1. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 30. April 2012 - 7 Sa 564/11 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten um einen Rückforderungsanspruch des beklagten Insolvenzverwalters bezüglich Arbeitsvergütung, welche die Klägerin mittels Zwangsvollstreckungsmaßnahmen erlangt hat.

Die Klägerin war seit 1985 bei der Firma A GmbH + Co. KG (im Folgenden: Schuldnerin) als gewerbliche Arbeitnehmerin beschäftigt. Der Arbeitsvertrag vom 23. Mai 1985 nimmt Bezug auf die „tariflichen Bestimmungen für die Arbeiter der bayerischen Metallindustrie“ in ihrer jeweiligen Fassung.

Die Schuldnerin leistete an die Klägerin zunächst keine Vergütung für die Monate November und Dezember 2006. Die Klägerin erhob deswegen Zahlungsklagen. Bezüglich der Vergütung für November 2006 verpflichtete sich die Schuldnerin im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs vom 16. Januar 2007, an die Klägerin 2.683,54 Euro brutto entsprechend 1.584,31 Euro netto zuzüglich 39,88 Euro als vermögenswirksame Leistungen (VWL) zum 30. Januar 2007 zu bezahlen. Bezüglich der Vergütung für Dezember 2006 wurde am 9. Februar 2007 ein ähnlicher gerichtlicher Vergleich geschlossen. Darin wurde eine Zahlungsverpflichtung der Schuldnerin iHv. 1.908,09 Euro brutto entsprechend 1.209,18 Euro netto zuzüglich 39,88 Euro VWL zum 1. März 2007 vereinbart. Die Klägerin betrieb aus beiden Vergleichen die Zwangsvollstreckung im Wege der Forderungspfändung. Das Konto der Schuldnerin wurde am 27. Februar 2007 iHv. 1.704,21 Euro und am 22. März 2007 iHv. 1.314,05 Euro, dh. mit insgesamt 3.018,26 Euro belastet. Nach Darstellung des Beklagten lagen den Zahlungen Vorpfändungen vom 15. Februar 2007 und 16. März 2007 gegenüber dem kontoführenden Kreditinstitut zugrunde.

Am 10. Mai 2007 beantragte der Geschäftsführer der Schuldnerin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Mit Beschluss des Insolvenzgerichts vom 1. Juli 2007 wurde an diesem Tag das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt.

Mit Schreiben vom 16. Juli 2007 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zum 31. Oktober 2007.

Unter dem 16. April 2010 machte der Beklagte die Rückzahlung der für November und Dezember 2006 geleisteten Vergütung wegen Insolvenzanfechtung geltend. Die Klägerin lehnte diese ab und erhob eine Klage mit dem Begehr festzustellen, dass der Beklagte keinen Anspruch auf die verlangte Rückzahlung habe. Daraufhin erhob der Beklagte Widerklage mit dem Antrag, die Klägerin zur Rückzahlung der abgebuchten 3.018,26 Euro zuzüglich Zinsen zu verurteilen. In der Folge nahm die Klägerin ihren Klageantrag zurück. Folglich streiten die Parteien nur noch im Rahmen der Widerklage.

Der Beklagte hat zu deren Begründung angeführt, dass es sich bei den für November und Dezember 2006 erfolgten Vergütungszahlungen um inkongruente Deckungen iSd. § 131 Abs. 1 InsO handle, da diese im Wege der Zwangsvollstreckung erbracht wurden. Die Voraussetzungen des § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO seien hinsichtlich der Gläubigerbenachteiligung und des zeitlichen Ablaufs erfüllt. Sowohl zu den Zeitpunkten der Zustellungen der Zahlungsverbote an die Drittschuldnerin als auch zu den Zeitpunkten der Leistungen an die Klägerin sei die Schuldnerin zahlungsunfähig gewesen.

Der Beklagte hat daher im Wege der Widerklage beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten als Insolvenzverwalter über das Vermögen der A GmbH + Co. KG 3.018,26 Euro zuzüglich Zinsen hieraus iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1. Juli 2007 zu zahlen.

Die Klägerin hat ihren Antrag auf Abweisung der Widerklage damit begründet, dass der Anfechtungstatbestand des § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht bestehe. § 131 InsO sei nicht anwendbar, da es sich bei den Lohnzahlungen um Bargeschäfte gemäß § 142 InsO gehandelt habe. Es sei auch keine Benachteiligung von Insolvenzgläubigern gegeben, da im vorliegenden Verfahren Masseunzulänglichkeit bestehe. Im Übrigen liege keine inkongruente Deckung vor. Unstreitig hätten ihr die für November und Dezember 2006 geleisteten Lohnzahlungen zugestanden. Der auf eine Geldzahlung gerichtete Lohnanspruch sei mit Geld erfüllt worden, auch wenn die Zahlungen im Rahmen von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen erfolgt seien. Das Vertrauen in die Bestandskraft staatlicher Zwangsvollstreckungsmaßnahmen sei besonders schutzwürdig. Die Anfechtbarkeit von Leistungen im Rahmen von Zwangsvollstreckungsverfahren stünde im Widerspruch zu den Regelungen der Insolvenzordnung, welche die Zwangsvollstreckung vor und nach der Verfahrenseröffnung betreffen (§§ 88, 89, 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO). Zudem sei die Schuldnerin im Zahlungszeitpunkt nicht zahlungsunfähig gewesen. Es habe sich allenfalls um Zahlungsstockungen gehandelt. Etwaige Rückforderungsansprüche seien außerdem nach den Vorgaben des Manteltarifvertrags für die Arbeitnehmer der bayerischen Metall- und Elektroindustrie verfallen. Die tarifvertragliche Ausschlussfrist erfasse auch den Rückforderungsanspruch des Insolvenzverwalters.

Das Arbeitsgericht hat der Widerklage stattgegeben. Auf die Berufung der Klägerin hin hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts aufgehoben und die Widerklage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klagebegehren weiter.

Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass der Rückforderungsanspruch gemäß § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO einer tariflichen Ausschlussfrist unterfällt. Ferner hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft das Vorliegen einer inkongruenten Deckung iSd. § 131 Abs. 1 InsO verneint. Die Entscheidung stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Ob der in Betracht kommende Anfechtungstatbestand des § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO vorliegt, kann der Senat nicht selbst entscheiden. Das Landesarbeitsgericht hat diesbezüglich keine hinreichenden Feststellungen getroffen. Die Sache war folglich zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Ein etwaiger Rückforderungsanspruch des Beklagten gemäß § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO ist nicht wegen Versäumung einer tarifvertraglichen Ausschlussfrist verfallen. Es fehlt an der entsprechenden Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien.

1. Das Landesarbeitsgericht geht von der Anwendbarkeit des jeweils gültigen Manteltarifvertrags für die Arbeitnehmer der bayerischen Metall- und Elektroindustrie aus. Hiergegen hat der Beklagte keine Rüge erhoben. In Betracht kommt die Anwendung von § 28 Ziff. 3 Abs. 2, Abs. 1 Buchst. b des Manteltarifvertrags für die gewerblichen Arbeitnehmer der bayerischen Metall- und Elektroindustrie vom 1. Dezember 1973 in der Fassung vom 24. Mai 2002. Demnach sind, ausgenommen bestimmte Zuschläge, alle „Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis“ innerhalb von drei Monaten nach ihrer Fälligkeit schriftlich geltend zu machen. Nach Ablauf der Frist ist eine Geltendmachung grundsätzlich ausgeschlossen.

