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Arbeitsgericht Düsseldorf Urteil, 20. Jan. 2015 - 2 Ca 4459/14

ECLI:

ECLI:DE:ARBGD:2015:0120.2CA4459.14.00

bei uns veröffentlicht am

20.01.2015

Arbeitsgericht Düsseldorf Urteil, 20. Jan. 2015 - 2 Ca 4459/14

ra.de-Urteilsbesprechung zu Arbeitsgericht Düsseldorf Urteil, 20. Jan. 2015 - 2 Ca 4459/14

Rechtsgebiete

Außerordentliche - meist - fristlose Kündigung

Handels- und Gesellschaftsrecht

Immobilienrecht

Wirtschaftsrecht

Gericht

Tenor

1.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 6.127,61 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.07.2014 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2.Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 78 % und die Beklagte 22 %.

3.Der Streitwert wird festgesetzt auf 27.686,11 €.

4.Soweit die Berufung nicht bereits von Gesetzes wegen zulässig ist, wird sie nicht gesondert zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin begehrt Zahlung von Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs.

Die Beklagte ist eine - in Abwicklung befindliche - sog. geöffnete Betriebskrankenkasse mit Hauptsitz in Düsseldorf. Die Klägerin war Arbeitnehmerin der Beklagten. Sie wurde mit einer Stundenanzahl von zwölf Stunden die Woche, nämlich montags bis mittwochs von 09:00 Uhr bis 13:00 Uhr, beschäftigt. Eine höhere wöchentliche Arbeitszeit wäre jedenfalls von Seiten der Beklagten nicht möglich gewesen.

Mit Bescheid vom 02.11.2011 ordnete das Bundesversicherungsamt die Schließung der Beklagten zum 31.12.2011 an. Mit Schreiben vom 16.11.2011 teilte die Beklagte der Klägerin mit, ihr Arbeitsverhältnis werde mit Ablauf des 31.12.2011 - des Tages der durch den Bescheid verfügten Schließung - sein Ende finden. Mit Schreiben vom 18.11.2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich, äußerst hilfsweise ordentlich. Gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Grund der Schließung und gegen die Kündigungen vom 18.11.2011 klagte die Klägerin unter dem Aktenzeichen 12 Ca 6954/11 vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf. Das Arbeitsgericht stellte mit Urteil vom 16.04.2012 fest, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 18.11.2011 nicht aufgelöst war und zu den bis zum 31.12.2011 bestehenden Arbeitsbedingungen fortbestand. Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf wies die hiergegen von der Beklagten eingelegte Berufung zurück. Die Beklagte legte gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Revision ein.

Mit Wirkung zum 01.01.2012 begründete die Klägerin ein neues Arbeitsverhältnis mit der LBG Nordrhein Westfalen. Dort ist sie wöchentlich 17 Stunden, nämlich von montags bis mittwochs, 09:00 Uhr bis 14:40 Uhr, tätig. Grund für die Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit auf 17 Stunden bei dem LGB Nordrhein-Westfalen im Gegensatz zu den zwölf Stunden bei der Beklagten ist die von der Klägerin bezogene geringere Vergütung bei der LBG Nordrhein Westfalen.

Nachdem das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 21.11.2013 in vier parallel gelagerten Fällen die Revision zurückgewiesen hatte, wandten sich die Prozessbevollmächtigten der Beklagten mit Schreiben vom 17.12.2013 an die Prozessbevollmächtigte der Klägerin (Bl. 8 ff. d. A.). In diesem Schreiben heißt es auszugsweise wie folgt:

"Vor diesem Hintergrund hat unsere Mandantin Überlegungen angestellt, ob und gegebenenfalls wie die zahlreichen noch anhängigen Rechtsstreite durch einen für den jeweiligen Arbeitnehmer ökonomisch sinnvollen Vergleich beendet werden könnten.

Unsere Mandantin ist zu einer einvernehmlichen Beendigung der anhängigen Verfahren gegen Zahlung einer Abfindung bereit, die sich, um für alle Arbeitnehmer gleichermaßen Verteilungsgerechtigkeit zu gewährleisten, an den hälftigen Werten der Anlage VI des Haus-TV orientiert.

Soweit ein Vergleich zu den nachfolgend dargestellten Konditionen für Ihre Mandantschaft nicht in Betracht kommt, wird unsere Mandantin zur Erlangung von Planungssicherheit und zur administrativen Vereinfachung in mit Ihrer Mandantschaft noch anhängigen Rechtsstreitigkeiten hinsichtlich streitgegenständlicher Beendigungstatbestände deren Unwirksamkeit anerkennen und gleichzeitig einen Rechtsmittelverzicht bezüglich des dann ergehenden Anerkenntnisurteils erklären bzw. von ihr eingelegte Rechtsmittel gegen entsprechende Entscheidungen zu Gunsten des Arbeitnehmers zurücknehmen. Es ist dann rechtskräftig festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen Ihrer Mandantschaft und unserer Mandantin fortbesteht.

Für diesen Fall des Nichtzustandekommens des Vergleiches bis zum 15.01.2014 fordert unsere Mandantin Ihre Mandantschaft auf, ab dem 17.02.2014 die Tätigkeit bei unserer Mandantin wieder aufzunehmen. Soweit Ihre Mandantschaft bereits in einem Arbeitsverhältnis mit einem neuen Arbeitgeber steht und dieses fortsetzen, mithin nicht zu unserer Mandantin zurückkehren möchte, wäre sie gehalten, binnen einer Woche nach der Rechtskraft der entsprechenden Urteile in den Kündigungsschutzverfahren die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gegenüber unserer Mandantin zu verweigern, § 12 S. 1 KSchG. In diesem Falle ist Ihrer Mandantschaft entgangener Verdienst - Annahmeverzugs- respektive Differenzlohn - nur für die Zeit zwischen der Entlassung und dem Tage des Eintritts in das neue Arbeitsverhältnis zu gewähren, § 12 S. 4 KSchG.

Um dieses Prozedere und gegebenenfalls hieraus resultierende Konsequenzen für Ihre Mandantschaft zu vermeiden und natürlich um sämtliche anhängigen Rechtsstreitigkeiten kurzfristig und ökonomisch zu beenden, unterbreiten wir namens und in Vollmacht unserer Mandantin hiermit folgendes Vergleichsangebot, das auf entsprechenden gerichtlichen Vorschlag hin in einem der anhängigen Rechtsstreite nach § 278 Abs. 6 ZPO protokolliert werden könnte:

1.Es besteht Einigkeit, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis zum 31.12.2013 beendet worden ist.

2.Die Beklagte verpflichtet sich, das Arbeitsverhältnis bis zu diesem Zeitpunkt auf der Basis des Monatsgehalts zum Zeitpunkt der Schließung zuzüglich vertraglicher Sonderzahlungen, deren Höhe sich ebenfalls nach dem Stand zum Zeitpunkt der Schließung bemisst, abzurechnen und sich hieraus ergebende Nettolohnansprüche an die Klägerseite auszuzahlen, soweit Ansprüche nicht auf Dritte, insbesondere Sozialversicherungsträger, übergangen sind.

3.Leistungen zur betrieblichen Altersversorgung werden von der Beklagten gemäß den zum Schließungszeitpunkt bestehenden Regelungen nachversichert. Soweit es sich um Differenzlohnansprüche handelt, ist die Bemessungsgrundlage für die Leistungen zur betrieblichen Altersversorgung die von der Beklagten zu vergütende Differenz. Der von der Beklagten zu zahlende jährliche Nachversicherungsbetrag wird bis zur Einzahlung mit 4 % p.a. verzinst.

4.(…)

Um Rücksendung bis zum 15.01.2014 dürfen wir höflich bitten; das Vergleichsangebot ist bis zu diesem Zeitpunkt befristet.

Im Falle der Annahme des Vergleichs werden wir den vollständig ausformulierten und individualisierten Vergleichstext für Ihre Mandantschaft erstellen und Ihnen zur Gegenprüfung zuleiten. Nach entsprechender Rückbestätigung kann dann in einem der anhängigen Verfahren das Gericht gebeten werden, den entsprechenden Vergleichsvorschlag den Parteien zu unterbreiten, so dass die Verfahren insgesamt nach § 278 Abs. 6 ZPO abgeschlossen werden können."

Mit Schreiben vom 10.01.2014 (Bl. 12 d. A.) erklärte die Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Annahme des Vergleichsangebotes. Mit Schreiben vom 14.01.2014 (Bl. 13 d. A.) wandten sich die Prozessbevollmächtigten der Beklagten erneut an die Prozessbevollmächtigte der Klägerin. In diesem Schreiben heißt es wie folgt:

"Sehr geehrte Frau Kollegin I.

ich nehme Bezug auf Ihr Schreiben vom 10.01.2014, worin Sie die Annahme des Vergleichsangebots erklären. Ich habe den im gerichtlichen Verfahren Az. 2 AZR 575/13 zu protokollierenden Vergleich vollständig entworfen und darf Ihnen den einzureichenden Schriftsatz in der Anlage mit der Bitte um kurze Rückbestätigung übermitteln. Ich werde den Schriftsatz dann unmittelbar ausfertigen und an das Arbeitsgericht übersenden, so dass das Gericht den Parteien den entsprechenden Vergleichsvorschlag unterbreiten kann.

