Arbeitsgericht Duisburg Urteil, 27. Okt. 2016 - 1 Ca 31/16

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 29. Oktober 2009 - 6 Sa 335/09 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klagen als unzulässig zurückgewiesen werden.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, welche tariflichen Regelungen aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf ihr Arbeitsverhältnis anzuwenden sind.

Die Klägerin hat am 11. Juni 1991 mit der Deutschen Bundespost Telekom einen Arbeitsvertrag geschlossen, in dem es ua. heißt:

Im Zuge der sog. Postreform II wurden die Geschäftsbereiche der Deutschen Bundespost durch das Gesetz zur Umwandlung der Unternehmen der Deutschen Bundespost in die Rechtsform der Aktiengesellschaft (vom 14. September 1994, BGBl. I S. 2325, 2339 - Postumwandlungsgesetz - PostUmwG) privatisiert. Aus dem Geschäftsbereich, in dem die Klägerin tätig gewesen war, entstand kraft Gesetzes die Deutsche Telekom AG (nachfolgend DT AG). Das Arbeitsverhältnis der Klägerin wurde zum 1. Januar 1995 auf die DT AG übergeleitet.

Die DT AG vereinbarte in der Folgezeit mit der Deutschen Postgewerkschaft (DPG) Tarifverträge, die ua. die zuvor zwischen der Deutschen Bundespost und der DPG geschlossenen Tarifverträge für die Arbeiter und Angestellten der Deutschen Bundespost in Ost und West für den Bereich der DT AG abänderten. Eine weitgehende Ablösung der vormals mit der Deutschen Bundespost geschlossenen und nachfolgend geänderten Tarifverträge erfolgte anlässlich der Einführung des „Neuen Bewertungs- und Bezahlungssystems - NBBS“ zum 1. Juli 2001 in einem gesonderten Übergangstarifvertrag, dem Tarifvertrag zur Umstellung auf das NBBS.

Auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin wurden in dieser Zeit die jeweiligen für sie einschlägigen Tarifverträge der Deutschen Bundespost Telekom und später die der DT AG angewendet.

Mit Wirkung ab dem 1. September 2007 wurde die Kundenniederlassung Spezial der DT AG, in der die Klägerin beschäftigt war, von der Beklagten zu 1., einer Tochtergesellschaft der DT AG, im Wege des Betriebsübergangs übernommen. Die Beklagte zu 1. wandte auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin in der Folgezeit den zwischen ihr und der Gewerkschaft ver.di vereinbarten Tarifvertrag zur Umsetzung des Beschäftigungsbündnisses (Umsetzungs-Tarifvertrag, UTV) in der Fassung vom 1. März 2004 an, der Abweichungen von den Tarifverträgen der DT AG enthält, ua. bei der Arbeitszeit und beim Entgelt.

Der Beschäftigungsbetrieb der Klägerin wurde im Wege eines weiteren Betriebsübergangs zum 1. Dezember 2008 von der Beklagten zu 2. übernommen.

Mit ihrer Klage vom 18. Dezember 2008 hat die Klägerin die gerichtliche Feststellung angestrebt, dass auf das Arbeitsverhältnis die Tarifverträge der DT AG mit dem Regelungsbestand vom 31. August 2007 anzuwenden seien. Bei der im Arbeitsvertrag vereinbarten Bezugnahmeklausel handele es sich um eine kleine dynamische Bezugnahme, aufgrund deren das Tarifwerk der Deutschen Bundespost und später dasjenige der DT AG anzuwenden gewesen sei. Daran habe sich nichts geändert, weil eine Tarifwechselklausel nicht vereinbart worden sei, so dass der UTV nicht an die Stelle des Tarifwerks der DT AG getreten sei.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

in der Revisionsinstanz hat sie hilfsweise beantragt,

Die Beklagten haben beantragt, die Klagen abzuweisen.

Die Beklagte zu 1. ist der Auffassung, dass die Klage gegen sie bereits wegen des Vorrangs der Leistungsklage unzulässig sei. Es handele sich um eine lediglich vergangenheitsbezogene Feststellungsklage. Das Rechtsverhältnis zu ihr sei wegen des weiteren Betriebsübergangs am 1. Dezember 2008 bei Klageerhebung bereits beendet gewesen.

Die Klage sei auch unbegründet, weil mit dem Betriebsübergang auf die Beklagte zu 1. die für die DT AG geltenden Tarifbestimmungen durch den bei ihr geltenden UTV ersetzt worden seien.

Das Arbeitsgericht hat der Feststellungsklage gegen beide Beklagten stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht für die Klägerin zugelassenen Revision strebt diese die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils an. Die Beklagten beantragen, die Revision zurückzuweisen. In der Revisionsinstanz hat die Klägerin vorgetragen, sie habe im Laufe des Rechtsstreits dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses sowohl auf die Beklagte zu 1. als auch auf die Beklagte zu 2. widersprochen.

Die zulässige Revision der Klägerin bleibt in der Sache ohne Erfolg. Sie ist unbegründet, wobei die Klageanträge bereits unzulässig sind, weshalb die Revision mit dieser Maßgabe zurückzuweisen ist.

I. Die Revision der Klägerin ist zulässig. Sie ist auch gegenüber der Beklagten zu 2. rechtzeitig eingelegt worden, obwohl diese in der Revisionsschrift nicht ausdrücklich als Revisionsbeklagte genannt ist. In Auslegung der Revisionsschrift unter Einbeziehung des in der Anlage beigefügten Urteils des Landesarbeitsgerichts ergibt sich, dass sich die Revision der Klägerin gegen beide Beklagte, also auch gegen die Beklagte zu 2., richtet.

1. Nach § 549 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZPO muss die Revisionsschrift die Angabe der Parteien, des Gerichts, das das angefochtene Urteil erlassen hat, des Verkündungsdatums und des Aktenzeichens enthalten. Nicht jede Ungenauigkeit oder Falschangabe, die eine Revisionsschrift bei einzelnen Angaben enthält, führt jedoch zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels. Fehlerhafte oder unvollständige Angaben schaden nicht, wenn aufgrund der sonstigen erkennbaren Umstände für Gericht und Prozessgegner nicht zweifelhaft bleibt, welches Urteil inwieweit angefochten wird. Ob ein solcher Fall gegeben ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. BAG 19. Mai 2009 - 9 AZR 145/08 - Rn. 22 mwN, AP ATG § 6 Nr. 5; 12. Januar 2005 - 5 AZR 144/04 - zu A I 1 der Gründe mwN, AP BGB § 612 Nr. 69 = EzA BGB 2002 § 612 Nr. 2; BGH 11. Januar 2001 - III ZR 113/00 - mwN, NJW 2001, 1070, 1071; 24. April 2003 - III ZB 94/02 - mwN, NJW 2003, 1950). Dabei darf nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts der Zugang zu den in den Verfahrensordnungen eingeräumten Instanzen aber auch nicht in einer Weise erschwert werden, die aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigen ist (14. Mai 1985 - 1 BvR 370/84 - mwN, BVerfGE 69, 381, 385).

2. Aus dem Gesamtzusammenhang der Rechtsmitteleinlegung ergibt sich bei der möglichen und gebotenen Auslegung, dass nach dem Willen der Klägerin und Revisionsklägerin beide im angegriffenen Urteil aufgeführte Beklagten Rechtsmittelgegner sein sollen.

Die Rechtsmitteleinlegung lässt mit hinreichender Deutlichkeit erkennen, dass die Revision sich nicht nur gegen die in der Revisionsschrift ausdrücklich genannte Beklagte zu 1., sondern auch gegen die Beklagte zu 2. richten soll. Der Revisionsschrift vom 15. Dezember 2009 war eine Urteilsausfertigung beigefügt, aus der sich die konkrete Bezeichnung beider Beklagten ergab. Ausweislich der Revisionsschrift soll dieses Urteil uneingeschränkt angegriffen werden. Die Klägerin legt die Revision „gegen das am 29.10.2009 verkündete und am 01.12.2009 zugestellte Urteil“ ein. Eine Beschränkung des Rechtsmittels wird weder formuliert, noch ergeben sich aus dem Verlauf des Revisionsverfahrens Anhaltspunkte dafür. Vielmehr wird deutlich, dass die Revision gegen beide Prozessgegner durchgeführt werden soll.

II. Die zulässige Revision der Klägerin ist jedoch unbegründet, weil die Klagen in der Berufungsinstanz im Ergebnis zu Recht abgewiesen wurden. Die Klagen sind allerdings bereits unzulässig.

1. Die Begründetheit der Revision ergibt sich, was die Klage gegen die Beklagte zu 2. angeht, entgegen der Auffassung der Klägerin nicht daraus, dass die Beklagte zu 2. bei der Einlegung und Durchführung der Berufung nicht ordnungsgemäß vertreten gewesen wäre, so dass deren Berufung als unzulässig hätte zurückgewiesen werden müssen. Die Klägerin hat sich hierfür zu Unrecht darauf gestützt, der Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu 2. sei zwar zugelassener Rechtsanwalt, jedoch zumindest zeitweise gleichzeitig auch Personalleiter und zeitweise auch „Director Human Resources“ der Beklagten zu 2. gewesen. Es kann dahinstehen, ob dieser Einwand der Klägerin materiell richtig ist. Er kann jedenfalls nur von der Partei geltend gemacht werden, um deren Vertretung es geht. Die gesetzlichen Vorschriften über die Vertretung einer Partei im Prozess dienen nur deren Schutz. Allein sie soll davor geschützt werden, dass sie ihre prozessualen Rechte nicht wahrnehmen konnte, weil sie nicht gesetzlich vertreten war. Im Übrigen ist Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das Verbot aus § 46 Abs. 1 BRAO auch nur die Unwirksamkeit des Rechtsanwaltsvertrages und nicht die Unwirksamkeit der von dem Prozessbevollmächtigten vorgenommenen Prozesshandlungen. Soweit der Prozessbevollmächtigte die Prozesshandlungen - wie vorliegend - nach außen erkennbar in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt und nicht als Angestellter einer Partei wahrgenommen hat, sind sie wirksam (vgl. ausführlich BAG 9. September 2010 - 4 AZN 354/10 - Rn. 9 ff. mwN, AP ArbGG 1979 § 72a Nr. 73 = EzA ArbGG 1979 § 72 Nr. 42).