2. Nach dem Wortlaut des Tarifvertrags könnte der insolvenzrechtliche Rückforderungsanspruch von der tariflichen Ausschlussfristenregelung erfasst sein. Bei dem Rückforderungsanspruch handelt es sich nach typischem Tarifverständnis um einen „Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis“.

a) „Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis“ im Sinn einer tariflichen Ausschlussklausel sind grundsätzlich alle denkbaren Ansprüche, die mit dem Arbeitsverhältnis in einem Zusammenhang stehen. Es kommt nur darauf an, ob der betreffende Lebensvorgang eine enge Verknüpfung mit dem Arbeitsverhältnis aufweist. Bereits im Wortlaut „Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis“ wird deutlich, dass Anspruchsgrundlage für den Anspruch nicht der Arbeitsvertrag sein muss. Denn es wird nicht auf arbeitsvertragliche Ansprüche abgestellt. Erforderlich ist lediglich, dass das Arbeitsverhältnis die Grundlage für den Anspruch bildet. Unter die Verfallklausel fallen demnach alle Ansprüche, die sich aus den Beziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ergeben oder die in eng mit dem Arbeitsverhältnis verbundenen rechtlichen Beziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ihren Entstehungsgrund haben (BAG 18. Dezember 2008 - 8 AZR 105/08 - Rn. 45, 46 zu dem gesetzlichen Schadensersatzanspruch des § 717 Abs. 2 ZPO). Auf die materiell-rechtliche Anspruchsgrundlage kommt es nicht an (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 39; 21. Januar 2010 - 6 AZR 556/07 - Rn. 19). Zu den Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis zählen wegen des einheitlichen Lebensvorgangs nicht nur vertragliche Erfüllungs- und Schadensersatzansprüche, sondern auch solche aus unerlaubter Handlung (BAG 16. Mai 2007 - 8 AZR 709/06 - Rn. 41, BAGE 122, 304).

b) Nach diesen Maßstäben handelt es sich nach dem tariflichen Wortlaut auch bei dem Rückforderungsanspruch aus § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO um einen „Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis“. Die Vorschrift ist Teil des in den §§ 129 ff. InsO geregelten Insolvenzanfechtungsrechts. Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muss gemäß § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes hat entschieden, dass der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG bezüglich eines streitigen Anspruchs des Insolvenzverwalters nach § 143 Abs. 1 InsO auf Rückzahlung von Arbeitsvergütung eröffnet ist, weil es sich um eine Rechtsstreitigkeit aus dem Arbeitsverhältnis handelt(GmS-OGB 27. September 2010 - GmS-OGB 1/09 - Rn. 10 ff., BGHZ 187, 105). Der Anspruch sei auf die Rückabwicklung einer arbeitsrechtlichen Leistungsbeziehung gerichtet. Die Entscheidung des Gemeinsamen Senats hat sich zwar lediglich mit der Frage des Rechtswegs befasst. Die in diesem Rahmen aufgezeigte enge Verknüpfung des Rückforderungsanspruchs mit dem Arbeitsverhältnis gilt aber auch bezüglich der Einordnung als „Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis“ im Sinn einer entsprechend formulierten Ausschlussfristenregelung. Der Umstand, dass es sich bei § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO um einen gesetzlichen Anspruch handelt, steht einer solchen Einordung nicht entgegen. Wie dargelegt, unterfallen auch gesetzliche Schuldverhältnisse und deliktische Ansprüche grundsätzlich einer entsprechend formulierten Ausschlussfristenregelung.

3. Der insolvenzrechtliche Rückforderungsanspruch unterfällt tariflichen Ausschlussfristen dennoch nicht. Er steht außerhalb der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien.

a) Art. 9 Abs. 3 GG schützt die Koalitionen in ihren Betätigungen zur Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen. Der den Koalitionen überlassene Teil der hierfür erforderlichen Regelungen bezieht sich auf solche Materien, die sie in eigener Verantwortung zu ordnen vermögen. Dazu gehören vor allem das Arbeitsentgelt und die anderen materiellen Arbeitsbedingungen, wie etwa Arbeits- und Urlaubszeiten, sowie nach Maßgabe von Herkommen und Üblichkeit weitere Bereiche des Arbeitsverhältnisses, außerdem darauf bezogene soziale Leistungen und Einrichtungen (BVerfG 24. April 1996 - 1 BvR 712/86 - zu C I 1 der Gründe, BVerfGE 94, 268). Innerhalb des Zuständigkeitsbereichs der Koalitionen gewährt Art. 9 Abs. 3 GG den Tarifvertragsparteien ein Normsetzungsrecht, aber kein Normsetzungsmonopol. Nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG bleibt der Gesetzgeber befugt, das Arbeitsrecht zu regeln(BAG 9. Dezember 2009 - 7 AZR 399/08 - Rn. 29, BAGE 132, 344).

Tarifnormen sind Teil der Rechtsordnung und dürfen nicht gegen vorrangiges Recht verstoßen. Vorrangig ist jedes staatliche zwingende Recht, da ihm höherer Rang zukommt als den Tarifverträgen (BAG 26. September 1984 - 4 AZR 343/83 - BAGE 46, 394; Löwisch/Rieble TVG 3. Aufl. § 1 Rn. 509; vgl. auch Däubler/Schiek TVG 3. Aufl. Einleitung Rn. 309). Überschreiten die Tarifvertragsparteien die Grenzen der tariflichen Rechtssetzungsbefugnis, so ist die Rechtsnorm unwirksam. Reicht das höherrangige Recht allerdings nicht so weit wie der Tarifvertrag, sind die Rechtsnormen des Tarifvertrags nur insoweit unwirksam, wie sie dem höherrangigen Recht widersprechen (ErfK/Franzen 13. Aufl. § 1 TVG Rn. 52 mwN).

b) Bezüglich der Anwendbarkeit tariflicher Ausschlussfristen auf den insolvenzrechtlichen Rückforderungsanspruch hat das Bundesarbeitsgericht bereits entschieden, dass dieser Anspruch des Insolvenzverwalters keiner tarifvertraglichen Ausschlussfrist unterfällt. Gemäß § 1 Abs. 1 TVG erstreckt sich die normative Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien nur auf den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie die Ordnung betrieblicher und betriebsverfassungsrechtlicher Fragen. Die §§ 129 ff. InsO begründen demgegenüber ein gesetzliches Schuldverhältnis ohne jede Rücksicht auf ein in der Insolvenz fortbestehendes Arbeitsverhältnis oder ein früheres Arbeitsverhältnis zum Insolvenzschuldner. Ein derartiges gesetzliches Schuldverhältnis steht außerhalb der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien (BAG 19. November 2003 - 10 AZR 110/03 - zu B II 3 der Gründe, BAGE 108, 367).