Der guten Ordnung halber möchte ich noch darauf hinweisen, dass die Abrechnung der Vergütungsansprüche bis zum im Vergleich vereinbarten Beendigungszeitpunkt natürlich entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen des § 11 KSchG bzw. § 615 S. 2 BGB erfolgt."

Dem Schreiben war ein Entwurf eines Schriftsatzes an das Bundesarbeitsgericht beigefügt (Bl. 15 ff. d. A.). Inhalt des Schriftsatzentwurfs war der Vergleichsvorschlag, der hinsichtlich der Ziffern 2 und 3 identisch ist mit dem Vergleichsvorschlag aus dem Schreiben der Beklagtenvertreter vom 17.12.2013.

Die Prozessbevollmächtigte der Klägerin gab den übersandten Vergleichstext mit Schreiben vom 21.01.2014 frei.

Mit Beschluss vom 09.04.2014 stellte das Bundesarbeitsgericht im Rechtsstreit 2 AZR 575/13 das Zustandekommen und den Inhalt des Vergleichs fest (Bl. 5 ff. d. A.). Hinsichtlich der Ziffern 2 und 3 ist der Beschluss wiederum identisch mit dem ursprünglichen Vergleichsvorschlag der Beklagtenvertreter vom 17.12.2013.

In der Folgezeit rechnete die Beklagte das Arbeitsverhältnis für die Jahre 2012 und 2013 ab (vgl. die Zusammenfassung, Bl. 19 d. A.). Danach errechnete sie für die Klägerin ein jährliches Bruttogehalt für 2012 in Höhe von 13.846,80 € und für 2013 in Höhe von 13.839,31 €, insgesamt für die beiden Jahre also einen Gehaltsanspruch von 27.686,11 € brutto. Hierauf rechnete die Beklagte für 2012 von der LBG Nordrhein-Westfalen an die Klägerin gezahlte Vergütung in Höhe von 14.947,57 € brutto an. Für das Jahr 2013 rechnete die Beklagte von der LBG Nordrhein-Westfalen an die Klägerin geleistete Vergütung in Höhe von 15.593,63 € brutto an. Eine Differenzvergütung zahlte die Beklagte an die Klägerin nicht.

Mit ihrer der Beklagten am 30.07.2014 zugestellten Klage macht die Klägerin aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges Vergütung für den Zeitraum von Januar 2012 bis Dezember 2013 geltend.

Die Klägerin behauptete im Kammertermin zunächst, dass ihre eine über wöchentlich zwölf Stunden hinausgehende Arbeitszeit bei der Beklagten aufgrund ihrer familiären Lebenssituation nicht möglich gewesen wäre. Sodann behauptete sie, dass sie gegebenenfalls bei der Beklagten doch hätte mehr arbeiten können. Dies sei aufgrund des von der Beklagten bezogenen Gehalts aber nicht notwendig gewesen.

Die Klägerin meint, die Beklagte habe sich durch den Vergleich verpflichtet, ihr die Vergütung für die Jahre 2012 und 2013 ohne Abzug von Zwischenverdienst zu zahlen. Dies ergebe sich eindeutig aus dem eigenen Vergleichstext der Beklagten, in dem die Anrechnung von Zwischenverdienst nicht erwähnt werde. Da ausdrücklich geregelt sei, dass die Zahlung der Nettovergütungsansprüche nur in dem Umfang erfolge, wie Ansprüche nicht auf Dritte, insbesondere Sozialversicherungsträger übergegangen sind, werde deutlich, dass die Beklagte bestimmte Fallkonstellationen berücksichtigen wollte, andere jedoch gerade nicht. Sie, die Klägerin, habe das Angebot der Beklagten unter Nummer 2 des Vergleichstextes dahingehend verstehen dürfen, dass § 615 Satz 2 BGB abbedungen wurde und die Beklagte sich dazu verpflichtete, die Annahmeverzugsansprüche ohne Anrechnung des Zwischenverdienstes zu zahlen.

Auch aus dem Schreiben der Beklagtenvertreter vom 14.01.2014 ergebe sich kein anderes Ergebnis. Sie, die Klägerin, habe mit Schreiben vom 21.01.2014 lediglich ihr Einverständnis zur Protokollierung des Vergleichstextes, wie er sich aus dem Schreiben der Beklagtenvertreter vom 17.12.2013 ergebe, erklärt. Da der Vergleich am 14.01.2014 bereits abgeschlossen gewesen sei, führe die Erklärung ihrer Prozessbevollmächtigten nicht dazu, dass der Vergleich inhaltlich noch einmal abgeändert worden sei.

Dementsprechend sei die Beklagte dazu verpflichtet, ihr den Bruttoverdienst für die Jahre 2012 und 2013 - insgesamt 27.686,11 € - zu zahlen.

Hilfsweise sei die Beklagte jedenfalls verpflichtetet, ihr einen Betrag in Höhe von 6.127,61 € brutto zu zahlen. Da sie in den Jahren 2012 und 2013 bei der LBG Nordrhein-Westfalen eine um fünf Stunden höhere wöchentliche Arbeitszeit als bei der Beklagten gehabt habe, seien diese fünf Stunden nicht anrechnungsfähig. Dies ergebe sich aus dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 06.09.1990 - 2 AZR 165/90.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 27.686,11 Euro brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, der Klägerin stehe die geltend gemachte Forderung nicht zu. Die Anrechnung von anderweitig erzieltem Zwischenverdienst sei in § 615 BGB als gesetzlicher Regelfall ausgestaltet worden. Eine Abbedingung dieser gesetzlichen Regelung könne nur durch eine eindeutige und klare Vereinbarung erfolgen. Eine solche eindeutige, klare und unmissverständliche Regelung sei jedoch im gesamten Vergleichstext nicht zu finden.

Darüber hinaus ergebe sich bereits aus dem Schreiben vom 17.12.2013, dass sie, die Beklagte, zu keinem Zeitpunkt die Anrechnung von anderweitigen Verdienst abbedingen wollte. Die Bezugnahme auf einen möglichen Differenzlohn mache nur dann Sinn, wenn die gesetzliche Regelung und damit die Anrechnung von anderweitig erzieltem Zwischenverdienst zur Anwendung komme. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass auch an weiteren Stellen im Vergleichstext auf Differenzlohnansprüche Bezug genommen werde, so z.B. in Ziffer 3.

Schließlich sei bei der Auslegung zu beachten, dass ihre Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 14.01.2014 höchst vorsorglich klargestellt hätten, dass die Anrechnung von Zwischenverdienst gemäß den gesetzlichen Bestimmungen erfolgen werde. Die Klägervertreterin habe den Vergleichstext - insoweit unstreitig - mit Schreiben vom 21.01.2014 ohne Einwände freigegeben. Vor dem Hintergrund des geschilderten Abstimmungsverfahrens sei das Verhalten der Klägerin als treuwidrig anzusehen.

Die Beklagte ist weiter unter Hinweis auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 06.09.1990 - 2 AZR 165/90 der Auffassung, dass die Klägerin auch keinen Anspruch auf Zahlung von 6.127,61 € brutto habe. Die Klägerin müsse darlegen, dass die Tätigkeit bei der LGB Nordrhein-Westfalen nicht kausal auf dem Freiwerden der Arbeitskraft durch den Annahmeverzug ihrerseits beruhe. Da sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht ergebe, dass diese willens und in der Lage gewesen sei, bei einer Beschäftigung von zwölf Wochenstunden weitere 17 Wochenstunden bei ihr tätig zu werden, also eine Vollzeitbeschäftigung auszuüben, sei der gesamte Zwischenverdienst kausal auf das Freiwerden der Arbeitskraft durch den Annahmeverzug bei ihr zurückzuführen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Parteien sowie den gesamten weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Klage ist im Umfang von 6.127,61 € brutto begründet, im Übrigen unbegründet.

Die Klägerin kann von der Beklagten zwar grundsätzlich die vereinbarte Vergütung für den Zeitraum vom 01.01.2012 bis zum 31.12.2013 in Höhe von 27.686,11 € brutto gemäß § 615 Satz 1 BGB i. V. m. §§ 293 ff. BGB verlangen. Auf diesen Vergütungsanspruch muss sich die Klägerin jedoch gemäß § 11 Satz 1 Nr. 1 KSchG die von der LBG Nordrhein-Westfalen gezahlte Vergütung in einem Umfang von 24.413,59 € brutto anrechnen lassen. Lediglich den verbleibenden Vergütungsanspruch in Höhe von 6.127,21 € brutto muss sich die Klägerin nicht anrechnen lassen.