2. Der gegen die Beklagte zu 1. gerichtete Feststellungsantrag ist bereits deshalb unzulässig, weil die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind.

a) Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Das besondere Feststellungsinteresse ist eine in jedem Stadium des Rechtsstreits von Amts wegen zu prüfende Sachurteilsvoraussetzung. Es muss noch in der Revisionsinstanz gegeben sein (vgl. nur BAG 6. Juni 2007 - 4 AZR 411/06 - Rn. 66 mwN, BAGE 123, 46).

Das Feststellungsinteresse fehlt, wenn dem Antragsteller ein einfacherer Weg zur Verfügung steht, um sein Ziel zu erreichen, oder wenn die begehrte Feststellung zu einer abschließenden Klarstellung des Streits nicht geeignet ist (BAG 27. Januar 2004 - 1 ABR 5/03 - zu B III der Gründe mwN, BAGE 109, 227). Das rechtliche Interesse an der Erhebung einer Feststellungsklage ist in der Regel zu verneinen, wenn eine Leistungsklage möglich ist. Allerdings kann auch in diesem Fall ein Feststellungsinteresse statthaft sein, wenn das angestrebte Urteil mit seiner lediglich grundsätzlich klärenden, der Vollstreckung nicht zugänglichen Wirkung geeignet ist, den Konflikt der Parteien endgültig zu lösen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu verhindern (BAG 21. Mai 1992 - 6 AZR 187/91 - zu II 2 der Gründe; 28. September 2005 - 5 AZR 181/04 - zu I 4 der Gründe; 21. April 2010 - 4 AZR 755/08 - Rn. 21, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 101 = EzA ZPO 2002 § 256 Nr. 9).

§ 256 Abs. 1 ZPO verlangt zudem ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung. Erforderlich ist grundsätzlich, dass es sich um ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis handelt. Wird ein Antrag auf Feststellung eines vergangenen Rechtsverhältnisses gerichtet, ist er nur zulässig, wenn sich aus der Entscheidung noch Rechtsfolgen für die Zukunft ergeben (vgl. ua. BAG 20. April 1999 - 1 ABR 13/98 - zu B I 1 c aa der Gründe, BAGE 91, 235; 19. Juni 2001 - 1 AZR 463/00 - zu I 1 a der Gründe, BAGE 98, 76; 19. Februar 2003 - 4 AZR 708/01 - zu I 1 der Gründe; weiterhin 5. November 2003 - 4 AZR 632/02 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 108, 224).

b) Der Klägerin fehlt für ihren Antrag gegenüber der Beklagten zu 1. von Prozessbeginn an bereits deshalb das notwendige besondere Feststellungsinteresse, weil unabhängig von der Wirksamkeit ihrer Widersprüche gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses jedenfalls wegen des Betriebsübergangs vom 1. Dezember 2008 auf die Beklagte zu 2. kein Arbeitsverhältnis mehr zwischen ihr und der Beklagten zu 1. bestand. Damit wurde bereits bei Klageeinreichung die Feststellung eines ausschließlich in der Vergangenheit liegenden Rechtsverhältnisses angestrebt. Unter diesen Umständen gilt vorliegend der Vorrang der Leistungsklage für die im Raum stehenden höheren Vergütungsansprüche. Dass eine solche auch tatsächlich möglich gewesen wäre, zeigt bereits der in der Revisionsinstanz hilfsweise gestellte Antrag zu 2. Eine nur auf die Vergangenheit bezogene gerichtliche Feststellung allein hat keine konfliktbereinigende Wirkung. Sie kann weitere gerichtliche Auseinandersetzungen, von deren Notwendigkeit die Prozessparteien übereinstimmend ausgehen, nicht verhindern.

3. Das Interesse an alsbaldiger Feststellung fehlt sowohl für den Antrag gegen die Beklagte zu 1. als auch für den inhaltsgleichen Antrag gegen die Beklagte zu 2. darüber hinaus deshalb, weil die Klägerin die ursprünglich von ihr behauptete Rechtsbeziehung zwischen ihr und beiden Beklagten nunmehr selbst in Abrede stellt. Mit ihrem Vortrag, sie habe im Laufe des Rechtsstreits dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses sowohl auf die Beklagte zu 1. als auch auf die Beklagte zu 2. widersprochen, hat die Klägerin geltend gemacht, die von ihr zunächst behaupteten Vertragsverhältnisse als Grundlage ihres Feststellungsinteresses bestünden tatsächlich nicht und hätten auch nicht bestanden. Der Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses im Zuge eines Betriebsübergangs nach § 613a Abs. 6 BGB wirkt auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurück(ständige Rechtsprechung, vgl. nur BAG 13. Juli 2006 - 8 AZR 382/05 - Rn. 37 mwN, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 57). Ist er wirksam, ist das Arbeitsverhältnis der Klägerin über den 1. September 2007 beim - ersten - Betriebsveräußerer, der DT AG, verblieben. Dann fehlt es nach dem eigenen Vortrag der Klägerin an einem Feststellungsinteresse für den Klageantrag, was auch noch in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen ist.

Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, sie verfolge ihre Feststellungsanträge nur noch vorsorglich für den Fall weiter, dass ihren Widersprüchen mangels Wirksamkeit diese Rechtsfolge nicht zukommen sollte. Dies ändert an der Unzulässigkeit ihrer Anträge nichts. Solange nicht festgestellt ist, dass den Widersprüchen keine Rechtswirkungen zukommen oder zumindest ihre Wirksamkeit von der Klägerin nicht weiter geltend gemacht wird, beantragt sie in der Sache eine „Feststellung auf Vorrat“ für ein Rechtsverhältnis, dessen Bestand sie derzeit selbst in Abrede stellt. Hierfür fehlt ihr das prozessual erforderliche besondere Interesse an alsbaldiger Feststellung.

III. Die in der Revisionsinstanz erstmals hilfsweise angekündigten Anträge der Klägerin sind auch deshalb unzulässig, weil es sich dabei um eine Einführung neuer, klageändernder Sachanträge handelt, die teilweise mit neuem Tatsachenvortrag verbunden sind. Dies kann der Senat nicht berücksichtigen (vgl. statt aller BAG 15. Juli 2008 - 3 AZR 172/07 - Rn. 24, AP ZPO § 253 Nr. 48; 18. November 2009 - 4 AZR 491/08 - Rn. 10, BAGE 132, 268).

IV. Die Klägerin hat als unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, § 91 Abs. 1 ZPO. Dies gilt auch für die Kosten der Berufung, welche die Beklagten zu 1. und 2. erkennbar jeweils nur gegen den sie betreffenden Teil des arbeitsgerichtlichen Urteils eingelegt haben. Es besteht deshalb entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kein Anlass, den Beklagten einen Teil der Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.

1. Auf die Rechtsbeschwerde des Klägers wird der Beschluss des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 18. März 2015 - 4 Ta 300/14 (6) - aufgehoben.

2. Auf die Beschwerde des Klägers wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Dresden vom 6. März 2014 - 4 Ca 4195/13 - abgeändert:

Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist zulässig.

3. Die Beklagten haben die Kosten des Beschwerde- und des Rechtsbeschwerdeverfahrens als Gesamtschuldner zu tragen.

4. Der Streitwert wird auf 68.059,79 Euro festgesetzt.

5. Dem Kläger wird für das Rechtsbeschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe mit der Maßgabe bewilligt, dass kein eigener Beitrag zu den Kosten der Prozessführung zu leisten ist.

Zur Wahrnehmung seiner Rechte wird ihm Rechtsanwalt La beigeordnet.

I. Die Parteien streiten über die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen. In der Hauptsache streiten sie über Zahlungsansprüche des Klägers.

Der Kläger war vom 25. September 2007 bis zum 31. Dezember 2013 sowohl als Geschäftsführer des Beklagten zu 1. wie auch des Beklagten zu 2. zu einem Jahresgehalt iHv. 15.750,00 Euro bei dem Beklagten zu 1. und iHv. 26.250,00 Euro bei dem Beklagten zu 2. beschäftigt. Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 des Anstellungsvertrags zwischen dem Beklagten zu 1. und dem Kläger vom 24. September 2007 vertritt der Kläger den Beklagten zu 1. gerichtlich und außergerichtlich entsprechend den Bestimmungen der Satzung. Gemäß § 24 Abs. 1 der Satzung des Beklagten zu 1. wird dieser ua. durch den Geschäftsführer und ein weiteres Vorstandsmitglied in allen Angelegenheiten gerichtlich und außergerichtlich vertreten. Im zweiten Absatz der Präambel des Anstellungsvertrags zwischen dem Beklagten zu 1. und dem Kläger heißt es:

Der Beklagte zu 2. ist als Verein in das Vereinsregister eingetragen. In der Satzung des Beklagten zu 2. vom 6. April 2009 heißt es in § 12 Abs. 2 wie folgt:

Nach dem zweiten Absatz der Präambel des Anstellungsvertrags zwischen dem Beklagten zu 2. und dem Kläger soll dieser als Geschäftsführer die laufenden Geschäfte des Beklagten zu 2. führen.

Sowohl in § 1 Abs. 2 Satz 2 des Anstellungsvertrags zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1. als auch mit dem Beklagten zu 2. heißt es:

Ferner findet sich in beiden Verträgen die Regelung:

Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 des Anstellungsvertrags zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2. bestand zwischen den Parteien Einigkeit, dass der Kläger leitender Angestellter im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG sei.

Mit seiner am 6. Januar 2014 beim Arbeitsgericht eingegangenen und den Beklagten am 10. Januar 2014 zugestellten Klage verlangt der Kläger von den Beklagten gesamtschuldnerisch die Zahlung von 124.872,00 Euro brutto nebst Zinsen, weil die vereinbarte Vergütung sittenwidrig gewesen sei. Ferner verlangt er die Zahlung von weiteren 72.455,87 Euro brutto nebst Zinsen als Vergütung für Überstunden und die Zahlung eines Weihnachtsgeldes iHv. 6.851,50 Euro brutto nebst Zinsen.