An dieser Rechtsprechung ist auch nach der zur Rechtswegfrage ergangenen Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 27. September 2010 (- GmS-OGB 1/09 - BGHZ 187, 105) festzuhalten (aA Söhl ArbRAktuell 2012, 409; Nungeßer NZI 2012, 704, 707). Zwar ist es richtig, dass Tarifvertragsparteien bezüglich „zahlreicher“ gesetzlich begründeter Ansprüche eine Frist für die Geltendmachung regeln können (so Bandte FS Beuthien S. 401, 406). Dies gilt aber nicht, wenn der Gesetzgeber ein mit Ausschlussfristen unvereinbares, in sich geschlossenes Regelungssystem vorgegeben hat, welches den Besonderheiten der Materie Rechnung trägt und wegen des Ziels der abschließenden Gesamtregelung zwingenden Charakter aufweist. So hat das Bundesarbeitsgericht bezüglich der Geltendmachung von Konkursforderungen bereits entschieden, dass hierfür ein besonderes Verfahren (§§ 138 ff. KO) vorgesehen sei und tarifliche Ausschlussfristen mit diesen gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar seien. Solche Tarifbestimmungen verstoßen gegen zwingendes Gesetzesrecht (vgl. BAG 18. Dezember 1984 - 1 AZR 588/82 - zu II 3 b der Gründe, BAGE 47, 343; 12. Juni 2002 - 10 AZR 199/01 - zu II 1 d aa der Gründe). Gleiches gilt für die Regelungen bezüglich der Insolvenzanfechtung gemäß §§ 129 ff. InsO. Das Anfechtungsrecht ist ein Institut des einheitlichen Insolvenzverfahrens. Bei Schaffung der Insolvenzordnung ging der Gesetzgeber davon aus, dass das Anfechtungsrecht seine Zwecke bislang nur unvollkommen erfüllte. Der Durchsetzung von Anfechtungsansprüchen stünden praktische Schwierigkeiten entgegen, die dazu geführt hätten, dass vom Anfechtungsrecht nur in geringem Umfang Gebrauch gemacht werde (BT-Drucks. 12/3803 S. 56). Die Durchsetzbarkeit des Anfechtungsanspruchs sollte dadurch erleichtert werden, dass die Ausschlussfrist des § 41 Abs. 1 Satz 1 KO zu einer Verjährungsfrist umgestaltet wurde(BT-Drucks. 12/2443 S. 156, 157). Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 19. November 2003 (- 10 AZR 110/03 - zu B II 3 der Gründe, BAGE 108, 367) bereits darauf hingewiesen, dass § 41 Abs. 1 KO tariflichen Ausschlussfristen vorging und es keinerlei Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Gesetzgeber daran etwas ändern wollte, indem er mit § 146 InsO zu einer Verjährungsfrist überging. Dies ist unverändert zutreffend (Ries ZInsO 2012, 1751, 1752). Die Anwendbarkeit tariflicher Ausschlussfristen würde entgegen der Absicht des Gesetzgebers die Ausübung des Anfechtungsrechts erschweren und wäre gleichsam ein Fremdkörper im reformierten Anfechtungsrecht. Die insolvenzrechtlichen Anfechtungsregelungen sind zwingendes Recht, in welches die Tarifvertragsparteien auch nicht indirekt eingreifen dürfen. Die Verjährungsregelung des § 146 InsO normiert eine abschließende zeitliche Begrenzung des Anfechtungsrechts(ebenso Uhlenbruck/Hirte 13. Aufl. § 146 InsO Rn. 1; Münch- KommInsO/Kirchhof 3. Aufl. § 146 Rn. 5; Froehner NZI 2012, 833, 834; Humberg NZI 2013, 733, 735; Stiller ZInsO 2012, 869, 872; Kreft in HK-InsO 6. Aufl. § 146 Rn. 6).

II. Die Revision rügt auch begründet eine Verletzung des § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts stellen im Wege der Zwangsvollstreckung beigetriebene Beträge inkongruente Deckungen dar.

1. Nach § 129 Abs. 1 InsO kann der Insolvenzverwalter nach Maßgabe der §§ 130 bis 146 InsO Rechtshandlungen anfechten, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen. Anfechtbar ist gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte, wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und der Schuldner zur Zeit der Handlung zahlungsunfähig war. § 131 InsO regelt in Abgrenzung zu § 130 InsO Fälle sog. inkongruenter Deckung.

2. Der Gläubiger hat eine Befriedigung nicht nur dann nicht „in der Art“ zu beanspruchen, wenn er an Stelle der Leistung, die er zu fordern hat, in der kritischen Zeit eine andere, nicht geschuldete Leistung erhält. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und des Bundesgerichtshofs hatte der Gläubiger auch eine während dieser Zeit im Wege der Zwangsvollstreckung erlangte Befriedigung nicht „in der Art“ zu beanspruchen.

a) Der das Insolvenzverfahren beherrschende Gleichbehandlungsgrundsatz verdrängt das Prioritätsprinzip der Einzelzwangsvollstreckung bereits in dem durch die §§ 130 bis 132 InsO besonders geschützten Zeitraum. Dieses Prinzip, das einen „Wettlauf der Gläubiger“ bedingt, führt nur so lange zu mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens im Einklang stehenden Ergebnissen, wie für die zurückgesetzten Gläubiger noch die Aussicht besteht, sich aus anderen Vermögensgegenständen des Schuldners zu befriedigen. Zwar wird der Gleichbehandlungsgrundsatz der Gläubiger in der Unternehmenskrise auch dann durchbrochen, wenn der Schuldner innerhalb der Dreimonatsfrist des § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO oder nach dem Eröffnungsantrag freiwillig zahlt und der Gläubiger von der Zahlungsunfähigkeit oder dem Eröffnungsantrag weder Kenntnis hatte noch aus den Umständen auf eine solche schließen musste. In diesem Fall darf der Gläubiger die Leistung behalten, während andere Gläubiger mit ihren ebenfalls fälligen Forderungen leer ausgehen. Die gegenüber § 130 Abs. 1 InsO verschärfte Haftung nach § 131 Abs. 1 InsO rechtfertigt sich jedoch daraus, dass der Gläubiger, der staatliche Zwangsmaßnahmen in Anspruch nimmt oder androht, anders als der Gläubiger, der eine freiwillige Zahlung entgegennimmt, aktiv auf das zur Befriedigung aller Gläubiger unzureichende Vermögen des Schuldners zugreift und zugleich andere Gläubiger von einem solchen Zugriff ausschließt. In der Unternehmenskrise soll eine Ungleichbehandlung der Gläubiger nicht mehr durch den Einsatz von oder die Drohung mit staatlichen Machtmitteln erzwungen werden. Der Einsatz dieser Mittel nimmt der Leistung des Schuldners aus objektiver Sicht den Charakter der Freiwilligkeit. Muss der Gläubiger den Schuldner durch die Drohung mit der Zwangsvollstreckung zur Leistung zwingen, liegt der Verdacht nahe, dass der Schuldner nicht zahlungsfähig ist. Eine solche Leistung ist nicht insolvenzfest (BAG 19. Mai 2011 - 6 AZR 736/09 - Rn. 16; 31. August 2010 - 3 ABR 139/09 - Rn. 16; vgl. auch BGH 9. September 1997 - IX ZR 14/97 - zu II 1 a der Gründe, BGHZ 136, 309; 7. Dezember 2006 - IX ZR 157/05 - Rn. 15; 17. Juni 2010 - IX ZR 134/09 - Rn. 8; 20. Januar 2011 - IX ZR 8/10 - Rn. 6; 24. Mai 2012 - IX ZR 96/11 - Rn. 2).