1.Die Klägerin hat gegen die Beklagten zwar grundsätzlich einen Anspruch auf Annahmeverzugslohn gemäß § 615 Satz 1 BGB i. V. m. §§ 293 ff. BGB. Die Klägerin muss sich allerdings grundsätzlich erzielten Zwischenverdienst gemäß § 11 Satz 1 Nr. 1 KSchG anrechnen lassen.

a) Die Beklagte ist mit Ablauf des 31.12.2011 in Annahmeverzug geraten, indem sie der Klägerin ab dem 01.01.2012 keinen Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt und ihr auch keine Tätigkeit mehr zugewiesen hat. Die Parteien haben durch den Vergleichsbeschluss vom 09.04.2014 im Rechtsstreit 2 AZR 575/13 klargestellt, dass ihr Arbeitsverhältnis weder auf Grund der §§ 155 Abs. 4 Satz 9, 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V noch auf Grund der Kündigung der Beklagten mit Ablauf des 31.12.2011 geendet hat. Dementsprechend bedurfte es keines tatsächlichen Angebotes der Klägerin (vgl. §§ 294, 296 BGB).

b)Hat die Beklagte sich vom 01.01.2012 bis zum 31.12.2013 in Annahmeverzug befunden, so hat die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung der Annahmeverzugsvergütung aus § 615 Satz 1, § 611 Abs. 1 i. V. m. §§ 293 ff. BGB. Die Klägerin kann also grundsätzlich die vereinbarte Vergütung für diesen Zeitraum in Höhe von 27.686,11 € brutto verlangen. Allerdings muss sie sich auf diesen Vergütungsanspruch gemäß § 11 Satz 1 Nr. 1 KSchG grundsätzlich die von der LBG Nordrhein-Westfalen gezahlte Vergütung anrechnen lassen.

aa)Besteht nach einer gerichtlichen Entscheidung das Arbeitsverhältnis fort, muss sich der Arbeitnehmer nach § 11 Satz 1 Nr. 1 KSchG auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, das anrechnen lassen, was er durch anderweitige Arbeit verdient hat. Einem Obsiegen des Arbeitnehmers im Kündigungsrechtsstreit ist der Fall gleichzustellen, dass die Parteien sich im Wege des Vergleichs über die Unwirksamkeit der arbeitgeberseitigen Kündigung geeinigt haben (KR-Spilger, 10. Auflage 2013, § 11 KSchG Rdnr. 8).

Der anderweitige Verdienst, den der Arbeitnehmer während des Anrechnungszeitraums erzielt hat, ist nicht pro-rata-temporis, sondern auf die Gesamtvergütung für die Dauer des Annahmeverzugs anzurechnen. Zum Zwecke der dafür erforderlichen Vergleichsberechnung (Gesamtberechnung) ist zunächst die Vergütung für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste zu ermitteln. Dieser Gesamtvergütung ist das gegenüberzustellen, was der Arbeitnehmer in der betreffenden Zeit anderweitig verdient hat (BAG v. 12.12.2006 - 1 AZR 96/06, Rn. 33, zitiert nach juris; BAG v. 16.05.2012 - 5 AZR 251/11, Rn. 29, NZA 2012, 971 ff).

bb)Nach diesen Grundsätzen muss sich die Klägerin gemäß § 11 Satz 1 Nr. 1 KSchG die von der LBG Nordrhein-Westfalen gezahlte Vergütung grundsätzlich anrechnen lassen. Denn die gesetzliche Anrechnungsvorschrift ist von den Parteien durch den Vergleich vom 09.04.2014 nicht abbedungen worden.

(1)Das Angebot der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 17.12.2013 kann nicht dahingehend ausgelegt werden, dass die Anrechnungsvorschrift des § 11 Satz 1 Nr. 1 KSchG abbedungen werden sollte. Dazu hat die 3. Kammer des Arbeitsgerichts Düsseldorf in ihrem Urteil vom 19.11.2014 in einem Parallelfall zutreffend folgendes ausgeführt:

"aa)

Empfangsbedürftige Willenserklärungen sind nach §§ 133, 157 BGB so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste (vgl. BAG, Urteil vom 12.01.1994 - 5 AZR 41/93 - Rdnr. 20, AP Nr. 43 zu § 242 BGB Betriebliche Übung = juris; Palandt/Ellenberger, BGB, 71. Auflage 2012, § 133 Rdnr. 9).

Eine Abbedingung von § 615 Satz 2 BGB bzw. § 11 Satz 1 Nr. 1 KSchG kann nur dann angenommen werden, wenn sie zweifelsfrei vereinbart ist. Die Beweislast dafür trägt die Partei, die sich auf eine vom Gesetz abweichende Regelung beruft. Die Anrechnungsvorschrift des § 615 Satz 2 BGB ist der Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens, wie er auch in zahlreichen anderen Bestimmungen zum Ausdruck kommt. Der Wille der Parteien zur Fortzahlung des vollen Gehaltes ohne Rücksicht darauf, ob der Arbeitnehmer eine neue Stelle findet, muss unzweideutig feststehen (BAG, Urteil vom 06.02.1964 - 5 AZR 93/63 - BAGE 15, 258 = juris, Rdnr. 9).

bb)

Nach diesen Grundsätzen kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Angebot der Beklagten auf eine Abbedingung der gesetzlichen Anrechnungsvorschriften gerichtet war. Aus der ausdrücklichen Erwähnung der auf Sozialversicherungsträger übergegangenen Ansprüche (vgl. § 11 Satz 1 Nr. 3 KSchG) kann nicht zweifelsfrei geschlossen werden, dass die Beklagte auf die Anwendung von § 11 Satz 1 KSchG verzichten wollte.

Darüber hinaus ergibt sich bei Auslegung von Ziffer 2 im Zusammenhang mit Ziffer 3 des Vergleichs, dass die Beklagte ausdrücklich nur Differenzlohnansprüche vergüten wollte; ansonsten ergibt die Regelung in Ziffer 3 des Vergleichs keinen Sinn."

(2)Selbst wenn das Angebot des Beklagtenvertreters vom 17.12.2013 und die wortgleiche Vergleichsregelung nicht im oben genannten Sinne auszulegen wäre, so haben die Parteien jedenfalls in der Folgezeit ausdrücklich vereinbart, dass die Annahmeverzugsvergütung unter Berücksichtigung der gesetzlichen Anrechnungsvorschrift des § 11 Satz 1 Nr. 1 KSchG erfolgen soll.

(a)Ein dahingehendes Angebot hat die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 14.01.2014 unterbreitet. Darin hat die Beklagte durch ihre Prozessbevollmächtigten ausdrücklich darauf hingewiesen, dass "die Abrechnung der Vergütungsansprüche bis zum im Vergleich vereinbarten Beendigungszeitpunkt natürlich entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen des § 11 KSchG bzw. § 615 S. 2 BGB erfolgt". Damit hat die Beklagte jedenfalls ein modifiziertes Angebot abgegeben.

(b)Dieses modifizierte Angebot hat die Klägerin angenommen. Denn die Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat den übersandten Vergleichstext mit Schreiben vom 21.01.2014 ohne Einwände freigegeben. Damit hat die Klägerin auch das darin liegende Angebot, die Annahmeverzugsvergütung unter Berücksichtigung der Vorschrift des § 11 KSchG abzurechnen, angenommen.

(c)Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass die Klägerin das Vergleichsangebot ohne den Hinweis auf § 11 KSchG bereits unter dem 10.01.2014 angenommen hatte. Ein Vergleich ist dadurch noch nicht wirksam zustande gekommen; dieser ist erst mit Beschlussfassung durch das Bundesarbeitsgericht am 09.04.2014 zustande gekommen. Dies ergibt sich aus der Auslegungsregel des § 154 Abs. 2 BGB. Dies hat die 3. Kammer das Arbeitsgerichts Düsseldorf zutreffend wie folgt ausgeführt:

"(1)

Nach dieser gesetzlichen Auslegungsregelung ist bei Vereinbarung einer Vertragsbeurkundung im Zweifelsfall anzunehmen, dass keine Vertragsbindung entsteht, solange die Beurkundung nicht erfolgt ist. Im Zweifelsfall ist damit von der Konstitutivität der Beurkundung auszugehen. Die Beweislast dafür, dass eine unstreitig vereinbarte Beurkundung nur Beweiszwecken dienen sollte, trifft angesichts der gesetzlichen Auslegungsregel denjenigen, der aus der formlosen Vereinbarung Rechte herleiten will (BAG, Urteil vom 16.01.1997 - 2 AZR 35/96 - AP Nr. 14 zu § 779 BGB = juris, Rdnr. 18; LAG Köln, Urteil vom01.03.2011 - 12 SA 1298/10 - juris, Rdnr. 30; Staudinger/Bork, BGB, 13. Auflage, § 154 Rdnr. 17). Dies gilt auch für einen außergerichtlich vereinbarten Vergleich, der noch gerichtlich protokolliert werden soll (BAG, Urteil vom 16.01.1997 - 2 AZR 35/96 - a.a.O., Rdnr. 20). Wenn die Parteien nämlich in einem anhängigen Rechtsstreit ihre materiell rechtlichen Rechtsbeziehungen vergleichsweise regeln, so verfolgen sie mit der Vereinbarung der gerichtlichen Protokollierung vor allem den Zweck, sich einen Vollstreckungstitel zu verschaffen und den Rechtsstreit zu beenden. Der Vergleichsprotokollierung kommt damit eine wesentliche Bedeutung zu. Haben die Prozessbevollmächtigten insoweit unstreitig eine gerichtliche Protokollierung ausdrücklich vereinbart, so sind besondere Anhaltspunkte dafür erforderlich, dass die Bevollmächtigten schon dem außergerichtlichen Vergleich, der weder die Prozessbeendigung herbeiführen, noch einen Vollstreckungstitel schaffen konnte, eine konstitutive Bedeutung beimessen wollten (BAG vom 16.01.1997 - 2 AZR 35/96 - a.a.O., Rdnr. 20).