Das Arbeitsgericht hat den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht Dresden verwiesen. Der sofortigen Beschwerde des Klägers hat es durch Beschluss des Vorsitzenden vom 27. August 2014 nicht abgeholfen. Das Landesarbeitsgericht hat die sofortige Beschwerde des Klägers zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen.

II. Die nach § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde des Klägers ist begründet. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist zulässig.

1. Die angefochtene Entscheidung des Landesarbeitsgerichts unterliegt nicht bereits nach § 577 Abs. 2 ZPO der Aufhebung von Amts wegen, weil es nicht erkannt hat, dass der Nichtabhilfebeschluss des Arbeitsgerichts verfahrensfehlerhaft nicht durch die Kammer, sondern im Wege einer Alleinentscheidung des Vorsitzenden ergangen ist. Nach § 48 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG ergeht der Beschluss nach § 17a Abs. 4 GVG auch außerhalb der mündlichen Verhandlung stets durch die Kammer, sofern er nicht lediglich die örtliche Zuständigkeit zum Gegenstand hat. Da es sich bei der Entscheidung über die Abhilfe oder Nichtabhilfe um eine erneute Entscheidung in der Sache handelt, ist sie nach § 48 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG ebenfalls durch die Kammer unter Beteiligung der ehrenamtlichen Richter zu treffen(BAG 17. September 2014 - 10 AZB 43/14 - Rn. 12 f. mwN). Die angefochtene Entscheidung des Landesarbeitsgerichts ist schon deshalb nicht wegen dieses Verfahrensfehlers des Arbeitsgerichts aufzuheben, weil die Rechtsbeschwerde die nicht vorschriftsmäßige Besetzung des Arbeitsgerichts bei der Entscheidung über die Nichtabhilfe nicht gerügt hat. Der absolute Revisionsgrund der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts (§ 547 Nr. 1 ZPO) ist ein grundsätzlich nicht von Amts wegen zu beachtender Verfahrensmangel, der gemäß § 576 Abs. 3, § 577 Abs. 2 Satz 3 ZPO auch im Rechtsbeschwerdeverfahren nur auf Rüge hin beachtet werden darf(BAG 17. September 2014 - 10 AZB 43/14 - Rn. 14). Ein objektiv willkürlicher Verstoß gegen das Verfassungsgebot des gesetzlichen Richters ist nicht erkennbar.

2. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis. Wer Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt § 5 ArbGG.

a) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG sind Arbeitnehmer Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. § 5 Abs. 1 ArbGG liegt der allgemeine nationale Arbeitnehmerbegriff zugrunde(ErfK/Koch 15. Aufl. § 5 ArbGG Rn. 1, 2; Lunk NJW 2015, 528; vgl. auch GMP/Müller-Glöge 8. Aufl. § 5 Rn. 45a). Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (BAG 14. März 2007 - 5 AZR 499/06 - Rn. 13 mwN). Dementsprechend ist ein Arbeitsverhältnis anzunehmen, wenn die Leistung von Diensten nach Weisung des Dienstberechtigten und gegen Zahlung von Entgelt Schwerpunkt des Rechtsverhältnisses ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen (BAG 17. Juli 2007 - 9 AZR 1031/06 - Rn. 19, BAGE 123, 255). Ob ein Arbeitsverhältnis oder ein anderes Rechtsverhältnis vorliegt, ist grundsätzlich anhand einer Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls zu ermitteln, wobei der objektive Geschäftsinhalt den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen ist. Durch Parteivereinbarung kann die Bewertung einer Rechtsbeziehung als Arbeitsverhältnis nicht abbedungen und der Geltungsbereich des Arbeitnehmerschutzes nicht eingeschränkt werden (BAG 18. März 2014 - 9 AZR 694/12 - Rn. 17; 12. September 1996 - 5 AZR 1066/94 - zu II 2 der Gründe, BAGE 84, 108). Allerdings gelten die dargestellten Grundsätze zur Ermittlung des Rechtsverhältnisses grundsätzlich nur für solche Fälle, in denen die Parteien ihr Rechtsverhältnis gerade nicht als Arbeitsverhältnis bezeichnet haben, sondern etwa als freies Mitarbeiter- oder Dienstverhältnis. Haben die Parteien dagegen ein Arbeitsverhältnis vereinbart, so ist es auch regelmäßig als solches einzuordnen (BAG 18. März 2014 - 9 AZR 694/12 - Rn. 19; 12. September 1996 - 5 AZR 1066/94 - aaO).

b) In Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit gelten jedoch nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG Personen nicht als Arbeitnehmer, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind. Für einen Rechtsstreit zwischen dem Vertretungsorgan und der juristischen Person sind nach dieser gesetzlichen Fiktion die Gerichte für Arbeitssachen nicht zuständig. Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG greift unabhängig davon ein, ob das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis materiell-rechtlich als freies Dienstverhältnis oder als Arbeitsverhältnis ausgestaltet ist. Sie soll sicherstellen, dass die Mitglieder der Vertretungsorgane mit der juristischen Person keinen Rechtsstreit im „Arbeitgeberlager“ vor dem Arbeitsgericht führen (vgl. BAG 20. August 2003 - 5 AZB 79/02 - zu B I 3 der Gründe, BAGE 107, 165). Auch wenn ein Anstellungsverhältnis zwischen der juristischen Person und dem Mitglied des Vertretungsorgans wegen dessen starker interner Weisungsabhängigkeit als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist und deshalb materielles Arbeitsrecht zur Anwendung kommt, sind zur Entscheidung eines Rechtsstreits aus dieser Rechtsbeziehung die ordentlichen Gerichte berufen, solange die Fiktion Wirkung entfaltet (BAG 23. August 2011 - 10 AZB 51/10 - Rn. 12 mwN, BAGE 139, 63).

3. Bei Anwendung dieser Grundsätze ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für alle drei Klageanträge und im Verhältnis des Klägers zu beiden Beklagten eröffnet.

a) Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG ausgeschlossen.

aa) Es kann entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts dahinstehen, ob die Tatbestandsmerkmale der Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG erfüllt waren. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts war der Kläger nur bis zum 31. Dezember 2013 als Geschäftsführer der beiden Beklagten vertretungsberechtigt. Nach der Abberufung als Geschäftsführer greift die Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht mehr. Das gilt auch dann, wenn die Abberufung erst nach Eingang der Klage erfolgt (ausführlich BAG 22. Oktober 2014 - 10 AZB 46/14 - Rn. 28 ff.).

bb) Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts betrifft diese Rechtsprechung nicht nur die sog. Sic-non-Fälle. Für eine solche Beschränkung fehlt jeder Anhaltspunkt. Die drei Fallgruppen der Sic-non-Fälle, der Aut-aut-Fälle und der Et-et-Fälle hat die Rechtsprechung im Hinblick auf die Frage entwickelt, welche Anforderungen an das klägerische Vorbringen zur Begründung der Rechtswegzuständigkeit der Arbeitsgerichte in Abgrenzung zu den ordentlichen Gerichten zu stellen sind (GMP/Schlewing § 2 Rn. 158; GK-ArbGG/Schütz Stand Juni 2015 § 2 Rn. 278; Schwab/Weth/Walker 4. Aufl. ArbGG § 2 Rn. 234). Unabhängig davon, ob bei Anwendung dieser Fallgruppen der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet wäre, enthält § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG eine abdrängende Verweisung. So ist anerkannt, dass die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen bei Vorliegen der Tatbestandsmerkmale der Vorschrift auch dann nicht gegeben ist, wenn Klage mit einem Sic-non-Antrag erhoben wird (vgl. BAG 8. November 2006 - 5 AZB 36/06 - Rn. 7, BAGE 120, 92; vgl. auch BAG 20. August 2003 - 5 AZB 79/02 - zu B I 2 der Gründe, BAGE 107, 165; GMP/Müller-Glöge aaO). Liegen die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht mehr vor, ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten auch für solche arbeitsrechtlichen Ansprüche eröffnet, die in einem Zeitraum begründet wurden, als die Voraussetzungen noch vorlagen.

b) Der Kläger war Arbeitnehmer der Beklagten zu 1. und 2. Er war aufgrund privatrechtlicher Verträge sowohl dem Beklagten zu 1. als auch dem Beklagten zu 2. zur Leistung von Diensten nach Weisung des Dienstberechtigten und gegen Zahlung von Entgelt verpflichtet. In beiden Anstellungsverträgen wurde vereinbart, dass der Kläger verpflichtet war, die Weisungen des Vorstands zu beachten und zu befolgen. Mangels entsprechender Beschränkung betraf das Weisungsrecht im Rahmen der vertraglich vereinbarten Grenzen Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit des Klägers. Dem entspricht es, dass zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2. nach § 1 Abs. 1 Satz 2 des Anstellungsvertrags vom 24. September 2007 Einigkeit bestand, dass der Kläger leitender Angestellter im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG sei. Nach § 5 Abs. 3 Satz 2 BetrVG sind leitende Angestellte aufgrund eines Arbeitsvertrags für den Arbeitgeber tätig. Es kann offenbleiben, ob es für die Eröffnung des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten bei Zahlungsklagen, die entweder auf eine arbeitsrechtliche oder auf eine bürgerlich-rechtliche Anspruchsgrundlage gestützt werden können, genügt, dass der Arbeitnehmer die Voraussetzungen schlüssig darlegt (so ErfK/Koch § 2 ArbGG Rn. 41 mwN; zur Gegenansicht, die bei Bestreiten Beweisaufnahme für erforderlich hält, GK-ArbGG/Schütz § 2 Rn. 286 mwN). Die Beklagten haben das Bestehen des Weisungsrechts nicht infrage gestellt. Sie haben ihre Rüge des beschrittenen Rechtswegs mit Schriftsatz vom 21. Januar 2014 allein auf § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gestützt.

III. Die Beklagten haben entsprechend § 91 Abs. 1, § 100 Abs. 4 ZPO die Kosten der sofortigen Beschwerde und der Rechtsbeschwerde gesamtschuldnerisch zu tragen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 GKG.

IV. Dem Kläger war nach § 11a Abs. 1 ArbGG iVm. § 114 Abs. 1 Satz 1, § 121 Abs. 1 ZPO Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt La zu bewilligen. Die Rechtsverfolgung hatte hinreichende Aussicht auf Erfolg und erschien nicht mutwillig.

