs. 2 Sätze 2 und 3 TV-L(vgl. Howald öAT 2012, 51; Spengler in Burger TVöD/TV-L 2. Aufl. § 16 Rn. 11). Einschlägige Berufserfahrung ist nach der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 16 Abs. 2 TV-L eine berufliche Erfahrung in der übertragenen oder einer auf die Aufgabe bezogenen entsprechenden Tätigkeit. Um einschlägige Berufserfahrung handelt es sich demnach, wenn die frühere Tätigkeit im Wesentlichen unverändert fortgesetzt wird oder zumindest gleichartig war. Das setzt grundsätzlich voraus, dass der Beschäftigte die Berufserfahrung in einer Tätigkeit erlangt hat, die in ihrer eingruppierungsrechtlichen Wertigkeit der Tätigkeit entspricht, die er nach seiner Einstellung auszuüben hat (vgl. BAG 27. März 2014 - 6 AZR 571/12 - Rn. 17; 21. November 2013 - 6 AZR 23/12 - Rn. 45). Dabei kommt es nicht auf die formale Bewertung der Tätigkeit durch den Arbeitgeber, sondern auf die entgeltrechtlich zutreffende Bewertung an (vgl. BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 964/11 - Rn. 20). Demgegenüber verlangt eine förderliche Tätigkeit nur eine Nützlichkeit für die auszuübende Tätigkeit, ohne dass es auf die eingruppierungsmäßige Gleichwertigkeit der beruflichen Tätigkeiten ankommt. Auch eine geringer oder anders qualifizierte berufliche Tätigkeit kann in diesem Sinne nützlich sein.

32

cc) § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L setzt entgegen der Ansicht der Revision damit nicht voraus, dass die förderlichen Tätigkeiten nach dem für die Einstellung maßgeblichen Ausbildungsabschluss absolviert wurden. Die berufliche Tätigkeit des Klägers in der Privatwirtschaft bis zum Jahre 2007 ist im Rahmen von § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L berücksichtigungsfähig. Dass es sich dabei um für die spätere Lehrtätigkeit nützliche Tätigkeiten handelt, wird vom beklagten Land nicht in Abrede gestellt und ist durch das Schreiben des Schulleiters vom 7. Juli 2010 hinreichend belegt. Es kann hier deshalb unentschieden bleiben, ob und ggf. welche Ausbildungs- und Studienzeiten als förderliche Tätigkeiten anerkannt werden können.

33

III. Das beklagte Land hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.

        

    Fischermeier    

        

    Spelge    

        

    Krumbiegel    

        

        

        

    Augat    

        

    W. Kreis     

                 

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 2. Dezember 2011 - 9 Sa 440/11 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Anrechnung von Beschäftigungszeiten bei einem privaten Arbeitgeber für die Berechnung der Einkommenssicherungszulage nach § 7 Abschn. A Abs. 1 und 2 des Tarifvertrags über sozialverträgliche Begleitmaßnahmen im Zusammenhang mit der Umgestaltung der Bundeswehr vom 18. Juli 2001 idF des Änderungstarifvertrags Nr. 2 vom 4. Dezember 2007 (TV UmBw).

2

Die beklagte Bundesrepublik beschäftigte den im Juni 1960 geborenen Kläger seit 1. Februar 1991 im Bereich des Bundesministeriums der Verteidigung im Wachdienst. Zuvor war er vom 5. Mai 1989 bis 31. Januar 1991 für ein privates Bewachungsunternehmen tätig. Der Kläger hat behauptet, im Rahmen dieser Beschäftigung habe er im Auftrag des Innenministeriums den Regierungsbunker in Marienthal bewacht.

3

Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestimmt sich nach den Tarifverträgen für den öffentlichen Dienst, seit deren Inkrafttreten ua. nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst im Bereich des Bundes (TVöD (Bund)) und dem TV UmBw. Der TV UmBw vom 18. Juli 2001 idF des Änderungstarifvertrags Nr. 2 vom 4. Dezember 2007 lautet in Auszügen:

        

§ 1   

        

Geltungsbereich

        

(1)     

Abschnitt I dieses Tarifvertrages gilt für die im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung (BMVg) beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (nachfolgend Beschäftigte), die unter den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) fallen und deren Arbeitsplätze in der Zeit vom 1. Juni 2001 bis zum 31. Dezember 2010 durch Auflösung oder Verkleinerung von Dienststellen oder durch eine wesentliche Änderung des Aufbaus oder der Aufgaben einer Dienststelle einschließlich damit verbundener Umgliederung oder Verlegung auf Grund der Neuausrichtung der Bundeswehr wegfallen.

        

…       

                 
        

§ 7     

        

Ergänzung der Einkommenssicherung

        

A.    

Beschäftigte im Feuerwehr- oder Wachdienst oder als Besatzungsmitglied von Binnen- und Seefahrzeugen und von schwimmenden Geräten

        

(1)     

Beschäftigte, die bis zu dem Tag vor Aufnahme der neuen Tätigkeit (§ 3) mindestens ein Jahr ununterbrochen im Feuerwehr- oder Wachdienst oder als Besatzungsmitglied von Binnen- und Seefahrzeugen und von schwimmenden Geräten beschäftigt und Entgelt nach

                 

-       

§ 46 TVöD-BT-V (Bund),

                 

…       

        
                 

erhalten haben und deren Arbeitszeit durch den Wechsel der Beschäftigung wesentlich vermindert wird, erhalten - ggf. neben der Einkommenssicherung nach § 6 - eine Zulage in Höhe des auf die weggefallene, über die regelmäßige Arbeitszeit i. S. d. § 6 Abs. 1 TVöD hinaus gegangene Arbeitszeit entfallenden anteiligen Tabellenentgelts i. S. d. Protokollerklärung zu § 8 Absatz 1 Satz 1 TVöD.

        

(2)     

1Die Zulage vermindert sich je nach Dauer der ununterbrochenen Beschäftigung im Feuerwehr- oder Wachdienst oder auf Seefahrzeugen wie folgt:

                 

2Bei einer Beschäftigung

                 

a)    

von weniger als fünf Jahren entfällt die Zulage bei der allgemeinen Entgelterhöhung,

                 

b)    

von mindestens fünf, jedoch weniger als zehn Jahren vermindert sich die Zulage um jeweils die Hälfte bei jeder allgemeinen Entgelterhöhung,

                 

c)    

von mindestens zehn, jedoch weniger als 15 Jahren vermindert sich die Zulage um jeweils ein Drittel bei jeder allgemeinen Entgelterhöhung,

                 

d)    

von mindestens 15 Jahren vermindert sich die Zulage um jeweils ein Viertel bei jeder allgemeinen Entgelterhöhung,

                 

die auf die erste allgemeine Entgelterhöhung nach dem Tag der Aufnahme der neuen Tätigkeit folgt. 3Bei der Verminderung der Zulage ist von deren ursprünglicher Höhe auszugehen. 4Bei einer ununterbrochenen Beschäftigung von mehr als 20 Jahren im Feuerwehr- oder Wachdienst oder auf Binnen- und Seefahrzeugen und schwimmenden Geräten wird ein Restbetrag in Höhe von 30 v. H. des Ausgangsbetrages der persönlichen Zulage nicht abgebaut.

        

…“    

        
4

§ 7 Abschn. A Abs. 2 TV UmBw blieb bei der Neufassung des TV UmBw durch den Änderungstarifvertrag Nr. 3 vom 10. Dezember 2010 unverändert.

5

In § 34 TVöD-AT (Bund) ist geregelt:

        

§ 34 

        

Kündigung des Arbeitsverhältnisses

        

(1)     

1Bis zum Ende des sechsten Monats seit Beginn des Arbeitsverhältnisses beträgt die Kündigungsfrist zwei Wochen zum Monatsschluss. 2Im Übrigen beträgt die Kündigungsfrist bei einer Beschäftigungszeit (Absatz 3 Satz 1 und 2)

                 

…       

        
        

…       

        
        

(3)     

1Beschäftigungszeit ist die bei demselben Arbeitgeber im Arbeitsverhältnis zurückgelegte Zeit, auch wenn sie unterbrochen ist. 2Unberücksichtigt bleibt die Zeit eines Sonderurlaubs gemäß § 28, es sei denn, der Arbeitgeber hat vor Antritt des Sonderurlaubs schriftlich ein dienstliches oder betriebliches Interesse anerkannt. 3Wechseln Beschäftigte zwischen Arbeitgebern, die vom Geltungsbereich dieses Tarifvertrages erfasst werden, werden die Zeiten bei dem anderen Arbeitgeber als Beschäftigungszeit anerkannt. 4Satz 3 gilt entsprechend bei einem Wechsel von einem anderen öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber.“

6

Der Kläger nahm zum 1. Januar 2010 eine neue Tätigkeit iSv. § 3 TV UmBw auf, für die er ein geringeres Entgelt erzielt. Mit Schreiben vom 20. Mai 2010 setzte die Beklagte die Zulage zur Ergänzung der Einkommenssicherung nach § 7 Abschn. A Abs. 1 TV UmBw auf 771,78 Euro fest. Sie stellte zugleich eine Dauer der Beschäftigung von 18 Jahren fest. Dabei ging sie davon aus, dass der Kläger seit 1. Februar 1991 ununterbrochen im Wachdienst beschäftigt gewesen sei und am 1. Januar 2010 seine neue Tätigkeit aufgenommen habe.

7

Die Beklagte berücksichtigte im Rahmen der Stufenzuordnung der Arbeitnehmer D und G nach § 16 Abs. 3 TVöD-AT (Bund) Vorbeschäftigungszeiten bei privaten Arbeitgebern.

8

Mit seiner Klage will der Kläger von der Beklagten festgesetzt wissen, dass er mehr als 20 Jahre ununterbrochen iSv. § 7 Abschn. A Abs. 2 Satz 4 TV UmBw im Wachdienst beschäftigt sei. Seine Tätigkeit in der Privatwirtschaft vom 5. Mai 1989 bis 31. Januar 1991 müsse berücksichtigt werden, wie die zutreffende Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der Beschäftigungszeit in § 7 Abschn. A Abs. 2 TV UmBw ergebe. Jedenfalls kämen zwei verschiedene gleichrangige Auslegungsergebnisse - ein arbeitgeberbezogener und ein tätigkeitsbezogener Vorbeschäftigungsbegriff - in Betracht. Die Vorinstanzen hätten deshalb zu Unrecht keine Tarifauskunft eingeholt. Er habe außerdem seine ganze Beschäftigungszeit zunächst bei der Bundesrepublik Deutschland als Auftraggeberin des privaten Bewachungsunternehmens und später bei ihr als Arbeitgeberin verbracht. Da zwischen den Parteien streitig sei, ob er während des früheren Arbeitsverhältnisses im Auftrag des Bundesinnenministeriums den Regierungsbunker in Marienthal bewacht habe, sei darüber Beweis zu erheben gewesen. Werde § 7 Abschn. A Abs. 2 TV UmBw entgegen der Auffassung des Klägers dahin ausgelegt, dass er nur Vorbeschäftigungszeiten bei der Beklagten erfasse, verstoße er gegen den allgemeinen Gleichheitssatz sowie die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes. Heranzuziehen seien die Prinzipien, die das Bundesarbeitsgericht für Eingriffe in laufende Betriebsrenten entwickelt habe. Werde § 7 Abschn. A Abs. 2 Satz 4 TV UmBw dahin verstanden, dass er Vorbeschäftigungszeiten in der Privatwirtschaft nicht erfasse, wirke die Tarifnorm zudem mittelbar altersdiskriminierend iSv. § 3 Abs. 2 AGG, Art. 2 der Richtlinie 2000/78/EG. Die unterschiedliche Behandlung sei nicht gerechtfertigt nach § 10 AGG, Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG. Der Kläger hat ferner behauptet, die Personalsachbearbeiterin P habe ihm im März 2010 ausdrücklich zugesichert, dass seine Beschäftigung bei dem privaten Wachdienst im Rahmen der Feststellung der Beschäftigungsdauer berücksichtigt werde. Jedenfalls sei er mit den Arbeitnehmern D und G gleichzubehandeln.

9

Der Kläger hat vor dem Arbeitsgericht zunächst beantragt, die Beklagte zu verurteilen, zu seinen Gunsten eine ununterbrochene Beschäftigung von mehr als 20 Jahren festzusetzen. Am Ende des ersten Rechtszugs ist er auf einen Feststellungsantrag übergegangen. Vor dem Landesarbeitsgericht hat er erneut beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, zu seinen Gunsten eine ununterbrochene Beschäftigung von mehr als 20 Jahren festzusetzen.

10

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, die Beschäftigungszeit iSv. § 7 Abschn. A Abs. 2 TV UmBw sei nach § 34 Abs. 3 Satz 1 TVöD-AT (Bund) die bei demselben Arbeitgeber zurückgelegte Zeit, auch wenn sie unterbrochen sei. Dieses Auslegungsergebnis folge auch aus dem Zusammenhang von § 7 Abschn. A Abs. 2 TV UmBw mit dem ersten Absatz dieser Vorschrift. Danach setze die Zulage voraus, dass der Arbeitnehmer Entgelt nach den Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes im Bereich des Bundes erhalte, im Fall des Klägers nach § 46 TVöD-BT-V (Bund). Sonst handle es sich nicht um eine ununterbrochene Beschäftigung. § 7 Abschn. A Abs. 2 TV UmBw sei nicht anhand der Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes entsprechend der Betriebsrentenrechtsprechung des Dritten Senats des Bundesarbeitsgerichts zu überprüfen. Der Kläger verlange keine betriebliche Altersversorgung, sondern sei ein aktiv beschäftigter Arbeitnehmer. § 7 Abschn. A TV UmBw greife nicht in laufende Vergütungsansprüche ein, sondern begründe den Zulagenanspruch erst, um Nachteile bei personellen Maßnahmen im Umstrukturierungsprozess auszugleichen. § 7 Abschn. A Abs. 2 TV UmBw wirke auch nicht mittelbar altersdiskriminierend. Ein höherer Anspruch des Klägers scheitere nicht am Lebensalter, sondern am Arbeitgeberwechsel.

11

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Antrag weiter.

Entscheidungsgründe

12

A. Die Revision ist beschränkt eingelegt. Sie erfasst nur den Lebenssachverhalt, der der Tarifanwendung zugrunde liegt, obwohl der Kläger das nicht ausdrücklich klargestellt hat. Die Beschränkung ergibt sich daraus, dass der Kläger aus dem eigenständigen Klagegrund der von ihm behaupteten Zusicherung der Personalsachbearbeiterin P im März 2010 in der Revisionsinstanz keinen Anspruch mehr ableitet.

13

I. Zum notwendigen Inhalt der Revisionsbegründung gehört die Angabe der Revisionsgründe (§ 72 Abs. 5 ArbGG, § 551 Abs. 3 Nr. 2 ZPO ). Bei einer Sachrüge muss die Revisionsbegründung den Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts so aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind. Die Revisionsbegründung muss sich mit den Gründen des angefochtenen Urteils auseinandersetzen (st. Rspr., vgl. zB BAG 16. Juli 2013 - 9 AZR 50/12 - Rn. 11). Hat das Berufungsgericht über mehrere Streitgegenstände entschieden, muss die Revisionsbegründung sämtliche Streitgegenstände behandeln, wenn sie die Entscheidung hinsichtlich aller Streitgegenstände angreifen will (vgl. BAG 20. Juni 2013 - 8 AZR 482/12 - Rn. 20). Fehlt zu einem Streitgegenstand ein Revisionsangriff, ist das Rechtsmittel unzulässig (vgl. BAG 23. November 2006 - 6 AZR 317/06 - Rn. 13, BAGE 120, 239). Dieselbe Rechtsfolge kann allerdings aus demselben Lebenssachverhalt und zugleich aus mehreren Normen des materiellen Rechts hergeleitet werden. Dann handelt es sich um Anspruchskonkurrenz und nicht um verschiedene Streitgegenstände (vgl. BAG 23. November 2006 - 6 AZR 317/06 - aaO). Der Streitgegenstand iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erfasst im Hinblick auf den Klagegrund alle Tatsachen, die bei natürlicher Betrachtung vom Standpunkt der Parteien aus zu dem zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören(vgl. BAG 26. Juni 2013 - 5 AZR 428/12 - Rn. 16).

14

II. Nach diesen Grundsätzen hat das Landesarbeitsgericht über mehrere selbständige Streitgegenstände entschieden. Es hat einen tariflichen Anspruch auf Anrechnung der Vorbeschäftigungszeit des Klägers bei dem privaten Wachdienst aus § 7 Abschn. A Abs. 2 Satz 4 TV UmBw verneint und die Klage unter dem Gesichtspunkt einer einzelvertraglichen Zusage für nicht begründet gehalten. Dabei handelt es sich nicht nur um Anspruchskonkurrenz. Die zusammentreffenden Ansprüche sind nach ihrer Tatsachengrundlage, dem vom Kläger vorzutragenden Lebenssachverhalt, unterschiedlich ausgestaltet (vgl. BAG 23. November 2006 - 6 AZR 317/06 - Rn. 15, BAGE 120, 239).

15

III. Die Revision ist mit Blick auf den weiteren Streitgegenstand der in den Tatsacheninstanzen behaupteten Zusage der früheren Personalsachbearbeiterin P nicht mangels Revisionsangriffs unzulässig. Der Kläger hat die Revision vielmehr konkludent beschränkt, indem er in der Revisionsbegründung lediglich auf die Fragen eingegangen ist, die sich im Zusammenhang mit dem Lebenssachverhalt stellen, der dem geltend gemachten Anspruch aus § 7 Abschn. A Abs. 2 Satz 4 TV UmBw zugrunde liegt. Der Kläger bezieht sich nur auf die Auslegung der Tarifbestimmung sowie die Fragen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, des Vertrauensschutzes und der mittelbaren Altersdiskriminierung. Der Senat braucht daher nicht darüber zu befinden, ob das Landesarbeitsgericht die nach der Entscheidungsformel vermeintlich unbeschränkte Zulassung der Revision durch die ausschließlich mit den tariflichen Fragen begründete Zulassung am Ende der Gründe beschränkt hat.

16

B. Die beschränkt eingelegte Revision ist unbegründet. Die Klage ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg. Das haben die Vorinstanzen zutreffend erkannt.

17

I. Der Sachantrag ist auslegungsbedürftig. Der Kläger erstrebt noch immer und - zutreffend gewürdigt - schon seit dem Eingang der Klage die Feststellung, dass er die Voraussetzungen des § 7 Abschn. A Abs. 2 Satz 4 TV UmBw erfüllt.

18

1. Diesen Feststellungsantrag hat der Kläger im Ansatz bereits am Ende des ersten Rechtszugs gestellt. Er hat in der Kammerverhandlung beantragt festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, zu seinen Gunsten eine ununterbrochene Beschäftigung iSd. § 7 TV UmBw von mehr als 20 Jahren festzusetzen. Diese Formulierung wird ebenso wenig wie ein Leistungsantrag dem richtig verstandenen inhaltlichen Anliegen des Klägers gerecht. Es geht ihm darum, feststellen zu lassen, dass er unter Einbeziehung der Beschäftigungszeit bei dem privaten Wachdienst die Voraussetzungen des § 7 Abschn. A Abs. 2 Satz 4 TV UmBw erfüllt und damit eine ununterbrochene Beschäftigungszeit von mehr als 20 Jahren aufweist. Er will die aktuelle und künftige Höhe der Einkommenssicherungszulage klären.

19

2. Die ununterbrochene Beschäftigungszeit iSv. § 7 Abschn. A Abs. 2 Satz 4 TV UmBw errechnet sich nicht durch gestaltenden oder auch „festsetzenden“ Akt des Arbeitgebers, sondern von Rechts wegen aufgrund der tariflichen Regelungen in § 7 Abschn. A Abs. 1 und 2 TV UmBw. Das Tarifgefüge sieht auch keinen Anspruch auf Festsetzung durch den Arbeitgeber vor. Der Antrag des Klägers kann trotz seines vermeintlich auf die Leistung der Festsetzung gerichteten Wortlauts im beschriebenen Sinn verstanden werden. Der Kläger hat die Rückkehr zu der Formulierung, die auf einen Leistungsantrag hindeutet, nie begründet. Sein Prozessbevollmächtigter hat die Auslegung des Senats in der Revisionsverhandlung bestätigt.

20

II. Die Klage ist in dieser Auslegung zulässig. Die Erfordernisse des § 256 Abs. 1 ZPO sind gewahrt. Das angestrebte Urteil ist trotz seiner lediglich feststellenden und einer Vollstreckung nicht zugänglichen Wirkung geeignet, den Streit der Parteien über die gegenwärtige und künftige Berechnung der Einkommenssicherungszulage beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden.

21

1. Das erforderliche Rechtsverhältnis ist zu bejahen.

22

a) Nach § 256 Abs. 1 ZPO können zwar nur Rechtsverhältnisse Gegenstand einer Feststellungsklage sein, nicht bloße Elemente oder Vorfragen von Rechtsverhältnissen. Eine Feststellungsklage muss sich jedoch nicht auf ein Rechtsverhältnis in seiner Gesamtheit beziehen. Sie kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (vgl. BAG 20. Juni 2013 - 6 AZR 907/12 - Rn. 25).

23

b) Hier will der Kläger mithilfe der Frage der Anrechnung seiner Vorbeschäftigungszeit bei dem privaten Bewachungsunternehmen geklärt wissen, inwieweit seine Einkommenssicherungszulage bei allgemeinen Entgelterhöhungen anrechnungsfest ist. Der von § 256 Abs. 1 ZPO verlangte Gegenwartsbezug des Rechtsverhältnisses wird dadurch hergestellt, dass das Feststellungsurteil die Frage der Anrechnung der Vorbeschäftigungszeit bei dem privaten Bewachungsunternehmen beantworten soll, um die Berechnung der Einkommenssicherungszulage nach § 7 Abschn. A Abs. 1 und 2 TV UmBw zu klären. Der Kläger erstrebt die Erfüllung konkreter Ansprüche, die auf eine in höherem Umfang gegenüber allgemeinen Entgelterhöhungen anrechnungsfeste Einkommenssicherungszulage gerichtet sind, also gegenwärtige und künftige rechtliche Vorteile (vgl. für die st. Rspr. BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 745/10 - Rn. 13).

24

2. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse besteht. Mit dem angestrebten Feststellungsurteil wird die Anrechnung der Vorbeschäftigungszeit bei dem privaten Wachdienst und mit ihr die Höhe der bei allgemeinen Entgelterhöhungen anrechnungsfesten Einkommenssicherungszulage auch zukunftsbezogen dem Streit der Parteien entzogen (vgl. BAG 8. Dezember 2011 - 6 AZR 350/10 - Rn. 12). Das rechtfertigt die Annahme eines rechtlichen Interesses. Dafür sprechen ua. prozessökonomische Gründe. Der Kläger war deshalb nicht gehalten, objektiv gehäufte, auf die einzelnen Zulagenbeträge gerichtete Leistungsklagen zu erheben.

25

C. Die Klage ist unbegründet.

26

I. Der Kläger ist von einer Maßnahme iSv. § 1 Abs. 1 TV UmBw betroffen, die den Anspruch auf ergänzende Einkommenssicherung durch eine Zulage nach § 7 Abschn. A Abs. 1 TV UmBw auslöst. Darüber besteht zwischen den Parteien kein Streit. Dauer und Beständigkeit des Anspruchs hängen aber von der Dauer der ununterbrochenen Beschäftigung ab. Bei einer ununterbrochenen Beschäftigung von bis zu 20 Jahren wird die Einkommenssicherungszulage nach § 7 Abschn. A Abs. 2 Satz 2 TV UmBw bei allgemeinen Entgelterhöhungen schrittweise abgeschmolzen. Bei einer ununterbrochenen Beschäftigung von mehr als 20 Jahren ist ein Restbetrag von 30 % des Ausgangsbetrags der Einkommenssicherungszulage nach § 7 Abschn. A Abs. 2 Satz 4 TV UmBw anrechnungsfest.

27

II. Der Kläger hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Anspruch auf die Feststellung, dass er die Voraussetzungen des § 7 Abschn. A Abs. 2 Satz 4 TV UmBw erfüllt. Die Vorbeschäftigung bei dem privaten Wachdienst vom 5. Mai 1989 bis 31. Januar 1991 ist nicht auf die Beschäftigungszeit anzurechnen. Der Kläger ist daher nicht mehr als 20 Jahre iSv. § 7 Abschn. A Abs. 2 Satz 4 TV UmBw ununterbrochen beschäftigt. Das ergibt die Auslegung der Tarifvorschrift.

28

1. § 7 Abschn. A Abs. 2 Satz 4 TV UmBw bestimmt, dass bei einer ununterbrochenen Beschäftigung von mehr als 20 Jahren ua. im Wachdienst ein Restbetrag von 30 % des Ausgangsbetrags der persönlichen (Einkommenssicherungs-)Zulage nicht abgebaut wird.