(2)

Solche Anhaltspunkte sind im vorliegenden Fall nicht erkennbar. Insbesondere ist schon dem Schreiben des Beklagtenvertreters nicht zu entnehmen, dass hiermit ein Angebot auf Abschluss eines außergerichtlichen Vergleiches und nicht nur im Rahmen des § 278 Abs. 6 ZPO erfolgen sollte. Ausdrücklich wird für den Fall eines Einverständnisses eine gerichtliche Beschlussfassung angeregt. Auch dem Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom […] [vorliegend: 10.01.2014] ist gerade eine Annahme des Angebots nicht zu entnehmen. Auch dieses Schreiben enthält einen Hinweis auf eine gerichtliche Feststellung des Vergleichs durch das Bundesarbeitsgerichts gemäß § 278 Abs. 6 ZPO. Damit ist nach der Auslegungsregelung des § 154 Abs. 2 BGB vorliegend nicht von einer rein deklaratorischen Beurkundung auszugehen (vgl. LAG Köln, Urteil vom 01.03.2011 - 12 Sa 1298/10 - juris, Rdnr. 30)."

2. Die Klägerin muss sich allerdings nicht jeglichen bei der LBG Nordrhein- Westfalen erzielten Verdienst anrechnen lassen, sondern lediglich einen Verdienst in Höhe von 21.558,50 € brutto. In Höhe von 6.127,61 € brutto ist der Verdienst anrechnungsfest.

a) Im Hinblick auf die Höhe des anzurechnenden Verdienstes bei einem anderweitigen Arbeitgeber gilt, dass der Arbeitnehmer sich nicht jeden im Verzugszeitraum erzielten Verdienst anrechnen lassen muss.

Vielmehr muss sich ein Arbeitnehmer nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Kammer anschließt, nur denjenigen Verdienst anrechnen lassen, der kausal durch das Freiwerden von der bisherigen Arbeitsleistung ermöglicht wurde. Dies ist der Teil des Verdienstes, den der Arbeitnehmer durch die anderweitige Verwendung desjenigen Teils seiner Arbeitskraft erwirbt, welche er dem Dienstherrn zur Verfügung zu stellen verpflichtet war. Anderweitiger Verdienst bleibt dagegen insoweit unberücksichtigt, wie er auch bei Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten möglich gewesen wäre. Wird der anderweitige Verdienst mithin durch Arbeitsleistungen in der eigentlich freien Zeit erzielt, unterliegt er nicht der Anrechnung (BAG v. 06.09.1990 - 2 AZR 165/90, Rn. 34 ff., NZA 1991, 221 ff.; so im Ergebnis auch L. Personalbuch 2014, Stichwort Annahmeverzug, Rn. 16).

Dabei ist nach der zutreffenden Auffassung des Bundesarbeitsgerichts für die Frage der Kausalität sowohl von objektiven als auch von subjektiven Umständen auszugehen. Bei der objektiven Sichtweise ist zu berücksichtigen, ob die beiden Tätigkeiten nach Lage der Arbeitszeit nur nebeneinander ausgeübt werden könnten. Bei der subjektiven Sichtweise ist zusätzlich zu berücksichtigen, ob die neue Tätigkeit nach dem Willen des Arbeitnehmers an die Stelle der ursprünglichen Tätigkeit treten soll (BAG v. 06.09.1990 - 2 AZR 165/90, Rn. 40 ff, NZA 1991, 221 ff.).

b) Gemessen an diesen Grundsätzen ergibt sich vorliegend, dass die Klägerin sich denjenigen Verdienst, den sie bei der LBG Nordrhein-Westfalen für ihre Tätigkeit ab der zwölften Wochenarbeitsstunde bis zur siebzehnten Wochenarbeitsstunde erzielt hat, nicht anrechnen lassen muss. Im Übrigen muss sich die Klägerin den bei der LBG Nordrhein-Westfalen erzielten Verdienst anrechnen lassen.

aa) Die Klägerin war bei der Beklagten mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von zwölf Stunden (montags bis mittwochs 09:00 Uhr bis 13:00 Uhr) beschäftigt, bei der LGB Nordrhein-Westfalen mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 17 Stunden (montags bis mittwochs 09:00 Uhr bis 14:40 Uhr).

bb) Damit übte die Klägerin bei der LGB Nordrhein-Westfalen in einem Umfang von zwölf Stunden wöchentlich Tätigkeiten zu einem Zeitpunkt aus, zu dem sie arbeitsvertraglich zur Arbeitsleistung bei der Beklagten verpflichtet gewesen wäre. Dies stellt nach der bereits zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein Indiz für das Vorliegen des Kausalzusammenhangs dar (BAG v. 06.09.1990 - 2 AZR 165/90, Rn. 48, NZA 1991, 221 ff.). Dieses Indiz hat die Klägerin nicht entkräftet. Sie muss sich daher den bei der LBG Nordrhein-Westfalen erzielten Verdienst für diese zwölf Stunden anrechnen lassen.

cc)Die Klägerin wurde bei der LBG Nordrhein-Westfalen allerdings nicht nur in einem wöchentlichen Umfang von zwölf Stunden wie bei der Beklagten, sondern in einem wöchentlichen Umfang von 17 Stunden tätig. Die fünf zusätzlichen Stunden leistete sie in der Zeit von montags bis mittwochs, 13:00 Uhr bis 14:40 Uhr, ab. Im Hinblick auf diese fünf zusätzlichen Stunden gilt, dass die Klägerin weder für diesen zusätzlichen Umfang noch für den Zeitraum, in dem diese Stunden für die LGB Nordrhein-Westfalen geleistet wurden, arbeitsvertraglich zur Arbeitsleistung bei der Beklagten verpflichtet war. Der Klägerin wäre es neben ihrer Tätigkeit bei der Beklagten arbeitsvertraglich möglich gewesen, bei einem anderen Arbeitgeber fünf Stunden wöchentlich zu arbeiten, sofern es sich um eine erlaubte Nebentätigkeit und nicht um eine Wettbewerbshandlung gehandelt hätte. Der für diese Tätigkeiten erzielte Verdienst wurde in der eigentlich freien Zeit erzielt.

Der Beklagten ist zwar zuzugeben, dass das Bundesarbeitsgericht in dem bereits zitierten Urteil davon ausgeht, dass auch dann, wenn die Arbeitszeiten von alter und neuer Tätigkeit sich nicht überschneiden, dies nicht endgültig gegen eine Anrechnung spricht. Die Klägerin hat die zusätzlichen fünf Stunden auch nur aus dem Grunde geleistet, weil die von ihr bezogene Vergütung pro Arbeitsstunde bei der LBG Nordrhein-Westfalen geringer ausfiel als die Vergütung pro Arbeitsstunde bei der Beklagten. Insofern hing die Ableistung der zusätzlichen fünf Arbeitsstunden mit dem Freiwerden der Arbeitsleistung der Beklagten zusammen. Allerdings ist - wie das Bundesarbeitsgericht zutreffend festgestellt hat - das Abstellen allein auf eine subjektive Sichtweise nicht angezeigt. Vorliegend war insofern zu berücksichtigen, dass der geschuldete Arbeitsumfang bei altem und neuem Arbeitgeber nicht übereinstimmte. Ebenso wie der Arbeitnehmer aus dem Annahmeverzug keinen finanziellen Vorteil erzielen soll (so BAG v. 06.09.1990 - 2 AZR 165/90, Rn. 43, NZA 1991, 221 ff.), soll umgekehrt auch der Arbeitgeber dadurch keinen finanziellen Vorteil erlangen, dass der Arbeitnehmer sich aus persönlichen Gründen dazu entschließt, die Arbeitszeit bei dem neuen Arbeitgeber zu erhöhen.

Damit gibt eine Abwägung insgesamt, dass der von der Klägerin bezogene Verdienst für die Ableistung zusätzlicher fünf wöchentlicher Arbeitsstunden nicht anzurechnen ist.

bb)Die Klägerin muss sich mithin lediglich eine wöchentliche Arbeitszeit von insgesamt zwölf Stunden anrechnen lassen. Dies ergibt für das Jahr 2012 einen Betrag in Höhe von 10.551,23 € brutto (14.947,57 € ./. 17 x 12) und für das Jahr 2013 einen Betrag in Höhe von 11.007,27 € brutto (15.591,63 € ./. 17 x 12), mithin insgesamt einen Betrag in Höhe von 21.558,50 € brutto. Ein Betrag in Höhe von 6.127,61 € brutto für die Arbeitszeit von fünf Stunden wöchentlich (27.686,11 € - 21.558,50 €) ist mithin anrechnungsfest. Die Berechnung ist dabei zwischen den Parteien nicht im Streit.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 92 ZPO. Jede Partei trägt danach die Kosten im Umfang ihres Unterliegens.

III.

Der Rechtsmittelstreitwert war gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen und entspricht der Klageforderung.

IV.

Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen des § 64 Abs. 3 ArbGG nicht vorliegen.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von jeder Partei Berufung eingelegt werden.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Ludwig-Erhard-Allee 21

40227 Düsseldorf

Fax: 0211 7770-2199

eingegangen sein.

Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1.Rechtsanwälte,

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3.juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

(E.)

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BGB

Lastenausgleichsgesetz - LAG

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt. (2) Die Berufung kann nur eingelegt werden, a) wenn sie in dem Urtei

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Landbeschaffungsgesetz

(1) Das Urteilsverfahren findet in den in § 2 Abs. 1 bis 4 bezeichneten bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten Anwendung. (2) Für das Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs gelten die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über das Verfahren vor den Amtsger

(1) Den Wert des Streitgegenstands setzt das Arbeitsgericht im Urteil fest. (2) Spricht das Urteil die Verpflichtung zur Vornahme einer Handlung aus, so ist der Beklagte auf Antrag des Klägers zugleich für den Fall, daß die Handlung nicht binnen

(1) Das Gericht soll in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits oder einzelner Streitpunkte bedacht sein. (2) Der mündlichen Verhandlung geht zum Zwecke der gütlichen Beilegung des Rechtsstreits eine Güteverhandlun

Die Leistung muss dem Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden.

(1) Solange nicht die Parteien sich über alle Punkte eines Vertrags geeinigt haben, über die nach der Erklärung auch nur einer Partei eine Vereinbarung getroffen werden soll, ist im Zweifel der Vertrag nicht geschlossen. Die Verständigung über einzel

(1) Ortskrankenkassen, Betriebskrankenkassen, Innungskrankenkassen und Ersatzkassen können sich auf Beschluss ihrer Verwaltungsräte vereinigen. Der Beschluss bedarf der Genehmigung der vor der Vereinigung zuständigen Aufsichtsbehörden. (2) Die be

Besteht nach der Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort, so muß sich der Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, anrechnen lassen, 1. was er durch anderweitige Arbeit verdi

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bei uns veröffentlicht am 16.05.2012

Bundesarbeitsgericht

Tenor 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 12. Januar 2011 - 4 Sa 437/10 - aufgehoben.

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

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Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 12 Neues Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers, Auflösung des alten Arbeitsverhältnisses

Besteht nach der Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort, ist jedoch der Arbeitnehmer inzwischen ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen, so kann er binnen einer Woche nach der Rechtskraft des Urteils durch Erklärung gegenüber dem alten Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei diesem verweigern. Die Frist wird auch durch eine vor ihrem Ablauf zur Post gegebene schriftliche Erklärung gewahrt. Mit dem Zugang der Erklärung erlischt das Arbeitsverhältnis. Macht der Arbeitnehmer von seinem Verweigerungsrecht Gebrauch, so ist ihm entgangener Verdienst nur für die Zeit zwischen der Entlassung und dem Tag des Eintritts in das neue Arbeitsverhältnis zu gewähren. § 11 findet entsprechende Anwendung.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 278 Gütliche Streitbeilegung, Güteverhandlung, Vergleich

(1) Das Gericht soll in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits oder einzelner Streitpunkte bedacht sein.

(2) Der mündlichen Verhandlung geht zum Zwecke der gütlichen Beilegung des Rechtsstreits eine Güteverhandlung voraus, es sei denn, es hat bereits ein Einigungsversuch vor einer außergerichtlichen Gütestelle stattgefunden oder die Güteverhandlung erscheint erkennbar aussichtslos. Das Gericht hat in der Güteverhandlung den Sach- und Streitstand mit den Parteien unter freier Würdigung aller Umstände zu erörtern und, soweit erforderlich, Fragen zu stellen. Die erschienenen Parteien sollen hierzu persönlich gehört werden. § 128a Absatz 1 und 3 gilt entsprechend.

(3) Für die Güteverhandlung sowie für weitere Güteversuche soll das persönliche Erscheinen der Parteien angeordnet werden. § 141 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 und 3 gilt entsprechend.

(4) Erscheinen beide Parteien in der Güteverhandlung nicht, ist das Ruhen des Verfahrens anzuordnen.

(5) Das Gericht kann die Parteien für die Güteverhandlung sowie für weitere Güteversuche vor einen hierfür bestimmten und nicht entscheidungsbefugten Richter (Güterichter) verweisen. Der Güterichter kann alle Methoden der Konfliktbeilegung einschließlich der Mediation einsetzen.

(6) Ein gerichtlicher Vergleich kann auch dadurch geschlossen werden, dass die Parteien dem Gericht einen schriftlichen Vergleichsvorschlag unterbreiten oder einen schriftlichen oder zu Protokoll der mündlichen Verhandlung erklärten Vergleichsvorschlag des Gerichts durch Schriftsatz oder durch Erklärung zu Protokoll der mündlichen Verhandlung gegenüber dem Gericht annehmen. Das Gericht stellt das Zustandekommen und den Inhalt eines nach Satz 1 geschlossenen Vergleichs durch Beschluss fest. § 164 gilt entsprechend.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 11 Anrechnung auf entgangenen Zwischenverdienst

1.: was er durch anderweitige Arbeit verdient hat,
2.: was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen,
3.: was ihm an öffentlich-rechtlichen Leistungen infolge Arbeitslosigkeit aus der Sozialversicherung, der Arbeitslosenversicherung, der Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch oder der Sozialhilfe für die Zwischenzeit gezahlt worden ist. Diese Beträge hat der Arbeitgeber der Stelle zu erstatten, die sie geleistet hat.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko

Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 11 Anrechnung auf entgangenen Zwischenverdienst

1.: was er durch anderweitige Arbeit verdient hat,
2.: was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen,
3.: was ihm an öffentlich-rechtlichen Leistungen infolge Arbeitslosigkeit aus der Sozialversicherung, der Arbeitslosenversicherung, der Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch oder der Sozialhilfe für die Zwischenzeit gezahlt worden ist. Diese Beträge hat der Arbeitgeber der Stelle zu erstatten, die sie geleistet hat.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 11 Anrechnung auf entgangenen Zwischenverdienst

1.: was er durch anderweitige Arbeit verdient hat,
2.: was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen,
3.: was ihm an öffentlich-rechtlichen Leistungen infolge Arbeitslosigkeit aus der Sozialversicherung, der Arbeitslosenversicherung, der Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch oder der Sozialhilfe für die Zwischenzeit gezahlt worden ist. Diese Beträge hat der Arbeitgeber der Stelle zu erstatten, die sie geleistet hat.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 155 Freiwillige Vereinigung

(2) Die beteiligten Krankenkassen fügen dem Antrag auf Genehmigung eine Satzung, einen Vorschlag zur Berufung der Mitglieder der Organe, ein Konzept zur Organisations-, Personal- und Finanzstruktur der neuen Krankenkasse einschließlich der Zahl und der Verteilung ihrer Geschäftsstellen sowie eine Vereinbarung über die Rechtsbeziehungen zu Dritten bei. Bei einer kassenartenübergreifenden Vereinigung ist dem Antrag auf Genehmigung auch eine Erklärung beizufügen, welche Kassenartzugehörigkeit aufrechterhalten bleiben soll.

(3) Die beteiligten Krankenkassen können Verträge über die Gewährung von Hilfeleistungen schließen, die notwendig sind, um ihre Leistungs- und Wettbewerbsfähigkeit bis zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Vereinigung zu erhalten. In den Verträgen ist Näheres über Umfang, Finanzierung und Durchführung der Hilfeleistungen zu regeln. § 60 des Zehnten Buches gilt entsprechend. Die Verträge sind von den für die am Vertrag beteiligten Krankenkassen zuständigen Aufsichtsbehörden zu genehmigen.

(4) Ist bei einer Vereinigung von Betriebskrankenkassen eine Krankenkasse mit einer Satzungsregelung nach § 144 Absatz 2 Satz 1 beteiligt, gilt diese Satzungsregelung auch für die vereinigte Krankenkasse; § 144 Absatz 2 Satz 3 gilt entsprechend.

(5) Die Aufsichtsbehörde genehmigt die Satzung und die Vereinbarung, beruft die Mitglieder der Organe und bestimmt den Zeitpunkt, zu dem die Vereinigung wirksam wird.

(6) Mit dem nach Absatz 5 bestimmten Zeitpunkt sind die bisherigen Krankenkassen geschlossen. Die neue Krankenkasse tritt in die Rechte und Pflichten der bisherigen Krankenkassen ein.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 294 Tatsächliches Angebot

Die Leistung muss dem Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 296 Entbehrlichkeit des Angebots

Ist für die von dem Gläubiger vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, so bedarf es des Angebots nur, wenn der Gläubiger die Handlung rechtzeitig vornimmt. Das Gleiche gilt, wenn der Handlung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Handlung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 11 Anrechnung auf entgangenen Zwischenverdienst

1.: was er durch anderweitige Arbeit verdient hat,
2.: was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen,
3.: was ihm an öffentlich-rechtlichen Leistungen infolge Arbeitslosigkeit aus der Sozialversicherung, der Arbeitslosenversicherung, der Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch oder der Sozialhilfe für die Zwischenzeit gezahlt worden ist. Diese Beträge hat der Arbeitgeber der Stelle zu erstatten, die sie geleistet hat.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11

Tenor

: 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 12. Januar 2011 - 4 Sa 437/10 - aufgehoben.

: 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über Annahmeverzugsansprüche.