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 22. Mai 2014 - 16 Sa 1221/13 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten im Wesentlichen darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht.

Der am 5. Januar 1948 geborene Kläger war seit Juli 1991 aufgrund verschiedener Verträge für den Beklagten tätig. Bei diesem handelt es sich um einen von den gesetzlichen Krankenversicherungen gegründeten medizinischen Beratungs- und Begutachtungsdienst. Am 22. September 1994 schlossen die Parteien einen Arbeitsvertrag für die Zeit vom 1. Dezember 1994 bis zum 31. Mai 1996. Am 17. Mai 1996 vereinbarten sie einen Werkvertrag. Danach schuldete der Kläger die Erstellung von Gutachten zur Prüfung von Pflegebedürftigkeit gemäß dem Pflegeversicherungsgesetz. Unter dem 16. August 2002 vereinbarten die Parteien einen Rahmenhonorarvertrag beginnend ab dem 1. Oktober 2002. In diesem Vertrag heißt es wie folgt:

Die Vergütung für die Tätigkeit entsprechend diesem Rahmenhonorarvertrag wurde mit Schreiben vom 13. März 2012 auf einen Garantiebetrag in Höhe von 175,00 Euro je geleistetem Arbeitstag und in Höhe von 17,50 Euro ab dem „11. Kurzgutachten“ festgelegt. Der Rahmenhonorarvertrag ist beiderseits noch nicht gekündigt. In § 38 Abs. 1 des Manteltarifvertrags für die Beschäftigten (Arbeitnehmer/innen und Auszubildende) der Medizinischen Dienste der Krankenversicherung (MDK) und des Medizinischen Dienstes des Spitzenverbandes Bund der Krankenkassen (MDS) vom 15. Oktober 1991 (MDK-T) heißt es:

Der Kläger führte auf der Grundlage des geschlossenen Rahmenhonorarvertrags Begutachtungen bei Arbeitsunfähigkeit gemäß § 275 SGB V in den dafür von dem Beklagten eingerichteten Servicezentren durch. Bis Januar 2013 war er für einen Zeitraum von vier bis fünf Jahren in B und Dü eingesetzt. Während in B ausschließlich Begutachtungen bei Arbeitsunfähigkeit vorgenommen wurden, handelte es sich bei der Begutachtungs- und Beratungsstelle in Dü um eine Arbeitsunfähigkeitsbegutachtungsstelle, die mit dem Medizinischen Dienst der Krankenversicherung kombiniert ist. In der Beratungsstelle Dü sind auch angestellte Ärzte tätig. Ab Januar 2013 wurde der Kläger zu einem verringerten Umfang von drei Tagen ausschließlich in D eingesetzt. Seit 2002 erstellte der Kläger nur noch Arbeitsunfähigkeits-Kurzgutachten. Die Untersuchungen fanden ausschließlich in den Räumlichkeiten des Beklagten statt. Die Versicherten werden von den gesetzlichen Krankenversicherungen in dem zeitlichen Rahmen von 8:00 Uhr bis 13:00 Uhr bzw. bis 14:30 Uhr täglich zur Untersuchung eingeladen. Den einzelnen Krankenkassen stehen Zeitkontingente zur Verfügung, die ihnen von den Sekretärinnen, die in den einzelnen Servicezentren von dem Beklagten eingesetzt werden, mitgeteilt werden. Der Kläger war nicht verpflichtet, Gutachteraufträge anzunehmen. Er war ebenso nicht verpflichtet, täglich zu arbeiten. Die weiteren von dem Beklagten als selbstständig angesehenen Ärzte in diesen Zentren wurden gefragt, in welchem Umfang sie für die Begutachtung zur Verfügung stehen. Da der Kläger regelmäßig anwesend war, wurde seine Anwesenheit eingeplant. Wenn er nicht zur Verfügung stand, gab er dies an und wurde nicht eingesetzt. Der Kläger musste seinen Urlaub nicht genehmigen lassen. Er zeigte ihn lediglich an. Er trug während seiner Tätigkeit ein Namensschild des Beklagten und nutzte darüber hinaus dessen Briefbögen und Formulare. Viele von den zur Begutachtung durch die Krankenversicherung eingeladenen Versicherten nehmen den Termin nicht wahr. Das war nach Angaben des Beklagten der Grund dafür, dass eine Garantievergütung arbeitstäglich zugesagt wurde. Andernfalls wären Ärzte nicht bereit gewesen, die Tätigkeit zu übernehmen. Die Vergütung wurde dem Kläger unaufgefordert durch den Beklagten gezahlt, der den zu zahlenden Betrag auf der Grundlage der vorhandenen Tageslisten ermittelte.

Für die Tätigkeit in den „AU-Servicezentren“ gab es einen Ablaufplan, der ua. „Zielvorgaben“ zu den möglichen Ergebnissen der Begutachtung enthielt. Dort hieß es auf einem Schaubild zum Beispiel:

Über die Tätigkeit in den Servicezentren wurden Wochenstatistiken geführt.

Der Kläger nahm am 1. März 2012 an einer Schulung zum Thema „Aktuelle Sozialmedizinische Themen in der AU-Begutachtung“ teil. Solche Schulungen wurden für den Kläger und die übrigen externen Gutachter regelmäßig angeboten.

Aufgrund einer am 29. Dezember 2005 vom Finanzamt vorgenommenen Außenprüfung wurde der Kläger durch Bescheide in erheblichem Umfang zur Umsatzsteuer herangezogen.

Mit seiner am 12. Oktober 2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat er, soweit für die Revision maßgeblich, die Feststellung begehrt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis begründet wurde und dieses bis zum heutigen Tag fortbesteht. Außerdem hat er die Feststellung begehrt, dass der Beklagte schadensersatzpflichtig ist.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er sei insgesamt bei dem Beklagten als Arbeitnehmer tätig gewesen. Der Ablaufplan sei ihm im März 2012 überreicht worden. Er sei durch den Dienststellenleiter des Beklagten angewiesen worden, die Anzahl der Wiedereinbestellungen auffälliger Patienten auf in der Regel maximal zwei bis drei zu begrenzen.

Der Kläger hat unter Klagerücknahme im Übrigen zuletzt beantragt

Der Beklagte hat beantragt,

Der Kläger hat beantragt, die hilfsweise Widerklage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Kläger sei nicht Arbeitnehmer. Hierzu fehle es an seiner persönlichen Abhängigkeit. Der Ablaufplan, den der Kläger vorgelegt hat, sei nicht für ihn bestimmt gewesen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Der Kläger verfolgt mit der Revision seine Klageanträge für die Zeit ab dem 1. Oktober 2002 weiter.

A. Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen.

I. Die Klage auf Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses gemäß Vertrag vom 16. August 2002 ist zulässig.

Entgegen der Auffassung des Beklagten begehrt der Kläger nicht die Feststellung eines vergangenen Rechtsverhältnisses (zur Unzulässigkeit einer vergangenheitsbezogenen Statusklage vgl. BAG 21. Juni 2000 - 5 AZR 782/98 - Rn. 17 ff., BAGE 95, 141). Das zwischen den Parteien mit dem Rahmenhonorarvertrag vom 16. August 2002 begründete Rechtsverhältnis ist nicht beendet. Der Beklagte beruft sich zu Unrecht auf § 38 Abs. 1 MDK-T. Danach endet das Beschäftigungsverhältnis „mit Ablauf des Monats, in dem die Beschäftigten die gesetzliche Regelaltersgrenze erreichen“. Der MDK-T ist auf das Rechtsverhältnis der Parteien nicht anzuwenden. Der Kläger ist nicht tarifgebunden (vgl. § 4 Abs. 1 TVG). Die Parteien haben die Anwendung des MDK-T nicht einzelvertraglich vereinbart.

II. Die Klage auf Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses ist jedoch unbegründet. Zwischen den Parteien besteht aufgrund des Rahmenhonorarvertrags vom 16. August 2002 kein Arbeitsverhältnis. Das hat das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen.

1. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (BAG 15. Februar 2012 - 10 AZR 301/10 - Rn. 13). Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 HGB ). Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Ob ein Dienst- oder Arbeitsverhältnis besteht, zeigt der wirkliche Geschäftsinhalt. Zwingende gesetzliche Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Welches Rechtsverhältnis vorliegt, ist anhand einer Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls zu ermitteln, der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist Letztere maßgebend (BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 17; 29. August 2012 - 10 AZR 499/11  - Rn. 15 ). Abstrakte, für alle Arbeitsverhältnisse geltende Merkmale lassen sich nicht aufstellen (BAG 11. Oktober 2010 - 5 AZR 289/99 - zu I der Gründe).

2. Die Tatsacheninstanzen haben bei der Prüfung des Arbeitnehmerstatus einen weiten Beurteilungsspielraum. Ihre Würdigung ist nur daraufhin zu überprüfen, ob sie den Rechtsbegriff des Arbeitnehmers selbst verkannt, Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt, bei der Subsumtion den Rechtsbegriff wieder aufgegeben oder wesentliche Umstände außer Betracht gelassen haben (BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 18; 5. Juli 2000 - 5 AZR 888/98 - zu B I 2 b der Gründe). Solche Rechtsfehler liegen nicht vor.