29

2. Der Bedeutungsgehalt von § 7 Abschn. A Abs. 1 und 2 TV UmBw kann aus dem Begriff der „ununterbrochenen Beschäftigung“ allein nicht erschlossen werden.

30

a) Dieser Begriff kann so verstanden werden, dass die vom Beschäftigten in einem Arbeitsverhältnis zurückgelegte Zeit, dh. die Dauer des Arbeitsverhältnisses (mit einem bestimmten Arbeitgeber) maßgebend ist. Vor allem für Eingruppierungs- oder Stufenzuordnungsregelungen kann es aber auch auf die Dauer der Ausübung einer bestimmten Tätigkeit ankommen (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 6 AZR 590/09 - Rn. 14). Das macht die Revision zu Recht geltend.

31

b) Die Tarifvertragsparteien haben in § 34 Abs. 3 Satz 1 TVöD-AT (Bund) keinen einheitlichen Begriff der Beschäftigungszeit definiert. Sie haben die Beschäftigungszeit anders als frühere tarifliche Bestimmungen nicht in einen allgemeinen, zB mit „Allgemeine Vorschriften“ überschriebenen Teil integriert. § 34 TVöD-AT (Bund) ist vielmehr mit „Kündigung des Arbeitsverhältnisses“ überschrieben(vgl. BAG 27. Januar 2011 - 6 AZR 590/09 - Rn. 16). Verschiedene Vorschriften des TVöD-AT (Bund) verweisen ausdrücklich auf die Beschäftigungszeit des § 34 Abs. 3 Satz 1 TVöD-AT (Bund), wenn sie gemeint ist(etwa § 22 Abs. 3 Satz 1, § 34 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 TVöD-AT (Bund)). Das deutet darauf hin, dass der Begriff der Beschäftigungszeit des § 34 Abs. 3 Satz 1 TVöD-AT (Bund) nur in diesen Fällen maßgeblich sein soll(vgl. näher BAG 27. Januar 2011 - 6 AZR 590/09 - Rn. 17 ff.).

32

3. Welche konkrete Bedeutung die Tarifvertragsparteien dem Begriff der Beschäftigungszeit geben wollen, lässt sich deswegen nur aus dem jeweiligen Regelungszusammenhang und dem Normzweck ermitteln.

33

a) Die tarifliche Systematik des TV UmBw spricht dafür, dass Vorbeschäftigungszeiten in der Privatwirtschaft nicht auf die „ununterbrochene Beschäftigung“ iSv. § 7 Abschn. A Abs. 2 Satz 4 TV UmBw anzurechnen sind. So verlangt § 7 Abschn. A Abs. 1 TV UmBw, dass der Beschäftigte Entgelt nach bestimmten Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes im Bereich des Bundes erhält, ua. nach § 46 TVöD-BT-V (Bund). Wird auch ein früheres Arbeitsverhältnis außerhalb des öffentlichen Dienstes für die Anrechnung einer Vorbeschäftigungszeit anerkannt, ist das ausdrücklich geregelt. Solche Regelungen finden sich - anders als in § 7 Abschn. A Abs. 1 und 2 TV UmBw - beispielsweise in § 16 Abs. 3 Satz 2 bis 4 TVöD-AT (Bund). Sie lassen bestimmte Zeiten der Berufserfahrung oder einer vorherigen förderlichen beruflichen Tätigkeit im Rahmen der Stufenzuordnung genügen. Darauf haben die Vorinstanzen zutreffend abgestellt.

34

b) Einer Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten aus dem Arbeitsverhältnis mit einem privaten Arbeitgeber im Rahmen von § 7 Abschn. A Abs. 2 Satz 4 TV UmBw steht entscheidend der Tarifzweck der ergänzenden Einkommenssicherung des § 7 Abschn. A Abs. 1 TV UmBw entgegen. Der Sinn der Einkommenssicherungszulage ist unmittelbar mit der Beschäftigung bei der Bundeswehr verknüpft.

35

aa) Nach § 1 TV UmBw ist der Geltungsbereich des TV UmBw für Arbeitnehmer eröffnet, deren Arbeitsplätze aufgrund der Neuausrichtung der Bundeswehr wegfallen(Abs. 1) oder zu einem Dritten verlagert werden (Abs. 2). Zwischen dem Wegfall des Arbeitsplatzes und einer Maßnahme der Neuausrichtung der Bundeswehr muss ein ursächlicher Zusammenhang bestehen (BAG 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rn. 25 mwN). Durch den in § 1 Abs. 1 TV UmBw vorgegebenen Geltungsbereich soll sichergestellt werden, dass die begünstigenden Regelungen des TV UmBw nur auf die Arbeitnehmer angewandt werden, deren Arbeitsplätze durch die Umstrukturierung aufgrund der Neuausrichtung der Bundeswehr betroffen sind( BAG 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rn. 26 mwN ).

36

bb) In der für den Wechsel der Beschäftigung iSv. § 1 Abs. 1, § 7 Abschn. A Abs. 1 TV UmBw nötigen Organisationsentscheidung kommt der Tarifzweck einer Besitzstandsregelung zum Ausdruck. Die Einkommenssicherungszulage soll den Lebensstandard der Arbeitnehmer erhalten, die durch die Umstrukturierung der Bundeswehr Verdiensteinbußen aufgrund von Organisationsmaßnahmen ausgesetzt sind (vgl. BAG 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rn. 2 9). Daran wird deutlich, dass durch die Einkommenssicherungszulage des § 7 Abschn. A Abs. 1 TV UmBw ausschließlich Nachteile im Zusammenhang mit der Neuausrichtung der Bundeswehr ausgeglichen werden sollen. Der bei der Bundeswehr erreichte Besitzstand soll zunächst aufrechterhalten werden. Die in früheren Arbeitsverhältnissen mit anderen Arbeitgebern erlangten Vorteile sind von diesem Zweck demgegenüber nicht umfasst.

37

c) Auf dieses Auslegungsergebnis deutet ferner hin, dass § 7 Abschn. A Abs. 2 Satz 4 TV UmBw ungeachtet des bekannten Problems der Vorbeschäftigung bei privaten Arbeitgebern durch den Änderungstarifvertrag Nr. 3 vom 10. Dezember 2010 nicht geändert wurde.

38

4. Die vorzunehmende Auslegung von § 1 Abs. 1, § 7 Abschn. A Abs. 1 und 2 TV UmBw nach Wortlaut, Zusammenhang und Zweck lässt unzweifelhaft erkennen, dass die Tarifvertragsparteien die Einkommenssicherungszulage an eine ununterbrochene Beschäftigungszeit im öffentlichen Dienst des Bundes gebunden haben. Dieser Regelungswille steht einer unbeabsichtigten Tariflücke entgegen. Die Arbeitsgerichte dürfen nicht gegen den - hier erkennbar geäußerten - Willen der Tarifvertragsparteien ergänzende tarifliche Regelungen „schaffen“ oder die schlechte Verhandlungsführung einer Tarifvertragspartei durch Vertragshilfe ausgleichen. Das wäre ein unzulässiger Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Tarifautonomie (vgl. nur BAG 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rn. 31 mwN ).

39

5. Wegen des Tarifzwecks ist auch die Verfahrensrüge des Klägers, das Landesarbeitsgericht habe entgegen § 286 ZPO nicht Beweis über seine Behauptung erhoben, er habe im Rahmen seiner Beschäftigung bei dem privaten Bewachungsunternehmen im Auftrag des Innenministeriums den Regierungsbunker in Marienthal bewacht, unerheblich. Nach dem erkennbar geäußerten Willen der Tarifvertragsparteien kommt es auf die arbeitsvertragliche Bindung mit der Bundesrepublik Deutschland an, nicht auf die ausgeübte Tätigkeit - hier - im Wachdienst.

40

6. Die Vorinstanzen haben aufgrund des unzweifelhaften Auslegungsergebnisses des Begriffs der „ununterbrochenen Beschäftigung“ in § 7 Abschn. A Abs. 2 Satz 4 TV UmBw entgegen der Ansicht der Revision zu Recht davon abgesehen, eine Tarifauskunft einzuholen. Eine Tarifauskunft darf zum einen nicht darauf gerichtet sein, eine prozessentscheidende Rechtsfrage zu beantworten (vgl. BAG 12. Dezember 2012 - 4 AZR 267/11 - Rn. 22 mwN; 14. März 2012 - 10 AZR 172/11 - Rn. 27). Die Auslegung von Tarifverträgen und tariflichen Begriffen ist Sache des Gerichts. Zum anderen kann der Wille der Tarifvertragsparteien wegen der weitreichenden Wirkung von Tarifnormen auf die Rechtsverhältnisse von Dritten, die an den Tarifvertragsverhandlungen unbeteiligt waren, im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit nur dann berücksichtigt werden, wenn er sich in den tariflichen Normen unmittelbar niedergeschlagen hat (vgl. BAG 12. Dezember 2012 - 4 AZR 267/11 - Rn. 22; 23. Februar 2012 - 2 AZR 44/11 - Rn. 27; 14. September 2011 - 10 AZR 358/10 - Rn. 28).

41

7. Die Tarifvertragsparteien überschritten mit dem Konzept der Unterscheidung von Arbeitsverhältnissen mit der Bundesrepublik Deutschland und Arbeitsverhältnissen mit privatrechtlich organisierten Arbeitgebern nicht die Grenzen ihrer Regelungsmacht.

42

a) Der Begünstigungsausschluss hinsichtlich anderer Vorbeschäftigungszeiten verletzt nicht den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Eine Vorbeschäftigungszeit in der Privatwirtschaft ist kein mit der Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis mit der Bundesrepublik Deutschland vergleichbarer Sachverhalt.

43

aa) Tarifvertragsparteien sind bei der tariflichen Normsetzung nicht unmittelbar grundrechtsgebunden. Die Schutzfunktion der Grundrechte verpflichtet die Arbeitsgerichte dennoch dazu, Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die zu gleichheits- und sachwidrigen Unterscheidungen führen und deshalb Art. 3 Abs. 1 GG verletzen. Den Tarifvertragsparteien kommt als selbständigen Grundrechtsträgern allerdings aufgrund der von Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Wie weit dieser Spielraum reicht, hängt von den Differenzierungsmerkmalen im Einzelfall ab. Hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen liegt die Einschätzungsprärogative bei den Tarifvertragsparteien (vgl. BAG 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 15; 23. September 2010 - 6 AZR 180/09 - Rn. 12, BAGE 135, 313). Sie brauchen nicht die sachgerechteste oder zweckmäßigste Regelung zu finden (vgl. BAG 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rn. 34).

44

bb) Art. 3 GG untersagt zwar auch einen gleichheitswidrigen Begünstigungsausschluss, mit dem ein Personenkreis begünstigt und ein anderer Personenkreis von der Begünstigung ausgenommen wird(vgl. BVerfG 10. Juli 2012 - 1 BvL 2/10, 1 BvL 1 BvL 3/10, 1 BvL 1 BvL 4/10, 1 BvL 1 BvL 3/11 - Rn. 21, BVerfGE 132, 72; 21. Juli 2010 - 1 BvR 611/07, 1 BvR 1 BvR 2464/07 - Rn. 78, BVerfGE 126, 400; BAG 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 16; 16. Dezember 2010 - 6 AZR 437/09 - Rn. 19). Verfassungsrechtlich erheblich ist jedoch nur die Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem bzw. die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem. Dabei ist es grundsätzlich dem Normgeber überlassen, die Merkmale zu bestimmen, nach denen Sachverhalte als hinreichend gleich anzusehen sind, um sie gleich zu regeln (vgl. BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 964/11 - Rn. 34; 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 16).

45

cc) Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmal unterschiedliche Grenzen, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen (vgl. BVerfG 21. Juli 2010 - 1 BvR 611/07, 1 BvR 1 BvR 2464/07 - Rn. 79, BVerfGE 126, 400; BAG 16. Dezember 2010 - 6 AZR 437/09 - Rn. 19). Bei einer personenbezogenen Ungleichbehandlung ist der Gleichheitssatz verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (vgl. BAG 16. Dezember 2010 - 6 AZR 437/09 - Rn. 20).

46

dd) Nach diesen Grundsätzen ist es nicht zu beanstanden, dass die Tarifvertragsparteien Vorbeschäftigungen bei Privatunternehmen von den Anrechnungstatbeständen für die ergänzende Einkommenssicherungszulage in § 7 Abschn. A Abs. 2 Satz 2 und 4 TV UmBw ausnahmen. Diesen für die Einkommenssicherungszulage anzurechnenden Zeiten liegt der Wille der Tarifvertragsparteien zugrunde, nur den Besitzstand in einem mit der Bundesrepublik Deutschland begründeten Arbeitsverhältnis teilweise zu sichern, also Verdiensteinbußen aufgrund von Organisationsmaßnahmen durch die Neuausrichtung der Bundeswehr zu mildern. Dieses Konzept der Tarifvertragsparteien ist von ihrer typisierenden Einschätzungsprärogative gedeckt. Es ist nicht sachfremd, nur die verlorenen Vorteile auszugleichen, die in einem Arbeitsverhältnis mit der Arbeitgeberin Bundesrepublik Deutschland erlangt wurden. Die Tarifvertragsparteien haben einen weiten Gestaltungsspielraum in der Frage, ob und welche Nachteile von Umstrukturierungen sie in welchem Umfang ausgleichen wollen. Ob den Tarifvertragsparteien mit der unterbleibenden Anrechnung von Zeiten der Vorbeschäftigung in Arbeitsverhältnissen mit privatrechtlich organisierten Unternehmen eine zweckmäßige und überzeugende Regelung gelungen ist, hat der Senat nicht zu beurteilen (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 6 AZR 382/09 - Rn. 26 mwN).

47

b) Die Beklagte nimmt zu Recht an, dass § 7 Abschn. A Abs. 2 Satz 4 TV UmBw nicht anhand der Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes entsprechend der Rechtsprechung des Dritten Senats des Bundesarbeitsgerichts zu Eingriffen in laufende Ansprüche auf betriebliche Altersversorgung zu überprüfen ist (vgl. dazu BAG 27. Februar 2007 - 3 AZR 734/05 - Rn. 41 ff., BAGE 121, 321; 27. Juni 2006 - 3 AZR 255/05 - Rn. 44 ff., BAGE 118, 326). Den Anrechnungstatbeständen in § 7 Abschn. A Abs. 2 Satz 2 und 4 TV UmBw kommt keine unechte Rückwirkung zu. Vielmehr entsteht der Anspruch auf die Einkommenssicherungszulage aus § 7 Abschn. A Abs. 1 TV UmBw von vornherein nur in den Grenzen der Anrechnung von allgemeinen Entgelterhöhungen nach § 7 Abschn. A Abs. 2 Satz 2 und 4 TV UmBw. Diese Anrechnung erfasst die in den tariflichen Regelungen vorgesehene gestaffelte Abschmelzung, die sich je nach Dauer der Beschäftigungszeit bei der Bundesrepublik Deutschland bemisst.

48

c) § 7 Abschn. A Abs. 2 Satz 4 TV UmBw verstößt in der Auslegung, die Vorbeschäftigungszeiten in der Privatwirtschaft außer Acht lässt, nicht gegen das Verbot der Benachteiligung wegen des Alters nach § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG.

49

aa) Nach § 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen dieses Benachteiligungsverbot verstoßen, sind nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Der Begriff der Benachteiligung bestimmt sich nach § 3 AGG. Um eine unmittelbare Benachteiligung handelt es sich nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine mittelbare Benachteiligung ist nach § 3 Abs. 2 AGG gegeben, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können. Anderes gilt dann, wenn die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel angemessen und erforderlich sind, um das Ziel zu erreichen. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, handelt es sich schon tatbestandlich nicht um eine Benachteiligung iSv. § 7 Abs. 1 AGG(vgl. zB BAG 23. April 2013 - 1 AZR 916/11 - Rn. 15).

50

bb) Der Ausschluss von Vorbeschäftigungszeiten in der Privatwirtschaft durch § 7 Abschn. A Abs. 2 Satz 4 TV UmBw ist weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Benachteiligung wegen des Alters. Der Kläger erstrebt mit seinem Antrag nach gebotener Auslegung nicht die Feststellung, dass ihm unabhängig von der Dauer seiner ununterbrochenen Beschäftigung der Sockelbetrag von 30 % des Ausgangsbetrags der Einkommenssicherungszulage zugutekommen soll. Er verlangt vielmehr die Feststellung, dass er die Voraussetzungen des § 7 Abschn. A Abs. 2 Satz 4 TV UmBw erfüllt. Das setzt voraus, dass die Dauer seiner Zugehörigkeit zu dem privaten Bewachungsunternehmen auf die Beschäftigungszeit von über 20 Jahren des § 7 Abschn. A Abs. 2 Satz 4 TV UmBw angerechnet wird. Er möchte in den Kreis der Begünstigten einbezogen werden. Die Beklagte führt jedoch zu Recht aus, dass der Ausschluss von Vorbeschäftigungszeiten in der Privatwirtschaft die betroffene Personengruppe weder unmittelbar noch mittelbar aufgrund ihres Alters benachteiligt. Ausschlussgrund ist allein der Arbeitgeberwechsel, der in jedem Lebensalter vollzogen werden kann (vgl. EuGH 7. Juni 2012 - C-132/11 - [Tyrolean Airways] Rn. 29).

51

cc) Sollte der Kläger zumindest hilfsweise erreichen wollen, dass ihm gelöst von der Dauer seiner ununterbrochenen Beschäftigung die Mindestsumme von 30 % des Ausgangsbetrags der Einkommenssicherungszulage nach § 7 Abschn. A Abs. 2 Satz 4 TV UmBw anrechnungsfest verbleibt, hätte er dennoch keinen solchen Anspruch. Soweit § 7 Abschn. A Abs. 2 in Satz 2 und 4 TV UmBw bei der Anrechnung von allgemeinen Erhöhungen nach der Beschäftigungszeit unterscheidet, führt das nicht zu einer mittelbaren Benachteiligung wegen des Alters. Die damit verbundene mittelbare Begünstigung älterer Arbeitnehmer ist gerechtfertigt. Die tariflichen Regelungen belohnen die Betriebstreue langjährig beschäftigter Arbeitnehmer.

52

(1) Die Regelungen in § 7 Abschn. A Abs. 2 Satz 2 und 4 TV UmBw knüpfen nicht unmittelbar an das Lebensalter, sondern an die Dauer der Beschäftigung bei der Bundesrepublik Deutschland an. Die Anrechnungstatbestände sind demnach hinsichtlich des Merkmals „Alter“ vermeintlich neutral. Die Differenzierung nach der Beschäftigungszeit führt jedoch regelmäßig zu einer mittelbaren Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer. Arbeitnehmer mit längerer Beschäftigungszeit sind jedenfalls typischerweise älter als Arbeitnehmer mit kürzerer Beschäftigungszeit. Auch ältere Arbeitnehmer können zwar nur eine kurze Beschäftigungszeit aufweisen. Jüngere Arbeitnehmer können aber noch keine lange Beschäftigungszeit erreicht haben. Auch der Gesetzgeber geht davon aus, dass Differenzierungen nach der Betriebszugehörigkeit zu einer unterschiedlichen Behandlung wegen des Alters führen können. Sonst wäre es nicht erforderlich, eine solche Unterscheidung in § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG ausdrücklich als „unterschiedliche Behandlung wegen des Alters“ zu erlauben(vgl. zu § 6 Abs. 3 Satz 2 Buchst. b und Satz 4 Buchst. b TV UmBw BAG 15. November 2012 - 6 AZR 359/11 - Rn. 40 mwN). Der Gerichtshof der Europäischen Union hat in der Sache Odar keine Bedenken daran geäußert, dass diese Bestimmung im Einklang mit der Vorgabe in Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG steht (vgl. EuGH 6. Dezember 2012 - C-152/11 - Rn. 37 ff.).

53

(2) Eine mittelbare Ungleichbehandlung wegen eines verpönten Merkmals kann nach § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG durch ein legitimes Ziel und die Wahl verhältnismäßiger Mittel zu seiner Durchsetzung gerechtfertigt werden. Rechtmäßige Ziele iSv. § 3 Abs. 2 AGG können alle nicht diskriminierenden und auch im Übrigen legalen Ziele sein. Es muss sich also nicht wie bei der Rechtfertigung einer unmittelbaren Benachteiligung wegen des Alters nach § 10 AGG bzw. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG um sozialpolitische Ziele handeln. Die differenzierende Maßnahme muss geeignet und erforderlich sein, um das legitime Ziel zu erreichen, und einen im Verhältnis zur Bedeutung des Ziels noch angemessenen Eingriff in die Rechte des Benachteiligten darstellen (vgl. BAG 15. November 2012 - 6 AZR 359/11 - Rn. 42 mwN).

54

(3) Diese Erfordernisse sind hier gewahrt. Die Tarifvertragsparteien differenzieren mit den Regelungen in § 7 Abschn. A Abs. 2 Satz 2 und 4 TV UmBw nach der Beschäftigungsdauer und honorieren damit eine längere Betriebstreue. Arbeitnehmer mit längerer Betriebstreue können in besonderem Maß darauf vertrauen, dass ihr durch die Einkommenssicherungszulage des § 7 Abschn. A Abs. 1 TV UmBw ergänzend gesicherter Besitzstand erhalten bleibt. Arbeitnehmern mit längerer Beschäftigungszeit und typischerweise höherem Lebensalter fällt es zudem erfahrungsgemäß schwerer, den erreichten Besitzstand auf andere Weise - durch einen Arbeitsplatzwechsel innerhalb der Bundeswehr oder durch einen Wechsel zu einem privaten Arbeitgeber - auszugleichen (vgl. BAG 15. November 2012 - 6 AZR 359/11 - Rn. 43 mwN).

55

(4) Da § 7 Abschn. A Abs. 2 Satz 4 TV UmBw den Kläger nicht mittelbar wegen seines Alters benachteiligt, stellt sich die Frage einer sog. Anpassung nach oben nicht (vgl. dazu BAG 14. Mai 2013 - 1 AZR 44/12 - Rn. 25 mwN).

56

8. Der geltend gemachte Anspruch auf Feststellung, dass der Kläger die Voraussetzungen des § 7 Abschn. A Abs. 2 Satz 4 TV UmBw erfüllt, lässt sich auch nicht auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz stützen.

57

a) Sollte der Kläger auch insoweit Rügen geführt haben, ist der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt.

58

b) Die Beklagte wandte die Anrechnungsregeln des § 7 Abschn. A Abs. 2 Satz 2 und 4 TV UmBw nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht bewusst übertariflich auf die Arbeitnehmer D und G an. Sie berücksichtigte deren Vorbeschäftigungszeiten bei privaten Arbeitgebern vielmehr im Rahmen der Stufenzuordnung nach § 16 Abs. 3 TVöD-AT (Bund). Diese Arbeitnehmer befanden sich aus diesem Grund nicht in vergleichbarer Lage wie der Kläger (vgl. dazu zB BAG 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rn. 42; 12. Dezember 2012 - 10 AZR 718/11  - Rn. 44 ). Im Rahmen von § 16 Abs. 3 Satz 2 bis 4 TVöD-AT (Bund) ist nicht die von § 7 Abschn. A Abs. 2 Satz 4 TV UmBw vorausgesetzte ununterbrochene Beschäftigung von mehr als 20 Jahren maßgeblich. Die Stufenzuordnungsbestimmungen stellen auf einschlägige Berufserfahrung von bestimmter Dauer oder vorherige, für die vorgesehene Tätigkeit förderliche berufliche Tätigkeit ab. § 16 Abs. 3 Satz 2 bis 4 TVöD-AT (Bund) dient dazu, Berufserfahrung zu berücksichtigen, die dem Arbeitnehmer und damit auch seinem Arbeitgeber in der Tätigkeit, für die er neu eingestellt wurde, zugutekommt(vgl. BAG 21. November 2013 - 6 AZR 23/12 - Rn. 62; 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 19). § 7 Abschn. A Abs. 1 und 2 TV UmBw soll im Unterschied dazu bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis Nachteile im Zusammenhang mit bestimmten organisatorischen Umstrukturierungsmaßnahmen bei der Bundeswehr ausgleichen oder mildern.

59

D. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

        

    Fischermeier    

        

    Gallner    

        

    Spelge    

        

        

        

    Reiner Koch    

        

    Hoffmann    

                 

Tenor

1. Die Revision des beklagten Landes gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Freiburg - vom 27. September 2012 - 11 Sa 74/12 - wird zurückgewiesen.

2. Das beklagte Land hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Rückstufung im Entgeltsystem des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L).