b) Diese Rechtsprechung, wonach die in der kritischen Zeit durch (Drohung mit) Zwangsvollstreckung erlangte Erfüllung auch dann eine inkongruente Deckung iSv. § 131 Abs. 1 InsO darstellt, wenn der Gläubiger keine Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners oder vom Eröffnungsantrag hatte, ist durch den Gesetzgeber legitimiert. Dies hat der Dritte Senat des Bundesarbeitsgerichts mit Blick auf die Diskussion im Gesetzgebungsverfahren bereits eingehend begründet (BAG 31. August 2010 - 3 ABR 139/09 - Rn. 22 f.; vgl. Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags, BT-Drucks. 16/3844 S. 11).

c) Die dargestellte Rechtsprechung ist in der Literatur überwiegend auf Zustimmung gestoßen (vgl. MünchKommInsO/Kayser 3. Aufl. § 131 Rn. 26; Kreft in HK-InsO 6. Aufl. § 131 Rn. 9; Uhlenbruck/Hirte 13. Aufl. § 131 InsO Rn. 20; Huber in Graf-Schlicker InsO 3. Aufl. § 131 Rn. 8, 9).

3. Die Kritik der Klägerin und des Landesarbeitsgerichts überzeugt nicht.

a) Soweit das Landesarbeitsgericht eine Entwertung des Zwangsvollstreckungsverfahrens annimmt, übersieht es, dass der Grundsatz der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung (§ 1 Satz 1 Alt. 1 InsO) notwendig voraussetzt, einen Zeitpunkt festzulegen, zu dem das die Einzelzwangsvollstreckung beherrschende Prioritätsprinzip, wie es zB in § 804 Abs. 3 ZPO Ausdruck findet, zurückzutreten hat. Es ist also zu bestimmen, wie lange der Staat seine Zwangsmittel zur Verfügung stellt, um Sicherungen und Befriedigungen zu ermöglichen, die einer gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung entgegenstehen (vgl. BAG 31. August 2010 - 3 ABR 139/09 - Rn. 26). Letztlich ist das Interesse eines einzelnen Gläubigers an der Durchsetzung seines Anspruchs ins Verhältnis zur gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung zu setzen. Der Gesetzgeber hat mit § 141 InsO dabei klargestellt, dass die Anfechtung nicht dadurch ausgeschlossen wird, dass die Handlung durch Zwangsvollstreckung erwirkt worden ist. Soweit die Klägerin und das Landesarbeitsgericht davon ausgehen, dass nach Abschluss des Zwangsvollstreckungsverfahrens „Rechtssicherheit und damit Rechtsfrieden“ eintreten soll, verkennen sie, dass der Gesetzgeber der Zwangsvollstreckung im Fall eines (späteren) Insolvenzverfahrens diesen Stellenwert für den definierten Zeitraum der Krise gerade nicht beigemessen hat.

b) Dies zeigen auch die Regelungen in § 88 InsO und § 89 Abs. 1 InsO. Die dargestellte Rechtsprechung steht hierzu nicht im Widerspruch.

aa) Hat ein Insolvenzgläubiger im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag durch Zwangsvollstreckung eine Sicherung an dem zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögen des Schuldners erlangt, so wird diese Sicherung mit der Eröffnung des Verfahrens gemäß § 88 InsO unwirksam.

Diese sog. Rückschlagsperre ergänzt nach ihrer Funktion das Recht der Insolvenzanfechtung (Breitenbücher in Graf-Schlicker InsO 3. Aufl. § 88 Rn. 1). Der Gesetzgeber hat sich für eine Kombination von Anfechtung und Rückschlagsperre entschieden. Die Rückschlagsperre bedeutet eine verfahrensmäßige Erleichterung, die sich insbesondere im Verfahren ohne Insolvenzverwalter auswirkt (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 137). Ohne dass die anfechtungsrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sein müssen, verhindert die Vorschrift, dass sich einzelne Gläubiger in dem besonders kritischen Zeitraum vor Verfahrenseröffnung noch Vorzugsrechte durch Zwangsvollstreckungsmaßnahmen verschaffen. Zudem eröffnet sie die Möglichkeit, bei sanierungsfähigen Unternehmen das durch Zwangsvollstreckungen blockierte Vermögen freizubekommen (Uhlenbruck/Uhlenbruck 13. Aufl. § 88 InsO Rn. 1). Die dargestellte Rechtsprechung zum Anfechtungsrecht greift in die Funktion des § 88 InsO nicht ein.

bb) Das in § 89 Abs. 1 InsO bestimmte Vollstreckungsverbot während der Dauer des Insolvenzverfahrens sichert die vorhandene Masse und die Befriedigung der Insolvenzgläubiger nach den Grundsätzen des Insolvenzverfahrens. Demgegenüber hat das Insolvenzanfechtungsrecht die Aufgabe, den Bestand des den Gläubigern haftenden Schuldnervermögens dadurch wiederherzustellen, dass bestimmte, als ungerechtfertigt gewertete Vermögensverschiebungen rückgängig gemacht werden (Kreft in HK-InsO 6. Aufl. § 129 Rn. 1 mwN). Die §§ 129 ff. InsO und das Vollstreckungsverbot des § 89 Abs. 1 InsO weisen unterschiedliche, aufeinander abgestimmte Regelungsgegenstände auf. In diese Systematik wird durch die Annahme einer inkongruenten Deckung bei Leistungen aufgrund Zwangsvollstreckung nicht eingegriffen.

c) Der Hinweis der Klägerin auf § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO führt nicht weiter. Nach dieser Vorschrift kann das Insolvenzgericht Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind. Hierbei handelt es sich gemäß § 21 Abs. 1 InsO allerdings um vorläufige Maßnahmen zur Verhütung einer den Gläubigern nachteiligen Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners vor der Entscheidung über den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Trifft das Insolvenzgericht eine solche Maßnahme, erfolgt keine Zwangsvollstreckung. Dann stellt sich die hier streitige Problematik nicht. Unterbindet das Gericht die Zwangsvollstreckung nicht, gelten die bereits dargestellten Regelungen. Bis zum Eingreifen des Vollstreckungsverbots gemäß § 89 InsO sind Zwangsvollstreckungen zulässig. Sie können aber gemäß § 88 InsO unwirksam oder gemäß §§ 129 ff. InsO anfechtbar sein (§ 141 InsO).

d) Der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) ist nicht verletzt. Wie bereits dargestellt, erfordert der Grundsatz der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung die Bestimmung eines Zeitpunkts, zu dem das die Einzelzwangsvollstreckung beherrschende Prioritätsprinzip zurückzutreten hat. Mit der erleichterten Anfechtbarkeit werden zudem im Zeitpunkt materieller Insolvenz, die an sich eine Anwendung des Grundsatzes der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung erfordert, aus der Vollstreckungsmöglichkeit resultierende Sondervorteile beseitigt (BAG 31. August 2010 - 3 ABR 139/09 - Rn. 26).

III. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

1. Dies wäre der Fall, wenn es sich bei den in der Zwangsvollstreckung erbrachten Leistungen der Schuldnerin um sog. Bargeschäfte gemäß § 142 InsO handeln würde und die dann allein in Betracht kommenden Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO nicht gegeben wären. Dies ist aber nicht der Fall. Es liegen keine Bargeschäfte vor, da es sich um inkongruente Deckungen handelt.

a) Der Ausnahmeregelung des § 142 InsO liegt der wirtschaftliche Gesichtspunkt zugrunde, dass ein Schuldner, der sich in der Krise befindet, praktisch vom Geschäftsverkehr ausgeschlossen würde, wenn selbst die von ihm abgeschlossenen wertäquivalenten Bargeschäfte der Anfechtung unterlägen. Ein Bargeschäft ist nur anzunehmen, wenn der Schuldner aufgrund einer Vereinbarung mit dem Anfechtungsgegner im engen zeitlichen Zusammenhang mit seiner Leistung eine gleichwertige Gegenleistung erhalten hat (BGH 23. September 2010 - IX ZR 212/09 - Rn. 24; vgl. auch 7. März 2002 - IX ZR 223/01 - zu III 3 c der Gründe, BGHZ 150, 122). Zahlt der Arbeitgeber in der Krise Arbeitsentgelt für vom Arbeitnehmer in den vorhergehenden drei Monaten erbrachte Arbeitsleistungen, liegt nach der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich ein Bargeschäft vor (vgl. BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZR 262/10 - Rn. 17, BAGE 139, 235). Dies setzt allerdings voraus, dass kein Fall inkongruenter Deckung gemäß § 131 Abs. 1 InsO vorliegt. Ein Bargeschäft setzt eine Vereinbarung zwischen Schuldner und Anfechtungsgegner über die beiderseits zu erbringenden Leistungen voraus, die im Fall einer inkongruenten Deckung - einer Leistung, die so nicht geschuldet war (§ 131 Abs. 1 InsO) - gerade fehlt (st. Rspr. des BGH 10. Mai 2007 - IX ZR 146/05 - Rn. 10; 8. März 2007 - IX ZR 127/05 - Rn. 22; 7. Mai 2009 - IX ZR 140/08 - Rn. 13; 11. Februar 2010 - IX ZR 104/07 - Rn. 29; 20. Januar 2011 - IX ZR 58/10 - Rn. 18).

b) Im vorliegenden Fall erfolgte, wie dargestellt, eine inkongruente Deckung iSv. § 131 Abs. 1 InsO. Folglich liegt kein Bargeschäft gemäß § 142 InsO und damit keine Beschränkung auf den Anfechtungstatbestand des § 133 Abs. 1 InsO vor.

2. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts erweist sich auch nicht als richtig, weil die allein in Betracht kommende Anfechtung gemäß § 131 Abs. 1 InsO aus anderen Gründen nicht möglich ist.

a) Eine Anfechtbarkeit gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 3 InsO ist nach dem Parteivortrag allerdings nicht gegeben. Voraussetzung wäre, dass der Klägerin als Gläubigerin zur Zeit der vorgenommenen Handlungen bekannt war, dass sie die Insolvenzgläubiger benachteiligte. Die Kenntnis des Anfechtungsgegners von einer Gläubigerbenachteiligung ist vom Insolvenzverwalter zu beweisen. Die Inkongruenz der Deckung kann zwar ein gemäß § 286 ZPO zu berücksichtigendes Beweisanzeichen für eine Kenntnis des Anfechtungsgegners von einer Gläubigerbenachteiligung sein, wenn er wusste, dass sich der Schuldner in einer finanziell beengten Lage befand(BGH 18. Dezember 2003 - IX ZR 199/02 - zu II 2 b bb (3) der Gründe, BGHZ 157, 242). Im vorliegenden Fall hat der Insolvenzverwalter zu den Voraussetzungen des § 131 Abs. 1 Nr. 3 InsO jedoch keinen Vortrag erbracht.

b) Ob die Voraussetzungen des § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO erfüllt sind, kann der Senat mangels hinreichender Feststellungen nicht selbst entscheiden. Folglich ist das Urteil des Landesarbeitsgerichts gemäß § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.

aa) Die gemäß § 129 Abs. 1 InsO erforderliche Gläubigerbenachteiligung kann trotz Masseunzulänglichkeit gegeben sein(BGH 28. Februar 2008 - IX ZR 213/06 - Rn. 13 f.).

bb) Die zeitlichen Voraussetzungen des § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO sind nach dem Vortrag der Parteien wohl erfüllt.

(1) § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO setzt voraus, dass die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist. Erfasst werden auch Rechtshandlungen Dritter gegen den Schuldner, dies ergibt sich für Zwangsvollstreckungsmaßnahmen schon aus § 141 InsO(vgl. Huber in Graf-Schlicker InsO 3. Aufl. § 129 Rn. 11). Eine Rechtshandlung gilt nach § 140 Abs. 1 InsO als in dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten. Die Norm bringt den Rechtsgedanken zum Ausdruck, dass der Zeitpunkt entscheiden soll, in dem durch die Handlung eine Rechtsposition begründet worden ist, die bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens ohne die Anfechtung beachtet werden müsste (BGH 22. Januar 2004 - IX ZR 39/03 - zu II 2 der Gründe, BGHZ 157, 350), die Rechtshandlung also die Gläubigerbenachteiligung bewirkt.

Der Bundesgerichtshof hatte bereits zur Konkursanfechtung entschieden, dass die Pfändung und Überweisung einer Forderung einerseits und die Zahlung durch den Drittschuldner andererseits selbstständige Rechtshandlungen sind (BGH 21. März 2000 - IX ZR 138/99 - zu II 2 der Gründe). Die Pfändung einer bereits entstandenen Forderung ist zu dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem der Pfändungsbeschluss dem Drittschuldner zugestellt wird, weil damit ihre rechtlichen Wirkungen gemäß § 829 Abs. 3 ZPO eintreten(vgl. BGH 26. Juni 2008 - IX ZR 87/07 - Rn. 10; 10. Februar 2005 - IX ZR 211/02 - zu II 1 a der Gründe, BGHZ 162, 143). Wird eine Vorpfändung nach § 845 ZPO früher als drei Monate vor Eingang des Insolvenzantrags ausgebracht, fällt aber die Hauptpfändung in den von § 131 Abs. 1 InsO zeitlich erfassten Bereich, richtet sich die Anfechtung insgesamt nach § 131 InsO(vgl. BGH 23. März 2006 - IX ZR 116/03 - Rn. 12 ff., BGHZ 167, 11). Eine Vorpfändung hat keine Absonderungskraft gemäß § 50 Abs. 1 InsO (MünchKommInsO/Ganter 3. Aufl. § 50 Rn. 66a).