2

: Der Kläger war seit 1998 bei der Beklagten als Diplomingenieur zu einem Bruttomonatsentgelt von zuletzt 3.579,04 Euro beschäftigt. Der von der Beklagten vorformulierte Anstellungsvertrag vom 6. Oktober 1998 regelt ua.:

	„§ 3
	…
	Das Urlaubsgeld beträgt 50% des Grundgehalts zuzüglich der Leistungszulage nach Beurteilung.
	Das Weihnachtsgeld ist wie folgt gestaffelt:
	…
	Bei Betriebszugehörigkeit am 1.12. über 35 Monate	50 %
	….
	Die Wartezeit für Urlaubsgeld beträgt 6 Monate zum 1.7. Die Wartezeit für Weihnachtsgeld jeweils 5 Monate vom 1.7. bzw. 1.12. eines Kalenderjahres.
	Ein Anspruch auf Bezahlung besteht nicht, wenn der Angestellte bei Fälligkeit (1.7. oder 1.12.) nicht mehr bei der Firma beschäftigt ist oder sich in gekündigtem Arbeitsverhältnis befindet.
	§ 5
	Der Hausvertrag ist wesentlicher Bestandteil dieses Anstellungsvertrages.
	Herr S erklärt, daß ihm der Inhalt des Hausvertrages bekannt ist und daß derselbe mit dem Anstellungsvertrag übergeben wurde.
	Die Parteien verzichten auf die Unterzeichnung des Hausvertrages als Wirksamkeitsvoraussetzung.“

3

: Der Hausvertrag regelt ua.:

	„§ 11
	Ausschlußfristen
	…
	Alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Zusammenhang stehen, müssen innerhalb von 4 Wochen nach Fälligkeit gegenüber dem anderen Vertragspartner schriftlich geltend gemacht werden.
	Lehnt der Vertragspartner den Anspruch ab, oder erklärt er sich nicht innerhalb von 4 Wochen nach Geltendmachung des Anspruches uneingeschränkt zur Erfüllung bereit, so kann der Anspruch nicht mehr geltend gemacht werden, wenn er nicht innerhalb von 4 Monaten nach der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird.“

4: Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 20. Dezember 2002 zum 31. März 2003. Das Landesarbeitsgericht Nürnberg stellte mit Urteil vom 29. Januar 2008 (- 2 Sa 34/07 -) fest, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch diese Kündigung nicht aufgelöst wurde. Die Beklagte nahm die hiergegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde mit Schriftsatz vom 9. Juni 2006 zurück.

5: Die Beklagte forderte den Kläger mit Schreiben vom 21. November 2008 auf, am Montag, dem 24. November 2008, die Arbeit wieder anzutreten, nachdem das Arbeitsverhältnis „unverändert fortbesteht“. Der Kläger reagierte auf diese Aufforderung nicht. Er setzte das zum 1. November 2006 begründete Arbeitsverhältnis bei einem Dritten fort. Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 3. Dezember 2008 außerordentlich. Der Kläger erhob gegen diese Kündigung keine Klage.

6: Er hat für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 30. November 2008 Annahmeverzugsvergütung einschließlich Urlaubs- und Weihnachtsgelder am 20. August und 9. Dezember 2008 schriftlich und mit seiner am 16. Juli 2009 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage gerichtlich geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, der Annahmeverzug habe nicht vor Ablauf des Monats November 2008 geendet.

7

: Der Kläger hat - soweit für die Revision von Interesse - beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 40.558,65 Euro brutto nebst Zinsen zu zahlen.

8: Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Mit Eintritt der Rechtskraft im Kündigungsrechtsstreit habe der Annahmeverzug geendet, jedenfalls mit der späteren Arbeitsaufforderung. Urlaubs- und Weihnachtsgeld stehe dem Kläger nicht zu, weil er nicht tatsächlich beschäftigt gewesen sei. Alle Ansprüche seien zudem verfallen.

9

: Das Arbeitsgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

10: Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat ist an einer eigenen Sachentscheidung gehindert, weil das Landesarbeitsgericht notwendige Feststellungen zum Zugang des Schreibens vom 21. November 2008 und zur Höhe der dem Kläger bis dahin zustehenden Annahmeverzugsvergütung nicht getroffen hat (§ 563 Abs. 3 ZPO).

11: I. Der Kläger kann gemäß § 615 Satz 1, § 611 Abs. 1 iVm. §§ 293 ff. BGB Vergütung wegen Annahmeverzugs der Beklagten für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zu dem Zeitpunkt beanspruchen, als er durch sein Verhalten nach Zugang der Arbeitsaufforderung vom 21. November 2008 seinen fehlenden Leistungswillen (§ 297 BGB) offenbarte.

12: 1. Der Vergütungsanspruch ist entstanden. Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestand bis zum Wirksamwerden der außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 3. Dezember 2008, die vom Kläger nicht angegriffen wurde. Die Beklagte kam durch den Ausspruch der unwirksamen ordentlichen Kündigung vom 20. Dezember 2002 in Annahmeverzug. Da in der Kündigung zugleich die Erklärung der Beklagten lag, sie werde die Leistung nicht annehmen, bedurfte es keines Angebots des Klägers, §§ 295, 296 Satz 1 BGB (vgl. BAG 24. September 2003 - 5 AZR 500/02 - zu I der Gründe mwN, BAGE 108, 27).

13: 2. Der Annahmeverzug endete nicht mit Rücknahme der Nichtzulassungsbeschwerde im Kündigungsrechtsstreit.

14: a) Der Annahmeverzug des Arbeitgebers endet nicht von selbst, sondern wenn die Voraussetzungen des Gläubigerverzugs entfallen. Ist der Arbeitgeber nach einer unwirksamen Kündigungserklärung mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers in Verzug gekommen, muss er deshalb zur Beendigung des Annahmeverzugs die versäumte Arbeitsaufforderung nachholen. Die Beendigung des Streits über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses ändert daran nichts. Auch in diesem Fall kann der Arbeitnehmer regelmäßig eine Arbeitsaufforderung des Arbeitgebers abwarten (BAG 19. September 1991 - 2 AZR 619/90 - zu B I 1 d der Gründe, RzK I 13b Nr. 18; 19. Januar 1999 - 9 AZR 679/97 - BAGE 90, 329; 18. Januar 2000 - 9 AZR 932/98 - zu I 1 der Gründe, BAGE 93, 179; 26. September 2007 - 5 AZR 870/06 - Rn. 28, BAGE 124, 141; KR/Spilger 9. Aufl. § 11 KSchG Rn. 24, 24a; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 11 Rn. 22, 24). Einer den Annahmeverzug beendenden Arbeitsaufforderung des Arbeitgebers bedarf es in jedem Fall, wenn dem Arbeitnehmer nicht ohne Weiteres erkennbar ist, wann und wo er die Arbeit wieder aufnehmen soll (Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 95 Rn. 63).

15: b) Hiernach bedurfte es einer erneuten Arbeitszuweisung durch die Beklagte, um den Annahmeverzug zu beenden.

16: 3. Der Annahmeverzug der Beklagten endete aber, als der Kläger seinen fehlenden Leistungswillen (§ 297 BGB) offenbarte, indem er jede Reaktion auf die Arbeitsaufforderung der Beklagten unterließ.

17: a) Die Beklagte forderte den Kläger mit Schreiben vom 21. November 2008 auf, am Montag, dem 24. November 2008, die Arbeit in den Betriebsräumen in N, No, um 8:00 Uhr, wieder aufzunehmen, nachdem das Arbeitsverhältnis „unverändert fortbesteht“. Damit nahm sie die ihr obliegende Mitwirkungshandlung vor (vgl. BAG 19. Januar 1999 - 9 AZR 679/97 - BAGE 90, 329).

18: b) Die Beklagte musste hinsichtlich der Aufforderung keine „Ankündigungsfrist“ einhalten. Eine solche Ankündigungsfrist findet im Gesetz keine Stütze. Zwar ist der Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Kündigung gehalten, seine Arbeitskraft anderweitig zu verwerten, § 615 Satz 2 BGB. Deshalb räumt ihm § 12 KSchG ein Wahlrecht ein: Besteht nach einer Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort und ist der Arbeitnehmer ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen, kann er binnen einer Woche nach der Rechtskraft die Fortsetzung des (früheren) Arbeitsverhältnisses verweigern. Mit der Erklärung endet das (frühere) Arbeitsverhältnis und es ist ihm nach § 12 Satz 4 KSchG entgangener Verdienst nur für die Zeit zwischen der Entlassung und dem Tag des Eintritts in das neue Arbeitsverhältnis zu gewähren. Lässt der Arbeitnehmer, wie hier der Kläger, die Wochenfrist aber verstreichen, besteht das frühere Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten fort. Der Arbeitnehmer kann und muss deshalb jederzeit damit rechnen, dass der Arbeitgeber ihn zur Wiederaufnahme der Arbeit auffordert.

19: c) Allein aus der Eingehung eines neuen Arbeitsverhältnisses kann nicht das Fehlen jeder Leistungsbereitschaft des gekündigten Arbeitnehmers im alten Arbeitsverhältnis hergeleitet werden (BAG 6. November 1986 - 2 AZR 744/85 - zu III 1 b bb der Gründe, RzK I 13b Nr. 4). Der Arbeitnehmer kann das neue Arbeitsverhältnis auch unter Einhaltung einer Kündigungsfrist beenden. Kommt er der Arbeitsaufforderung aber ohne jegliche Erklärung nicht nach, hüllt er sich quasi in Schweigen, indiziert dies seine fehlende Leistungsbereitschaft (vgl. BAG 17. August 2011 - 5 AZR 251/10 - Rn. 21, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 34).