2

Der 1963 geborene Kläger ist Diplom-Kaufmann (FH) und war nach seinem Studium mehrere Jahre in leitender Funktion als Kaufmann und Informatiker in der Privatwirtschaft tätig. Ab 2006 war er selbständig. Im März 2007 legte er nach einem parallel betriebenen Studium der Wirtschaftsinformatik an der Fernuniversität H die Erste Staatsprüfung für das Lehramt an der Sekundarstufe II ab. Im September 2007 begann er bei der Kaufmännischen Schule L den Vorbereitungsdienst und bestand im Juli 2009 die Zweite Staatsprüfung für die Laufbahn des höheren Schuldienstes an beruflichen Schulen. Im Schuljahr 2008/2009 schrieb die Kaufmännische Schule L die Stelle einer Lehrkraft mit den Fächern Betriebswirtschaftslehre und Datenverarbeitung aus. Am 3./11. September 2009 schlossen die Parteien einen schriftlichen Arbeitsvertrag, wonach der Kläger als Lehrer für diese Fächerkombination eingestellt wurde. Gemäß § 2 dieses Vertrags bestimmte sich das Arbeitsverhältnis nach dem TV-L in der jeweils geltenden Fassung. Hinsichtlich der Vergütung sah der Arbeitsvertrag die Eingruppierung des Klägers in die Entgeltgruppe 13 TV-L ohne Angabe einer bestimmten Entgeltstufe vor.

3

§ 16 Abs. 2 TV-L enthält folgende Regelungen zur Stufenzuordnung bei einer Neueinstellung:

        

1Bei der Einstellung werden die Beschäftigten der Stufe 1 zugeordnet, sofern keine einschlägige Berufserfahrung vorliegt. 2Verfügen Beschäftigte über eine einschlägige Berufserfahrung von mindestens einem Jahr aus einem vorherigen befristeten oder unbefristeten Arbeitsverhältnis zum selben Arbeitgeber, erfolgt die Stufenzuordnung unter Anrechnung der Zeiten der einschlägigen Berufserfahrung aus diesem vorherigen Arbeitsverhältnis. 3Ist die einschlägige Berufserfahrung von mindestens einem Jahr in einem Arbeitsverhältnis zu einem anderen Arbeitgeber erworben worden, erfolgt die Einstellung in die Stufe 2, beziehungsweise - bei Einstellung nach dem 31. Januar 2010 und Vorliegen einer einschlägigen Berufserfahrung von mindestens drei Jahren - in Stufe 3. 4Unabhängig davon kann der Arbeitgeber bei Neueinstellungen zur Deckung des Personalbedarfs Zeiten einer vorherigen beruflichen Tätigkeit ganz oder teilweise für die Stufenzuordnung berücksichtigen, wenn diese Tätigkeit für die vorgesehene Tätigkeit förderlich ist.“

4

Der Kläger erhielt ab Beginn des Arbeitsverhältnisses am 11. September 2009 eine Vergütung nach Stufe 4 der Entgeltgruppe 13 TV-L. Mit Datum vom 27. Oktober 2009 erhielt der Kläger von einem Sachbearbeiter einen Ausdruck aus dem Personalverwaltungssystem DIPSY, wonach bei der Position „förderliche Zeiten“ die Zahl „006“ eingepflegt war. Der Ausdruck war handschriftlich um die Bemerkung „6 Jahre 2001 - 2007 anerkannt, ab 2007 Studium“ ergänzt. Nach einer Überprüfung der Stufenzuordnung teilte das beklagte Land dem Kläger mit Schreiben vom 29. Juni 2010 mit, er werde vorläufig bis zum Abschluss des personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmungsverfahrens rückwirkend zum 11. September 2009 der Stufe 1 der Entgeltgruppe 13 TV-L zugeordnet, weil seine berufliche Tätigkeit erst ab der Zweiten Staatsprüfung berücksichtigt werden könne. Unter dem 7. Juli 2010 richtete der Schulleiter der Kaufmännischen Schule L ein Schreiben an das Regierungspräsidium F, mit dem er betonte, dass der Kläger aufgrund seiner Berufserfahrung eingestellt worden sei und wegen dieser Erfahrung in den Speditionsklassen und in den Klassen der Fachkräfte für Lagerlogistik uneingeschränkt eingesetzt werden könne. Eine Engpasssituation im Bereich Logistik, Spedition und Lagerhaltung habe sich durch seine Einstellung enorm verbessert. Mit Schreiben vom 15. September 2010 verlangte der Kläger weiterhin Vergütung nach Entgeltgruppe 13 Stufe 4 TV-L. Dennoch wurde die Rückstufung im Oktober 2010 vollzogen. Zum 30. September 2011 schied der Kläger durch Eigenkündigung aus dem Arbeitsverhältnis mit dem beklagten Land aus.

5

Mit seiner am 4. August 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger die Feststellung der Verpflichtung des beklagten Landes zur Vergütung nach Stufe 4 der Entgeltgruppe 13 TV-L verlangt. Die Zuordnung zur Entgeltstufe 4 sei ihm ausweislich der Mitteilung vom 27. Oktober 2009 einzelvertraglich zugesichert worden. Eine korrigierende Rückstufung komme nicht in Betracht. Zudem sei die Zuordnung zur Stufe 4 nach § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L nicht fehlerhaft. Die Ausführungen des Schulleiters im Schreiben vom 7. Juli 2010 belegten sowohl den zum Zeitpunkt seiner Einstellung bestehenden Personalbedarf als auch die Förderlichkeit seiner erworbenen Berufserfahrung für die spätere Lehrtätigkeit. Eine Beschränkung der Anrechenbarkeit auf Tätigkeiten, die nach dem Zweiten Staatsexamen verrichtet wurden, sei § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L nicht zu entnehmen.

6

Der Kläger hat beantragt

        

festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, ihn vom 11. September 2009 bis zum 30. September 2011 aus der Entgeltgruppe 13 Stufe 4 TV-L zu vergüten.

7

Das beklagte Land hat seinen Klageabweisungsantrag damit begründet, dass der Kläger weder einen einzelvertraglichen noch einen tariflichen Anspruch auf Zuordnung zur Stufe 4 der Entgeltgruppe 13 TV-L habe. Der Mitteilung des Sachbearbeiters vom 27. Oktober 2009 lasse sich keine Zusage einer bestimmten Stufenzuordnung entnehmen. Der Sachbearbeiter sei auch nicht befugt gewesen, einzelvertragliche Vereinbarungen mit Beschäftigten zu treffen. Auch ein tariflicher Anspruch des Klägers sei nicht gegeben. § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L gewähre dem Arbeitgeber hinsichtlich der Anerkennung förderlicher Beschäftigungszeiten bei der Stufenzuordnung ein freies Ermessen. Im Falle des Klägers sei von befugter Stelle keine Entscheidung der Vergütung nach Stufe 4 der Entgeltgruppe 13 TV-L getroffen worden. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L hätten auch nicht vorgelegen. Zum einen habe bei der Einstellung des Klägers kein Personalbedarf bestanden, da es sich bei dem Unterrichtsfach Betriebswirtschaftslehre nicht um ein sog. „Mangelfach“ gehandelt habe. Darüber hinaus habe der Kläger bei der Einstellung über keine förderlichen Beschäftigungszeiten verfügt. Als „förderlich“ iSv. § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L könnten nur solche Zeiten anerkannt werden, die nach Ablegung des für die Einstellung maßgeblichen Ausbildungsabschlusses - hier des Zweiten Staatsexamens - zurückgelegt worden sind. Die Rückstufung sei daher zu Recht erfolgt. Mit ihr werde nur die falsche Eingabe von Anerkennungszeiten in das Personalverwaltungssystem durch einen Sachbearbeiter korrigiert.

8

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt das beklagte Land seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision ist unbegründet. Der Kläger hat einen Anspruch gemäß § 611 Abs. 1 BGB auf Vergütung nach Stufe 4 der Entgeltgruppe 13 TV-L in der Zeit vom 11. September 2009 bis zum 30. September 2011. Das beklagte Land war nicht berechtigt, die vorgenommene Stufenzuordnung einseitig im Wege der korrigierenden Rückstufung zu ändern.

10

I. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet kraft einzelvertraglicher Bezugnahme der TV-L in seiner jeweils gültigen Fassung Anwendung.

11

II. Das beklagte Land hat den Kläger bei der Einstellung der Stufe 4 der Entgeltgruppe 13 TV-L zugeordnet und diese Stufe der Vergütungsberechnung zugrunde gelegt. Das für eine korrigierende Rückstufung erforderliche Nichtvorliegen einer Tatbestandsvoraussetzung des § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L hat das beklagte Land nicht hinreichend dargelegt.

12

1. Bezüglich Eingruppierungen ist anerkannt, dass der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes grundsätzlich berechtigt ist, eine fehlerhafte, der Tätigkeit des Arbeitnehmers nicht entsprechende tarifliche Eingruppierung zu korrigieren (BAG 4. Juli 2012 - 4 AZR 673/10 - Rn. 19, BAGE 142, 271). Beruft sich der Arbeitnehmer auf die ihm zuvor als maßgebend mitgeteilte und der Vergütung zugrunde gelegte Vergütungsgruppe, muss der Arbeitgeber allerdings die objektive Fehlerhaftigkeit der bisher gewährten Vergütung darlegen und ggf. beweisen (BAG 20. März 2013 - 4 AZR 521/11 - Rn. 18; 15. Juni 2011 - 4 AZR 737/09 - Rn. 29). Dieser Darlegungslast wird genügt, wenn sich aus dessen Vorbringen - einschließlich des unstreitigen Sachverhaltes - ergibt, dass es jedenfalls an einer der tariflichen Voraussetzungen für die mitgeteilte Eingruppierung mangelt (vgl. BAG 4. Juli 2012 - 4 AZR 673/10 - aaO; 7. Mai 2008 - 4 AZR 206/07 - Rn. 27 f. mwN). Die objektive Fehlerhaftigkeit beinhaltet, dass sich der Arbeitgeber insoweit bei der Rechtsanwendung „geirrt“ hat, als er unzutreffende Tatsachen zugrunde gelegt und/oder eine objektiv unzutreffende rechtliche Bewertung vorgenommen hat (vgl. BAG 16. Februar 2000 - 4 AZR 62/99 - zu II 2 b aa (3) der Gründe, BAGE 93, 340). Diese Grundsätze der korrigierenden Rückgruppierung basieren auf der Erkenntnis, dass es sich bei der Eingruppierung nicht um einen konstitutiven rechtsgestaltenden Akt, sondern um einen Akt der Rechtsanwendung verbunden mit der Kundgabe einer Rechtsansicht handelt (vgl. BAG 11. September 2013 - 7 ABR 29/12 - Rn. 18; 24. Mai 2012 - 6 AZR 703/10 - Rn. 19, BAGE 142, 20; 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 50, BAGE 130, 286). Die Eingruppierung ist nicht in das Ermessen des Arbeitgebers gestellt (BAG 19. Oktober 2011 - 4 ABR 119/09 - Rn. 19).

13

2. Die Grundsätze der korrigierenden Rückgruppierung lassen sich auf die Stufenzuordnung im Sinne einer Rückstufung übertragen, wenn sich die Stufenzuordnung auf eine bloße Rechtsanwendung im Rahmen tariflicher Vorgaben beschränkt. Erlauben die tariflichen Regelungen dem Arbeitgeber bei der Stufenzuordnung hingegen ein rechtsgestaltendes Handeln, kommt eine einseitige korrigierende Rückstufung nicht in Betracht. Die Stufenzuordnung wird dann durch eine bewusste Entscheidung des Arbeitgebers und nicht mehr allein durch die Umsetzung tariflicher Vorgaben bestimmt.

14

3. In Bezug auf die Stufenzuordnung nach § 16 Abs. 2 TV-L ist demnach wie folgt zu unterscheiden:

15

a) Bei den in § 16 Abs. 2 Sätze 1 bis 3 TV-L geregelten Fällen der Stufenzuordnung handelt es sich um reine Rechtsanwendung. Der Arbeitgeber hat bei Beachtung der Protokollerklärung zu § 16 Abs. 2 TV-L zu prüfen, ob eine einschlägige Berufserfahrung von bestimmter Länge aus einem vorherigen Arbeitsverhältnis gegeben ist. Die Stufenzuordnung richtet sich ausschließlich nach dem Subsumtionsergebnis. Erweist sich die Stufenzuordnung nach § 16 Abs. 2 Sätze 1 bis 3 TV-L als fehlerhaft, weil der Subsumtion unzutreffende Tatsachen und/oder eine objektiv unzutreffende rechtliche Bewertung zugrunde lagen, kann der Arbeitgeber diese durch einseitige Rückstufung korrigieren.

16

b) Bei der Stufenzuordnung nach § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L treffen hingegen Rechtsanwendung und Rechtsgestaltung zusammen. Dementsprechend ist zu differenzieren.

17

aa) Erweist sich die Stufenzuordnung als fehlerhaft, weil der Arbeitgeber das Vorliegen einer der Tatbestandsvoraussetzungen fehlerhaft bejaht hat, kann er die Stufenzuordnung durch Rückstufung korrigieren.

18

(1) Die Stufenzuordnung nach § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L ist auf der Tatbestandsebene reine Rechtsanwendung. Bei den Merkmalen der bezweckten Deckung eines Personalbedarfs und der Förderlichkeit einer vorherigen beruflichen Tätigkeit handelt es sich um Tatbestandsvoraussetzungen (vgl. BAG 23. September 2010 - 6 AZR 174/09 - Rn. 15; zu § 21a Abs. 2 BMT-G vgl. BAG 26. Juni 2008 - 6 AZR 498/07 - Rn. 29; zu Nr. 3 Abs. 2 Satz 4 der Anlage D.12 zum TVöD-V vgl. BAG 12. September 2013 - 6 AZR 512/12 - Rn. 52; zu § 16 Abs. 2 Satz 6 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L vgl. BAG 21. November 2013 - 6 AZR 23/12 - Rn. 47; Sponer/Steinherr TV-L Stand Oktober 2009 § 16 Rn. 26; Breier/Dassau/Kiefer/Thivessen TV-L Stand August 2012 Teil B 1 § 16 Rn. 19; BeckOK TV-L/Felix Stand 1. März 2014 TV-L § 16 Rn. 23b; Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TV-L Stand Mai 2012 Teil II § 16 Rn. 56; Spelge in Groeger Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst 2. Aufl. Teil 8 Rn. 26). Erst wenn diese einschränkenden Voraussetzungen objektiv erfüllt sind, wird dem Arbeitgeber auf der Rechtsfolgenseite Ermessen eröffnet.

19

(2) Die Auffassung der Revision, wonach dem Arbeitgeber bereits auf der Tatbestandsebene des § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L „freies“ Ermessen eingeräumt werde, steht im Widerspruch zu Sinn und Zweck der Tarifnorm. Mit der Regelung soll erreicht werden, dass der Arbeitgeber etwaigen Personalgewinnungsschwierigkeiten flexibel begegnen kann (vgl. BAG 21. November 2013 - 6 AZR 23/12 - Rn. 47; 12. September 2013 - 6 AZR 512/12 - Rn. 52). Die Vorschrift schafft einen Rahmen, in dem der Arbeitgeber einen tariflich eröffneten Handlungsspielraum bzgl. der Attraktivität der Vergütung nutzen kann. Damit soll einerseits marktgerechte Flexibilität eröffnet werden, andererseits soll aber in Abgrenzung zur Gewährung übertariflicher Leistungen eine Objektivierung und Vereinheitlichung der Arbeitgeberpraxis erreicht werden. Anderenfalls wäre die Regelung sinnlos, da der Arbeitgeber - abgesehen von haushaltsrechtlichen Beschränkungen - nicht gehindert ist, übertarifliche Leistungen zu gewähren und einzelvertraglich zu vereinbaren. Könnte der Arbeitgeber frei bestimmen, ob zB eine frühere Tätigkeit „förderlich“ iSv. § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L ist, wäre kein tariflicher Maßstab mehr zu wahren.

20

Gegen ein freies Ermessen des Arbeitgebers auf Tatbestandsebene spricht zudem, dass der öffentliche Arbeitgeber bei der Anerkennung von förderlichen Zeiten dem Haushaltsgrundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit verpflichtet ist. Demnach sind objektiv nachvollziehbare Gründe für eine Anwendung des § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L notwendig (vgl. Steuernagel ZMV 2013, 25). Müssten schon die Tatbestandsvoraussetzungen nicht objektiv erfüllt sein, wäre ein praktischer Anwendungsbereich für die Tarifnorm kaum eröffnet. Der Arbeitgeber müsste eine Stufenzuordnung nach § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L dann wie eine übertarifliche Vergütungsabrede rechtfertigen.

21

bb) Auf der Rechtsfolgenseite handelt es sich bei der Stufenzuordnung nach § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L demgegenüber um Rechtsgestaltung, die der Arbeitgeber nicht durch eine Rückstufung einseitig verändern kann. Dem Arbeitgeber wird hier Ermessen eingeräumt. Es kann dahinstehen, ob es sich dabei um freies oder billiges Ermessen handelt (vgl. BAG 23. September 2010 - 6 AZR 174/09 - Rn. 17). Jedenfalls wird die Stufenzuordnung durch einen Gestaltungsakt des Arbeitgebers und nicht durch bloßen Tarifvollzug bestimmt. Im Umfang der Ermessensausübung ist daher eine einseitige korrigierende Rückstufung nicht zulässig.

22

4. Will der Arbeitgeber die durch sein Ermessen bestimmte Stufenzuordnung verändern, so muss er im Regelfall mit dem betroffenen Arbeitnehmer eine entsprechende Vereinbarung treffen oder die beabsichtigte Änderung im Wege der Änderungskündigung durchsetzen, denn der Arbeitnehmer hat meist einen vertraglichen Anspruch auf die Vergütung nach der vorgenommenen Stufenzuordnung.

23

a) Hierbei handelt es sich um keine einzelvertragliche Vereinbarung einer übertariflichen Vergütung. Die Ausübung des Ermessens nach § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L ist Teil der Tarifanwendung.

24

b) Das Ermessen wird regelmäßig durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung ausgeübt. Hierzu bedarf es keiner Form, die Ausübung ist also auch durch schlüssiges Verhalten möglich (vgl. zu § 315 Abs. 2 BGB MüKoBGB/Würdinger 6. Aufl. § 315 Rn. 34 mwN). Tatsächlichem Verhalten des Arbeitgebers kann eine konkludente Willenserklärung entnommen werden, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann(vgl. BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 - Rn. 60; 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11 - Rn. 56, BAGE 141, 222). Ob in einem tatsächlichen Handeln eine konkludente Willenserklärung zu erblicken ist, muss danach beurteilt werden, inwieweit der Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durfte (vgl. BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 - Rn. 61; 28. Mai 2008 - 10 AZR 274/07 - Rn. 15).

25

c) Im Falle einer Stufenzuordnung nach § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L stellt die bloße Lohnzahlung in Höhe einer bestimmten Entgeltstufe regelmäßig ein konkludentes Angebot des Arbeitgebers auf entsprechende Vergütung dar, die der Arbeitnehmer, der seine Arbeitsleistung erbringt und diese Vergütung entgegennimmt, konkludent annimmt. Damit erhält er einen vertraglichen Anspruch auf die Bezahlung nach dieser Entgeltstufe. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber tariflich verpflichtet ist, eine Stufenzuordnung vorzunehmen. Erhält der Arbeitnehmer wiederholt eine bestimmte Vergütung ausgezahlt, darf er regelmäßig nach objektivem Empfängerhorizont davon ausgehen, der Arbeitgeber habe ihn verbindlich der entsprechenden Entgeltstufe zugeordnet. Interne Verwaltungsabläufe des Arbeitgebers sind dabei ohne Bedeutung, wenn sie sich der Kenntnis des Arbeitnehmers entziehen. Entgegen der Auffassung der Revision macht es keinen Unterschied, ob eine Stufenzuordnung auf einer fehlerhaften verwaltungstechnischen Sachbearbeitung oder einer bewussten Entscheidung durch befugte Funktionsträger beruht. Aus Sicht des Arbeitnehmers ist die faktisch erfolgte und durch die Zahlung belegte Stufenzuordnung maßgeblich. Entscheidend ist, dass der Arbeitnehmer bei Anwendung der ihm zumutbaren Sorgfalt annehmen durfte, es handle sich um eine Willenserklärung des Arbeitgebers (vgl. Brox/Walker BGB AT 37. Aufl. Rn. 85, 137). Auf die Kenntnis des Arbeitgebers kommt es, anders als bei der von der Revision genannten Regelung des § 15 Abs. 5 TzBfG, nicht an. Anderes kann nur gelten, wenn der Arbeitnehmer von Kompetenzüberschreitungen oder Verwaltungsfehlern wusste und der vorgenommenen Stufenzuordnung deshalb keinen Bindungswillen beimessen durfte.

26

5. Im vorliegenden Fall hat sich das beklagte Land nicht auf eine Anfechtung der Stufenzuordnung oder auf deren Änderung durch eine Änderungskündigung berufen, sondern auf die Wirksamkeit einer korrigierenden Rückstufung. Die hierfür erforderliche objektive Fehlerhaftigkeit der Stufenzuordnung ist jedoch nicht hinreichend dargelegt.

27

a) Für die Wirksamkeit der korrigierenden Rückstufung ist - wie ausgeführt - allein maßgeblich, dass eine der objektiven Tatbestandsvoraussetzungen der nach § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L vorgenommenen Stufenzuordnung nicht gegeben ist. Die Rückstufung kann daher für sich genommen nicht mit einer Kompetenzüberschreitung oder einem Arbeitsfehler eines Sachbearbeiters begründet werden.

28

b) Eine Einstellung zur Deckung des Personalbedarfs iSv. § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L setzt voraus, dass der Personalbedarf sonst quantitativ oder qualitativ nicht hinreichend gedeckt werden kann (BAG 21. November 2013 - 6 AZR 23/12 - Rn. 47 mwN). Dies kann im Schuldienst bei einem sog. „Mangelfach“ der Fall sein. Der Sachvortrag des beklagten Landes dazu ist aber unzureichend, weil der Kläger nicht nur für das Fach Betriebswirtschaftslehre, sondern auch für das Fach Datenverarbeitung eingestellt wurde. Zu einem fehlenden Personalgewinnungsbedarf für Lehrer dieses Fachs verhält sich der Sachvortrag des beklagten Landes nicht.

29

c) Die ursprüngliche Stufenzuordnung ist auch nicht deshalb fehlerhaft, weil der Kläger bei der Einstellung nicht über förderliche Vorbeschäftigungszeiten verfügte. Im Gegensatz zur Auffassung des beklagten Landes sind im Rahmen von § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L nicht nur Zeiten zu berücksichtigen, die nach Ablegung des für die Einstellung maßgeblichen Ausbildungsabschlusses - hier des Zweiten Staatsexamens - zurückgelegt worden sind. Diese Sichtweise entspricht nicht den tariflichen Regelungen.

30

aa) § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L dient dazu, Berufserfahrung zu berücksichtigen, die dem Arbeitnehmer und damit auch seinem Arbeitgeber in der Tätigkeit, für die er neu eingestellt wurde, zugutekommt(vgl. BAG 19. Dezember 2013 - 6 AZR 94/12 - Rn. 58; 21. November 2013 - 6 AZR 23/12 - Rn. 62 ). Inhaltlich kommen als förderliche Zeiten in erster Linie gleichartige und gleichwertige Tätigkeiten, die der Arbeitnehmer bei einem anderen öffentlichen oder privaten Arbeitgeber ausgeübt hat, in Betracht. Sie können insbesondere vorliegen, wenn die frühere berufliche Tätigkeit mit der auszuübenden Tätigkeit in sachlichem Zusammenhang steht und die dabei erworbenen Kenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen für die Erfüllung der auszuübenden Tätigkeit offenkundig von Nutzen sind (vgl. Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TV-L Stand Mai 2012 Teil II § 16 Rn. 58; Breier/Dassau/Kiefer/Thivessen TV-L Stand August 2012 Teil B 1 § 16 Rn. 24; Zettl ZMV 2010, 173; zur Anlehnung dieser Definition an das Verständnis des Begriffs der „förderlichen Tätigkeit“ in § 10 Satz 1 Nr. 2 BeamtVG vgl. Spelge in Groeger Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst 2. Aufl. Teil 8 Rn. 29; Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV Stand Februar 2010 E § 16 Rn. 27). Auch eine selbständige Tätigkeit kann demnach eine förderliche berufliche Tätigkeit iSd. § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L sein(Steuernagel ZMV 2013, 25, 26; Zettl aaO; Bredemeier/Neffke/Zimmermann TVöD/TV-L 4. Aufl. § 16 Rn. 20). Die vorherige förderliche Tätigkeit muss nicht unmittelbar vor der Einstellung verrichtet worden sein (vgl. Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese aaO Rn. 59; Breier/Dassau/Kiefer/Thivessen aaO Rn. 23).