3. Das Landesarbeitsgericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandener Weise angenommen, der Kläger sei bei der Gestaltung seiner Tätigkeit sowie der zeitlichen Festlegung seiner Arbeitszeit im Wesentlichen frei gewesen. Gegen eine persönliche Abhängigkeit spreche zudem, dass er Urlaub nicht genehmigen lassen musste, sondern nur anzuzeigen hatte.

a) Der Kläger war hinsichtlich seiner Arbeitszeit in einem für einen Selbstständigenstatus erforderlichen Maß frei von Weisungen.

aa) Zunächst weist der Kläger zu Recht darauf hin, dass die Tätigkeit des ärztlichen Gutachters auch im Arbeitsverhältnis erbracht werden kann. Bei Tätigkeiten, die sowohl im Rahmen von Arbeitsverhältnissen als auch im Rahmen von freien Mitarbeiterverhältnissen ausgeübt werden können, spricht dieser Umstand jedoch nicht für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses (vgl. BAG 3. Juni 1998 - 5 AZR 656/97 - zu II 2 der Gründe).

bb) Der Kläger unterlag hinsichtlich des zeitlichen Umfangs und der zeitlichen Lage seiner Tätigkeit nicht dem für Arbeitnehmer typischen Weisungsrecht. Zwar war er wegen der Nutzung der Räumlichkeiten des Beklagten sowie der Tätigkeit der Sekretärinnen darauf angewiesen, bei der Gestaltung seiner Arbeitszeit auf die Öffnungszeiten der Servicezentren von 8:00 Uhr bis 13:00 Uhr bzw. bis 14:30 Uhr täglich Rücksicht zu nehmen. Er konnte jedoch selbst bestimmen, an welchen Tagen er eine Tätigkeit für den Beklagten durchführen wollte. Er wurde zwar, da er aufgrund eigener Entscheidung regelmäßig örtlich präsent war, eingesetzt, ohne im Einzelfall zuvor gefragt worden zu sein. Dies entsprach jedoch seinen eigenen Vorstellungen und Interessen. Der Kläger trägt nicht vor, dass er auch gegen seinen Willen herangezogen worden sei. Die organisatorische Bindung an die Öffnungszeiten der Servicezentren begründet kein ausreichendes zeitliches Weisungsrecht des Beklagten. Es ist auch für Selbstständige üblich, dass sie ihre Dienstleistungen im Rahmen der organisatorischen Gegebenheiten des Auftraggebers zu erbringen haben. Entscheidend ist, dass der Kläger entscheiden konnte, ob er überhaupt und gegebenenfalls an welchen Tagen er eine Tätigkeit erbringt. Dies ist für einen Arbeitnehmer unüblich. Der Kläger beruft sich ohne Erfolg darauf, er habe Einsätze nie abgelehnt, da er befürchtet habe, der Beklagte würde mit dem Abbruch der Vertragsbeziehungen reagieren. Das Landesarbeitsgericht weist zu Recht darauf hin, dass dies nicht Ausdruck einer persönlichen, sondern einer wirtschaftlichen Abhängigkeit des Auftragnehmers ist. Arbeitnehmer und Selbstständige unterscheiden sich nach dem Grad der persönlichen Abhängigkeit. An die Stelle der persönlichen Abhängigkeit kann beim Selbstständigen im Einzelfall zwar eine wirtschaftliche Abhängigkeit vom Vertragspartner treten, die den Selbstständigen als arbeitnehmerähnliche Person erscheinen lässt (BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 347/04 - zu II 6 der Gründe, BAGE 115, 1). Dies begründet aber keine Arbeitnehmereigenschaft.

b) Der Kläger war auch bei der Gestaltung seiner Tätigkeit im Wesentlichen frei.

Dies folgt zunächst aus § 275 Abs. 5 Satz 1 SGB V. Danach sind die Ärzte des Medizinischen Dienstes bei der Wahrnehmung ihrer medizinischen Aufgaben nur ihrem ärztlichen Gewissen unterworfen. Diese Weisungsfreiheit wird auch in § 2 Abs. 3 des Rahmenhonorarvertrags der Parteien bestätigt. Danach unterliegt der externe Gutachter bei der Erstellung der Gutachten keinen Weisungen des Beklagten. Gemäß § 4 Satz 1 des Rahmenhonorarvertrags hatte der Kläger „die Untersuchungen aufgrund sorgfältiger medizinischer Prüfung nach bestem Wissen und Gewissen zu erstellen“. Der Kläger beruft sich insoweit ohne Erfolg auf den überreichten Ablaufplan. Hierzu hat er behauptet, dieser Ablaufplan für die Begutachtung der Arbeitsunfähigkeit der Patienten sei ihm im Rahmen einer Fortbildungsveranstaltung überreicht worden. Hierauf kommt es aber nicht an. Der Ablaufplan enthält schon keine Weisungen zur inhaltlichen Gestaltung der Gutachtertätigkeit des Arztes. Er regelt lediglich, ob und gegebenenfalls welche weiteren Untersuchungen abhängig von der Einschätzung des Arztes vorzunehmen sind. So soll beispielsweise eine Nachuntersuchung erst in „X Wochen“ erfolgen, wenn die Arbeitsunfähigkeit plausibel ist. Ob sie plausibel ist, bestimmt der Gutachter jedoch eigenständig. Die im Ablaufplan beschriebenen Abläufe kennzeichnen lediglich, in welchen Fallkon-stellationen Gutachten, Kurzgutachten oder ausführliche Gutachten zu erstellen sind. Da die Versicherten von den Krankenkassen zur Begutachtung bestellt werden und der Kläger nicht verpflichtet war, Gutachteraufträge anzunehmen, diente der Ablaufplan lediglich der Transparenz, wie regelmäßig Gutachteraufträge zustande kommen. Die weiter im Ablaufplan genannten „Zielvorgaben“ (zB „AU kann beendet werden. Zielvorgabe 40 - 50 %“) begründen ebenfalls kein Weisungsrecht des Beklagten. Wie das Landesarbeitsgericht festgestellt hat, folgten hieraus keine inhaltlichen Weisungen gegenüber dem Kläger.

c) Die persönliche Abhängigkeit des Klägers folgt nicht daraus, dass er während seines Einsatzes in Dü und B Vertretungstätigkeiten in dem D Servicezentrum des Beklagten wahrnahm. Das Landesarbeitsgericht hat hierzu festgestellt, der Kläger habe keine Umstände vorgetragen, die insoweit eine Weisung des Beklagten erkennen ließen. Dasselbe gilt für die Tätigkeit des Klägers beim Aufbau einer Begutachtungsstelle in B. Diese Tätigkeit übernahm der Kläger nach § 6 Nr. 4 des Rahmenhonorarvertrags. Dort vereinbarten die Parteien eine Vergütung sowie die Übernahme der Kosten durch den Beklagten. Der Kläger übernahm diese Aufgabe deshalb nicht kraft Weisung des Beklagten, sondern wie ein Selbstständiger durch vertragliche Vereinbarung.

d) Zu Unrecht hat das Landesarbeitsgericht allerdings bei seiner Abwägung darauf abgestellt, die Zahlung der Vergütung entspreche dem Erscheinungsbild eines Arbeitsverhältnisses. Die Art der Vergütung spielt keine Rolle, da sich die persönliche Abhängigkeit danach bestimmt, inwieweit die Ausführung der versprochenen Dienste weisungsgebunden und damit fremdbestimmt erfolgt. Entscheidend sind die Umstände der Dienstleistung, nicht aber die Modalitäten der Entgeltzahlung (BAG 11. März 1992 - 7 AZR 130/91 - zu I 4 b der Gründe).

e) Entgegen der Auffassung des Klägers ist es für seinen Rechtsstatus unerheblich, dass die Untersuchungen in den Räumlichkeiten des Beklagten stattfanden. Der Kläger hat schon nicht vorgetragen, dass er zur Nutzung dieser Räumlichkeiten angewiesen wurde. Auch der Rahmenhonorarvertrag enthält eine solche Pflicht nicht. Selbst wenn der Kläger an die Räumlichkeiten des Beklagten zur Erbringung seiner Gutachtertätigkeit gebunden wäre, weil die Patienten sämtlich dorthin bestellt wurden, besagt diese Bindung an einen Arbeitsort nichts über eine persönliche Abhängigkeit, wenn dieser Arbeitsort für die Tätigkeit typisch ist (vgl. BAG 11. März 1992 - 7 AZR 130/91 - zu II 6 der Gründe). Hiervon ist bei der Untersuchungstätigkeit auszugehen, da ansonsten die Patienten zu den unterschiedlichsten Orten, je nach zuständigem Gutachter bestellt werden müssten und die hygienischen Bedingungen der Untersuchungsräume möglicherweise nicht ausreichend wären. Zudem ist nicht festgestellt, dass der Kläger die nach der Untersuchung vorzunehmende Gutachtenerstellung auch in den Räumen des Beklagten durchführte.

III. Wegen fehlender Arbeitnehmereigenschaft ist der klägerische Antrag zu 2. ebenfalls unbegründet. Der hilfsweise gestellte Widerklageantrag des Beklagten ist dem Senat nicht zur Entscheidungangefallen. Er ist nur für den Fall gestellt, dass den klägerischen Anträgen stattgegeben wird.

B. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen. Soweit er in der Revisionsverhandlung die Klage teilweise zu-rückgenommen hat, hat er die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu tragen.

1. Auf die Rechtsbeschwerde des Klägers wird der Beschluss des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 18. März 2015 - 4 Ta 300/14 (6) - aufgehoben.

2. Auf die Beschwerde des Klägers wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Dresden vom 6. März 2014 - 4 Ca 4195/13 - abgeändert:

Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist zulässig.

3. Die Beklagten haben die Kosten des Beschwerde- und des Rechtsbeschwerdeverfahrens als Gesamtschuldner zu tragen.

4. Der Streitwert wird auf 68.059,79 Euro festgesetzt.

5. Dem Kläger wird für das Rechtsbeschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe mit der Maßgabe bewilligt, dass kein eigener Beitrag zu den Kosten der Prozessführung zu leisten ist.

Zur Wahrnehmung seiner Rechte wird ihm Rechtsanwalt La beigeordnet.

I. Die Parteien streiten über die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen. In der Hauptsache streiten sie über Zahlungsansprüche des Klägers.

Der Kläger war vom 25. September 2007 bis zum 31. Dezember 2013 sowohl als Geschäftsführer des Beklagten zu 1. wie auch des Beklagten zu 2. zu einem Jahresgehalt iHv. 15.750,00 Euro bei dem Beklagten zu 1. und iHv. 26.250,00 Euro bei dem Beklagten zu 2. beschäftigt. Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 des Anstellungsvertrags zwischen dem Beklagten zu 1. und dem Kläger vom 24. September 2007 vertritt der Kläger den Beklagten zu 1. gerichtlich und außergerichtlich entsprechend den Bestimmungen der Satzung. Gemäß § 24 Abs. 1 der Satzung des Beklagten zu 1. wird dieser ua. durch den Geschäftsführer und ein weiteres Vorstandsmitglied in allen Angelegenheiten gerichtlich und außergerichtlich vertreten. Im zweiten Absatz der Präambel des Anstellungsvertrags zwischen dem Beklagten zu 1. und dem Kläger heißt es:

Der Beklagte zu 2. ist als Verein in das Vereinsregister eingetragen. In der Satzung des Beklagten zu 2. vom 6. April 2009 heißt es in § 12 Abs. 2 wie folgt:

Nach dem zweiten Absatz der Präambel des Anstellungsvertrags zwischen dem Beklagten zu 2. und dem Kläger soll dieser als Geschäftsführer die laufenden Geschäfte des Beklagten zu 2. führen.