(2) Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ging am 10. Mai 2007 beim Insolvenzgericht ein. Die Dreimonatsfrist begann somit am 10. Februar 2007 (§ 139 Abs. 1 Satz 1 InsO).

Wie dargestellt, kommt es nicht auf die Zeitpunkte der Belastung des Kontos der Schuldnerin, dh. der Zahlung, an. Maßgeblich ist die Zustellung der jeweiligen Pfändungsbeschlüsse an den Drittschuldner. Bei einer Kontenpfändung ist das kontoführende Kreditinstitut der Drittschuldner bezüglich des Guthabens des Schuldners. Es bleibt mangels Feststellungen des Landesarbeitsgerichts unklar, zu welchen Zeitpunkten die Zustellungen hier erfolgten. Die Zahlung für den Monat Dezember 2006 war nach dem gerichtlichen Vergleich aber erst zum 1. März 2007 zur Zahlung fällig, das Zwangsvollstreckungsverfahren kann folglich erst innerhalb der Dreimonatsfrist eingeleitet worden sein. Die Zahlung für den November 2006 war hingegen bereits zum 30. Januar 2007 fällig. Theoretisch hätte ein Pfändungsbeschluss noch vor dem 10. Februar 2007 erwirkt und zugestellt werden können. Der Beklagte hat aber unwidersprochen behauptet, dass sogar die Vorpfändungen innerhalb der letzten drei Monate vor dem Insolvenzantrag ausgebracht wurden. Hierfür sprechen auch die Angaben in den Kontoauszügen der Schuldnerin, wonach die Zahlungen in Erledigung von Pfändungen vom 16. März 2007 und 15. Februar 2007 erfolgten. Folglich müssen die nachfolgenden Hauptpfändungen erst recht nach Beginn der Dreimonatsfrist erfolgt sein.

cc) Das Landesarbeitsgericht wird dennoch zu klären haben, wann die Pfändungsbeschlüsse zugestellt wurden. Es wird ferner prüfen müssen, ob die Schuldnerin zur Zeit der Handlung, dh. bei Zustellung der Pfändungsbeschlüsse, bereits zahlungsunfähig iSd. § 17 Abs. 2 InsO war(vgl. zu den Voraussetzungen BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZR 262/10 - Rn. 23 ff., BAGE 139, 235). Der Senat kann dies nicht beurteilen. Das Landesarbeitsgericht hat - aus seiner Sicht konsequent - weder zum maßgeblichen Zeitpunkt noch zur Zahlungsunfähigkeit Feststellungen im Urteil getroffen und auch keine Bezugnahme gemäß § 69 Abs. 3 Satz 2 ArbGG vorgenommen. Auch dem Sitzungsprotokoll sind keine diesbezüglichen Angaben zu entnehmen (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 20. September 2011 - 7 Sa 1318/11 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt (Oder) vom 9. Juni 2011 - 3 Ca 422/11 - teilweise abgeändert.

3. Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

4. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Parteien streiten über Differenzvergütung unter dem Gesichtspunkt des equal pay.

Die 1959 geborene Klägerin war - nach vorhergehender Arbeitslosigkeit - vom 4. Mai 2009 bis zum 30. Juni 2010 bei der Beklagten, die gewerblich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, beschäftigt und der B KG in B für Montagearbeiten überlassen. Die Klägerin erhielt bei einer regelmäßigen Arbeitszeit von 35 Wochenstunden einen Bruttostundenlohn von zunächst 6,00 Euro, ab 1. Juli 2009 von 6,15 Euro. Außerdem zahlte die Beklagte für Überstunden einen Zuschlag von 25 %, eine Fahrtkostenerstattung iHv. 12,00 Euro pro Arbeitstag und ab Dezember 2009 einen monatlichen Zuschuss zu vermögenswirksamen Leistungen iHv. 13,50 Euro brutto.

Dem Arbeitsverhältnis lag ein Formulararbeitsvertrag vom 30. April 2009 zugrunde, in dem es ua. heißt:

Am 6. April 2010 schlossen die Parteien rückwirkend zum 1. Januar 2010 eine von der Beklagten vorformulierte Änderungsvereinbarung, die auszugsweise lautet:

Ab 1. Juli 2010 wurde die Klägerin von der B KG in ein befristetes Arbeitsverhältnis übernommen und erhielt bei einer Arbeitszeit von 35 Wochenstunden ein Bruttomonatsgehalt von 1.948,00 Euro. Außerdem sollten die Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie in Berlin und Brandenburg Anwendung finden.

Mit der am 8. März 2011 eingereichten und der Beklagten am 11. März 2011 zugestellten Klage hat die Klägerin zuletzt für den Zeitraum 15. Juni 2009 bis 30. Juni 2010 unter Berufung auf § 10 Abs. 4 AÜG die Differenz zwischen der von der Beklagten erhaltenen Vergütung und dem Arbeitsentgelt, das die Entleiherin im Streitzeitraum vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt hat, verlangt und geltend gemacht, die einzelvertragliche Ausschlussfrist habe erst mit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP zu laufen begonnen.

Die Klägerin hat zuletzt sinngemäß beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, die fehlende Tariffähigkeit einer Arbeitnehmervereinigung führe nur zur Unwirksamkeit vollzogener Tarifverträge ex nunc, zumindest habe sie auf die Wirksamkeit der von der CGZP geschlossenen Tarifverträge vertrauen dürfen. Ab dem 1. Januar 2010 habe sie aufgrund der Inbezugnahme des mehrgliedrigen Tarifvertrags zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP), der CGZP und einer Reihe von christlichen Arbeitnehmervereinigungen vom 15. März 2010 von dem Gebot der Gleichbehandlung abweichen dürfen. Schließlich seien Ansprüche der Klägerin wegen nicht rechtzeitiger Geltendmachung nach der vertraglichen Ausschlussfristenregelung verfallen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage - soweit sie in die Revisionsinstanz gelangt ist - stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts zu Unrecht zurückgewiesen. Die Klage ist unbegründet.

A. In Höhe eines Teilbetrags von 1.365,74 Euro brutto ist die Klage bereits nach der eigenen Berechnung der Klägerin unbegründet. Die Vorinstanzen haben ihr zwar 14.809,29 Euro brutto zugesprochen. Doch hat die Klägerin in der Revisionserwiderung ihre Forderung auf 13.443,55 Euro brutto neu berechnet und ausgeführt, es sei mit der Klage irrtümlich zu viel gefordert und „so auch überhöht ausgeurteilt worden“. Prozessuale Konsequenzen hat sie daraus nicht gezogen.

B. Im Übrigen war die Beklagte nach § 10 Abs. 4 AÜG verpflichtet, der Klägerin für die Zeit der Überlassung an die B KG das gleiche Arbeitsentgelt zu zahlen, wie es die Entleiherin ihren Stammarbeitnehmern gewährt(I.). Der Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt ist aber aufgrund der arbeitsvertraglichen Ausschlussfristenregelung verfallen, weil ihn die Klägerin nicht rechtzeitig gegenüber der Beklagten geltend gemacht hat (II.).

I. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz verpflichtet den Verleiher, dem Leiharbeitnehmer das gleiche Arbeitsentgelt zu zahlen, das der Entleiher vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt („equal pay“). Von diesem Gebot der Gleichbehandlung erlaubt das AÜG ein Abweichen durch Tarifvertrag, wobei im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen arbeitsvertraglich vereinbaren können (§ 9 Nr. 2 AÜG) mit der Folge, dass der Entleiher grundsätzlich nur das tariflich vorgesehene Arbeitsentgelt gewähren muss (§ 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG). Eine solche zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigende Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen. § 1 des ursprünglichen Arbeitsvertrags(fortan: Arbeitsvertrag) verweist auf unwirksame Tarifverträge, mit § 1 des Arbeitsvertrags idF der Änderungsvereinbarung vom 6. April 2010 (fortan: Arbeitsvertrag 2010) werden die dort genannten Tarifverträge nicht wirksam in Bezug genommen.

1. Das Gebot der Gleichbehandlung ist bindend. § 10 Abs. 4 AÜG verstößt insoweit weder gegen Grundrechte noch gegen Unionsrecht.

a) § 10 Abs. 4 AÜG verletzt die Koalitionsfreiheit der Arbeitgeberverbände ebenso wenig wie die Berufsfreiheit der Verleihunternehmen. Das hat das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden (BVerfG 29. Dezember 2004 - 1 BvR 2283/03 ua. -). Entgegen der Auffassung der Revision gilt im Hinblick auf die kollektive Koalitionsfreiheit der in der Leiharbeitsbranche tätigen Arbeitnehmervereinigungen und die individuelle Koalitionsfreiheit der Leiharbeitnehmer nichts anderes.

Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet einer Arbeitnehmerkoalition deren Bildung, Bestand und Betätigung, wobei letztere alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen umfasst(vgl. BVerfG 6. Februar 2007 - 1 BvR 978/05 - Rn. 21 ff.; BAG 20. November 2012 - 1 AZR 179/11 - Rn. 111). Zu der koalitionsmäßigen Betätigung gehört auch die Tarifautonomie als das Recht, Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen mit der Arbeitgeberseite auszuhandeln. In diesen Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG greift das Gebot der Gleichbehandlung nicht ein, weil die Tariföffnungsklausel es den Koalitionen ermöglicht, für ihre Mitglieder verbindliche abweichende Regelungen zu treffen. Das Bestreben der Arbeitgeberseite, über für sie wirtschaftlich günstigere tarifliche Regelungen dem Gebot der Gleichbehandlung nicht nachkommen zu müssen, wird es einer Arbeitnehmerkoalition in der Arbeitnehmerüberlassungsbranche eher erleichtern als erschweren, Tarifverträge auszuhandeln. Zudem wäre ein Eingriff in den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG wegen der damit vom Gesetzgeber verfolgten Zwecke nicht nur gegenüber Arbeitgeber-, sondern auch gegenüber Arbeitnehmerkoalitionen verfassungsrechtlich gerechtfertigt(vgl. dazu im Einzelnen: BVerfG 29. Dezember 2004 - 1 BvR 2283/03 ua. - zu C II 3 b der Gründe).

Die Koalitionsfreiheit umfasst als individuelles Freiheitsrecht auch das Recht des Einzelnen, sich einer Koalition anzuschließen. Ein - feststellbarer - Druck auf Leiharbeitnehmer zum Austritt aus bzw. zum Nichteintritt in eine Arbeitnehmerkoalition geht von § 10 Abs. 4 AÜG nicht aus. Ist der Verleiher bereit, dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsentgelt zu zahlen, so wie es der Entleiher seinen Stammarbeitnehmern gewährt, kann dies unbeschadet einer Tarifbindung arbeitsvertraglich wirksam (§ 4 Abs. 3 TVG) vereinbart werden.

b) Ob Art. 5 der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (fortan: RL) hinsichtlich des Arbeitsentgelts von der Ermächtigungsgrundlage des Art. 153 AEUV(ex Art. 137 EGV) gedeckt ist, kann dahingestellt bleiben. Dem nationalen Gesetzgeber bleibt es unbenommen, über die in Art. 5 RL vorgesehenen Maßnahmen hinauszugehen. Eine Vorlage der in der Revision aufgeworfenen Frage nach der Reichweite des Art. 5 RL an den Gerichtshof der Europäischen Union hatte mangels Entscheidungserheblichkeit zu unterbleiben(vgl. BVerfG 29. Mai 2012 - 1 BvR 3201/11 - Rn. 21 ff.).

2. Das Gebot der Gleichbehandlung nach § 10 Abs. 4 Satz 1 und Satz 4 AÜG wird nicht gemäß § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG durch Bezugnahme auf von der CGZP abgeschlossene Tarifverträge(§ 1 Arbeitsvertrag in der ursprünglichen Fassung) ausgeschlossen. Die CGZP konnte keine wirksamen Tarifverträge schließen.

a) Nach den Entscheidungen des Ersten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Dezember 2010 (- 1 ABR 19/10 - BAGE 136, 302), dem Beschluss des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 9. Januar 2012 (- 24 TaBV 1285/11 ua. -) sowie der Zurückweisung der hiergegen gerichteten Nichtzulassungsbeschwerde (BAG 22. Mai 2012 - 1 ABN 27/12 -) ist rechtskräftig und mit bindender Wirkung gegenüber jedermann festgestellt, dass die CGZP seit ihrer Gründung und jedenfalls bis zum 14. Dezember 2010 nicht tariffähig war (vgl. BAG 23. Mai 2012 - 1 AZB 58/11 - Rn. 12; 23. Mai 2012 - 1 AZB 67/11 - Rn. 7). Ob die Rechtskraftwirkung der genannten Entscheidungen durch die zum 30. April 2011 erfolgte Einfügung von § 3a AÜG durch Art. 1 Nr. 6 des Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom 28. April 2011 (BGBl. I S. 642) wieder entfallen ist (so etwa Lützeler/Bissels DB 2011, 1636; Lembke NZA 2011, 1062), kann entgegen der Auffassung der Revision dahingestellt bleiben. § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG setzen einen zum Zeitpunkt der arbeitsvertraglichen Vereinbarung und während der Dauer des Arbeitsverhältnisses wirksamen Tarifvertrag voraus(hM, vgl. nur Schüren in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 9 Rn. 102; Mengel in Thüsing AÜG 3. Aufl. § 9 Rn. 39; Boemke/Lembke AÜG 2. Aufl. § 9 Rn. 120).