31

bb) Der Begriff der „förderlichen Tätigkeit“ iSv. § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L ist damit weiter als der Begriff der „einschlägigen Berufserfahrung“ iSv. § 16 Abs. 2 Sätze 2 und 3 TV-L(vgl. Howald öAT 2012, 51; Spengler in Burger TVöD/TV-L 2. Aufl. § 16 Rn. 11). Einschlägige Berufserfahrung ist nach der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 16 Abs. 2 TV-L eine berufliche Erfahrung in der übertragenen oder einer auf die Aufgabe bezogenen entsprechenden Tätigkeit. Um einschlägige Berufserfahrung handelt es sich demnach, wenn die frühere Tätigkeit im Wesentlichen unverändert fortgesetzt wird oder zumindest gleichartig war. Das setzt grundsätzlich voraus, dass der Beschäftigte die Berufserfahrung in einer Tätigkeit erlangt hat, die in ihrer eingruppierungsrechtlichen Wertigkeit der Tätigkeit entspricht, die er nach seiner Einstellung auszuüben hat (vgl. BAG 27. März 2014 - 6 AZR 571/12 - Rn. 17; 21. November 2013 - 6 AZR 23/12 - Rn. 45). Dabei kommt es nicht auf die formale Bewertung der Tätigkeit durch den Arbeitgeber, sondern auf die entgeltrechtlich zutreffende Bewertung an (vgl. BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 964/11 - Rn. 20). Demgegenüber verlangt eine förderliche Tätigkeit nur eine Nützlichkeit für die auszuübende Tätigkeit, ohne dass es auf die eingruppierungsmäßige Gleichwertigkeit der beruflichen Tätigkeiten ankommt. Auch eine geringer oder anders qualifizierte berufliche Tätigkeit kann in diesem Sinne nützlich sein.

32

cc) § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L setzt entgegen der Ansicht der Revision damit nicht voraus, dass die förderlichen Tätigkeiten nach dem für die Einstellung maßgeblichen Ausbildungsabschluss absolviert wurden. Die berufliche Tätigkeit des Klägers in der Privatwirtschaft bis zum Jahre 2007 ist im Rahmen von § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L berücksichtigungsfähig. Dass es sich dabei um für die spätere Lehrtätigkeit nützliche Tätigkeiten handelt, wird vom beklagten Land nicht in Abrede gestellt und ist durch das Schreiben des Schulleiters vom 7. Juli 2010 hinreichend belegt. Es kann hier deshalb unentschieden bleiben, ob und ggf. welche Ausbildungs- und Studienzeiten als förderliche Tätigkeiten anerkannt werden können.

33

III. Das beklagte Land hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.

        

    Fischermeier    

        

    Spelge    

        

    Krumbiegel    

        

        

        

    Augat    

        

    W. Kreis     

                 

Tenor

1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 16. Januar 2009 - 7 Sa 75/08 - teilweise aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 9. Juli 2008 - 14 Ca 894/08 - teilweise abgeändert und insgesamt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass das beklagte Land verpflichtet ist, die Klägerin mit Wirkung ab Juni 2007 unter Berücksichtigung von § 20 TVÜ-Länder aus Entgeltgruppe 13 Stufe 5 TV-L zu vergüten.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Im Übrigen werden die Berufung und die Revision zurückgewiesen.

4. Das beklagte Land hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Berücksichtigung von Beschäftigungszeiten aus einem vorherigen Arbeitsverhältnis bei der Stufenzuordnung im Entgeltsystem des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L).

2

Die Klägerin ist ausgebildete Lehrerin und arbeitete über 20 Jahre in ihrem Beruf, zuletzt beim Internationalen Bund in dessen Bildungszentrum St. Seit dem 18. Dezember 2006 ist sie für das beklagte Land als Lehrerin an der Gewerblichen Schule H in St tätig. Auf das mit Arbeitsvertrag vom 13. Dezember 2006 begründete Arbeitsverhältnis findet kraft beiderseitiger Tarifbindung der TV-L Anwendung. Die Einstellung der Klägerin erfolgte zur Deckung des durch den Tod eines an der Schule H beschäftigten Lehrers im Oktober 2006 eingetretenen Personalbedarfs. Die Klägerin bewarb sich am 21. November 2006 und hatte am 28. November 2006 ein Vorstellungsgespräch. Am 6. Dezember 2006 teilte ihr der zuständige Personalreferent des Regierungspräsidiums auf ihre Bitte vom 1. Dezember 2006 zum Zwecke des Gehaltsvergleichs nach Rücksprache mit dem Landesamt für Bezüge und Versorgung (LBV) eine Gehaltspanne von 3.668,89 Euro bis 3.994,96 Euro brutto mit. Genaueres könne er wegen des neuen TV-L nicht angeben, aber das sei sicher. Die Klägerin könne jetzt ihr bisheriges Arbeitsverhältnis kündigen. Daraufhin kündigte die Klägerin noch am selben Tag ihr Arbeitsverhältnis. Im Arbeitsvertrag mit dem beklagten Land ist eine Vergütung nach der Entgeltgruppe E 13 vereinbart.

3

Im Zeitpunkt der Einstellung der Klägerin regelte § 16 TV-L die Stufenzuordnung wie folgt:

        

„...   

        

(2) 1Bei der Einstellung werden die Beschäftigten der Stufe 1 zugeordnet, sofern keine einschlägige Berufserfahrung vorliegt. 2Verfügen Beschäftigte über eine einschlägige Berufserfahrung von mindestens einem Jahr aus einem vorherigen befristeten oder unbefristeten Arbeitsverhältnis zum selben Arbeitgeber, erfolgt die Stufenzuordnung unter Anrechnung der Zeiten der einschlägigen Berufserfahrung aus diesem vorherigen Arbeitsverhältnis. 3Ist die einschlägige Berufserfahrung von mindestens einem Jahr in einem Arbeitsverhältnis zu einem anderen Arbeitgeber erworben worden, erfolgt die Einstellung in die Stufe 2, beziehungsweise - bei Einstellung nach dem 31. Januar 2010 und Vorliegen einer einschlägigen Berufserfahrung von mindestens drei Jahren - in Stufe 3. 4Unabhängig davon kann der Arbeitgeber bei Neueinstellungen zur Deckung des Personalbedarfs Zeiten einer vorherigen beruflichen Tätigkeit ganz oder teilweise für die Stufenzuordnung berücksichtigen, wenn diese Tätigkeit für die vorgesehene Tätigkeit förderlich ist.

        

Protokollerklärungen zu § 16 Absatz 2:           

        

1.    

Einschlägige Berufserfahrung ist eine berufliche Erfahrung in der übertragenen oder einer auf die Aufgabe bezogen entsprechenden Tätigkeit.

        

…“    

4

Das Finanzministerium des beklagten Landes hat in den Durchführungshinweisen zu Abschnitt III des TV-L unter dem 27. November 2006 (Az.: 1-0341.0/22) unter 16.2.6 bestimmt, dass von der Regelung in § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L nur mit Zustimmung des Finanzministeriums Gebrauch gemacht werden könne.

5

Das beklagte Land ordnete die Klägerin der Stufe 2 der Entgeltgruppe 13 TV-L zu und zahlte ihr die daraus resultierende Bruttomonatsvergütung von 3.058,00 Euro.

6

Die Klägerin beanstandete mündlich die Höhe der ihr gezahlten Vergütung. Der Leiter der Schule H bat mit Schreiben vom 23. April 2007 darum, die Klägerin der Stufe 3 bzw. 4 ihrer Entgeltgruppe zuzuordnen. Mit Schreiben vom 12. Juni 2007 wandte sich der Bezirkspersonalrat an das Regierungspräsidium und teilte mit, dass die Klägerin sich mit der Bitte an ihn gewandt habe, ihre Stufenzuordnung zu überprüfen. Er schloss mit den Worten „Der BPR bittet aus den genannten Gründen die Einstufung zu überprüfen und Frau S … eine Einstufung in Gruppe 4 zu gewähren“. Mit Anwaltsschreiben vom 27. Dezember 2007 machte die Klägerin den Vergütungsanspruch aus der Stufe 5 ihrer Entgeltgruppe schriftlich geltend.

7

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Äußerung des Personalreferenten im Gespräch vom 6. Dezember 2006 über die zu erzielende Gehaltsspanne sei dahin zu verstehen, dass sie einer Vergütungsstufe zugeordnet werden sollte, die möglichst die ihr genannten Beträge hergebe. Dabei könne es sich nur um die Stufen 4 oder 5 der Entgeltgruppe 13 handeln. Jedenfalls erfülle sie die Voraussetzungen des § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L. Darum seien die festgestellten erforderlichen Zeiten bei der Stufenzuordnung zu berücksichtigen. Alles andere entspreche in Fällen wie dem vorliegenden, in dem die Höhe des Verdienstes für den Arbeitgeberwechsel von Bedeutung gewesen sei, nicht billigem Ermessen.

8

Die Klägerin hat beantragt

        

festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, die Klägerin mit Wirkung vom 18. Dezember 2006 aus der Entgeltgruppe 13 Stufe 5, hilfsweise 4, hilfsweise 3 zu vergüten.

9

Das beklagte Land stützt seinen Klageabweisungsantrag darauf, dass Zeiten einschlägiger Berufserfahrung nicht gleichzeitig als förderliche Zeit iSv. § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L angerechnet werden könnten. Aus § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L ergebe sich selbst bei Erfüllung der Voraussetzungen dieser Norm für die Beschäftigten kein tariflicher Anspruch auf Berücksichtigung solcher Zeiten bei der Stufenzuordnung. Vielmehr komme dem Arbeitgeber insoweit ein einseitiges Bestimmungsrecht zu.

10

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Allerdings erhält sie seit Dezember 2008 eine Vergütung aus der Stufe 3 ihrer Entgeltgruppe. Insoweit haben die Parteien den Rechtsstreit in der Revisionsinstanz für erledigt erklärt.

Entscheidungsgründe

11

Die Revision ist überwiegend begründet.

12

I. Das beklagte Land ist verpflichtet, das ihm durch § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L eröffnete Ermessen zugunsten der Klägerin auszuüben und diese mit Wirkung ab Juni 2007 der Stufe 5 der Entgeltgruppe 13 zuzuordnen und sie unter Berücksichtigung des § 20 des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts(TVÜ-Länder) aus dieser Stufe zu vergüten. Der für die davor liegende Zeit bestehende Anspruch der Klägerin auf eine solche Vergütung ist gemäß § 37 TV-L verfallen.

13

1. Die Klägerin hat keinen vertraglichen Anspruch auf eine übertarifliche Stufenzuordnung zu der Stufe 3 oder einer höheren Stufe der Entgeltgruppe 13. Der zuständige Personalreferent hat der Klägerin in dem Gespräch vom 6. Dezember 2006 keine Vergütung aus einer bestimmten Stufe zugesagt, sondern lediglich nach Rücksprache mit dem LBV eine Gehaltsspanne genannt, die mit den Stufen der Entgelttabelle des TV-L auch unter Berücksichtigung der Vorschrift des § 20 Abs. 1 TVÜ-Länder nicht korrespondiert.

14

2. Die Klägerin hat jedoch aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls einen Rechtsanspruch auf die Ausübung des durch § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L eröffneten Ermessens durch das beklagte Land dahin, dass dieses sie rückwirkend für die Zeit seit Juni 2007 der Stufe 5 ihrer Entgeltgruppe zuordnet.

15

a) Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L sind erfüllt. Das Landesarbeitsgericht hat in Anwendung der Rechtsprechung des Senats zu den Voraussetzungen des Begriffs „zur Deckung des Personalbedarfs“ in § 21a Abs. 2 BMT-G(26. Juni 2008 - 6 AZR 498/07 - Rn. 29, AP BMT-G II § 6 Nr. 2 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 7 Nr. 2) festgestellt, dass die Klägerin zur Deckung eines solchen Bedarfs eingestellt worden ist. Es hat ferner angenommen, dass die frühere berufliche Tätigkeit der Klägerin förderlich für ihre aktuelle Tätigkeit ist. Das beklagte Land hat dies nicht mit Gegenrügen angegriffen.

16

b) Entgegen der Auffassung des beklagten Landes begehrt die Klägerin keine unzulässige doppelte Berücksichtigung von Zeiten einschlägiger Berufserfahrung. Bei der Zuordnung der Klägerin zur Stufe 2 ihrer Entgeltgruppe ist lediglich ein Jahr ihrer mehr als 20-jährigen Berufserfahrung berücksichtigt worden. § 16 Abs. 2 Satz 3 TV-L hindert die Berücksichtigung der nicht anerkannten Berufsjahre nicht. Im Übrigen dürfte diese Vorschrift auch einer abermaligen Berücksichtigung des einen Jahres bei der Entscheidung gem. § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L nicht entgegenstehen, denn Satz 4 gilt ausdrücklich „unabhängig davon“, dh. unabhängig von Satz 3 (aA Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand August 2010 § 16 (VKA) Rn. 41 für den wortgleichen § 16 Abs. 2 Satz 3 TVöD (VKA); Assheuer TV-L 2. Aufl. § 16 Rn. 42, der nur Tätigkeiten berücksichtigen will, die nicht bereits als einschlägige Berufserfahrung berücksichtigt werden können).

17

c) Es kann dahinstehen, ob § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L auf der Rechtsfolgenseite dem Arbeitgeber ein billiges Ermessen nach § 315 BGB eröffnet(in diesem Sinn BeckOK B/B/M/S/Felix TV-L § 16 Rn. 22; für die Vorweggewährung von Lebensaltersstufen zur Deckung des Personalbedarfs in § 27 Abschnitt C BAT Senat 31. Januar 2002 - 6 AZR 508/01 - EzBAT BAT § 27 Abschnitt A-VKA Nr. 7; 26. Mai 1994 - 6 AZR 955/93 - AP BAT § 27 Nr. 5 = EzBAT BAT § 27 Abschnitt C Nr. 2)oder ob dieser bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen der Norm in der Entscheidung frei ist, bei Neueinstellungen von § 16 Abs. 2 Satz 1 bis 3 TV-L abweichende Stufenzuordnungen vorzunehmen(vgl. BVerwG 13. Oktober 2009 - 6 P 15.08 - Rn. 39, EzTöD 200 TV-L § 16 Stufenzuordnung Nr. 5; Fieberg GKÖD Stand Juli 2010 § 16 TVöD/TV-L Rn. 30; Bredemeier/Neffke/Neffke TVöD/TV-L § 16 Rn. 22). Aufgrund der Äußerungen des Personalreferenten in dem Gespräch vom 6. Dezember 2006 war allein die Zuordnung der Klägerin zur Stufe 5 ihrer Entgeltgruppe ermessensfehlerfrei. Eine tarifgerechte Vergütung in der in diesem Gespräch zugesagten Höhe war nur durch eine derartige Ausübung des Ermessens möglich.

18

aa) Am 1. Dezember 2006 hatte die Klägerin telefonisch um Mitteilung der zu erwartenden Vergütungshöhe gebeten. Nach Rücksprache mit dem LBV hatte ihr der Personalreferent am 6. Dezember 2006 eine Gehaltsspanne von 3.668,89 Euro bis 3.994,96 Euro brutto mitgeteilt. Genaueres könne er wegen des neuen TV-L nicht sagen, aber das sei sicher. Die Klägerin könne jetzt ihr bisheriges Arbeitsverhältnis kündigen. Das beklagte Land hat also die Klägerin unter Zusage einer bestimmten Gehaltsspanne ausdrücklich zur Kündigung ihres bisherigen Arbeitsverhältnisses veranlasst, um seinen Personalbedarf durch Einstellung der Klägerin zu decken. Tatsächlich war aufgrund der Regelung in § 16 Abs. 2 Satz 1 bis 3 TV-L nur eine Zuordnung der Klägerin zur Stufe 2 der Entgeltgruppe 13 und damit eine monatliche Vergütung von 3.058,00 Euro brutto möglich, die die auf der Auskunft des LBV basierende zugesagte Gehaltsspanne deutlich unterschritt.

19

bb) Die aufgrund dieser besonderen Umstände des Einzelfalls bestehende berechtigte Gehaltserwartung der Klägerin war tarifgerecht nur durch deren Zuordnung zur Entgeltstufe 5 ihrer Entgeltgruppe auf Grundlage der Bestimmung in § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L zu erfüllen. Es blieb darum aus von den Arbeitsgerichten nachprüfbaren Rechtsgründen für eine Ermessensentscheidung des beklagten Landes kein Raum mehr. In dieser besonderen Situation hatte die Klägerin darum nicht nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung, sondern einen Rechtsanspruch auf die Ausübung des Ermessens dahin, dass sie der Stufe 5 ihrer Entgeltgruppe zugeordnet wurde. Erst aus dieser Stufe erzielte sie - unter Berücksichtigung des § 20 Abs. 1 TVÜ-Länder - mit 4.018,00 Euro brutto monatlich ein Entgelt, das die ihr zugesagte Gehaltsspanne nicht unterschritt. Das beklagte Land war verpflichtet, diese einzig ermessensfehlerfreie Entscheidung zu treffen (vgl. zu dieser Rechtsfolge einer Ermessensreduzierung auf Null BVerwG 18. August 1960 - I C 42.59 - BVerwGE 11, 95, 97; BGH 26. April 1979 - III ZR 20/78 - zu III 4 der Gründe, MDR 1980, 127).

20

cc) Der Vorbehalt in 16.2.6 der Durchführungshinweise zu Abschnitt III des TV-L vom 27. November 2006, von der Regelung des § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L nur mit Zustimmung des Finanzministers Gebrauch machen zu können, steht dem nicht entgegen. Dieser verwaltungsinterne öffentlich-rechtliche Zustimmungsvorbehalt entfaltet im Arbeitsverhältnis der Klägerin keine unmittelbare Wirkung.

21

3. Der Anspruch der Klägerin auf eine Zuordnung zu der Stufe 5 ihrer Entgeltgruppe und Zahlung der sich daraus ergebenden Vergütung ist für die Zeit seit ihrer Einstellung bis einschließlich Mai 2007 verfallen. Darauf hat bereits das Landesarbeitsgericht hingewiesen.

22

a) Die Schreiben des Schulleiters vom 23. April 2007 und des Bezirkspersonalrats vom 12. Juni 2007 genügen den Anforderungen des § 37 Abs. 1 Satz 1 TV-L nicht. Danach verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb von sechs Monaten von den Beschäftigten oder dem Arbeitgeber schriftlich geltend gemacht werden. Geltendmachungen durch Dritte wahren die Frist des § 37 Abs. 1 Satz 1 TV-L also nur, wenn diese erkennbar in Vollmacht für den Beschäftigten handeln(Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TV-L Stand August 2010 § 37 Rn. 175). Das ist bei den Schreiben vom 23. April 2007 und vom 12. Juni 2007 nicht der Fall. Sowohl der Schulleiter als auch der Bezirkspersonalrat haben nicht für die Klägerin, sondern für die Schule bzw. das Vertretungsgremium selbst gehandelt. Es kann daher dahinstehen, ob der Bezirkspersonalrat wegen seiner kollektivrechtlichen Aufgaben überhaupt befugt sein kann, Forderungen eines Beschäftigten vertretungsweise gegenüber dem Arbeitgeber zur Wahrung tarifvertraglicher Ausschlussfristen geltend zu machen (offengelassen auch von BAG 5. April 1995 - 5 AZR 961/93 - zu 2 b der Gründe, AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 130 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 111).

23

b) Das Geltendmachungsschreiben des Bevollmächtigten der Klägerin vom 27. Dezember 2007 wahrt die Frist des § 37 TV-L erst für die Zeit ab Juni 2007.

24

II. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91a, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

25

1. Dem beklagten Land waren die Kosten auch insoweit aufzuerlegen, als der Rechtsstreit teilweise erledigt ist. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Klägerin von Beginn des Arbeitsverhältnisses die höchste Stufe ihrer Entgeltgruppe zustand.

26

2. Zur Ermittlung der Kostenquote war ein fiktiver, den gesamten Streitgegenstand abbildender Streitwert zu bilden. Dabei waren für jede Instanz bezogen auf den Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung der von der Feststellungsklage umfasste, vergangenheitsbezogene Zeitraum einschließlich der eingeklagten Rückstände einerseits und der zukunftsgerichtete Teil der Klage andererseits zu berücksichtigen. Letzterer war wegen der Ungewissheit der künftigen Entwicklung in Anlehnung an § 42 Abs. 3 Satz 2 GKG mit dem 36-fachen der begehrten Vergütungsdifferenz zu bewerten. Ausgehend von dieser Berechnungsweise ist die Klägerin in allen Instanzen zu weniger als 10 % unterlegen. Ihre Zuvielforderung war damit verhältnismäßig geringfügig iSd. § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO(Hüßtege in Thomas/Putzo 30. Aufl. § 92 Rn. 8; zweifelnd Zöller/Herget ZPO 27. Aufl. § 92 Rn. 10 mwN zum Streitstand; für eine Würdigung nach den Umständen des Einzelfalls MünchKommZPO/Giebel 3. Aufl. § 92 Rn. 17). Höhere Kosten sind wegen der Deckelung des Streitwerts durch § 42 Abs. 3 Satz 2 iVm. § 42 Abs. 4 Satz 1 Halbs. 2 GKG nicht angefallen.

        

    Fischermeier    

        

    Brühler    

        

    Spelge    

        

        

        

    B. Stang    

        

    Augat    

                 

Tenor

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 20. April 2016 - 11 Sa 698/15 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Stufenzuordnung der Klägerin im Zeitraum vom 2. Juli 2011 bis zum 31. Dezember 2012.

2

Nach einer Tätigkeit als Ärztin beim Landkreis D wurde die Klägerin zum 1. September 2000 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten als ärztliche Mitarbeiterin im Sozialmedizinischen Dienst eingestellt. Auf das Arbeitsverhältnis fand der Knappschafts-Angestelltentarifvertrag (KnAT) Anwendung. Demnach war die Klägerin in Vergütungsgruppe Ib KnAT eingruppiert.

3

Am 16. Oktober 2002 wurde die Klägerin als Fachärztin für Innere Medizin anerkannt.

4

Auf der Grundlage eines Schreibens des Landratsamts D vom 17. Februar 2004 erstellte die Beklagte einen Vermerk, der auszugsweise wie folgt lautet:

        

Festsetzung BWA-Termin

        

Frau Dr. M ist seit dem 01.09.2000 als ärztliche Mitarbeiterin beim SMD M beschäftigt. Sie erhält Bezüge der Vergütungsgruppe I b KnAT.

        

Die Vergütungsgruppe I a Fallgruppe 4 des Teils I A der Anlage 1 a zum KnAT ist geöffnet für Fachärzte mit entsprechender Tätigkeit nach achtjähriger ärztlicher Tätigkeit in Vergütungsgruppe I b. Aus der uns vorliegenden Bescheinigung vom Landratsamt D geht hervor, dass Frau Dr. M in der Zeit vom 01.05.1997 bis 30.06.1998 in Vergütungsgruppe I b Fallgruppe 7 BAT eingruppiert war. Diese Zeit ist auf den achtjährigen Bewährungsaufstieg nach Vergütungsgruppe I a KnAT anzurechnen.

        

Als möglicher BWA-Termin ergibt sich der 02.07.2007.“

5

Dieser „BWA-Termin“ wurde am 10. März 2004 durch eine Verfügung festgesetzt. Der Vorgang wurde zur Personalakte der Klägerin genommen.

6

Ab dem 1. Januar 2005 wurde der Klägerin zunächst probeweise die Stelle der ärztlichen Leiterin des Sozialmedizinischen Dienstes M übertragen. Mit Wirkung zum 1. Juli 2005 wurde sie dauerhaft zur Leiterin bestellt.

7

Seit dem 1. Januar 2010 findet auf das Arbeitsverhältnis der Tarifvertrag für Ärztinnen und Ärzte in den Sozialmedizinischen Dienststellen der Deutschen Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See (TV-Ärzte-SMD/DRV KBS) vom 8. Juli 2010 Anwendung. In dem Tarifvertrag zur Überleitung der Ärztinnen und Ärzte in den Sozialmedizinischen Dienststellen der Deutschen Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See (TVÜ-Ärzte-SMD/DRV KBS) vom 8. Juli 2010 heißt es auszugsweise:

        

§ 4   

        

Zuordnung der Ärztinnen und Ärzte

        

(1)     

Die Ärztinnen und Ärzte werden derjenigen Entgeltgruppe und Stufe (§ 16, 19 TV-Ärzte-SMD/DRV KBS) zugeordnet, die sie erreicht hätten, wenn die Entgelttabelle für Ärztinnen und Ärzte bereits seit Beginn ihrer Zugehörigkeit zu der für sie maßgebenden Entgeltgruppe gegolten hätte.