Sowohl in § 1 Abs. 2 Satz 2 des Anstellungsvertrags zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1. als auch mit dem Beklagten zu 2. heißt es:

Ferner findet sich in beiden Verträgen die Regelung:

Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 des Anstellungsvertrags zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2. bestand zwischen den Parteien Einigkeit, dass der Kläger leitender Angestellter im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG sei.

Mit seiner am 6. Januar 2014 beim Arbeitsgericht eingegangenen und den Beklagten am 10. Januar 2014 zugestellten Klage verlangt der Kläger von den Beklagten gesamtschuldnerisch die Zahlung von 124.872,00 Euro brutto nebst Zinsen, weil die vereinbarte Vergütung sittenwidrig gewesen sei. Ferner verlangt er die Zahlung von weiteren 72.455,87 Euro brutto nebst Zinsen als Vergütung für Überstunden und die Zahlung eines Weihnachtsgeldes iHv. 6.851,50 Euro brutto nebst Zinsen.

Das Arbeitsgericht hat den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht Dresden verwiesen. Der sofortigen Beschwerde des Klägers hat es durch Beschluss des Vorsitzenden vom 27. August 2014 nicht abgeholfen. Das Landesarbeitsgericht hat die sofortige Beschwerde des Klägers zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen.

II. Die nach § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde des Klägers ist begründet. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist zulässig.

1. Die angefochtene Entscheidung des Landesarbeitsgerichts unterliegt nicht bereits nach § 577 Abs. 2 ZPO der Aufhebung von Amts wegen, weil es nicht erkannt hat, dass der Nichtabhilfebeschluss des Arbeitsgerichts verfahrensfehlerhaft nicht durch die Kammer, sondern im Wege einer Alleinentscheidung des Vorsitzenden ergangen ist. Nach § 48 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG ergeht der Beschluss nach § 17a Abs. 4 GVG auch außerhalb der mündlichen Verhandlung stets durch die Kammer, sofern er nicht lediglich die örtliche Zuständigkeit zum Gegenstand hat. Da es sich bei der Entscheidung über die Abhilfe oder Nichtabhilfe um eine erneute Entscheidung in der Sache handelt, ist sie nach § 48 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG ebenfalls durch die Kammer unter Beteiligung der ehrenamtlichen Richter zu treffen(BAG 17. September 2014 - 10 AZB 43/14 - Rn. 12 f. mwN). Die angefochtene Entscheidung des Landesarbeitsgerichts ist schon deshalb nicht wegen dieses Verfahrensfehlers des Arbeitsgerichts aufzuheben, weil die Rechtsbeschwerde die nicht vorschriftsmäßige Besetzung des Arbeitsgerichts bei der Entscheidung über die Nichtabhilfe nicht gerügt hat. Der absolute Revisionsgrund der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts (§ 547 Nr. 1 ZPO) ist ein grundsätzlich nicht von Amts wegen zu beachtender Verfahrensmangel, der gemäß § 576 Abs. 3, § 577 Abs. 2 Satz 3 ZPO auch im Rechtsbeschwerdeverfahren nur auf Rüge hin beachtet werden darf(BAG 17. September 2014 - 10 AZB 43/14 - Rn. 14). Ein objektiv willkürlicher Verstoß gegen das Verfassungsgebot des gesetzlichen Richters ist nicht erkennbar.

2. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis. Wer Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt § 5 ArbGG.

a) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG sind Arbeitnehmer Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. § 5 Abs. 1 ArbGG liegt der allgemeine nationale Arbeitnehmerbegriff zugrunde(ErfK/Koch 15. Aufl. § 5 ArbGG Rn. 1, 2; Lunk NJW 2015, 528; vgl. auch GMP/Müller-Glöge 8. Aufl. § 5 Rn. 45a). Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (BAG 14. März 2007 - 5 AZR 499/06 - Rn. 13 mwN). Dementsprechend ist ein Arbeitsverhältnis anzunehmen, wenn die Leistung von Diensten nach Weisung des Dienstberechtigten und gegen Zahlung von Entgelt Schwerpunkt des Rechtsverhältnisses ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen (BAG 17. Juli 2007 - 9 AZR 1031/06 - Rn. 19, BAGE 123, 255). Ob ein Arbeitsverhältnis oder ein anderes Rechtsverhältnis vorliegt, ist grundsätzlich anhand einer Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls zu ermitteln, wobei der objektive Geschäftsinhalt den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen ist. Durch Parteivereinbarung kann die Bewertung einer Rechtsbeziehung als Arbeitsverhältnis nicht abbedungen und der Geltungsbereich des Arbeitnehmerschutzes nicht eingeschränkt werden (BAG 18. März 2014 - 9 AZR 694/12 - Rn. 17; 12. September 1996 - 5 AZR 1066/94 - zu II 2 der Gründe, BAGE 84, 108). Allerdings gelten die dargestellten Grundsätze zur Ermittlung des Rechtsverhältnisses grundsätzlich nur für solche Fälle, in denen die Parteien ihr Rechtsverhältnis gerade nicht als Arbeitsverhältnis bezeichnet haben, sondern etwa als freies Mitarbeiter- oder Dienstverhältnis. Haben die Parteien dagegen ein Arbeitsverhältnis vereinbart, so ist es auch regelmäßig als solches einzuordnen (BAG 18. März 2014 - 9 AZR 694/12 - Rn. 19; 12. September 1996 - 5 AZR 1066/94 - aaO).

b) In Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit gelten jedoch nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG Personen nicht als Arbeitnehmer, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind. Für einen Rechtsstreit zwischen dem Vertretungsorgan und der juristischen Person sind nach dieser gesetzlichen Fiktion die Gerichte für Arbeitssachen nicht zuständig. Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG greift unabhängig davon ein, ob das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis materiell-rechtlich als freies Dienstverhältnis oder als Arbeitsverhältnis ausgestaltet ist. Sie soll sicherstellen, dass die Mitglieder der Vertretungsorgane mit der juristischen Person keinen Rechtsstreit im „Arbeitgeberlager“ vor dem Arbeitsgericht führen (vgl. BAG 20. August 2003 - 5 AZB 79/02 - zu B I 3 der Gründe, BAGE 107, 165). Auch wenn ein Anstellungsverhältnis zwischen der juristischen Person und dem Mitglied des Vertretungsorgans wegen dessen starker interner Weisungsabhängigkeit als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist und deshalb materielles Arbeitsrecht zur Anwendung kommt, sind zur Entscheidung eines Rechtsstreits aus dieser Rechtsbeziehung die ordentlichen Gerichte berufen, solange die Fiktion Wirkung entfaltet (BAG 23. August 2011 - 10 AZB 51/10 - Rn. 12 mwN, BAGE 139, 63).

3. Bei Anwendung dieser Grundsätze ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für alle drei Klageanträge und im Verhältnis des Klägers zu beiden Beklagten eröffnet.

a) Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG ausgeschlossen.

aa) Es kann entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts dahinstehen, ob die Tatbestandsmerkmale der Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG erfüllt waren. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts war der Kläger nur bis zum 31. Dezember 2013 als Geschäftsführer der beiden Beklagten vertretungsberechtigt. Nach der Abberufung als Geschäftsführer greift die Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht mehr. Das gilt auch dann, wenn die Abberufung erst nach Eingang der Klage erfolgt (ausführlich BAG 22. Oktober 2014 - 10 AZB 46/14 - Rn. 28 ff.).

bb) Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts betrifft diese Rechtsprechung nicht nur die sog. Sic-non-Fälle. Für eine solche Beschränkung fehlt jeder Anhaltspunkt. Die drei Fallgruppen der Sic-non-Fälle, der Aut-aut-Fälle und der Et-et-Fälle hat die Rechtsprechung im Hinblick auf die Frage entwickelt, welche Anforderungen an das klägerische Vorbringen zur Begründung der Rechtswegzuständigkeit der Arbeitsgerichte in Abgrenzung zu den ordentlichen Gerichten zu stellen sind (GMP/Schlewing § 2 Rn. 158; GK-ArbGG/Schütz Stand Juni 2015 § 2 Rn. 278; Schwab/Weth/Walker 4. Aufl. ArbGG § 2 Rn. 234). Unabhängig davon, ob bei Anwendung dieser Fallgruppen der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet wäre, enthält § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG eine abdrängende Verweisung. So ist anerkannt, dass die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen bei Vorliegen der Tatbestandsmerkmale der Vorschrift auch dann nicht gegeben ist, wenn Klage mit einem Sic-non-Antrag erhoben wird (vgl. BAG 8. November 2006 - 5 AZB 36/06 - Rn. 7, BAGE 120, 92; vgl. auch BAG 20. August 2003 - 5 AZB 79/02 - zu B I 2 der Gründe, BAGE 107, 165; GMP/Müller-Glöge aaO). Liegen die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht mehr vor, ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten auch für solche arbeitsrechtlichen Ansprüche eröffnet, die in einem Zeitraum begründet wurden, als die Voraussetzungen noch vorlagen.

b) Der Kläger war Arbeitnehmer der Beklagten zu 1. und 2. Er war aufgrund privatrechtlicher Verträge sowohl dem Beklagten zu 1. als auch dem Beklagten zu 2. zur Leistung von Diensten nach Weisung des Dienstberechtigten und gegen Zahlung von Entgelt verpflichtet. In beiden Anstellungsverträgen wurde vereinbart, dass der Kläger verpflichtet war, die Weisungen des Vorstands zu beachten und zu befolgen. Mangels entsprechender Beschränkung betraf das Weisungsrecht im Rahmen der vertraglich vereinbarten Grenzen Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit des Klägers. Dem entspricht es, dass zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2. nach § 1 Abs. 1 Satz 2 des Anstellungsvertrags vom 24. September 2007 Einigkeit bestand, dass der Kläger leitender Angestellter im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG sei. Nach § 5 Abs. 3 Satz 2 BetrVG sind leitende Angestellte aufgrund eines Arbeitsvertrags für den Arbeitgeber tätig. Es kann offenbleiben, ob es für die Eröffnung des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten bei Zahlungsklagen, die entweder auf eine arbeitsrechtliche oder auf eine bürgerlich-rechtliche Anspruchsgrundlage gestützt werden können, genügt, dass der Arbeitnehmer die Voraussetzungen schlüssig darlegt (so ErfK/Koch § 2 ArbGG Rn. 41 mwN; zur Gegenansicht, die bei Bestreiten Beweisaufnahme für erforderlich hält, GK-ArbGG/Schütz § 2 Rn. 286 mwN). Die Beklagten haben das Bestehen des Weisungsrechts nicht infrage gestellt. Sie haben ihre Rüge des beschrittenen Rechtswegs mit Schriftsatz vom 21. Januar 2014 allein auf § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gestützt.