20: d) Da der Kläger mit dem Unterlassen jeglicher Reaktion seinen fehlenden Leistungswillen kundtat, endete zu diesem Zeitpunkt der Annahmeverzug der Beklagten. Um diesen Zeitpunkt bestimmen zu können, wird das Landesarbeitsgericht festzustellen haben, wann dem Kläger die Arbeitsaufforderung zugegangen ist.

21: II. Der Kläger hat für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum Ende des Annahmeverzugs Anspruch auf Vergütung. Zu deren Höhe hat das Landesarbeitsgericht noch Feststellungen zu treffen.

22: 1. Endete der Annahmeverzug der Beklagten vor dem 30. November 2008, ist zur Ermittlung der für November 2008 geschuldeten Vergütung nicht auf die in diesem Monat anteilig zu leistenden Arbeitstage abzustellen, sondern die anteilige Vergütung ist auf der Grundlage eines Tagessatzes von einem Dreißigstel des Monatsentgelts zu berechnen.

23: a) Das Gesetz regelt nicht, wie die Höhe des Vergütungsanspruchs zu errechnen ist, wenn das vertragliche Entgelt nach Monaten bemessen und ein Kalendermonat lediglich anteilig zu vergüten ist.Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen, die entsprechende Regelungen enthalten können, finden im vorliegenden Fall keine Anwendung. Ebenso fehlen vertragliche Absprachen der Parteien.

24: b) Eine konkrete Berechnungsweise, die auf die Zahl der Arbeitstage einschließlich der gesetzlichen Feiertage abstellt (so zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall: BAG 14. August 1985 - 5 AZR 384/84 - AP HGB § 63 Nr. 40 = EzA HGB § 63 Nr. 38), bildet zwar den Entgeltausfall im konkreten Monat genau ab, für eine pauschalierende Berechnungsweise auf der Grundlage von 30 Tagen monatlich spricht jedoch, dass diese im Einklang mit dem Prinzip des Monatsgehalts steht. Mit einem Monatsgehalt soll die im Laufe eines Monats vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung unabhängig von der im betreffenden Monat gegebenen Zahl von Arbeits-, Werk- oder Kalendertagen in gleichbleibender Höhe vergütet werden. Beide Vertragsparteien gehen nicht davon aus, dass der jeweilige Tageswert der Arbeitsleistung von Monat zu Monat schwankt. Zudem berücksichtigt diese Berechnungsweise die in § 191 BGB niedergelegte gesetzliche Wertung, ein Monatszeitraum werde zu 30 Tagen gerechnet. Eine vergleichbare gesetzliche Wertung findet sich in § 18 Abs. 1 Satz 2 BBiG. Ein Abstellen auf einen Durchschnittswert von 30 Tagen ist im Übrigen - mit Ausnahme des Monats Februar - die im Jahresdurchschnitt für die Arbeitnehmer günstigere Berechnungsweise, weil das Kalenderjahr mehr als 360 Tage hat (BAG 28. Februar 1975 - 5 AZR 213/74 - AP BGB § 628 Teilvergütung Nr. 1 = EzA BGB § 191 Nr. 2; aA Sächsisches Landesarbeitsgericht 2. September 2011 - 3 Sa 127/11 -). Vor allem dient die Berechnung auf der Basis von monatlich 30 Kalendertagen ihrer Vereinfachung. Dies gilt auch und gerade für die Ermittlung der Annahmeverzugsvergütung, auf die gemäß § 615 Satz 2 BGB, § 11 Nr. 1 KSchG anderweitig erzielter Verdienst anzurechnen ist. Würde bei einem Anspruch auf Teilvergütung eine konkrete Berechnungsweise anzuwenden sein, gölte diese konsequenterweise auch für die Berechnung des anzurechnenden Verdienstes. Es wäre dann jeweils zu ermitteln, welche Regelungen beim anderen Arbeitgeber Anwendung finden und welche konkrete Teilvergütung dort der jeweiligen Arbeitsleistung entspricht. Dies würde die Berechnung der Vergütung insgesamt erschweren und damit auch verzögern.

25: c) Die dem Kläger zustehende Vergütung umfasst entgegen der Auffassung der Beklagten auch die Urlaubsgelder für 2006, 2007, 2008 und die Weihnachtsgelder für 2006 und 2007 gemäß § 3 des Arbeitsvertrags iHv. jeweils 50 % der monatlichen Vergütung, weil der Kläger länger als 35 Monate bei der Beklagten beschäftigt war. Entgegen der Auffassung der Beklagten setzt § 3 des Arbeitsvertrags zur Entstehung des Anspruchs keine tatsächliche Beschäftigung voraus. Das folgt bereits aus dem Wortlaut der Regelung. Zum selben Ergebnis führt die Unklarheitenregel, § 305c BGB, denn hiernach gehen etwaige Auslegungszweifel hinsichtlich des Begriffs der „Beschäftigung“ zu Lasten der Beklagten.

26: d) Das Landesarbeitsgericht hat jedoch ergänzende Feststellungen hinsichtlich des vom Kläger für 2008 beanspruchten Weihnachtsgelds zu treffen.

27: Nach § 3 des Arbeitsvertrags haben die Parteien eine „Wartezeit“ bestimmt, die für Weihnachtsgeld jeweils fünf Monate vom 1. Juli bzw. 1. Dezember eines Kalenderjahres beträgt. Der Begriff der „Wartezeit“ bedarf der Auslegung. Abhängig davon ist zu entscheiden, ob und in welchem Maß das Weihnachtsgeld für 2008 geschuldet ist, wenn der Annahmeverzug der Beklagten vor dem 1. Dezember 2008 geendet haben sollte. Dabei wird das Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen haben, dass der arbeitsvertraglich in Bezug genommene Hausvertrag in § 8 ausdrücklich neben dem Weihnachtsgeld eine freiwillige Weihnachtsgratifikation kennt.

28: 2. Auf die Vergütung ist gemäß § 615 Satz 2 BGB, § 11 Nr. 1 KSchG das anzurechnen, was der Kläger durch anderweitige Arbeit verdient hat.

29: a) Der anderweitige Verdienst, den der Kläger während des Anrechnungszeitraums erzielt hat, ist nicht pro-rata-temporis, sondern auf die Gesamtvergütung für die Dauer des (beendeten) Annahmeverzugs anzurechnen. Zum Zwecke der dafür erforderlichen Vergleichsberechnung (Gesamtberechnung) ist zunächst die Vergütung für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste zu ermitteln. Dieser Gesamtvergütung ist das gegenüberzustellen, was der Arbeitnehmer in der betreffenden Zeit anderweitig verdient hat (BAG 12. Dezember 2006 - 1 AZR 96/06 - Rn. 33, BAGE 120, 308; 22. November 2005 - 1 AZR 407/04 - Rn. 22 mwN, BAGE 116, 246; 19. Februar 1997 - 5 AZR 379/94 - zu 2 der Gründe). Aufgrund der im Zivilprozess geltenden Dispositionsmaxime bestimmen die Parteien mit ihren Anträgen und Einwendungen den der Gesamtberechnung zugrunde zu legenden Zeitraum. Als Anfangstermin ist dies unstreitig der 1. Januar 2006. Den Endtermin hat das Landesarbeitsgericht noch festzustellen.

30: b) Öffentlich-rechtliche Leistungen hat der Kläger im Klagezeitraum nicht erhalten. Anderweitigen Arbeitsverdienst hat er seit dem 1. November 2006 erzielt. Die Vorinstanzen haben das sich aus den Abrechnungen des neuen Arbeitgebers ergebende Gesamtbruttoeinkommen des Klägers zutreffend zugrunde gelegt. Sollte der Annahmeverzug der Beklagten vor dem 30. November 2008 geendet haben, ist auch nur bis zu diesem Endtermin anderweitiges Einkommen anzurechnen.

31: 3. Der Kläger hat im Hinblick auf den Verzug der Beklagten Anspruch auf Zinsen auf die Differenzvergütung gemäß § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Trotz der Gesamtberechnung entstehen die Annahmeverzugsansprüche nicht erst am Ende des Annahmeverzugs, sondern sukzessive während des Annahmeverzugs und werden mit dem jeweiligen Abrechnungszeitraum fällig. Der Arbeitnehmer ist grundsätzlich nicht gehindert, sie ratierlich geltend zu machen. Der Arbeitnehmer kann Prozess- oder Verzugszinsen fordern. Doch hat der Kläger die von dritter Seite bezogenen Bruttovergütungen taggenau abzusetzen, wie dies für anzurechnende öffentlich-rechtliche Leistungen bereits entschieden ist (vgl. BAG 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 16, BAGE 126, 198).

32: III. Die Ansprüche des Klägers sind, soweit sie entstanden sind, nicht gemäß § 5 des Arbeitsvertrags iVm. § 11 des Hausvertrags verfallen.