        

(2)     

1Für die Stufenfindung bei der Überleitung zählen die bisher anerkannten Zeiten im jetzigen Arbeitsverhältnis zu demselben Arbeitgeber. 2Zeiten ärztlicher Tätigkeit bei anderen Arbeitgebern und Zeiten als Ärztin/Arzt im Praktikum sind bei der Stufenfindung nach § 19 TV-Ärzte-SMD/DRV KBS zu berücksichtigen.“

8

§ 16 TV-Ärzte-SMD/DRV KBS lautet:

        

§ 16 

        

Eingruppierung

        

Ärztinnen und Ärzte sind wie folgt eingruppiert:

        

a)    

Entgeltgruppe I:

                 

Ärztin/Arzt mit entsprechender Tätigkeit

        

b)    

Entgeltgruppe II:

                 

Fachärztin/Facharzt mit entsprechender Tätigkeit

        

c)    

Entgeltgruppe III:

                 

Fachärztin/Facharzt mit entsprechender Tätigkeit und mit Zusatzqualifikation Sozialmedizin

        

d)    

Entgeltgruppe IV:

                 

Fachärztin/Facharzt und gleichzeitig ständige Vertreterin/ständiger Vertreter der Leiterin/des Leiters einer Sozialmedizinischen Dienststelle

        

e)    

Entgeltgruppe V:

                 

Leiterin/Leiter einer Sozialmedizinischen Dienststelle“

9

In § 19 Abs. 1 TV-Ärzte-SMD/DRV KBS hieß es in der bis zum 31. Dezember 2012 maßgeblichen Fassung des Änderungstarifvertrags Nr. 2 vom 1. November 2012 (aF):

        

§ 19 

        

Stufen der Entgelttabelle

        

(1)     

Ärztinnen und Ärzte erreichen die jeweils nächste Stufe - in Abhängigkeit von ihrer Leistung gemäß § 20 Abs. 2 - nach den Zeiten einer Tätigkeit innerhalb derselben Entgeltgruppe bei ihrem Arbeitgeber (Stufenlaufzeit) und zwar in

                 

a)    

Entgeltgruppe I

                          

Stufe 2:

nach einjähriger ärztlicher Tätigkeit

                          

Stufe 3:

nach zweijähriger ärztlicher Tätigkeit

                          

Stufe 4:

nach dreijähriger ärztlicher Tätigkeit

                          

Stufe 5:

nach vierjähriger ärztlicher Tätigkeit

                 

b)    

Entgeltgruppe II

                          

Stufe 2:

nach dreijähriger fachärztlicher Tätigkeit

                          

Stufe 3:

nach sechsjähriger fachärztlicher Tätigkeit

                          

Stufe 4:

nach achtjähriger fachärztlicher Tätigkeit

                 

c)    

Entgeltgruppe III

                          

Stufe 2:

nach dreijähriger fachärztlicher Tätigkeit

                          

Stufe 3:

nach sechsjähriger fachärztlicher Tätigkeit

                          

Stufe 4:

nach achtjähriger fachärztlicher Tätigkeit

                 

d)    

Entgeltgruppe IV

                          

Stufe 2:

nach vierjähriger fachärztlicher Tätigkeit

                          

Stufe 3:

nach achtjähriger fachärztlicher Tätigkeit

                          

Stufe 4:

nach zwölfjähriger fachärztlicher Tätigkeit

                 

e)    

Entgeltgruppe V

                          

Stufe 2:

nach vierjähriger fachärztlicher Tätigkeit

                          

Stufe 3:

nach achtjähriger fachärztlicher Tätigkeit

                          

Stufe 4:

nach zwölfjähriger fachärztlicher Tätigkeit“

10

§ 19 Abs. 1 TV-Ärzte-SMD/DRV KBS wurde durch den Änderungstarifvertrag Nr. 3 vom 20. Dezember 2013 mit Wirkung ab dem 1. Januar 2013 geändert. Dies bezog sich auf die Stufenlaufzeiten und die Stufenanzahl der Entgeltgruppen II bis V. Für die Entgeltgruppe V sind in § 19 Abs. 1 Buchst. e TV-Ärzte-SMD/DRV KBS nF nunmehr fünf Stufen vorgesehen, wobei die Stufe 2 nach dreijähriger, die Stufe 3 nach sechsjähriger, die Stufe 4 nach achtjähriger und die Stufe 5 nach zehnjähriger fachärztlicher Tätigkeit erreicht wird.

11

§ 19 Abs. 2 TV-Ärzte-SMD/DRV KBS lautete in der bis zum 31. Dezember 2011 maßgeblichen Fassung (aF):

        

„(2)   

1Bei der Anrechnung von Vorbeschäftigungen werden in der Entgeltgruppe I Zeiten ärztlicher Tätigkeit angerechnet. 2Eine Tätigkeit als Ärztin/Arzt im Praktikum gilt als ärztliche Tätigkeit. 3In der Entgeltgruppe II werden Zeiten fachärztlicher Tätigkeit in der Regel angerechnet. 4Zeiten einer vorhergehenden beruflichen Tätigkeit können angerechnet werden, wenn sie für die vorgesehene Tätigkeit förderlich sind.

                 

...“   

12

Durch den Änderungstarifvertrag Nr. 2 vom 1. November 2012 wurde § 19 Abs. 2 Satz 3 TV-Ärzte-SMD/DRV KBS mit Wirkung zum 1. Januar 2012 wie folgt neu gefasst:

        

„In den Entgeltgruppen II bis V werden Zeiten fachärztlicher Tätigkeit in der Regel angerechnet.“

13

Seit dem 1. Januar 2013 wird die Klägerin wegen der Neufassung des § 19 Abs. 1 Buchst. e TV-Ärzte-SMD/DRV KBS nach Entgeltgruppe V Stufe 5 TV-Ärzte-SMD/DRV KBS vergütet. Diese Stufenzuordnung steht zwischen den Parteien nicht in Streit. Streitbefangen ist vielmehr der Zeitraum vom 2. Juli 2011 bis zum 31. Dezember 2012. Die Klägerin wurde damals nach Entgeltgruppe V Stufe 3 TV-Ärzte-SMD/DRV KBS vergütet.

14

Mit ihrer Klage hat sie die Auffassung vertreten, sie sei vom 2. Juli 2011 bis zum 31. Dezember 2012 bereits der Stufe 4 als vormaliger Endstufe der Entgeltgruppe V TV-Ärzte-SMD/DRV KBS zugeordnet gewesen. Die sich daraus ergebenden Entgeltdifferenzen in Höhe von insgesamt 8.149,60 Euro brutto habe die Beklagte auszugleichen.

15

Für einen Aufstieg in Stufe 4 der Entgeltgruppe V seien entgegen dem Wortlaut des § 19 Abs. 1 Buchst. e TV-Ärzte-SMD/DRV KBS aF fachärztliche Tätigkeiten nicht erforderlich. § 19 Abs. 1 Buchst. e TV-Ärzte-SMD/DRV KBS stehe im Widerspruch zu § 16 Buchst. e TV-Ärzte-SMD/DRV KBS. Die Eingruppierung in Entgeltgruppe V („Leiterin/Leiter einer Sozialmedizinischen Dienststelle“) setze nach § 16 Buchst. e TV-Ärzte-SMD/DRV KBS eine Facharztqualifikation nicht voraus. Dagegen verlange § 19 Abs. 1 Buchst. e TV-Ärzte-SMD/DRV KBS für den Stufenaufstieg in Entgeltgruppe V fachärztliche Tätigkeiten. Hierbei handle es sich wohl um ein Redaktionsversehen. Bei der Leitung einer Sozialmedizinischen Dienststelle fielen nur in untergeordnetem Maße Tätigkeiten an, die eine Facharztqualifikation erforderten. Deshalb seien auch Nicht-Fachärzte schon zu Dienststellenleitern bestellt worden. Zudem seien nach § 4 Abs. 2 Satz 2 TVÜ-Ärzte-SMD/DRV KBS die Zeiten ärztlicher (und nicht fachärztlicher) Tätigkeit bei anderen Arbeitgebern bei der Stufenfindung nach § 19 TV-Ärzte-SMD/DRV KBS zu berücksichtigen.

16

Jedenfalls verlange § 19 Abs. 1 Buchst. e TV-Ärzte-SMD/DRV KBS nicht die förmliche Qualifikation als Facharzt, sondern nur die Ausübung fachärztlicher Tätigkeiten. Die zwölfjährige Stufenlaufzeit des § 19 Abs. 1 Buchst. e TV-Ärzte-SMD/DRV KBS aF könne daher nicht erst mit dem Erwerb der Facharztqualifikation zu laufen beginnen.

17

Zum 2. Juli 2011 habe sie (die Klägerin) fachärztliche Tätigkeiten bereits seit zwölf Jahren ausgeübt. Dies sei auch ohne formale Facharztqualifikation möglich gewesen und gelte für ihre gesamte Tätigkeitszeit bei der Beklagten. Anzurechnen sei außerdem die Zeit vom 1. Mai 1997 bis zum 30. Juni 1998, in der sie als angestellte Ärztin beim Landkreis D wegen ihrer fachärztlichen Tätigkeit in die Vergütungsgruppe Ib Fallgruppe 7 BAT eingruppiert gewesen sei. Die Beklagte habe diese Vorbeschäftigungszeit mit der internen Verfügung vom 10. März 2004 explizit angerechnet und sei daran auch nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gebunden.

18

Die Klägerin hat beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 8.149,60 Euro brutto und Jahreszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, mindestens jedoch Jahreszinsen in Höhe von vier Prozent aus jeweils 509,35 Euro seit den jeweils Monatsersten der Monate Oktober 2011 bis einschließlich Januar 2013 zu zahlen.

19

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags darauf verwiesen, dass § 19 Abs. 1 Buchst. e TV-Ärzte-SMD/DRV KBS aF auch für den Stufenaufstieg in Entgeltgruppe V TV-Ärzte-SMD/DRV KBS ausdrücklich auf die Verrichtung fachärztlicher Tätigkeiten abstelle. Unter dem Begriff der „fachärztlichen Tätigkeit“ in § 19 Abs. 1 Buchst. e TV-Ärzte-SMD/DRV KBS sei die Tätigkeit als förmlich qualifizierter Facharzt zu verstehen und nicht die tatsächliche Verrichtung fachärztlicher Tätigkeiten. Ein Widerspruch zu § 16 Buchst. e TV-Ärzte-SMD/DRV KBS bestehe nicht. Nach § 16 TV-Ärzte-SMD/DRV KBS sei die Eingruppierung ab Entgeltgruppe II den Ärzten mit Facharztqualifikation vorbehalten. Die Dienststellenleitung könne ebenfalls nur einer Fachärztin oder einem Facharzt übertragen werden. Das zeige sich schon daran, dass nach § 16 Buchst. d TV-Ärzte-SMD/DRV KBS die ständige Vertretung der Dienststellenleitung zwingend diese Qualifikation aufweisen müsse. Tatsächlich würden aus der Gruppe der angestellten Ärzte auch nur solche mit Facharztqualifikation zu Leiterinnen oder Leitern einer Sozialmedizinischen Dienststelle berufen.

20

Zudem sei nach § 19 Abs. 1 TV-Ärzte-SMD/DRV KBS nur die Tätigkeit innerhalb derselben Entgeltgruppe für die Stufenlaufzeit maßgeblich. Bei der Entgeltgruppe V TV-Ärzte-SMD/DRV KBS könne daher nur die Zeit als Leiterin oder Leiter einer Sozialmedizinischen Dienststelle berücksichtigt werden. Im Falle der Klägerin habe man allerdings die Zeit ab Erwerb der Facharztqualifikation am 16. Oktober 2002 nach § 19 Abs. 2 Satz 4 TV-Ärzte-SMD/DRV KBS als förderliche Tätigkeit angerechnet. Damit hätte sie die für eine Zuordnung zur Stufe 4 der Entgeltgruppe V TV-Ärzte-SMD/DRV KBS erforderliche zwölfjährige fachärztliche Tätigkeit im Oktober 2014 absolviert.

21

Die frühere ärztliche Tätigkeit der Klägerin beim Landkreis D könne nicht angerechnet werden. Daran ändere die interne Verfügung vom 10. März 2004 nichts. Es handle sich um keine Anrechnungserklärung gegenüber der Klägerin. Außerdem habe die Verfügung sich nur auf den früheren Bewährungsaufstieg von Vergütungsgruppe Ib nach Ia KnAT bezogen. Mit der Übertragung der Dienststellenleitung, welche zur Eingruppierung in die höchste Vergütungsgruppe des KnAT geführt habe, habe sich ein solcher Bewährungsaufstieg erübrigt.

22

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit dieser verfolgt die Klägerin ihr Klageziel weiter.

Entscheidungsgründe

23

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zu Recht zurückgewiesen. Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Vergütung nach Stufe 4 der Entgeltgruppe V TV-Ärzte-SMD/DRV KBS für den Zeitraum vom 2. Juli 2011 bis zum 31. Dezember 2012.

24

1. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus § 19 Abs. 1 Buchst. e TV-Ärzte-SMD/DRV KBS aF. Die Klägerin hat die Voraussetzung einer Tätigkeit von zwölf Jahren innerhalb der Entgeltgruppe V TV-Ärzte-SMD/DRV KBS bezogen auf den streitgegenständlichen Zeitraum nicht erfüllt. Dabei kann zugunsten der Klägerin davon ausgegangen werden, dass ihre Stufenlaufzeit in Entgeltgruppe V TV-Ärzte-SMD/DRV KBS bereits mit dem Erwerb der Facharztqualifikation am 16. Oktober 2002 und nicht erst mit der Übertragung der Leitung der Sozialmedizinischen Dienststelle begann.

25

a) Dies entspricht allerdings nicht der tariflichen Grundkonzeption. § 4 Abs. 1 TVÜ-Ärzte-SMD/DRV KBS nimmt im Klammerzusatz auf § 19 TV-Ärzte-SMD/DRV KBS Bezug und stellt auf den Beginn der Zugehörigkeit zu der maßgebenden Entgeltgruppe ab. Demnach gilt auch für die übergeleiteten ärztlichen Beschäftigten, dass für die Stufenlaufzeit grundsätzlich nur die Tätigkeit innerhalb derselben Entgeltgruppe maßgeblich ist. Dies bestimmt § 19 Abs. 1 TV-Ärzte-SMD/DRV KBS ohne Einschränkung für alle Stufenzuordnungen. Die für das Erreichen der nächsthöheren Stufe „innerhalb derselben Entgeltgruppe“ erforderliche Zeit beginnt nicht vor der Eingruppierung in diese Entgeltgruppe zu laufen (vgl. BAG 24. August 2016 - 4 AZR 494/15 - Rn. 18 mwN; 12. März 2015 - 6 AZR 879/13 - Rn. 16). Zeiten vor der Tätigkeit als Leiterin oder Leiter einer Sozialmedizinischen Dienststelle finden demnach für die Stufenlaufzeit in Entgeltgruppe V TV-Ärzte-SMD/DRV KBS keine Berücksichtigung.

26

b) Die Beklagte hat jedoch erklärt, dass sie in Anwendung von § 19 Abs. 2 Satz 4 TV-Ärzte-SMD/DRV KBS die Tätigkeit der Klägerin ab Erwerb der Facharztqualifikation am 16. Oktober 2002 als förderliche Tätigkeit auf die Stufenlaufzeit angerechnet hat (vgl. zum Tarifverständnis des wortlautgleichen § 19 Abs. 2 Satz 4 TV-Ärzte/VKA allerdings BAG 16. Dezember 2010 - 6 AZR 357/09 - Rn. 17). Demnach hätte die zwölfjährige Stufenlaufzeit gemäß § 19 Abs. 1 Buchst. e TV-Ärzte-SMD/DRV KBS aF im Oktober 2014 und damit erst nach Ablauf des streitgegenständlichen Zeitraums geendet.

27

2. Eine Anrechnung von Tätigkeitszeiten vor Erwerb der Facharztqualifikation ergibt sich weder aus § 19 Abs. 2 TV-Ärzte-SMD/DRV KBS noch aus § 4 Abs. 2 TVÜ-Ärzte-SMD/DRV KBS.

28

a) Die Beklagte hat keine Anrechnung der ärztlichen Tätigkeit der Klägerin beim Landkreis D nach § 19 Abs. 2 Satz 4 TV-Ärzte-SMD/DRV KBS vorgenommen.

29

aa) Die Verfügung vom 10. März 2004 richtet sich nicht an die Klägerin, sondern ist ein interner Vorgang, auch wenn sie in die Personalakte aufgenommen wurde. Sie ist zudem allein auf die Eingruppierung nach dem vormals geltenden Tarifsystem des KnAT bezogen und trifft keine Aussage zur Stufenzuordnung nach § 19 TV-Ärzte-SMD/DRV KBS. Der TV-Ärzte-SMD/DRV KBS war damals noch gar nicht abgeschlossen. Ein Wille zur verbindlichen Anerkennung bestimmter Vorbeschäftigungszeiten für die Stufenzuordnung nach einem noch nicht abgeschlossenen Tarifvertrag kann der Verfügung nicht entnommen werden.

30

bb) Die Beklagte hat mit der Nichtanrechnung dieser Vorbeschäftigungszeit den ihr nach § 19 Abs. 2 Satz 4 TV-Ärzte-SMD/DRV KBS zustehenden Ermessensspielraum nicht überschritten. Auch dem Vortrag der Klägerin ist nicht zu entnehmen, warum ihre ärztliche Tätigkeit für den Landkreis D in einem solchen Maße für ihre spätere Tätigkeit als Leiterin einer Sozialmedizinischen Dienststelle förderlich war, dass die Beklagte durch eine sog. „Ermessensreduzierung auf Null“ gleichsam gezwungen gewesen wäre, diese Zeit nach § 19 Abs. 2 Satz 4 TV-Ärzte-SMD/DRV KBS anzurechnen. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob § 19 Abs. 2 Satz 4 TV-Ärzte-SMD/DRV KBS wie § 19 Abs. 2 Satz 4 TV-Ärzte/VKA dahingehend auszulegen ist, dass die Tarifvertragsparteien unter einer vorhergehenden beruflichen Tätigkeit ausschließlich eine nichtärztliche Tätigkeit verstanden haben (vgl. BAG 16. Dezember 2010 - 6 AZR 357/09 - Rn. 17).

31

cc) Es ist auch nicht erkennbar, dass es der Beklagten nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwehrt wäre, sich auf die Nichtanrechnung der Tätigkeit beim Landkreis D zu berufen. Zwar kann eine Rechtsausübung gemäß § 242 BGB unzulässig sein, wenn sich eine Partei damit in Widerspruch zu ihrem eigenen vorausgegangenen Verhalten setzt und für die andere Partei ein schützenswerter Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn sonstige besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen(vgl. BAG 15. Januar 2015 - 6 AZR 646/13 - Rn. 34). Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor. Die Beklagte hat durch die interne Verfügung bezüglich des früheren Bewährungsaufstiegs kein Vertrauen der Klägerin in die Anrechnung ihrer kommunalen Vorbeschäftigung im Rahmen der Stufenzuordnung nach § 19 TV-Ärzte-SMD/DRV KBS geweckt.

32

b) Die begehrte Zuordnung zur Stufe 4 der Entgeltgruppe V TV-Ärzte-SMD/DRV KBS kann auch nicht aus § 19 Abs. 2 Satz 3 TV-Ärzte-SMD/DRV KBS nF hergeleitet werden. Anders als § 19 Abs. 2 Satz 3 TV-Ärzte-SMD/DRV KBS aF sieht die ab dem 1. Januar 2012 geltende Neufassung die regelmäßige Anrechnung von Zeiten fachärztlicher Tätigkeit zwar auch für die Entgeltgruppe V TV-Ärzte-SMD/DRV KBS vor. Ebenso wie § 19 Abs. 1 Buchst. b bis e TV-Ärzte-SMD/DRV KBS setzt § 19 Abs. 2 Satz 3 TV-Ärzte-SMD/DRV KBS nF jedoch für das Verrichten fachärztlicher Tätigkeit im Tarifsinn den Erwerb eines Facharzttitels voraus. Selbst wenn der Tarifwortlaut dies nicht ausdrücklich verlangt, ergibt sich diese Anforderung doch aus der Tarifsystematik.

33

aa) Das Erfordernis der „fachärztlichen Tätigkeit“ wird von § 19 Abs. 1 Buchst. b bis e TV-Ärzte-SMD/DRV KBS für die Stufenlaufzeit innerhalb der Entgeltgruppen II bis V TV-Ärzte-SMD/DRV KBS aufgestellt. Eine Eingruppierung in die Entgeltgruppen II bis IV setzt nach § 16 Buchst. b bis d TV-Ärzte-SMD/DRV KBS die Qualifikation als Facharzt voraus. Dies gilt entgegen der Auffassung der Klägerin ebenso für Entgeltgruppe V TV-Ärzte-SMD/DRV KBS, auch wenn in § 16 Buchst. e TV-Ärzte-SMD/DRV KBS nur die Leitung einer Sozialmedizinischen Dienststelle angeführt wird. Da die Facharztqualifikation nach § 16 Buchst. d TV-Ärzte-SMD/DRV KBS schon für die Vertretung der Leitung einer Sozialmedizinischen Dienststelle verlangt wird, würde es einen nicht nachvollziehbaren Bruch mit den in § 16 TV-Ärzte-SMD/DRV KBS abgebildeten ärztlichen Qualifikationsstufen darstellen, wenn die Leiterin bzw. der Leiter einer Sozialmedizinischen Dienststelle diese Qualifikation nicht aufweisen müsste. Dabei kann dahinstehen, ob im Einzelfall ein Nicht-Facharzt mit der Leitung einer Sozialmedizinischen Dienststelle betraut wird. Für das Tarifverständnis ist dies ohne Belang. Gleiches gilt für die Frage, in welchem Maße die Leitungen Sozialmedizinischer Dienststellen fachärztliche Tätigkeiten tatsächlich verrichten. Maßgeblich ist vielmehr der erkennbare Wille der Tarifvertragsparteien, sowohl die Eingruppierung als auch die Stufenzuordnung unter Berücksichtigung der in § 16 TV-Ärzte-SMD/DRV KBS definierten ärztlichen Qualifikationsstufen auszugestalten. Für die Entgeltgruppe V TV-Ärzte-SMD/DRV KBS beinhaltet demnach die Ausübung der Leitungsfunktion die Verrichtung einer fachärztlichen Tätigkeit entsprechend der Formalqualifikation als Facharzt. Die vorausgesetzte Facharztqualifikation sichert zudem, dass die Leiterin bzw. der Leiter Sozialmedizinischer Dienststellen selbst in der Lage ist, bei Bedarf medizinische Leistungen auf fachärztlichem Niveau zu erbringen. Deshalb spricht nichts dafür, das Erfordernis der „fachärztlichen Tätigkeit“ bezogen auf die Entgeltgruppe V TV-Ärzte-SMD/DRV KBS entsprechend der Ansicht der Klägerin als bloßes Redaktionsversehen einzustufen (zu tariflichen Redaktionsversehen vgl. BAG 4. August 2016 - 6 AZR 129/15 - Rn. 37).

34

bb) Dies gilt sowohl für § 19 Abs. 1 Buchst. e TV-Ärzte-SMD/DRV KBS als auch für § 19 Abs. 2 Satz 3 TV-Ärzte-SMD/DRV KBS nF. Die Sätze 1 und 3 des § 19 Abs. 2 TV-Ärzte-SMD/DRV KBS nF unterscheiden hinsichtlich der Anrechnung von Vorbeschäftigungen ebenfalls zwischen der Entgeltgruppe I und den Entgeltgruppen II bis V TV-Ärzte-SMD/DRV KBS sowie zwischen ärztlichen und fachärztlichen Tätigkeiten. § 19 Abs. 2 Satz 1 TV-Ärzte-SMD/DRV KBS sieht eine Anrechnung ärztlicher Tätigkeiten nur bezüglich der Entgeltgruppe I TV-Ärzte-SMD/DRV KBS vor und bildet auf diese Weise eine Einheit mit § 19 Abs. 1 Buchst. a TV-Ärzte-SMD/DRV KBS. Demgegenüber entspricht § 19 Abs. 2 Satz 3 TV-Ärzte-SMD/DRV KBS nF der in § 19 Abs. 1 Buchst. b bis e TV-Ärzte-SMD/DRV KBS verankerten Maßgeblichkeit fachärztlicher Tätigkeiten und kann deshalb die Anrechnung von ärztlichen Tätigkeiten ohne Facharztqualifikation nicht rechtfertigen.

35

cc) Die Beklagte hat bezogen auf den Zeitpunkt der Facharztanerkennung der Klägerin am 16. Oktober 2002 bereits eine Anrechnung ihrer Beschäftigungszeit vorgenommen. Mehr kann die Klägerin nach § 19 Abs. 2 Satz 3 TV-Ärzte-SMD/DRV KBS nF aus den dargelegten Gründen nicht verlangen.

36

c) Die ärztliche Tätigkeit der Klägerin beim Landkreis D musste auch nicht nach § 4 Abs. 2 Satz 2 TVÜ-Ärzte-SMD/DRV KBS berücksichtigt werden. Die Vorschrift bezieht sich nur auf die Stufenfindung bei der Überleitung und ordnet diesbezüglich die Anwendung der Regelungen der „Stufenfindung nach § 19 TV-Ärzte-SMD/DRV KBS“ an. Durch diesen Verweis auf § 19 TV-Ärzte-SMD/DRV KBS stellt § 4 Abs. 2 Satz 2 TVÜ-Ärzte-SMD/DRV KBS klar, dass die in § 19 TV-Ärzte-SMD/DRV KBS enthaltene Differenzierung zwischen ärztlicher und fachärztlicher Tätigkeit auch für § 4 Abs. 2 Satz 2 TVÜ-Ärzte-SMD/DRV KBS gilt. § 4 Abs. 2 Satz 2 TVÜ-Ärzte-SMD/DRV KBS übernimmt ebenso wie § 4 Abs. 1 TVÜ-Ärzte-SMD/DRV KBS die Systematik des § 19 TV-Ärzte-SMD/DRV KBS für die Stufenfindung bei der Überleitung.