III. Die Beklagten haben entsprechend § 91 Abs. 1, § 100 Abs. 4 ZPO die Kosten der sofortigen Beschwerde und der Rechtsbeschwerde gesamtschuldnerisch zu tragen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 GKG.

IV. Dem Kläger war nach § 11a Abs. 1 ArbGG iVm. § 114 Abs. 1 Satz 1, § 121 Abs. 1 ZPO Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt La zu bewilligen. Die Rechtsverfolgung hatte hinreichende Aussicht auf Erfolg und erschien nicht mutwillig.

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 22. Mai 2014 - 16 Sa 1221/13 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten im Wesentlichen darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht.

Der am 5. Januar 1948 geborene Kläger war seit Juli 1991 aufgrund verschiedener Verträge für den Beklagten tätig. Bei diesem handelt es sich um einen von den gesetzlichen Krankenversicherungen gegründeten medizinischen Beratungs- und Begutachtungsdienst. Am 22. September 1994 schlossen die Parteien einen Arbeitsvertrag für die Zeit vom 1. Dezember 1994 bis zum 31. Mai 1996. Am 17. Mai 1996 vereinbarten sie einen Werkvertrag. Danach schuldete der Kläger die Erstellung von Gutachten zur Prüfung von Pflegebedürftigkeit gemäß dem Pflegeversicherungsgesetz. Unter dem 16. August 2002 vereinbarten die Parteien einen Rahmenhonorarvertrag beginnend ab dem 1. Oktober 2002. In diesem Vertrag heißt es wie folgt:

Die Vergütung für die Tätigkeit entsprechend diesem Rahmenhonorarvertrag wurde mit Schreiben vom 13. März 2012 auf einen Garantiebetrag in Höhe von 175,00 Euro je geleistetem Arbeitstag und in Höhe von 17,50 Euro ab dem „11. Kurzgutachten“ festgelegt. Der Rahmenhonorarvertrag ist beiderseits noch nicht gekündigt. In § 38 Abs. 1 des Manteltarifvertrags für die Beschäftigten (Arbeitnehmer/innen und Auszubildende) der Medizinischen Dienste der Krankenversicherung (MDK) und des Medizinischen Dienstes des Spitzenverbandes Bund der Krankenkassen (MDS) vom 15. Oktober 1991 (MDK-T) heißt es:

Der Kläger führte auf der Grundlage des geschlossenen Rahmenhonorarvertrags Begutachtungen bei Arbeitsunfähigkeit gemäß § 275 SGB V in den dafür von dem Beklagten eingerichteten Servicezentren durch. Bis Januar 2013 war er für einen Zeitraum von vier bis fünf Jahren in B und Dü eingesetzt. Während in B ausschließlich Begutachtungen bei Arbeitsunfähigkeit vorgenommen wurden, handelte es sich bei der Begutachtungs- und Beratungsstelle in Dü um eine Arbeitsunfähigkeitsbegutachtungsstelle, die mit dem Medizinischen Dienst der Krankenversicherung kombiniert ist. In der Beratungsstelle Dü sind auch angestellte Ärzte tätig. Ab Januar 2013 wurde der Kläger zu einem verringerten Umfang von drei Tagen ausschließlich in D eingesetzt. Seit 2002 erstellte der Kläger nur noch Arbeitsunfähigkeits-Kurzgutachten. Die Untersuchungen fanden ausschließlich in den Räumlichkeiten des Beklagten statt. Die Versicherten werden von den gesetzlichen Krankenversicherungen in dem zeitlichen Rahmen von 8:00 Uhr bis 13:00 Uhr bzw. bis 14:30 Uhr täglich zur Untersuchung eingeladen. Den einzelnen Krankenkassen stehen Zeitkontingente zur Verfügung, die ihnen von den Sekretärinnen, die in den einzelnen Servicezentren von dem Beklagten eingesetzt werden, mitgeteilt werden. Der Kläger war nicht verpflichtet, Gutachteraufträge anzunehmen. Er war ebenso nicht verpflichtet, täglich zu arbeiten. Die weiteren von dem Beklagten als selbstständig angesehenen Ärzte in diesen Zentren wurden gefragt, in welchem Umfang sie für die Begutachtung zur Verfügung stehen. Da der Kläger regelmäßig anwesend war, wurde seine Anwesenheit eingeplant. Wenn er nicht zur Verfügung stand, gab er dies an und wurde nicht eingesetzt. Der Kläger musste seinen Urlaub nicht genehmigen lassen. Er zeigte ihn lediglich an. Er trug während seiner Tätigkeit ein Namensschild des Beklagten und nutzte darüber hinaus dessen Briefbögen und Formulare. Viele von den zur Begutachtung durch die Krankenversicherung eingeladenen Versicherten nehmen den Termin nicht wahr. Das war nach Angaben des Beklagten der Grund dafür, dass eine Garantievergütung arbeitstäglich zugesagt wurde. Andernfalls wären Ärzte nicht bereit gewesen, die Tätigkeit zu übernehmen. Die Vergütung wurde dem Kläger unaufgefordert durch den Beklagten gezahlt, der den zu zahlenden Betrag auf der Grundlage der vorhandenen Tageslisten ermittelte.

Für die Tätigkeit in den „AU-Servicezentren“ gab es einen Ablaufplan, der ua. „Zielvorgaben“ zu den möglichen Ergebnissen der Begutachtung enthielt. Dort hieß es auf einem Schaubild zum Beispiel:

Über die Tätigkeit in den Servicezentren wurden Wochenstatistiken geführt.

Der Kläger nahm am 1. März 2012 an einer Schulung zum Thema „Aktuelle Sozialmedizinische Themen in der AU-Begutachtung“ teil. Solche Schulungen wurden für den Kläger und die übrigen externen Gutachter regelmäßig angeboten.

Aufgrund einer am 29. Dezember 2005 vom Finanzamt vorgenommenen Außenprüfung wurde der Kläger durch Bescheide in erheblichem Umfang zur Umsatzsteuer herangezogen.

Mit seiner am 12. Oktober 2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat er, soweit für die Revision maßgeblich, die Feststellung begehrt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis begründet wurde und dieses bis zum heutigen Tag fortbesteht. Außerdem hat er die Feststellung begehrt, dass der Beklagte schadensersatzpflichtig ist.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er sei insgesamt bei dem Beklagten als Arbeitnehmer tätig gewesen. Der Ablaufplan sei ihm im März 2012 überreicht worden. Er sei durch den Dienststellenleiter des Beklagten angewiesen worden, die Anzahl der Wiedereinbestellungen auffälliger Patienten auf in der Regel maximal zwei bis drei zu begrenzen.

Der Kläger hat unter Klagerücknahme im Übrigen zuletzt beantragt

Der Beklagte hat beantragt,

Der Kläger hat beantragt, die hilfsweise Widerklage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Kläger sei nicht Arbeitnehmer. Hierzu fehle es an seiner persönlichen Abhängigkeit. Der Ablaufplan, den der Kläger vorgelegt hat, sei nicht für ihn bestimmt gewesen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Der Kläger verfolgt mit der Revision seine Klageanträge für die Zeit ab dem 1. Oktober 2002 weiter.

A. Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen.

I. Die Klage auf Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses gemäß Vertrag vom 16. August 2002 ist zulässig.

Entgegen der Auffassung des Beklagten begehrt der Kläger nicht die Feststellung eines vergangenen Rechtsverhältnisses (zur Unzulässigkeit einer vergangenheitsbezogenen Statusklage vgl. BAG 21. Juni 2000 - 5 AZR 782/98 - Rn. 17 ff., BAGE 95, 141). Das zwischen den Parteien mit dem Rahmenhonorarvertrag vom 16. August 2002 begründete Rechtsverhältnis ist nicht beendet. Der Beklagte beruft sich zu Unrecht auf § 38 Abs. 1 MDK-T. Danach endet das Beschäftigungsverhältnis „mit Ablauf des Monats, in dem die Beschäftigten die gesetzliche Regelaltersgrenze erreichen“. Der MDK-T ist auf das Rechtsverhältnis der Parteien nicht anzuwenden. Der Kläger ist nicht tarifgebunden (vgl. § 4 Abs. 1 TVG). Die Parteien haben die Anwendung des MDK-T nicht einzelvertraglich vereinbart.

II. Die Klage auf Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses ist jedoch unbegründet. Zwischen den Parteien besteht aufgrund des Rahmenhonorarvertrags vom 16. August 2002 kein Arbeitsverhältnis. Das hat das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen.

1. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (BAG 15. Februar 2012 - 10 AZR 301/10 - Rn. 13). Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 HGB ). Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Ob ein Dienst- oder Arbeitsverhältnis besteht, zeigt der wirkliche Geschäftsinhalt. Zwingende gesetzliche Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Welches Rechtsverhältnis vorliegt, ist anhand einer Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls zu ermitteln, der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist Letztere maßgebend (BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 17; 29. August 2012 - 10 AZR 499/11  - Rn. 15 ). Abstrakte, für alle Arbeitsverhältnisse geltende Merkmale lassen sich nicht aufstellen (BAG 11. Oktober 2010 - 5 AZR 289/99 - zu I der Gründe).