33: 1. Nach § 5 des Arbeitsvertrags ist der Hausvertrag wesentlicher Bestandteil des Anstellungsvertrags. Die Bezugnahme auf den Hausvertrag als anderweitiges Regelungswerk ist wirksam. Verweist eine Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf Vorschriften eines anderen Regelwerks, führt dies für sich genommen nicht zur Intransparenz ( BAG 14. März 2007 - 5 AZR 630/06 - BAGE 122, 12 ). Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Arbeitnehmer von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Erst in der Gefahr, dass der Arbeitnehmer wegen unklar abgefasster Allgemeiner Geschäftsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 BGB vor. Umstände, die allein im Hinblick auf die Bezugnahmeklausel eine solche Gefahr begründen könnten, hat der Kläger nicht vorgetragen; im Übrigen sind sie nicht ersichtlich. Die Bezugnahmeklausel ist nach dem äußeren Erscheinungsbild des Arbeitsvertrags auch nicht ungewöhnlich und überraschend.

34: 2. Bei den Regelungen des Hausvertrags handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, die den Anforderungen der §§ 305 ff. BGB standhalten müssen. Dieser Prüfungsmaßstab führt zur Unwirksamkeit der in § 11 des Hausvertrags normierten zweistufigen Ausschlussfrist.

35: a) Nach § 11 Abs. 1 des Hausvertrags müssen alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis im Zusammenhang stehen, innerhalb von vier Wochen nach Fälligkeit gegenüber dem anderen Vertragspartner schriftlich geltend gemacht werden (erste Stufe). Diese Ausschlussfrist ist angesichts der Unterschreitung der Dauer von drei Monaten unwirksam, weil sie den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB (vgl. BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 34 ff., BAGE 116, 66 ; 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 7 der Gründe, BAGE 115, 19 ). Die Unwirksamkeit der ersten Stufe der Ausschlussklausel führt zu ihrem ersatzlosen Wegfall bei Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags im Übrigen ( § 306 Abs. 1 und Abs. 2 BGB ).

36: b) Die Unwirksamkeit der ersten Stufe führt im Streitfall auch zur Unwirksamkeit der zweiten Stufe der Ausschlussfrist.

37: aa) Gegenstand einer Inhaltskontrolle sind jeweils verschiedene, nur formal verbundene AGB-Bestimmungen. Deshalb können inhaltlich zu trennende Bestimmungen einer Ausschlussfristenregelung nach Anwendung des sog. Blue-Pencil-Tests wirksam sein (BAG 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 26 ff., AP BGB § 305 Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 33; 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - BAGE 115, 19 ). Die Regelungen müssen allerdings nicht nur sprachlich, sondern auch inhaltlich zu trennen sein. Maßgeblich ist, ob sie mehrere sachliche Regelungen enthalten. Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen ( BGH 7. Oktober 1981 - VIII ZR 214/80 - zu II 3 e der Gründe, NJW 1982, 178; 25. Juni 2003 - VIII ZR 344/02 - zu II 2 der Gründe, NJW 2003, 2899; BAG 21. April 2005 - 8 AZR 425/04 - zu II 3 e der Gründe, AP BGB § 307 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 3; 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 26 ff., EzA BGB 2002 § 307 Nr. 54; Uffmann RdA 2012, 113, 118; Preis RdA 2012, 101, 106).

38

: bb) § 11 Abs. 2 des Hausvertrags enthält keine eigenständige sachliche Regelung. Zwar sind die Stufen der Ausschlussfrist in getrennten Sätzen geregelt. Doch ist die verbleibende Regelung der zweiten Stufe allein nicht vollziehbar. Wegen der Unwirksamkeit der ersten Stufe gibt es keinen Zeitpunkt mehr, an den der Fristenlauf der zweiten Stufe anknüpfen könnte.

	Müller-Glöge			Laux		Biebl
		S. Röth-Ehrmann			A. Christen

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 11 Anrechnung auf entgangenen Zwischenverdienst

1.: was er durch anderweitige Arbeit verdient hat,
2.: was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen,
3.: was ihm an öffentlich-rechtlichen Leistungen infolge Arbeitslosigkeit aus der Sozialversicherung, der Arbeitslosenversicherung, der Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch oder der Sozialhilfe für die Zwischenzeit gezahlt worden ist. Diese Beträge hat der Arbeitgeber der Stelle zu erstatten, die sie geleistet hat.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 11 Anrechnung auf entgangenen Zwischenverdienst

1.: was er durch anderweitige Arbeit verdient hat,
2.: was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen,
3.: was ihm an öffentlich-rechtlichen Leistungen infolge Arbeitslosigkeit aus der Sozialversicherung, der Arbeitslosenversicherung, der Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch oder der Sozialhilfe für die Zwischenzeit gezahlt worden ist. Diese Beträge hat der Arbeitgeber der Stelle zu erstatten, die sie geleistet hat.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 11 Anrechnung auf entgangenen Zwischenverdienst

1.: was er durch anderweitige Arbeit verdient hat,
2.: was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen,
3.: was ihm an öffentlich-rechtlichen Leistungen infolge Arbeitslosigkeit aus der Sozialversicherung, der Arbeitslosenversicherung, der Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch oder der Sozialhilfe für die Zwischenzeit gezahlt worden ist. Diese Beträge hat der Arbeitgeber der Stelle zu erstatten, die sie geleistet hat.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 11 Anrechnung auf entgangenen Zwischenverdienst

1.: was er durch anderweitige Arbeit verdient hat,
2.: was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen,
3.: was ihm an öffentlich-rechtlichen Leistungen infolge Arbeitslosigkeit aus der Sozialversicherung, der Arbeitslosenversicherung, der Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch oder der Sozialhilfe für die Zwischenzeit gezahlt worden ist. Diese Beträge hat der Arbeitgeber der Stelle zu erstatten, die sie geleistet hat.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 154 Offener Einigungsmangel; fehlende Beurkundung

(2) Ist eine Beurkundung des beabsichtigten Vertrags verabredet worden, so ist im Zweifel der Vertrag nicht geschlossen, bis die Beurkundung erfolgt ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 779 Begriff des Vergleichs, Irrtum über die Vergleichsgrundlage

(1) Ein Vertrag, durch den der Streit oder die Ungewissheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt wird (Vergleich), ist unwirksam, wenn der nach dem Inhalt des Vertrags als feststehend zugrunde gelegte Sachverhalt der Wirklichkeit nicht entspricht und der Streit oder die Ungewissheit bei Kenntnis der Sachlage nicht entstanden sein würde.

(2) Der Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis steht es gleich, wenn die Verwirklichung eines Anspruchs unsicher ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 278 Gütliche Streitbeilegung, Güteverhandlung, Vergleich

(1) Das Gericht soll in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits oder einzelner Streitpunkte bedacht sein.

(3) Für die Güteverhandlung sowie für weitere Güteversuche soll das persönliche Erscheinen der Parteien angeordnet werden. § 141 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 und 3 gilt entsprechend.

(4) Erscheinen beide Parteien in der Güteverhandlung nicht, ist das Ruhen des Verfahrens anzuordnen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 154 Offener Einigungsmangel; fehlende Beurkundung

(2) Ist eine Beurkundung des beabsichtigten Vertrags verabredet worden, so ist im Zweifel der Vertrag nicht geschlossen, bis die Beurkundung erfolgt ist.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 46 Grundsatz

(1) Das Urteilsverfahren findet in den in § 2 Abs. 1 bis 4 bezeichneten bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten Anwendung.

(2) Für das Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs gelten die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über das Verfahren vor den Amtsgerichten entsprechend, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt. Die Vorschriften über den frühen ersten Termin zur mündlichen Verhandlung und das schriftliche Vorverfahren (§§ 275 bis 277 der Zivilprozeßordnung), über das vereinfachte Verfahren (§ 495a der Zivilprozeßordnung), über den Urkunden- und Wechselprozeß (§§ 592 bis 605a der Zivilprozeßordnung), über die Musterfeststellungsklage (§§ 606 bis 613 der Zivilprozessordnung), über die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung (§ 128 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung) und über die Verlegung von Terminen in der Zeit vom 1. Juli bis 31. August (§ 227 Abs. 3 Satz 1 der Zivilprozeßordnung) finden keine Anwendung. § 127 Abs. 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe Anwendung, dass die sofortige Beschwerde bei Bestandsschutzstreitigkeiten unabhängig von dem Streitwert zulässig ist.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 61 Inhalt des Urteils

(1) Den Wert des Streitgegenstands setzt das Arbeitsgericht im Urteil fest.

(2) Spricht das Urteil die Verpflichtung zur Vornahme einer Handlung aus, so ist der Beklagte auf Antrag des Klägers zugleich für den Fall, daß die Handlung nicht binnen einer bestimmten Frist vorgenommen ist, zur Zahlung einer vom Arbeitsgericht nach freiem Ermessen festzusetzenden Entschädigung zu verurteilen. Die Zwangsvollstreckung nach §§ 887 und 888 der Zivilprozeßordnung ist in diesem Fall ausgeschlossen.

(3) Ein über den Grund des Anspruchs vorab entscheidendes Zwischenurteil ist wegen der Rechtsmittel nicht als Endurteil anzusehen.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 64 Grundsatz

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a): wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b): wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c): in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d): wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.

die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

2.

die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft

a): zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b): über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c): zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder

3.

das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.