37

d) Eine Anrechnung von Beschäftigungszeiten vor der Facharztqualifikation ergibt sich entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht aus § 4 Abs. 2 Satz 1 TVÜ-Ärzte-SMD/DRV KBS. Die Überleitungsvorschrift sichert nur den Besitzstand hinsichtlich der zum Überleitungszeitpunkt bereits anerkannten Zeiten. Dies hat die Beklagte nicht in Abrede gestellt. Eine weiter gehende Anrechnungsregelung enthält § 4 Abs. 2 Satz 1 TVÜ-Ärzte-SMD/DRV KBS nicht.

38

3. Die Klägerin hat schließlich auch keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung aufgrund einer übertariflichen einzelvertraglichen Zusage der Beklagten. Eine solche lässt sich aus den genannten Gründen der internen Verfügung der Beklagten vom 10. März 2004 nicht entnehmen. Auf sonstige individuelle Erklärungen der Beklagten hat sich die Klägerin bezüglich der hier streitigen Stufenzuordnung nicht berufen.

39

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Fischermeier    

        

    Gallner     

        

    Krumbiegel     

        

        

        

    Lorenz     

        

    Kammann     

                 

Tenor

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 13. Oktober 2011 - 26 Sa 1110/11 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Stufenzuordnung der Klägerin.

2

Die Klägerin war vom 1. Oktober 1994 bis 9. April 1999 in der wissenschaftlichen Redaktion des M-Instituts in F als Fremdsprachensekretärin mit Aufgaben im Lektorat, in der Redaktion und im Layout tätig. Sie erhielt zunächst Gehalt der Vergütungsgruppe VIb und danach Vb des Bundes-Angestelltentarifvertrags (BAT). Vom 1. Dezember 2000 bis September 2003 war die Klägerin als Aushilfsangestellte (Schreibangestellte) an der A-Universität in F in Vergütungsgruppe VIII BAT beschäftigt. Von 2003 bis 2005 war sie Stipendiatin und bis 2007 Doktorandin der beklagten Universität. Seit 23. September 2004 war die Klägerin daneben aufgrund verschiedener Verträge für die Beklagte tätig, die die Parteien als Dienst- oder Werkverträge bezeichneten. Danach hatte sie interkulturelle Workshops zu entwickeln, zu konzipieren, durchzuführen und zu evaluieren. Bezeichnet waren die Inhalte der Workshops nach den Verträgen als „Interkulturelle Mediation in der Grenzregion“, „International“, „Deutsch-Polnisch“, „Deutsch-polnisches Verhandeln“ und „Interkulturelle Trainerausbildung“. Außerdem führte sie Seminare zum Thema „Interkulturelle Kommunikation“ durch. Für die Zeit vom 20. September 2007 bis 20. Dezember 2007 schlossen die Parteien einen beispielhaft vorgelegten Vertrag „über eine freie Mitarbeit (Honorarvertrag)“. Er lautet auszugsweise:

        

㤠1

        

Vertragsgegenstand

        

(1)     

Die Auftraggeberin beauftragt die freie Mitarbeiterin mit der Vorbereitung und Durchführung interkultureller Workshops für Studierende und Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter.

        

(2)     

Den erteilten Auftrag führt die freie Mitarbeiterin in eigener Verantwortung aus. Dabei hat sie zugleich die Interessen der Auftraggeberin zu berücksichtigen. Die freie Mitarbeiterin unterliegt keinem Weisungs- und Direktionsrecht seitens der Auftraggeberin. Sie hat jedoch fachliche Vorgaben so weit zu beachten, als dies die ordnungsgemäße Vertragsdurchführung erfordert.

        

§ 2

        

Vertragsbeginn und Vertragsbeendigung

        

(1)     

Das Vertragsverhältnis beginnt am 20. September und endet am 20. Dezember 2007.

        

(2)     

Eine Kündigung ist jederzeit möglich. Die Kündigung muss schriftlich erfolgen.

        

§ 3

        

Keine Höchstpersönlichkeit

        

Die freie Mitarbeiterin ist nicht verpflichtet, jeden Auftrag höchstpersönlich auszuführen. Sie kann sich hierzu, soweit der jeweilige Auftrag dies gestattet, auch der Hilfe von Erfüllungsgehilfen bedienen, soweit sie deren fachliche Qualifikation sichergestellt hat.

        

§ 4

        

Ablehnungsrecht der Auftragnehmerin

        

Die freie Mitarbeiterin hat das Recht, einzelne Aufträge ohne Angabe von Gründen abzulehnen.

        

§ 5

        

Verhältnis der Auftragnehmerin zu Dritten

        

Die freie Mitarbeiterin hat das Recht, auch für dritte Auftraggeber tätig zu werden. Einer vorherigen Zustimmung der Auftraggeberin bedarf es hierfür nicht.

        

§ 6

        

Tätigkeitsort

        

Die freie Mitarbeiterin wählt den Tätigkeitsort nach ihrem freien Ermessen. Sofern nach der Eigenart der übernommenen Tätigkeit erforderlich, erhält die freie Mitarbeiterin die Möglichkeit, die Einrichtungen der Universität in Absprache mit der Projektverantwortlichen in angemessenem Umfang zu benutzen. Die freie Mitarbeiterin ist dabei an dienstliche Weisungen (z. B. Dienstzeiten, Nachweis der Arbeitsunfähigkeit etc.) nicht gebunden. Ausgenommen hiervon sind jedoch Vorschriften über Sicherheitsvorkehrungen.

        

§ 7

        

Vergütung

        

(1)     

Die freie Mitarbeiterin erhält für ihre nach § 1 des Vertrages erbrachte Tätigkeit ein Honorar in Höhe von 15.000,00 Euro. Damit sind alle Aufwendungen und Nebenkosten abgegolten.

        

(2)     

Dieser Betrag enthält die gesetzliche Mehrwertsteuer, sofern diese zu entrichten ist.

        

(3)     

Gegebenenfalls anfallende Steuern sind von der freien Mitarbeiterin selbst zu entrichten.

        

…       

        
        

…“    

3

Der Klägerin stand ein Büro für Vor- und Nacharbeiten zur Verfügung. 2007 erhielt sie einen Sonderpreis, den „BMW Group Award für Interkulturelles Lernen 2007“ als „Anerkennung für herausragendes persönliches Engagement zum Thema Interkulturelles Lernen im Sinne der Völkerverständigung“. Der Preis stand im Zusammenhang mit der „Interviadrina“, einem „Programm zum interkulturellen Kompetenzerwerb an einer internationalen Universität in der deutsch-polnischen Grenzregion“. Die Deutsche Rentenversicherung Bund beanstandete die Tätigkeit der Klägerin außerhalb eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses nicht.

4

Seit 1. März 2008 ist die Klägerin bei der Beklagten in mehreren befristeten Arbeitsverhältnissen als Lehrkraft für besondere Aufgaben/akademische Mitarbeiterin mit unterschiedlichen Wochenstundenzahlen beschäftigt. Hintergrund war zunächst eine Zielvereinbarung zwischen der Beklagten und dem Wissenschaftsministerium. Später war die Klägerin im Rahmen von Drittmittelprojekten des Europäischen Sozialfonds und des Deutschen Akademischen Austauschdienstes tätig. In den Arbeitsverträgen nahmen die Parteien Bezug auf die Bestimmungen des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L). Ab 1. März 2008 wurde die Klägerin Stufe 1 der Entgeltgruppe 13 TV-L zugeordnet, ab 1. April 2009 Stufe 2 dieser Entgeltgruppe.

5

Bei der Beklagten sind bzw. waren auch die Arbeitnehmer Dr. G, Dr. Gr und Dr. W beschäftigt. Frau Dr. G war im Schreibzentrum eingesetzt. Sie war von 2004 bis 31. März 2007 auf sog. Honorarbasis beschäftigt. Am 1. April 2007 stellte die Beklagte sie als Arbeitnehmerin ein. Seit einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt im Jahr 2008 ordnete die Beklagte sie Stufe 3 der Entgeltgruppe 13 TV-L zu. Herr Dr. Gr, der muttersprachlich spanisch spricht, ist Lehrkraft für besondere Aufgaben am Sprachenzentrum der Beklagten. Er war zuvor als Redaktionsassistent, als selbständiger Redakteur und als Lehrbeauftragter tätig. Bei seiner Einstellung wurde er in Stufe 4 der Entgeltgruppe 13 TV-L eingestuft. Frau Dr. W ist wissenschaftliche Mitarbeiterin in der kulturwissenschaftlichen Fakultät. Bei ihrer Einstellung erkannte die Beklagte eine Promotionszeit im Rahmen eines Stipendiums sowie Lehraufträge als Vorbeschäftigungszeiten an und ordnete sie Stufe 3 der Entgeltgruppe 13 TV-L zu.

6

Mit Schreiben vom 2. Februar 2009 bat die Klägerin darum, ihre Stufenzuordnung zu überprüfen. Der Antrag führte nicht zu einer höheren Zuordnung. Die Klägerin verlangt deshalb festzustellen, dass ihr ab 1. März 2008 Vergütung nach Stufe 3 und vom 1. April 2011 bis 30. September 2011 Vergütung nach Stufe 4 der Entgeltgruppe 13 TV-L zusteht. Durch § 16 idF von § 40 Nr. 5 TV-L (TV-L Hochschule) ist in der „durchgeschriebenen“ Ursprungsfassung des § 16 TV-L Hochschule vom 12. Oktober 2006 geregelt:

        

㤠16 Stufen der Entgelttabelle

        

…       

        

(2) 1Bei der Einstellung werden die Beschäftigten der Stufe 1 zugeordnet, sofern keine einschlägige Berufserfahrung vorliegt. 2Verfügen Beschäftigte über eine einschlägige Berufserfahrung von mindestens einem Jahr aus einem vorherigen befristeten oder unbefristeten Arbeitsverhältnis zum selben Arbeitgeber, erfolgt die Stufenzuordnung unter Anrechnung der Zeiten der einschlägigen Berufserfahrung aus diesem vorherigen Arbeitsverhältnis. 3Ist die einschlägige Berufserfahrung von mindestens einem Jahr in einem Arbeitsverhältnis zu einem anderen Arbeitgeber erworben worden, erfolgt die Einstellung in die Stufe 2, beziehungsweise - bei Einstellung nach dem 31. Januar 2010 und Vorliegen einer einschlägigen Berufserfahrung von mindestens drei Jahren - in Stufe 3.

        

4Werden Beschäftigte in den Entgeltgruppen 13 bis 15 eingestellt, gilt ergänzend: Zeiten mit einschlägiger Berufserfahrung an anderen Hochschulen oder außeruniversitären Forschungseinrichtungen werden grundsätzlich anerkannt. …

        

6Unabhängig davon kann der Arbeitgeber bei Neueinstellungen zur Deckung des Personalbedarfs Zeiten einer vorherigen beruflichen Tätigkeit ganz oder teilweise für die Stufenzuordnung berücksichtigen, wenn diese Tätigkeit für die vorgesehene Tätigkeit förderlich ist.

        

Protokollerklärungen zu § 16 Absatz 2:

        

1.    

Einschlägige Berufserfahrung ist eine berufliche Erfahrung in der übertragenen oder einer auf die Aufgabe bezogen entsprechenden Tätigkeit.

        

2.    

Ein Berufspraktikum nach dem Tarifvertrag über die vorläufige Weitergeltung der Regelungen für die Praktikantinnen/Praktikanten beziehungsweise nach dem Tarifvertrag über die Regelung der Arbeitsbedingungen der Praktikantinnen/Praktikanten der Länder gilt grundsätzlich als Erwerb einschlägiger Berufserfahrung.

        

3.    

Ein vorheriges Arbeitsverhältnis im Sinne des Satzes 2 besteht, wenn zwischen dem Ende des vorherigen und dem Beginn des neuen Arbeitsverhältnisses ein Zeitraum von längstens sechs Monaten liegt; bei Wissenschaftlerinnen/Wissenschaftlern ab der Entgeltgruppe 13 verlängert sich der Zeitraum auf längstens zwölf Monate.

        

…       

        

(3) 1Die Beschäftigten erreichen die jeweils nächste Stufe - von Stufe 3 an in Abhängigkeit von ihrer Leistung gemäß § 17 Absatz 2 - nach folgenden Zeiten einer ununterbrochenen Tätigkeit innerhalb derselben Entgeltgruppe bei ihrem Arbeitgeber (Stufenlaufzeit):

        

-       

Stufe 2 nach einem Jahr in Stufe 1,

        

-       

Stufe 3 nach zwei Jahren in Stufe 2,

        

-       

Stufe 4 nach drei Jahren in Stufe 3,

        

…       

        
        

(5) 1Zur regionalen Differenzierung, zur Deckung des Personalbedarfs, zur Bindung von qualifizierten Fachkräften oder zum Ausgleich höherer Lebenshaltungskosten kann Beschäftigten abweichend von der tarifvertraglichen Einstufung ein bis zu zwei Stufen höheres Entgelt ganz oder teilweise vorweg gewährt werden. …

        

4Dies gilt jedoch nur, wenn

        

a)    

sie aufgrund ihrer fachlichen Qualifikation besondere projektbezogene Anforderungen erfüllen oder

        

b)    

eine besondere Personalbindung beziehungsweise Personalgewinnung erreicht werden soll.

        

…“    

7

Durch den Änderungstarifvertrag Nr. 2 zum TV-L vom 1. März 2009, der insoweit am 1. März 2009 in Kraft trat, wurde die „durchgeschriebene“ Fassung des § 16 TV-L Hochschule um Abs. 2a ergänzt:

        

„Der Arbeitgeber kann bei Einstellung von Beschäftigten im unmittelbaren Anschluss an ein Arbeitsverhältnis im öffentlichen Dienst (§ 34 Absatz 3 Satz 3 und 4) die beim vorherigen Arbeitgeber nach den Regelungen des TV-L, des TVÜ-Länder oder eines vergleichbaren Tarifvertrages erworbene Stufe bei der Stufenzuordnung ganz oder teilweise berücksichtigen; Absatz 2 Satz 6 bleibt unberührt.“

8

Die Klägerin hat behauptet, die Tätigkeit, die sie seit 1. März 2008 versehe, habe sich gegenüber der früheren, seit 23. September 2004 ausgeübten Tätigkeit nicht verändert. Sie sei in den Unterrichtsbetrieb mit den geltenden Studien- und Prüfungsordnungen eingebunden gewesen. Auf der Grundlage des letzten sog. Honorarvertrags sei sie durchgehend bis 29. Februar 2008 tätig gewesen. Sie hat die Auffassung vertreten, bei den sog. Dienst- und Werkverträgen habe es sich in Wahrheit um Arbeitsverträge gehandelt. Ihr habe deswegen nach § 16 Abs. 2 Satz 2 TV-L Hochschule bereits seit 1. März 2008 Vergütung nach Stufe 3 der Entgeltgruppe 13 TV-L zugestanden, seit 1. April 2011 Entgelt nach Stufe 4. Zumindest sei sie zur Deckung des Personalbedarfs eingestellt worden. Das für § 16 Abs. 2 Satz 6 TV-L Hochschule nötige Personalgewinnungsinteresse habe wegen des auf sie zugeschnittenen Drittmittelprojekts und des Sonderpreises bestanden. Es lasse sich auch aus ihrer Vorbefassung mit dem Thema, besonderen Referenzen, ihrer wissenschaftlichen Vita und ihrem perfekten Polnisch ableiten. Dem Förderantrag für die ihr übertragene Tätigkeit habe kein anderer Beschäftigter gerecht werden können. Das gebundene Ermessen der Beklagten sei demnach auf Null reduziert gewesen. Jedenfalls bestehe ein Anspruch auf Neubescheidung. Sollten die Tarifnormen die erstrebte Stufenzuordnung nicht begründen, verstießen sie gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Die Stufenzuordnung sei auch unwirksam, weil der Personalrat ihr nicht zugestimmt habe. Im Übrigen sei sie mit den Arbeitnehmern Dr. G, Dr. Gr und Dr. W gleichzubehandeln.

9

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

        

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr für die Zeit ab 1. März 2008 Vergütung nach Stufe 3 und ab 1. April 2011 bis 30. September 2011 Vergütung nach Stufe 4 der Entgeltgruppe 13 TV-L zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf die Vergütungsdifferenz zwischen den Stufen 1 und 3 für den Zeitraum vom 1. März 2008 bis 31. März 2009, zwischen den Stufen 2 und 3 für den Zeitraum vom 1. April 2009 bis 31. März 2011 und zwischen den Stufen 3 und 4 für die Zeit vom 1. April 2011 bis 30. September 2011, jeweils ab dem 1. des Folgemonats.

10

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat sich dahin eingelassen, dass es sich bei den vor dem 1. März 2008 versehenen Aufgaben um andere Tätigkeiten der Klägerin - die Vermittlung interkultureller Kompetenzen außerhalb curricularer Veranstaltungen - gehandelt habe. Die Workshops und Seminare, die die Klägerin betreut habe, seien Zusatzangebote der Beklagten gewesen. Studierende und Mitarbeiter hätten in diesem Rahmen die Möglichkeit gehabt, bestimmte Schlüsselqualifikationen zu erwerben. Dass die Klägerin über den 20. Dezember 2007 hinaus für die Beklagte tätig gewesen sei, sei darauf zurückzuführen, dass sie den Auftrag bis zu diesem Datum nicht abgearbeitet gehabt habe. Die Beklagte hat gemeint, die Tätigkeiten der Klägerin vor dem 1. März 2008 könnten für die Stufenzuordnung nach § 16 Abs. 2 Satz 2 TV-L Hochschule nicht berücksichtigt werden, weil sie nicht im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausgeübt worden seien. Auch im Rahmen von Dienst- und Werkverträgen seien fachliche Vorgaben einzuhalten, soweit das für die ordnungsgemäße Vertragserfüllung erforderlich sei. Der Klägerin stünden die erhobenen Ansprüche auch aufgrund von § 16 Abs. 2 Satz 3 und 4, § 16 Abs. 2 Satz 6 und § 16 Abs. 5 TV-L Hochschule nicht zu. Hinsichtlich der Personalratsbeteiligung habe sie den Anforderungen des Bundesverwaltungsgerichts genügt. Der wissenschaftliche Personalrat habe sein Mitbestimmungsrecht bei der Anerkennung einschlägiger Berufserfahrung nach § 16 Abs. 2 Satz 1 bis 3 TV-L Hochschule ausgeübt. Für die Anerkennung förderlicher Zeiten komme ihm nur ein Informationsrecht zu. Die Klägerin sei auch nicht mit Frau Dr. G gleichzubehandeln. Für deren Einstellung habe ein besonderes Gewinnungsinteresse mit Blick auf den Aufbau und die Leitung des Schreibzentrums bestanden. Frau Dr. G sei durch die Drittmittelgeberin ausdrücklich benannt gewesen. Für die Stelle der Klägerin habe es demgegenüber keine Probleme bei der Personalgewinnung gegeben, zumal die Drittmittelgeberin die Klägerin für das Drittmittelprojekt nicht benannt habe. Auch Herr Dr. Gr und Frau Dr. W seien mit der Klägerin nicht vergleichbar, weil für sie ein besonderes Gewinnungsinteresse bestanden habe. Für Herrn Dr. Gr gelte das, weil er - unstreitig - der einzige Muttersprachler der Sprache Spanisch unter den Bewerbern gewesen sei. Frau Dr. W sei eine Spezialistin auf dem Gebiet der Gebärdensprachlinguistik. Im Übrigen handle es sich um personenbezogene Einzelfallentscheidungen. Die Klägerin habe sich jedenfalls mit dem Arbeitsvertrag vom 1. April 2011 mit der Zuordnung zu Stufe 3 der Entgeltgruppe 13 TV-L einverstanden erklärt. Im Übrigen sei die Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 Satz 1 TV-L nicht gewahrt.

11

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Feststellungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

12

Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen.

13

A. Die Feststellungsklage ist zulässig. Die Erfordernisse des § 256 Abs. 1 ZPO sind gewahrt. Das angestrebte Urteil ist trotz seiner lediglich feststellenden und einer Vollstreckung nicht zugänglichen Wirkung geeignet, den Streit der Parteien über die Berechnung der Vergütung beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden.

14

I. Der von § 256 Abs. 1 ZPO verlangte Gegenwartsbezug des Rechtsverhältnisses wird dadurch hergestellt, dass die Klägerin die Erfüllung konkreter, auf ein höheres Entgelt gerichteter Ansprüche aus einem in der Vergangenheit liegenden Zeitraum und damit gegenwärtige rechtliche Vorteile erstrebt(vgl. für die st. Rspr. BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 745/10 - Rn. 13).

15

II. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse besteht. Mit dem angestrebten Feststellungsurteil wird die Stufenzuordnung der Klägerin und mit ihr die Berechnung der Vergütung auch zukunftsbezogen dem Streit der Parteien entzogen (vgl. BAG 8. Dezember 2011 - 6 AZR 350/10 - Rn. 12). Das rechtfertigt die Annahme eines rechtlichen Interesses. Dafür sprechen ua. prozessökonomische Gründe. Die Klägerin war deswegen nicht gehalten, objektiv gehäufte Leistungsklagen zu erheben.

16

III. Der Feststellungsantrag ist auch zulässig, soweit er Zinsforderungen zum Gegenstand hat (vgl. BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 964/11 - Rn. 7 und 10; ausdrücklich 26. März 1997 - 4 AZR 489/95 - zu I der Gründe). Die Zinsforderung ist gegenüber der Hauptforderung akzessorisch. Sie soll in prozessualer Hinsicht das Schicksal der Hauptforderung teilen, wie § 4 Abs. 1 und § 264 Nr. 2 ZPO zeigen(vgl. schon BAG 21. Januar 1970 - 4 AZR 106/69 - BAGE 22, 247, 249).

17

B. Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin war in den streitgegenständlichen Zeiträumen den richtigen Stufen der Entgeltgruppe 13 TV-L zugeordnet. Sie hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Anspruch auf die erstrebten Zuordnungen zu Stufe 3 der Entgeltgruppe 13 TV-L ab 1. März 2008 und zu Stufe 4 dieser Entgeltgruppe vom 1. April 2011 bis 30. September 2011. Die Klägerin war für die Zeit ab 1. März 2008 nach § 16 Abs. 2 Satz 1 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L zunächst Stufe 1 der Entgeltgruppe 13 TV-L zugeordnet. Nach dem Ende der Stufenlaufzeit des § 16 Abs. 3 Satz 1 erster Spiegelstrich TV-L ab 1. April 2009 war die Klägerin Stufe 2 der Entgeltgruppe 13 TV-L zugeordnet.

18

I. Ein Anspruch der Klägerin auf die erstrebten Stufenzuordnungen ergibt sich nicht aus dem im Arbeitsvertrag in Bezug genommenen § 16 Abs. 2 Satz 2 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L. Aus dem Vortrag der Klägerin geht nicht hervor, dass sie von der Beklagten in der Zeit vor dem 1. März 2008 in einem Arbeitsverhältnis in persönlicher Abhängigkeit beschäftigt wurde. Ihre in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen greifen nicht durch.

19

1. § 16 Abs. 2 Satz 2 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L erfordert nach dem eindeutigen Wortlaut der Tarifregelung eine einschlägige Berufserfahrung von mindestens einem Jahr aus einem vorherigen befristeten oder unbefristeten Arbeitsverhältnis zu demselben Arbeitgeber. Für die Begriffsbestimmung ist maßgeblich, welche Bedeutung die Tarifvertragsparteien dem Begriff im jeweiligen Regelungszusammenhang geben wollen (vgl. BAG 21. Februar 2013 - 6 AZR 524/11 - Rn. 9). Gebrauchen die Tarifvertragsparteien einen Rechtsbegriff, ist anzunehmen, dass sie ihn in seiner rechtlichen Bedeutung verwenden wollen (st. Rspr., vgl. nur BAG 20. Juni 2013 - 6 AZR 696/11 - Rn. 17; 21. Februar 2013 - 6 AZR 539/11 - Rn. 18). Das zieht die Revision auch nicht in Zweifel.

20

2. Die Vorinstanzen haben zu Recht erkannt, dass zwischen den Parteien vor der Begründung des Arbeitsverhältnisses, das zum 1. März 2008 aufgenommen wurde, bereits nach dem Vorbringen der Klägerin kein Arbeitsverhältnis bestand. Den früheren Rechtsverhältnissen lagen sog. Werk- oder Dienstverträge zugrunde.