2. Die Tatsacheninstanzen haben bei der Prüfung des Arbeitnehmerstatus einen weiten Beurteilungsspielraum. Ihre Würdigung ist nur daraufhin zu überprüfen, ob sie den Rechtsbegriff des Arbeitnehmers selbst verkannt, Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt, bei der Subsumtion den Rechtsbegriff wieder aufgegeben oder wesentliche Umstände außer Betracht gelassen haben (BAG 25. September 2013 - 10 AZR 282/12 - Rn. 18; 5. Juli 2000 - 5 AZR 888/98 - zu B I 2 b der Gründe). Solche Rechtsfehler liegen nicht vor.

3. Das Landesarbeitsgericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandener Weise angenommen, der Kläger sei bei der Gestaltung seiner Tätigkeit sowie der zeitlichen Festlegung seiner Arbeitszeit im Wesentlichen frei gewesen. Gegen eine persönliche Abhängigkeit spreche zudem, dass er Urlaub nicht genehmigen lassen musste, sondern nur anzuzeigen hatte.

a) Der Kläger war hinsichtlich seiner Arbeitszeit in einem für einen Selbstständigenstatus erforderlichen Maß frei von Weisungen.

aa) Zunächst weist der Kläger zu Recht darauf hin, dass die Tätigkeit des ärztlichen Gutachters auch im Arbeitsverhältnis erbracht werden kann. Bei Tätigkeiten, die sowohl im Rahmen von Arbeitsverhältnissen als auch im Rahmen von freien Mitarbeiterverhältnissen ausgeübt werden können, spricht dieser Umstand jedoch nicht für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses (vgl. BAG 3. Juni 1998 - 5 AZR 656/97 - zu II 2 der Gründe).

bb) Der Kläger unterlag hinsichtlich des zeitlichen Umfangs und der zeitlichen Lage seiner Tätigkeit nicht dem für Arbeitnehmer typischen Weisungsrecht. Zwar war er wegen der Nutzung der Räumlichkeiten des Beklagten sowie der Tätigkeit der Sekretärinnen darauf angewiesen, bei der Gestaltung seiner Arbeitszeit auf die Öffnungszeiten der Servicezentren von 8:00 Uhr bis 13:00 Uhr bzw. bis 14:30 Uhr täglich Rücksicht zu nehmen. Er konnte jedoch selbst bestimmen, an welchen Tagen er eine Tätigkeit für den Beklagten durchführen wollte. Er wurde zwar, da er aufgrund eigener Entscheidung regelmäßig örtlich präsent war, eingesetzt, ohne im Einzelfall zuvor gefragt worden zu sein. Dies entsprach jedoch seinen eigenen Vorstellungen und Interessen. Der Kläger trägt nicht vor, dass er auch gegen seinen Willen herangezogen worden sei. Die organisatorische Bindung an die Öffnungszeiten der Servicezentren begründet kein ausreichendes zeitliches Weisungsrecht des Beklagten. Es ist auch für Selbstständige üblich, dass sie ihre Dienstleistungen im Rahmen der organisatorischen Gegebenheiten des Auftraggebers zu erbringen haben. Entscheidend ist, dass der Kläger entscheiden konnte, ob er überhaupt und gegebenenfalls an welchen Tagen er eine Tätigkeit erbringt. Dies ist für einen Arbeitnehmer unüblich. Der Kläger beruft sich ohne Erfolg darauf, er habe Einsätze nie abgelehnt, da er befürchtet habe, der Beklagte würde mit dem Abbruch der Vertragsbeziehungen reagieren. Das Landesarbeitsgericht weist zu Recht darauf hin, dass dies nicht Ausdruck einer persönlichen, sondern einer wirtschaftlichen Abhängigkeit des Auftragnehmers ist. Arbeitnehmer und Selbstständige unterscheiden sich nach dem Grad der persönlichen Abhängigkeit. An die Stelle der persönlichen Abhängigkeit kann beim Selbstständigen im Einzelfall zwar eine wirtschaftliche Abhängigkeit vom Vertragspartner treten, die den Selbstständigen als arbeitnehmerähnliche Person erscheinen lässt (BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 347/04 - zu II 6 der Gründe, BAGE 115, 1). Dies begründet aber keine Arbeitnehmereigenschaft.

b) Der Kläger war auch bei der Gestaltung seiner Tätigkeit im Wesentlichen frei.

Dies folgt zunächst aus § 275 Abs. 5 Satz 1 SGB V. Danach sind die Ärzte des Medizinischen Dienstes bei der Wahrnehmung ihrer medizinischen Aufgaben nur ihrem ärztlichen Gewissen unterworfen. Diese Weisungsfreiheit wird auch in § 2 Abs. 3 des Rahmenhonorarvertrags der Parteien bestätigt. Danach unterliegt der externe Gutachter bei der Erstellung der Gutachten keinen Weisungen des Beklagten. Gemäß § 4 Satz 1 des Rahmenhonorarvertrags hatte der Kläger „die Untersuchungen aufgrund sorgfältiger medizinischer Prüfung nach bestem Wissen und Gewissen zu erstellen“. Der Kläger beruft sich insoweit ohne Erfolg auf den überreichten Ablaufplan. Hierzu hat er behauptet, dieser Ablaufplan für die Begutachtung der Arbeitsunfähigkeit der Patienten sei ihm im Rahmen einer Fortbildungsveranstaltung überreicht worden. Hierauf kommt es aber nicht an. Der Ablaufplan enthält schon keine Weisungen zur inhaltlichen Gestaltung der Gutachtertätigkeit des Arztes. Er regelt lediglich, ob und gegebenenfalls welche weiteren Untersuchungen abhängig von der Einschätzung des Arztes vorzunehmen sind. So soll beispielsweise eine Nachuntersuchung erst in „X Wochen“ erfolgen, wenn die Arbeitsunfähigkeit plausibel ist. Ob sie plausibel ist, bestimmt der Gutachter jedoch eigenständig. Die im Ablaufplan beschriebenen Abläufe kennzeichnen lediglich, in welchen Fallkon-stellationen Gutachten, Kurzgutachten oder ausführliche Gutachten zu erstellen sind. Da die Versicherten von den Krankenkassen zur Begutachtung bestellt werden und der Kläger nicht verpflichtet war, Gutachteraufträge anzunehmen, diente der Ablaufplan lediglich der Transparenz, wie regelmäßig Gutachteraufträge zustande kommen. Die weiter im Ablaufplan genannten „Zielvorgaben“ (zB „AU kann beendet werden. Zielvorgabe 40 - 50 %“) begründen ebenfalls kein Weisungsrecht des Beklagten. Wie das Landesarbeitsgericht festgestellt hat, folgten hieraus keine inhaltlichen Weisungen gegenüber dem Kläger.

c) Die persönliche Abhängigkeit des Klägers folgt nicht daraus, dass er während seines Einsatzes in Dü und B Vertretungstätigkeiten in dem D Servicezentrum des Beklagten wahrnahm. Das Landesarbeitsgericht hat hierzu festgestellt, der Kläger habe keine Umstände vorgetragen, die insoweit eine Weisung des Beklagten erkennen ließen. Dasselbe gilt für die Tätigkeit des Klägers beim Aufbau einer Begutachtungsstelle in B. Diese Tätigkeit übernahm der Kläger nach § 6 Nr. 4 des Rahmenhonorarvertrags. Dort vereinbarten die Parteien eine Vergütung sowie die Übernahme der Kosten durch den Beklagten. Der Kläger übernahm diese Aufgabe deshalb nicht kraft Weisung des Beklagten, sondern wie ein Selbstständiger durch vertragliche Vereinbarung.

d) Zu Unrecht hat das Landesarbeitsgericht allerdings bei seiner Abwägung darauf abgestellt, die Zahlung der Vergütung entspreche dem Erscheinungsbild eines Arbeitsverhältnisses. Die Art der Vergütung spielt keine Rolle, da sich die persönliche Abhängigkeit danach bestimmt, inwieweit die Ausführung der versprochenen Dienste weisungsgebunden und damit fremdbestimmt erfolgt. Entscheidend sind die Umstände der Dienstleistung, nicht aber die Modalitäten der Entgeltzahlung (BAG 11. März 1992 - 7 AZR 130/91 - zu I 4 b der Gründe).

e) Entgegen der Auffassung des Klägers ist es für seinen Rechtsstatus unerheblich, dass die Untersuchungen in den Räumlichkeiten des Beklagten stattfanden. Der Kläger hat schon nicht vorgetragen, dass er zur Nutzung dieser Räumlichkeiten angewiesen wurde. Auch der Rahmenhonorarvertrag enthält eine solche Pflicht nicht. Selbst wenn der Kläger an die Räumlichkeiten des Beklagten zur Erbringung seiner Gutachtertätigkeit gebunden wäre, weil die Patienten sämtlich dorthin bestellt wurden, besagt diese Bindung an einen Arbeitsort nichts über eine persönliche Abhängigkeit, wenn dieser Arbeitsort für die Tätigkeit typisch ist (vgl. BAG 11. März 1992 - 7 AZR 130/91 - zu II 6 der Gründe). Hiervon ist bei der Untersuchungstätigkeit auszugehen, da ansonsten die Patienten zu den unterschiedlichsten Orten, je nach zuständigem Gutachter bestellt werden müssten und die hygienischen Bedingungen der Untersuchungsräume möglicherweise nicht ausreichend wären. Zudem ist nicht festgestellt, dass der Kläger die nach der Untersuchung vorzunehmende Gutachtenerstellung auch in den Räumen des Beklagten durchführte.

III. Wegen fehlender Arbeitnehmereigenschaft ist der klägerische Antrag zu 2. ebenfalls unbegründet. Der hilfsweise gestellte Widerklageantrag des Beklagten ist dem Senat nicht zur Entscheidungangefallen. Er ist nur für den Fall gestellt, dass den klägerischen Anträgen stattgegeben wird.

B. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen. Soweit er in der Revisionsverhandlung die Klage teilweise zu-rückgenommen hat, hat er die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu tragen.