21

a) Durch einen Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werks, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet (§ 631 Abs. 1 BGB). Gegenstand eines Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein (§ 631 Abs. 2 BGB). Für die Abgrenzung vom Dienstvertrag kommt es darauf an, ob ein bestimmtes Arbeitsergebnis bzw. ein bestimmter Arbeitserfolg oder nur eine bestimmte Dienstleistung als solche geschuldet wird (vgl. BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 15; BGH 16. Juli 2002 - X ZR 27/01 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 151, 330).

22

b) Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von den Rechtsverhältnissen eines Werkunternehmers oder selbständig Dienstleistenden entscheidend durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit (vgl. für die Abgrenzung zum Werkvertrag BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 16; BGH 25. Juni 2002 - X ZR 83/00 - zu I 2 b aa der Gründe). Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienst eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB; BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 16 mwN; 29. August 2012 - 10 AZR 499/11 - Rn. 15). Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Ob ein Werkvertrags-, ein Dienst- oder ein Arbeitsverhältnis besteht, zeigt der wirkliche Geschäftsinhalt. Zwingende gesetzliche Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass Parteien ihr Arbeitsverhältnis anders bezeichnen (vgl. BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 16).

23

c) Welches Rechtsverhältnis begründet wurde, ist anhand einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist die tatsächliche Durchführung maßgebend (vgl. BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 17; 29. August 2012 - 10 AZR 499/11 - Rn. 15).

24

d) Diese Grundsätze gelten auch für Unterrichtstätigkeiten. Entscheidend ist, wie intensiv die Lehrkraft in den Unterrichtsbetrieb eingebunden ist, in welchem Umfang sie den Unterrichtsinhalt, die Art und Weise der Unterrichtserteilung, ihre Arbeitszeit und die sonstigen Umstände der Dienstleistung mitgestalten und inwieweit sie zu Nebenarbeiten herangezogen werden kann. Wer an einer allgemeinbildenden Schule unterrichtet, ist in der Regel Arbeitnehmer, auch wenn er seinen Beruf nebenberuflich ausübt. Dagegen können etwa Volkshochschuldozenten, die außerhalb schulischer Lehrgänge unterrichten, oder Lehrkräfte, die nur Zusatzunterricht erteilen, auch als freie Mitarbeiter beschäftigt werden (vgl. BAG 15. Februar 2012 - 10 AZR 301/10 - Rn. 14; 20. Januar 2010 - 5 AZR 106/09 - Rn. 19; 9. Juli 2003 - 5 AZR 595/02 - zu II 2 der Gründe; Reinecke ZTR 2013, 531, 532 ff.). Das gilt selbst dann, wenn es sich bei ihrem Unterricht um aufeinander abgestimmte Kurse mit zuvor festgelegtem Programm handelt (vgl. BAG 9. März 2005 - 5 AZR 493/04 - zu II 1 b der Gründe). Jedenfalls im Bereich von Universitäten und Hochschulen ist die Bindung an hochschulrechtliche Vorschriften und Lehrpläne zumindest dann nicht entscheidend, wenn die Lehrtätigkeit nicht durch das Ziel eines förmlichen Hochschulabschlusses oder universitären Abschlusses geprägt wird. Dann liegt der Vergleich mit Lehrkräften an einer Volkshochschule außerhalb schulischer Lehrgänge nahe (vgl. BAG 9. März 2005 - 5 AZR 493/04 - zu II 1 b der Gründe). Volkshochschuldozenten, die außerhalb schulischer Lehrgänge unterrichten, sind nur dann Arbeitnehmer, wenn die Vertragsparteien das vereinbart haben oder sich aus den Umständen des Einzelfalls ergibt, dass der für ein Arbeitsverhältnis erforderliche Grad der persönlichen Abhängigkeit erreicht ist (vgl. BAG 29. Mai 2002 - 5 AZR 161/01 - zu II 2 der Gründe). Methodische und didaktische Anweisungen zur Unterrichtsgestaltung können sowohl bei Volkshochschuldozenten als auch im Hochschul- und Universitätsbereich zu fremdbestimmter persönlicher Abhängigkeit führen (vgl. BAG 13. November 1991 - 7 AZR 31/91 - zu III 5 d aa und bb der Gründe, BAGE 69, 62; 30. Oktober 1991 - 7 ABR 19/91 - zu B II 4 c aa der Gründe; im Unterschied dazu für Lehrkräfte, die nicht an Universitäten oder Hochschulen und nicht als Volkshochschuldozenten tätig sind, zB BAG 15. Februar 2012 - 10 AZR 301/10 - Rn. 14; 20. Januar 2010 - 5 AZR 106/09 - Rn. 19; grundlegend 12. September 1996 - 5 AZR 104/95 - zu II der Gründe, BAGE 84, 124; LAG Düsseldorf 18. März 2013 - 9 Sa 1746/12 - zu I 1 a aa der Gründe mwN: nicht individualisierende, sondern typisierende Betrachtung).

25

e) Nach diesen Grundsätzen ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Klägerin habe nicht dargelegt, dass zwischen den Parteien auch schon vor dem 1. März 2008 nach dem wahren Geschäftsinhalt ein Arbeitsverhältnis bestanden habe, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie ist, soweit sie sich auf Tatsachen stützt, nur darauf überprüfbar, ob sie in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt (vgl. BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 18; 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 29). Einen solchen Rechtsfehler zeigt die Klägerin nicht auf.

26

aa) Die schriftlichen Vertragsgrundlagen deuten nicht darauf hin, dass die Klägerin vor ihrer Beschäftigung seit 1. März 2008 in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten stand. Sie können nur anhand des exemplarisch vorgelegten Vertrags „über eine freie Mitarbeit (Honorarvertrag)“ für die Zeit vom 20. September 2007 bis 20. Dezember 2007 beurteilt werden.

27

(1) Dieser Vertrag ist allerdings nicht als Werkvertrag anzusehen. Nach § 631 Abs. 1 BGB handelt es sich nur dann um einen Werkvertrag, wenn sich der Unternehmer zur Herstellung eines Werks verpflichtet. Ein „Werk“ setzt ein fassbares Arbeitsergebnis voraus. Die Klägerin schuldete jedoch keinen bestimmten Erfolg, sondern die Vorbereitung und Durchführung interkultureller Workshops und damit die Unterrichtstätigkeit als solche (vgl. BAG 13. November 1991 - 7 AZR 31/91 - zu II der Gründe, BAGE 69, 62).

28

(2) Der Senat kann offenlassen, ob es sich bei dem für die Zeit vom 20. September 2007 bis 20. Dezember 2007 vorgelegten Vertrag um einen typischen oder einen nur beschränkt revisiblen atypischen Vertrag handelt. Die Auslegung des Vertrags durch das Landesarbeitsgericht, die ihn als (freien) Dienstvertrag einordnet, lässt auch dann keinen Rechtsfehler erkennen, wenn von einem revisionsrechtlich unbeschränkt überprüfbaren Vertrag ausgegangen wird. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die vertraglichen Regelungen gegen eine persönliche Abhängigkeit der Klägerin während der Vertragsdauer sprechen. In § 1 Abs. 2 des Vertrags war bestimmt, dass die Klägerin keinem Weisungsrecht der Beklagten als Auftraggeberin unterworfen war, sondern lediglich die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrags sicherzustellen hatte. § 3 des Vertrags sah vor, dass die Klägerin nicht verpflichtet war, jeden Auftrag höchstpersönlich auszuführen, sondern Erfüllungsgehilfen heranziehen konnte. Sie durfte einzelne Aufträge ohne Angabe von Gründen ablehnen (§ 4 des Vertrags), für andere Auftraggeber tätig werden (§ 5 des Vertrags) und den Tätigkeitsort unter Berücksichtigung der Erfordernisse der übernommenen Aufgaben frei wählen (§ 6 des Vertrags). Dass die Klägerin die räumlichen Einrichtungen der Beklagten nutzen durfte, spricht nicht für ein Arbeitsverhältnis, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat. Im pädagogischen Bereich ist es typisch, dass auch freie Mitarbeiter ihre Tätigkeit nur in den Räumen des Dienstgebers versehen können und aus diesem Grund an einen bestimmten Ort gebunden sind. Diese Bindung begründet keine persönliche Abhängigkeit (vgl. BAG 30. Oktober 1991 - 7 ABR 19/91 - zu B II 4 e der Gründe).

29

bb) Rechtsfehlerfrei ist auch die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Klägerin habe keine von den schriftlichen Vertragsgrundlagen abweichende Vertragsdurchführung dargelegt. Aus dem Sachvortrag der Klägerin ergeben sich keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte dafür, dass sie vor dem 1. März 2008 im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses für die Beklagte tätig war.

30

(1) Die Rüge des § 286 ZPO greift nicht durch.

31

(a) Die Rüge ist zulässig.

32

(aa) Nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat das Revisionsgericht nur das Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist, zu beurteilen. § 559 Abs. 1 Satz 2 ZPO bestimmt, dass das Revisionsgericht an die tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts gebunden ist, soweit keine zulässige und begründete Verfahrensrüge iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO erhoben worden ist. Die Rüge muss nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO die Bezeichnung des Mangels enthalten, den die Revision geltend macht. Bei einer auf § 286 ZPO gestützten Rüge, das Tatsachengericht habe bei seiner Tatsachenfeststellung einen bestimmten Sachvortrag übersehen oder nicht hinreichend berücksichtigt, muss genau angegeben werden, aufgrund welchen Vortrags das Berufungsgericht zu welchen Tatsachenfeststellungen hätte gelangen müssen. Weiter ist darzulegen, dass das Urteil auf dem Verfahrensfehler beruht, das Berufungsgericht also bei richtigem Verfahren möglicherweise anders entschieden hätte, sofern sich das nicht aus der Art des gerügten Verfahrensfehlers von selbst ergibt (vgl. BAG 28. August 2013 - 10 AZR 323/12 - Rn. 19; 12. Februar 2013 - 3 AZR 636/10 - Rn. 82).

33

(bb) Diesen Anforderungen genügt die auf § 286 ZPO gestützte Rüge der Revision. Die Klägerin beanstandet, das Landesarbeitsgericht habe nicht berücksichtigt, dass sie durchgehend eine gleichartige Tätigkeit ausgeübt habe. Sie habe Workshops und Seminare durchgeführt. Zudem habe sie Übungen und Prüfungen abgehalten. Das sei aufgrund einer Planung der Beklagten für die einzelnen Semester sowie auf der Grundlage feststehender Lehr- und Studienpläne geschehen. Hierfür bezieht sich die Revision auf S. 4 ihres Schriftsatzes vom 26. Mai 2011. Die Klägerin sei danach seit 23. September 2004 durchgehend aufgrund verschiedener Dienst- und Werkverträge für die Beklagte tätig gewesen, die aufgrund ihrer tatsächlichen Durchführung jedoch ein Arbeitsverhältnis begründet hätten. Die Klägerin habe die interkulturellen Workshops, für die sie später eingestellt worden sei, erst entwickelt. Die Tätigkeit seit 1. März 2008 habe sich gegenüber der Tätigkeit seit 23. September 2004 nicht verändert. Das habe die Beklagte auch niemals bestritten. Die Klägerin sei in den Unterrichtsbetrieb eingebunden gewesen. Dessen Inhalte seien durch Studien- und Prüfungsordnungen vorgegeben gewesen. Gleiches gelte für die Unterrichtserteilung und die Vorgabe der Zeit der Seminare und Übungen.

34

(b) Die auf § 286 ZPO gestützte Rüge ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat das von der Revision angeführte tatsächliche Vorbringen berücksichtigt, zu Recht aber nicht die von der Klägerin für richtig gehaltenen rechtlichen Schlüsse aus ihm gezogen. So hat es die Behauptung der Klägerin, ihre Tätigkeit habe sich seit 23. September 2004 über den 1. März 2008 hinaus nicht verändert, in den streitigen Teil des Tatbestands des Berufungsurteils aufgenommen. Es hat aufgrund der gebotenen Gesamtwürdigung der Einzelheiten des beiderseitigen Vortrags jedoch zutreffend erkannt, dass die Klägerin vor dem 1. März 2008 nach der tatsächlichen Durchführung der Vertragsverhältnisse nicht persönlich abhängig und nicht hinreichend in den Betrieb der Beklagten eingegliedert war.

35

(aa) Das Berufungsgericht hat entgegen der Auffassung der Revision zu Recht entscheidend darauf abgestellt, die Klägerin habe nicht vorgetragen, dass sie vor dem 1. März 2008 konkreten Einzelweisungen unterworfen gewesen sei. Die Entwicklung der interkulturellen Workshops durch die Klägerin besagt darüber nichts. Die curriculare Bindung ist im Unterrichtsbereich von Universitäten und Hochschulen jedenfalls dann nicht entscheidend, wenn - wie hier - nicht das Ziel eines förmlichen Hochschulabschlusses oder universitären Abschlusses verfolgt wird. Methodische und didaktische Anweisungen zur Unterrichtsgestaltung können dagegen auf ein Arbeitsverhältnis hindeuten (vgl. BAG 13. November 1991 - 7 AZR 31/91 - zu III 5 d aa und bb der Gründe, BAGE 69, 62; 30. Oktober 1991 - 7 ABR 19/91 - zu B II 4 c aa der Gründe). Bereits aus der fehlenden vertraglichen Weisungsbefugnis und den nicht behaupteten Einzelweisungen in der tatsächlichen Durchführung der Verträge geht hervor, dass der wirkliche Geschäftsinhalt vor und nach dem 1. März 2008 nicht unverändert blieb.

36

(bb) Das Landesarbeitsgericht hat ferner zutreffend angenommen, die räumliche und ggf. auch zeitliche Einbindung in den Hochschulbetrieb genüge nicht, um auf persönliche Abhängigkeit der Klägerin schließen zu können. Die Klägerin hat schon nicht vorgebracht, dass es ihr abweichend von dem beispielhaft vorgelegten Vertrag nicht möglich gewesen sei, die Kurse auch außeruniversitär durchzuführen, oder die Beklagte sie abweichend vom Vertragsinhalt konkret angewiesen habe, in bestimmten Räumen tätig zu werden. Sie hat auch nicht vorgetragen, dass sie entgegen dem Vertrag keinen Einfluss auf die konkrete zeitliche Lage der Unterrichtstätigkeit gehabt habe.

37

(cc) Die Klägerin hat schließlich nicht dargelegt, dass die Beklagte sie über den Vertragsinhalt hinaus zu Nebenarbeiten außerhalb der Unterrichtszeit herangezogen habe, zB zu Fortbildungsveranstaltungen oder Dienstbesprechungen (vgl. BAG 13. November 1991 - 7 AZR 31/91 - zu III 5 c aa der Gründe, BAGE 69, 62; 30. Oktober 1991 - 7 ABR 19/91 - zu B II 4 b aa der Gründe). Die Prüfungstätigkeit gehört dagegen zu der vertraglich geschuldeten Dienstleistungspflicht der Klägerin, die auch außerhalb eines Arbeitsverhältnisses erbracht werden kann (vgl. BAG 13. November 1991 - 7 AZR 31/91 - zu III 5 c der Gründe, aaO; 30. Oktober 1991 - 7 ABR 19/91 - zu B II 4 b der Gründe).

38

(2) Die im Zusammenhang mit der Einordnung der Rechtsverhältnisse der Parteien vor dem 1. März 2008 erhobene Aufklärungsrüge ist unzulässig.

39

(a) Wird eine Verletzung der dem Landesarbeitsgericht obliegenden Aufklärungspflicht (§ 139 ZPO) gerügt, reicht es nicht aus, pauschal auf die Verletzung der Aufklärungspflicht hinzuweisen. Es muss vielmehr im Einzelnen vorgetragen werden, welchen konkreten Hinweis das Landesarbeitsgericht dem Revisionskläger aufgrund welcher Tatsachen hätte erteilen müssen und welche weiteren erheblichen Tatsachen der Revisionskläger in der Berufungsinstanz vorgebracht hätte. Nur so kann das Revisionsgericht feststellen, ob die gerügte Verletzung für das Urteil möglicherweise ursächlich war (vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 692/10 - Rn. 55; 19. Juli 2011 - 3 AZR 383/09 - Rn. 45).

40

(b) Diesen Anforderungen wird die Rüge nicht gerecht. Die Revision hat zwar beanstandet, im Hinblick auf Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit seien weitere Aufklärungen nicht unternommen worden. Sie hat aber nicht ausgeführt, welchen konkreten Hinweis sie erwartet und welchen Vortrag sie daraufhin gehalten hätte.

41

II. Ein Anspruch auf die begehrten Stufenzuordnungen folgt auch nicht aus § 16 Abs. 2 Satz 3 und 4 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L, weil die Klägerin in den Jahren 1994 bis 1999 vom M-Institut und in den Jahren 2000 bis 2003 von der A-Universität in F beschäftigt wurde.

42

1. Ist einschlägige Berufserfahrung von mindestens einem Jahr in einem Arbeitsverhältnis zu einem anderen Arbeitgeber erworben worden, erfolgt die Einstellung nach § 16 Abs. 2 Satz 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L in Stufe 2 bzw. - bei Einstellung nach dem 31. Januar 2010 mit einer Berufserfahrung von mindestens drei Jahren - in Stufe 3. § 16 Abs. 2 Satz 4 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L bestimmt, dass Zeiten mit einschlägiger Berufserfahrung an anderen Hochschulen oder außeruniversitären Forschungseinrichtungen für Einstellungen von Beschäftigten in den Entgeltgruppen 13 bis 15 TV-L grundsätzlich anerkannt werden.

43

2. Die Tätigkeiten der Klägerin als Fremdsprachensekretärin im M-Institut in Vergütungsgruppe VIb und später Vb BAT und als Schreibangestellte der A-Universität in Vergütungsgruppe VIII BAT vermittelten ihr jedoch keine einschlägige Berufserfahrung iSv. § 16 Abs. 2 Satz 3 und 4 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L.

44

a) Einschlägige Berufserfahrung ist nach Protokollerklärung Nr. 1 zu § 16 Abs. 2 TV-L nur eine berufliche Erfahrung in der übertragenen oder einer auf die Aufgabe bezogen entsprechenden Tätigkeit.

45

b) Das trifft für die Tätigkeiten als Fremdsprachensekretärin und als Schreibangestellte im Hinblick auf die jetzige wissenschaftliche Tätigkeit der Klägerin nicht zu. Dass es sich nicht um entsprechende Tätigkeiten handelt, wird vor allem am unterschiedlichen Aufgabenzuschnitt deutlich, aber auch am sehr viel niedrigeren Vergütungsniveau der Vorbeschäftigungen. Bei der Stufenzuordnung nach einer Neueinstellung ist bereits erworbene Berufserfahrung nach § 16 Abs. 2 TV-L nur zu berücksichtigen, wenn die frühere Tätigkeit im Wesentlichen unverändert fortgesetzt wird oder zumindest gleichartig war. Das setzt grundsätzlich voraus, dass der Beschäftigte die Berufserfahrung in einer Tätigkeit erlangt hat, die in ihrer eingruppierungsrechtlichen Wertigkeit der Tätigkeit entspricht, die er nach seiner Einstellung auszuüben hat (vgl. BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 964/11 - Rn. 20; 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 23). Folgerichtig beruft sich die Klägerin seit dem Berufungsrechtszug nicht länger auf einen Anspruch aus § 16 Abs. 2 Satz 3 und 4 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L.

46

III. Die Klägerin hat auch weder einen Vollanspruch auf die erstrebte frühere Zuordnung zu den höheren Stufen der Entgeltgruppe 13 TV-L noch einen Anspruch auf „Neubescheidung“ aus § 16 Abs. 2 Satz 6 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L. Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Regelung sind nach ihrem Vortrag nicht erfüllt.

47

1. § 16 Abs. 2 Satz 6 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L bestimmt, dass der Arbeitgeber bei Neueinstellungen zur Deckung des Personalbedarfs Zeiten einer vorherigen beruflichen Tätigkeit ganz oder teilweise für die Stufenzuordnung berücksichtigen kann, wenn diese Tätigkeit für die vorgesehene Tätigkeit förderlich ist. Die Anforderung einer Einstellung, die der Deckung des Personalbedarfs dient, ist nicht schon dann gewahrt, wenn der Arbeitgeber lediglich freie, im Haushaltsplan ausgewiesene Stellen besetzen will. Vielmehr setzt das Tatbestandsmerkmal voraus, dass der Personalbedarf sonst quantitativ oder qualitativ nicht hinreichend gedeckt werden kann (vgl. BAG 12. September 2013 - 6 AZR 512/12 - Rn. 52; 23. September 2010 - 6 AZR 174/09 - Rn. 15; 26. Juni 2008 - 6 AZR 498/07 - Rn. 29). Mit der Regelung soll erreicht werden, dass der Arbeitgeber etwaigen Personalgewinnungsschwierigkeiten flexibel begegnen kann (vgl. BAG 12. September 2013 - 6 AZR 512/12 - Rn. 52 mwN). Solche Schwierigkeiten können allgemein arbeitsmarktbedingt in bestimmten Tätigkeitsbereichen oder Fachrichtungen, aber auch bei örtlich besonders schwieriger Bewerberlage für bestimmte Aufgaben auftreten (vgl. LAG Baden-Württemberg 21. März 2011 - 22 Sa 76/10 - zu II 3 a der Gründe).

48

2. Dem Erfordernis des besonderen Personalgewinnungsinteresses wird das Vorbringen der Klägerin nicht gerecht, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat. Ihre in diesem Zusammenhang erhobene Rüge des § 286 ZPO ist ordnungsgemäß ausgeführt. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

49

a) Die Klägerin beanstandet, das Landesarbeitsgericht habe im Rahmen des Personalgewinnungsinteresses nicht hinreichend berücksichtigt, dass sie die interkulturellen Workshops selbst entwickelt habe, mit dem Preis der BMW Group ausgezeichnet worden sei, hervorragende Referenzen der früheren Präsidentin der Beklagten Prof. Dr. S vorweisen könne, perfekt polnisch spreche und nach ihrer wissenschaftlichen Vita für die Stelle besonders ausgewiesen sei.

50

b) Diesen Vortrag hat das Landesarbeitsgericht zur Kenntnis genommen, wie sich dem streitigen Tatbestand des Berufungsurteils entnehmen lässt. Es hat daraus aber zu Recht nicht gefolgert, dass der Personalbedarf ohne die Einstellung der Klägerin quantitativ oder qualitativ nicht hinreichend hätte gedeckt werden können. Soweit die Klägerin rügt, die Entwicklung der Workshops durch sie selbst begründe ein gesteigertes Personalgewinnungsinteresse, heißt das nicht, dass auf dem allgemeinen oder örtlichen Arbeitsmarkt eine besonders schwierige Bewerberlage bestand. Aus dem Vorbringen der Klägerin geht nicht hervor, dass arbeitsmarktbedingt kein anderer Bewerber für die Stelle in Betracht kam, der sie hätte einnehmen können. Die Klägerin macht der Sache nach geltend, sie sei besonders geeignet für die Position und habe keine oder nur eine geringe Einarbeitungszeit gebraucht. Entsprechendes gilt für den BMW Group Award, die Referenzen der früheren Präsidentin der Beklagten, das perfekte Polnisch der Klägerin und ihren wissenschaftlichen Lebenslauf. Es kann deshalb auf sich beruhen, ob eine Einstellung immer schon dann nicht zur Deckung des Personalbedarfs erfolgt, wenn der eingestellte Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag - wie hier - vorbehaltlos ohne Berücksichtigung der früheren beruflichen Tätigkeit schließt (so LAG Baden-Württemberg 21. März 2011 - 22 Sa 76/10 - zu II 3 a der Gründe, erledigt durch Vergleich im Revisionsverfahren - 6 AZR 254/11 -).

51

3. Da bereits der Tatbestand des § 16 Abs. 2 Satz 6 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L nicht erfüllt ist, braucht der Senat nicht darüber zu entscheiden, ob auf der Rechtsfolgeseite billiges Ermessen iSv. § 315 BGB auszuüben ist oder freies ungebundenes Ermessen besteht(offengelassen von BAG 23. September 2010 - 6 AZR 174/09 - Rn. 17).

52

IV. Auch § 16 Abs. 5 Satz 1 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 2 TV-L stützt die erhobenen Ansprüche nicht. Die Klägerin beruft sich ausschließlich auf eine sog. Vorweggewährung zur Deckung des Personalbedarfs. Das Erfordernis des in § 16 Abs. 5 Satz 4 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 2 TV-L besonders hervorgehobenen gesteigerten Personalgewinnungsinteresses ist aus den soeben genannten Gründen nicht gewahrt.

53

V. Aus denselben Gründen kann der Senat offenlassen, ob die in § 16 Abs. 2 Satz 6 und Abs. 5 idF von § 40 Nr. 5 TV-L geregelten Tatbestände Vorbeschäftigungen in Arbeitsverhältnissen voraussetzen oder für diese Regelungen auch selbständige Tätigkeiten aufgrund freien Dienstvertrags oder Werkvertrags genügen. Die Klägerin hat ein gesteigertes Personalgewinnungsinteresse nicht dargelegt.

54

VI. Soweit die in § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L getroffenen Bestimmungen schon nach ihrem eindeutigen Wortlaut an den vorangegangenen Bestand eines Arbeitsverhältnisses anknüpfen, kann dem keine unbeabsichtigte Tariflücke entnommen werden.

55

1. Das abgeschlossene, sehr differenzierte System der Stufenzuordnung nach § 16 Abs. 2 bis 5 idF von § 40 Nr. 5 TV-L zeigt den abschließenden Charakter der Regelungen. Mit § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L wollten die Tarifvertragsparteien Vorbeschäftigungen in persönlicher Abhängigkeit bei demselben oder einem anderen Arbeitgeber durch (Voll-)Ansprüche auf vollständige oder teilweise Anrechnung der Vorbeschäftigungszeiten privilegieren. Dem liegt ersichtlich die Überlegung zugrunde, dass Vorbeschäftigungszeiten in persönlicher Abhängigkeit dem Charakter des später begründeten, durch das Direktionsrecht (§ 106 Satz 1 GewO) gekennzeichneten Arbeitsverhältnisses weiter gehend entsprechen, als dies bei selbständigen Tätigkeiten der Fall ist. Die Tarifvertragsparteien waren sich des Problems möglicher anderer Rechtsverhältnisse außerhalb von Arbeitsverhältnissen bewusst. Das zeigt sich insbesondere an der in Protokollerklärung Nr. 2 zu § 16 Abs. 2 TV-L für Praktikanten getroffenen Regelung.

56

2. Dieser Regelungswille steht einer unbeabsichtigten Tariflücke entgegen. Die Arbeitsgerichte dürfen nicht gegen den - hier erkennbar geäußerten - Willen der Tarifvertragsparteien ergänzende tarifliche Regelungen „schaffen“ oder die schlechte Verhandlungsführung einer Tarifvertragspartei durch Vertragshilfe ausgleichen. Das wäre ein unzulässiger Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Tarifautonomie (vgl. BAG 12. September 2013 - 6 AZR 512/12 - Rn. 59; 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rn. 31).

57

VII. Die Tarifvertragsparteien überschritten mit dem Konzept der Unterscheidung von Arbeitsverhältnissen und anderen Rechtsverhältnissen in § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L nicht die Grenzen ihrer Regelungsmacht. Die Differenzierung durch den Begünstigungsausschluss selbständig Tätiger verletzt entgegen der Auffassung der Revision nicht den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Frühere selbständige Tätigkeit ist kein mit der Vorbeschäftigung in einem Arbeitsverhältnis vergleichbarer Sachverhalt.

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1. Tarifvertragsparteien sind bei der tariflichen Normsetzung nicht unmittelbar grundrechtsgebunden. Die Schutzfunktion der Grundrechte verpflichtet die Arbeitsgerichte dennoch dazu, Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die zu gleichheits- und sachwidrigen Unterscheidungen führen und daher Art. 3 Abs. 1 GG verletzen. Den Tarifvertragsparteien kommt als selbständigen Grundrechtsträgern allerdings aufgrund der von Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Wie weit dieser Spielraum reicht, hängt von den Differenzierungsmerkmalen im Einzelfall ab. Hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen liegt die Einschätzungsprärogative bei den Tarifvertragsparteien (vgl. BAG 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 15; 23. September 2010 - 6 AZR 180/09 - Rn. 12, BAGE 135, 313). Sie brauchen nicht die sachgerechteste oder zweckmäßigste Regelung zu finden (vgl. BAG 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rn. 34).

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2. Art. 3 GG untersagt zwar auch einen gleichheitswidrigen Begünstigungsausschluss, mit dem ein Personenkreis begünstigt und ein anderer Personenkreis von der Begünstigung ausgenommen wird(vgl. BVerfG 10. Juli 2012 - 1 BvL 2/10, 1 BvL 1 BvL 3/10, 1 BvL 1 BvL 4/10, 1 BvL 1 BvL 3/11 - Rn. 21, BVerfGE 132, 72; 21. Juli 2010 - 1 BvR 611/07, 1 BvR 1 BvR 2464/07 - Rn. 78, BVerfGE 126, 400; BAG 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 16; 16. Dezember 2010 - 6 AZR 437/09 - Rn. 19). Verfassungsrechtlich erheblich ist jedoch nur die Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem bzw. die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem. Dabei ist es grundsätzlich dem Normgeber überlassen, die Merkmale zu bestimmen, nach denen Sachverhalte als hinreichend gleich anzusehen sind, um sie gleich zu regeln (vgl. BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 964/11 - Rn. 34; 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 16).

60

3. Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmal unterschiedliche Grenzen, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen (vgl. BVerfG 21. Juli 2010 - 1 BvR 611/07, 1 BvR 1 BvR 2464/07 - Rn. 79, BVerfGE 126, 400; BAG 16. Dezember 2010 - 6 AZR 437/09 - Rn. 19). Bei einer personenbezogenen Ungleichbehandlung ist der Gleichheitssatz verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (vgl. BAG 16. Dezember 2010 - 6 AZR 437/09 - Rn. 20).

61

4. Gemessen daran ist es nicht zu beanstanden, dass die Tarifvertragsparteien Tätigkeiten außerhalb eines Arbeitsverhältnisses von den zu (Voll-)Ansprüchen ausgestalteten Anrechnungstatbeständen in § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L ausnahmen (krit. Kossens jurisPR-ArbR 15/2012 Anm. 5).

62

a) Für die Anrechnungstatbestände in § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L wird nur die Berufserfahrung berücksichtigt, die dem Arbeitnehmer und damit seinem Arbeitgeber auch in der Tätigkeit, für die er neu eingestellt wurde, zugutekommt (vgl. 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 19). Typisierend gingen die Tarifvertragsparteien bei abhängiger Beschäftigung nach selbständiger Tätigkeit angesichts der anderen Strukturen der Rechtsverhältnisse davon aus, dass eine frühere selbständige Tätigkeit dem Arbeitgeber in einem späteren Arbeitsverhältnis nicht zugutekommt. Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses ist aus dieser Sicht eine Zäsur, die den Übergang in völlig andere rechtliche Beziehungen markiert. Das gilt im Fall des § 16 Abs. 2 Satz 2 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L selbst dann, wenn es sich um dieselben Vertragspartner handelt. Die Tätigkeit ist nun fremdbestimmt in persönlicher Abhängigkeit zu versehen und vom Direktionsrecht des Arbeitgebers aus § 106 Satz 1 GewO geprägt. Im Gegenzug erlangt der Eingestellte weiter gehende Schutzrechte, als sie ihm außerhalb des Arbeitsverhältnisses zukamen. Die rechtliche Situation eines zuvor selbständig Tätigen verändert sich demnach mit Blick auf Rechte und Pflichten erheblich. Damit wechselt auch der Charakter der Berufserfahrung, die er in den unterschiedlichen Rechtsverhältnissen sammelt. Das wird im Streitfall besonders deutlich. Die Klägerin war auf der Grundlage des für die Zeit vom 20. September 2007 bis 20. Dezember 2007 geschlossenen Dienstvertrags nicht weisungsgebunden. Sie durfte sogar - über die Zweifelsregelung des § 613 Satz 1 BGB hinaus - Erfüllungsgehilfen einsetzen und ihnen Weisungen erteilen. In dem jetzigen Arbeitsverhältnis ist sie dagegen unmittelbar weisungsgebunden.

63

b) Das Konzept der Tarifvertragsparteien, selbständige Tätigkeiten von einer Anrechnung nach § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 idF von § 40 Nr. 5 Ziff. 1 TV-L auszunehmen, ist deswegen von ihrer typisierenden Einschätzungsprärogative gedeckt. Es ist nicht sachfremd, nach dem typischen Charakter der zugrunde liegenden Rechtsverhältnisse zu differenzieren (vgl. BVerfG 28. November 1997 - 1 BvR 8/96 - zu II der Gründe). Ob den Tarifvertragsparteien mit der unterbleibenden Anrechnung von Zeiten selbständiger Tätigkeit eine zweckmäßige und überzeugende Regelung gelungen ist, hat der Senat nicht zu beurteilen (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 6 AZR 382/09 - Rn. 26 mwN).

64

c) Diese Lösung entspricht der bisherigen Rechtsprechungslinie.

65

aa) So hat der Senat die unterschiedlich ausgestalteten Anrechnungstatbestände bei demselben und einem anderen Arbeitgeber in § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 TV-L als nicht gleichheitswidrig akzeptiert(vgl. BAG 23. September 2010 - 6 AZR 180/09 - Rn. 15 ff., BAGE 135, 313).

66

bb) Der Senat hat es auch für vereinbar mit dem allgemeinen Gleichheitssatz gehalten, dass Zeiten einschlägiger Berufserfahrung aus einem vorherigen Arbeitsverhältnis mit demselben Arbeitgeber bei der Stufenzuordnung nicht ebenso berücksichtigt werden wie Zeiten einschlägiger Berufserfahrung bei ununterbrochenem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit diesem Arbeitgeber (vgl. BAG 21. Februar 2013 - 6 AZR 524/11 - Rn. 9; 27. Januar 2011 - 6 AZR 382/09 - Rn. 26). Das gilt allerdings nicht für vorangegangene befristete Arbeitsverhältnisse. Befristet und unbefristet beschäftigte Arbeitnehmer sind hinsichtlich ihrer Berufserfahrung vergleichbar, wenn es sich um identische oder zumindest gleichwertige Tätigkeiten handelt. In diesem Fall besteht gewissermaßen ein einheitliches, fortgesetztes Arbeitsverhältnis (vgl. BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 964/11 - Rn. 28; 21. Februar 2013 - 6 AZR 524/11 - Rn. 30). Von dem Fall der vorangegangenen Befristung abgesehen liegt es grundsätzlich innerhalb der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien, ob und ggf. in welchem Umfang sie vor dem Beginn des Arbeitsverhältnisses ausgeübte Tätigkeiten auf die Stufenlaufzeit anrechnen. Die Tarifvertragsparteien dürfen daher Arbeitnehmer, die die einschlägige Berufserfahrung in einem ununterbrochen fortbestehenden Arbeitsverhältnis erworben haben, bei der Stufenzuordnung gegenüber Arbeitnehmern begünstigen, die nach der Beendigung ihres unbefristeten Arbeitsverhältnisses mit dem Arbeitgeber ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen sind. Das gilt grundsätzlich auch im Fall der Wiedereinstellung im unmittelbaren Anschluss an das vorherige unbefristete Arbeitsverhältnis. Diesen Sonderfall mussten die Tarifvertragsparteien nicht der Beschäftigung in einem ununterbrochenen Arbeitsverhältnis gleichstellen. Sie durften annehmen, dass ein Arbeitnehmer nach dem Ende eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses typischerweise nicht sofort wieder von demselben Arbeitgeber eingestellt wird (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 6 AZR 382/09 - Rn. 26 mwN). Daran wird deutlich, dass Tarifvertragsparteien Lebenssachverhalte, die in wesentlichen Elementen gleichgeartet sind, bei der Gruppenbildung normativ zusammenfassen dürfen und dabei Besonderheiten, die im Tatsächlichen durchaus bekannt sind, generalisierend vernachlässigen dürfen, soweit sie sich am Regelfall orientieren. Sie sind nicht gehalten, allen Besonderheiten durch Sonderregelungen Rechnung zu tragen, sofern die vorgenommenen Verallgemeinerungen tragfähig sind und die Differenzierungsmerkmale im Normzweck angelegt sind (vgl. BAG 13. August 2009 - 6 AZR 177/08 - Rn. 26).

67

VIII. Die geltend gemachten Ansprüche lassen sich auch nicht auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz stützen.

68

1. Der Senat hat diese Anspruchsgrundlage zu untersuchen. Die Auffassung der Beklagten, nur die arbeitsvertraglich in Bezug genommenen tariflichen Anspruchsgrundlagen seien zu überprüfen, trifft nicht zu.

69

a) Das Landesarbeitsgericht hat die Revision unbeschränkt hinsichtlich sämtlicher prozessualer Streitgegenstände zugelassen. Die Klägerin hat auch mit Blick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz Rügen geführt. Der Senat kann deshalb offenlassen, ob es sich wegen des abweichenden zugrunde liegenden Sachverhalts um einen anderen prozessualen Streitgegenstand iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO als die tarifliche Stufenzuordnung und damit um eine objektive Klagegrundhäufung handelt.

70

b) Wäre der Streitgegenstand demgegenüber prozessual identisch, wäre der Senat auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts nach § 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO selbst ohne den - hier geführten - Revisionsangriff nicht an die geltend gemachten Revisionsgründe gebunden(vgl. BGH 29. Juni 2010 - X ZR 193/03 - Rn. 7, BGHZ 186, 90). Die Klägerin hat im Zusammenhang mit der Frage der tarifgerechten Stufenzuordnung zulässige Verfahrens- und Sachrügen erhoben. Das eröffnete im Fall eines identischen prozessualen Streitgegenstands den gesamten Prüfungsstoff des Falls. In diesem Rahmen wären alle materiellen Anspruchsgrundlagen zu bedenken.

71

2. Die Beklagte wandte die Stufenzuordnungsregeln des § 16 Abs. 2 und 5 idF von § 40 Nr. 5 TV-L nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts jedoch nicht bewusst übertariflich auf die drei Arbeitnehmer Dr. G, Dr. Gr und Dr. W an.

72

a) Wendet ein Arbeitgeber das mit einer Gewerkschaft ausgehandelte Regelwerk für den erfassten Personenkreis gelöst von den tariflichen Voraussetzungen an, macht er es zu seinem eigenen, von ihm selbst gesetzten Ordnungsgefüge. Er muss dieses Verhalten am Maßstab des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes messen lassen. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz wird unabhängig von seiner umstrittenen dogmatischen Herleitung inhaltlich durch den Gleichheitssatz bestimmt. Er verbietet die sachlich ungerechtfertigte Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage und die sachfremde Gruppenbildung (vgl. nur BAG 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rn. 42; 12. Dezember 2012 - 10 AZR 718/11 - Rn. 44). Sachfremd ist eine Differenzierung, wenn es für die unterschiedliche Behandlung keine billigenswerten Gründe gibt, wenn die Regelung mit anderen Worten für eine am Gleichheitsgedanken orientierte Betrachtung willkürlich ist (vgl. BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 552/11 - Rn. 62).

73

b) Danach kann die Klägerin die erstrebten früheren Zuordnungen zu höheren Entgeltstufen auf der Grundlage des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht beanspruchen.

74

aa) Der Senat kann zugunsten der Klägerin annehmen, dass es sich bei den früheren Zuordnungen der Arbeitnehmer Dr. G, Dr. Gr und Dr. W zu höheren Stufen nicht nur um Einzelfälle handelte und der Gleichbehandlungsgrundsatz daher zu beachten ist. Im Bereich des Entgelts gilt der Gleichbehandlungsgrundsatz nur eingeschränkt. Vorrang hat der Grundsatz der Vertragsfreiheit für individuell ausgehandelte Vergütungen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz findet allerdings auch im Bereich des Entgelts Anwendung, wenn der Arbeitgeber die Vergütung nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt, indem er bestimmte Voraussetzungen oder Zwecke festlegt (vgl. BAG 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rn. 44; 23. Oktober 2012 - 4 AZR 48/11 - Rn. 14).

75

bb) Das Landesarbeitsgericht hat gleichwohl rechtsfehlerfrei angenommen, die Klägerin habe keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Abweichung von dem regelmäßig gewollten Normvollzug dargelegt.

76

(1) Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz greift wegen seines Schutzcharakters gegenüber der Gestaltungsmacht des Arbeitgebers nur dort ein, wo der Arbeitgeber durch eigenes gestaltendes Verhalten ein eigenes Regelwerk oder eine eigene Ordnung schafft, nicht jedoch bei bloßem - auch vermeintlichem - Normvollzug (vgl. BAG 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rn. 46; 23. Oktober 2012 - 4 AZR 48/11 - Rn. 14 mwN). Darin liegt keine verteilende Entscheidung des Arbeitgebers. Eine solche Entscheidung trifft der Arbeitgeber erst, wenn er in Kenntnis einer fehlenden Rechtsgrundlage Leistungen erbringt (vgl. BAG 27. Juni 2012 - 5 AZR 317/11 - Rn. 17).

77

(2) Eine derartige bewusste Entscheidung hat die Klägerin nicht ausreichend dargelegt. Das Landesarbeitsgericht hat aus ihrem Vorbringen in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise nicht die Überzeugung gewonnen (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO), die Beklagte habe die drei Arbeitnehmer bewusst und nicht nur rechtsirrig früher höheren Entgeltstufen zugeordnet. Die Rüge der Klägerin, das Landesarbeitsgericht sei ihrem Vortrag nicht nachgegangen, den Arbeitnehmern Dr. G, Dr. Gr und Dr. W seien übertarifliche Leistungen gewährt worden, greift nicht durch.

78

(a) Die Klägerin beanstandet, das Landesarbeitsgericht habe ihr Vorbringen außer Acht gelassen, für die drei Arbeitnehmer habe kein besonderes Personalgewinnungsinteresse bestanden. Sie habe zudem bestritten, dass Frau Dr. G im Drittmittelantrag der Drittmittelgeberin benannt gewesen sei. Auch die Klägerin beherrsche die polnische Sprache perfekt, obwohl der Arbeitnehmer Dr. Gr nach den Ausführungen der Beklagten der einzige Muttersprachler unter den Bewerbern gewesen sei.

79

(b) Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag im streitigen Tatbestand der angefochtenen Entscheidung ausdrücklich behandelt. Es hat ihn für seine rechtliche Würdigung aber für unbeachtlich gehalten, weil es angenommen hat, auch nach dem streitigen Vorbringen der Klägerin ergäben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte den Arbeitnehmern abweichend von den tariflichen Regelungen übertarifliche Leistungen habe gewähren wollen. Die Beklagte habe ersichtlich keine von den tariflichen Bestimmungen abweichende eigene Ordnung schaffen wollen, nach der jedenfalls einem Teil der neu eingestellten Arbeitnehmer unabhängig von den tariflichen Regelungen höhere Stufen hätten gewährt werden sollen. Es komme deswegen im Ergebnis nicht darauf an, ob die Beklagte in Einzelfällen von geringeren Anforderungen des Tatbestandsmerkmals „zur Deckung des Personalbedarfs“ ausgegangen sei, als das bei zutreffender Auslegung richtig gewesen wäre.

80

(c) Diese Überzeugungsbildung ist nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht zu beanstanden und lässt keinen revisiblen Rechtsfehler erkennen. Die Klägerin beruft sich auch mit ihrer Verfahrensrüge auf keinen Vortrag, der Anhaltspunkte dafür erkennen ließe, dass die Beklagte die drei Arbeitnehmer bewusst und nicht rechtsirrig früher höheren Entgeltstufen zuordnete. Aus den Darlegungen der Klägerin geht der Ausnahmetatbestand einer bewussten verteilenden Entscheidung über den bloßen vermeintlichen Normvollzug hinaus demnach nicht hervor. Die Klägerin wurde nicht nach sachfremden Kriterien ausgegrenzt.

81

(d) Soweit die Klägerin wegen ihrer polnischen Sprachkenntnisse ein ebenso großes Personalgewinnungsinteresse für sich wie für den Arbeitnehmer Dr. Gr reklamiert, lässt sie ferner unberücksichtigt, dass die Beklagte unbestritten einen spanischsprachigen Muttersprachler gewinnen wollte.

82

IX. Die Klägerin hat selbst dann nicht Anspruch auf die früheren Zuordnungen zu den höheren Entgeltstufen, wenn die Beklagte das Mitbestimmungsrecht des Personalrats verletzt haben sollte.

83

1. Der Senat braucht nicht darüber zu befinden, ob ein solches Mitbestimmungsrecht bestand und ob es nach dem festgestellten Sachverhalt verletzt wurde. Wird beides zugunsten der Klägerin unterstellt, stützt das die erhobenen Ansprüche dennoch nicht.

84

2. Die Verletzung eines Mitbestimmungsrechts kann nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung auch im Personalvertretungsrecht dazu führen, dass Entscheidungen des Arbeitgebers unwirksam sind (vgl. BAG 22. Mai 2012 - 1 AZR 94/11 - Rn. 29). Die Verletzung von Mitbestimmungsrechten der Arbeitnehmervertretung führt jedoch nicht zu individualrechtlichen Ansprüchen der betroffenen Arbeitnehmer, die zuvor nicht bestanden. Die tatsächlich durchgeführte Mitbestimmung ist Wirksamkeitsvoraussetzung für Maßnahmen zum Nachteil des Arbeitnehmers. Benachteiligend sind nur solche Maßnahmen, die bereits bestehende Rechtspositionen des Arbeitnehmers schmälern (vgl. BAG 22. Juni 2010 - 1 AZR 853/08 - Rn. 42, BAGE 135, 13). Der Arbeitnehmer erlangt dagegen auch durch eine Verletzung des Mitbestimmungsrechts keinen Anspruch auf Leistungen, die der Arbeitgeber nicht schuldet (vgl. BAG 25. April 2013 - 6 AZR 800/11 - Rn. 43; s. auch 24. Oktober 2013 - 6 AZR 964/11 - Rn. 40). Die von der Klägerin aus einer Verletzung des Mitbestimmungsrechts abgeleitete gesteigerte Darlegungslast der Beklagten für die tarifgerechte Stufenzuordnung besteht deshalb nicht.

85

X. Da die erhobenen Ansprüche auf die erstrebten Stufenzuordnungen nicht entstanden sind, kommt es auf die Frage, ob und welche Ansprüche auf Einzelleistungen nach § 37 Abs. 1 Satz 1 TV-L verfallen wären, nicht an(vgl. dazu BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 964/11 - Rn. 47 mwN).

86

C. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

        

    Fischermeier    

        

    Gallner    

        

    Spelge    

        

        

        

    M. Geyer    

        

    Steinbrück    

                 

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 19. Mai 2011 - 16 Sa 439/10 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Der Kläger beansprucht eine Einkommenssicherungszulage nach § 7 Abschnitt A Abs. 1 des Tarifvertrags über sozialverträgliche Begleitmaßnahmen im Zusammenhang mit der Umgestaltung der Bundeswehr vom 18. Juli 2001 (TV UmBw) in den Fassungen der Änderungstarifverträge Nr. 2 vom 4. Dezember 2007 und Nr. 3 vom 10. Dezember 2010.

2

Die Beklagte beschäftigte den Kläger seit 1986 als Wachmann und Diensthundeführer im Bereich des Bundesministeriums der Verteidigung, zuletzt als Wachleiter in der Wache der Munitionsanlage „G“. Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich laut § 2 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags nach dem Manteltarifvertrag für Arbeiter des Bundes(MTB II) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Arbeitgeber geltenden Fassung.

3

Bis zum Inkrafttreten des Änderungstarifvertrags Nr. 3 zum Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst im Bereich des Bundes (TVöD [Bund]) vom 12. September 2008 (Änderungstarifvertrag Nr. 3 zum TVöD [Bund]) betrug die Arbeitszeit des Klägers idR 65 Wochenstunden. Auf sie entfiel regelmäßig und in erheblichem Umfang Bereitschaftsdienst. § 46 TVöD-BT-V (Bund) lautet seit seiner Neufassung durch den Änderungstarifvertrag Nr. 3 zum TVöD (Bund) auszugsweise:

        

„Sonderregelungen für Beschäftigte im Bereich des Bundesministeriums der Verteidigung.

        

Kapitel I.

Beschäftigte im Bereich des Bundesministeriums der Verteidigung

        

Zu Abschnitt I. Allgemeine Vorschriften

        

Nr. 1: Zu § 1 - Geltungsbereich -

        

Die Regelungen dieses Abschnitts gelten für die Beschäftigten des Bundesministeriums der Verteidigung, soweit sie nicht unter Kapitel II oder die Sonderregelung für ins Ausland entsandte Beschäftigte (§ 45) fallen.

        

…       

        

Zu Abschnitt II. Arbeitszeit

        

…       

        

Nr. 4:

Zu §§ 7, 8 - Sonderformen der Arbeit und Ausgleich für Sonderformen der Arbeit -

        

(1) Die Zeit des Bereitschaftsdienstes einschließlich der geleisteten Arbeit wird bei der Bemessung des Entgelts mit 50 v.H. als Arbeitszeit gewertet.

        

…       

        

(3) 1Die Arbeitszeitdauer des Feuerwehrpersonals und des Wachpersonals beträgt, wenn in erheblichem Umfang Bereitschaftsdienst vorliegt, 24 Stunden je Schicht, sofern der Gesundheitsschutz der Beschäftigten durch Gewährung gleichwertiger Ausgleichsruhezeit