b) Fehlt einer Tarifvertragspartei die Tariffähigkeit, kann sie allenfalls eine Kollektivvereinbarung ohne normative Wirkung, aber keinen Tarifvertrag iSd. § 1 Abs. 1 TVG abschließen(zur fehlenden Tarifzuständigkeit: BAG 17. April 2012 - 1 ABR 5/11 - Rn. 69). Trotz fehlender Tariffähigkeit abgeschlossene „Tarifverträge“ sind deshalb von Anfang an unwirksam (BAG 15. November 2006 - 10 AZR 665/05 - Rn. 21 mwN, BAGE 120, 182; 27. November 1964 - 1 ABR 13/63 - zu B I der Gründe, BAGE 16, 329; ErfK/Franzen 13. Aufl. § 2 TVG Rn. 5; Schaub/Treber Arbeitsrechts-Handbuch 14. Aufl. § 198 Rn. 4). Davon geht auch § 97 Abs. 5 ArbGG aus. Die gesetzliche Anordnung, einen Rechtsstreit, der davon abhängt, ob eine Vereinigung tariffähig oder deren Tarifzuständigkeit gegeben ist, bis zur Erledigung des Beschlussverfahrens nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG auszusetzen, wäre sinnlos, wenn die fehlende Tariffähigkeit oder die fehlende Tarifzuständigkeit lediglich zu einer Unwirksamkeit des Tarifvertrags ex nunc führen würde. Dementsprechend wird in dem als besonderes Beschlussverfahren ausgestalteten Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG nicht eine ursprünglich bestehende Tariffähigkeit oder Tarifzuständigkeit „abgesprochen“, sondern lediglich das Fehlen der Fähigkeit oder der Zuständigkeit zum Abschluss eines Tarifvertrags festgestellt.

c) Die These vom fehlerhaften Tarifvertrag (HWK/Henssler 5. Aufl. § 1 TVG Rn. 21a), die in Anlehnung an die Regeln der fehlerhaften Gesellschaft und des fehlerhaften Arbeitsverhältnisses zur Vermeidung einer Rückabwicklung die Unwirksamkeit vollzogener Tarifverträge ex nunc annimmt, ist bei der Vereinbarung tariflicher Regelungen gemäß § 9 Nr. 2 AÜG ungeeignet. Denn es geht in diesem Falle nicht um die Rückabwicklung vollzogener Tarifverträge, sondern um die Rechtsfolge des Scheiterns einer vom Gesetz nach § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG eröffneten Gestaltungsmöglichkeit. Dabei muss nichts rückabgewickelt werden. Der Arbeitnehmer behält die bezogene Vergütung aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung und erwirbt darüber hinaus nach § 10 Abs. 4 AÜG einen Anspruch auf die Differenz zu dem Entgelt, das er erhalten hätte, wenn das Gebot der Gleichbehandlung von Anfang an beachtet worden wäre. Dazu räumt § 13 AÜG dem Leiharbeitnehmer einen Auskunftsanspruch gegenüber dem Entleiher ein.

d) Ein etwaiges Vertrauen der Verleiher in die Tariffähigkeit der CGZP ist nicht geschützt.

Der aus Art. 20 Abs. 3 GG hergeleitete Grundsatz des Vertrauensschutzes kann es, obwohl höchstrichterliche Urteile kein Gesetzesrecht sind und keine vergleichbare Rechtsbindung erzeugen, gebieten, einem durch gefestigte Rechtsprechung begründeten Vertrauenstatbestand erforderlichenfalls durch Bestimmungen zur zeitlichen Anwendbarkeit einer geänderten Rechtsprechung oder Billigkeitserwägungen im Einzelfall Rechnung zu tragen(BVerfG 15. Januar 2009 - 2 BvR 2044/07 - Rn. 85, BVerfGE 122, 248; vgl. dazu auch BAG 19. Juni 2012 - 9 AZR 652/10 - Rn. 27 mwN). Die Entscheidungen zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP waren nicht mit einer Rechtsprechungsänderung verbunden. Weder das Bundesarbeitsgericht noch Instanzgerichte haben in dem dafür nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 iVm. § 97 ArbGG vorgesehenen Verfahren jemals die Tariffähigkeit der CGZP festgestellt. In der von der Revision angezogenen Entscheidung (BAG 24. März 2004 - 5 AZR 303/03 - zu I 2 c cc der Gründe, BAGE 110, 79) hat der Senat bei der Prüfung der Sittenwidrigkeit der Vergütung eines Leiharbeitnehmers zwar auch einen von der CGZP abgeschlossenen Entgelttarifvertrag herangezogen, eine Feststellung von deren Tariffähigkeit war damit aber nicht verbunden. Die bloße Erwartung, das Bundesarbeitsgericht werde eine von ihm noch nicht geklärte Rechtsfrage in einem bestimmten Sinne, etwa entsprechend im Schrifttum geäußerter Auffassungen, entscheiden, vermag einen Vertrauenstatbestand nicht zu begründen (Koch SR 2012, 159, 161 mwN).

Ein dennoch von Verleihern möglicherweise und vielleicht aufgrund des Verhaltens der Bundesagentur für Arbeit oder sonstiger Stellen entwickeltes Vertrauen in die Tariffähigkeit der CGZP ist nicht geschützt. Die Revision weist selbst darauf hin, dass die Tariffähigkeit der CGZP bereits nach deren ersten Tarifvertragsabschluss im Jahre 2003 in Frage gestellt und öffentlich diskutiert wurde (vgl. Schüren in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 9 Rn. 107 ff. mwN; Ulber NZA 2008, 438; Rolfs/Witschen DB 2010, 1180; Lunk/Rodenbusch RdA 2011, 375). Wenn ein Verleiher gleichwohl zur Vermeidung einer Gleichbehandlung der Leiharbeitnehmer von der CGZP abgeschlossene Tarifverträge arbeitsvertraglich vereinbart hat, bevor die dazu allein berufenen Gerichte für Arbeitssachen über deren Tariffähigkeit befunden hatten, ist er ein Risiko eingegangen, das sich durch die rechtskräftigen Entscheidungen zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP realisiert hat.

3. § 1 Arbeitsvertrag 2010 hat die Beklagte nicht von dem Gebot der Gleichbehandlung entbunden. Die Bezugnahmeklausel, mit der die Geltung der vom Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP), der CGZP und einer Reihe von christlichen Arbeitnehmervereinigungen geschlossenen Tarifverträge vom 15. März 2010 (im Folgenden: AMP-TV 2010) vereinbart werden soll, ist intransparent und nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam.

a) Bei den in § 1 Arbeitsvertrag 2010 genannten Tarifverträgen handelt es sich nicht um ein einheitliches Tarifwerk(Einheitstarifvertrag), sondern, wie auch die Präambel zum AMP-TV 2010 festhält, um einen mehrgliedrigen Tarifvertrag im engeren Sinne (zur Terminologie: BAG 8. November 2006 - 4 AZR 590/05 - Rn. 22, BAGE 120, 84). Bei diesem sind mehrere selbständige Tarifverträge in einer Urkunde zusammengefasst. Die arbeitsvertragliche Bezugnahme erstreckt sich damit auf sechs eigenständige Tarifwerke, jeweils bestehend aus Mantel-, Entgeltrahmen-, Entgelt- und Beschäftigungssicherungstarifvertrag. Mangels anderweitiger Regelung in der Klausel, etwa einer einsatzbezogenen Differenzierung der anzuwendenden Tarifwerke nach der Branche des Entleihers, muss der durchschnittliche Leiharbeitnehmer davon ausgehen, dass gleichzeitig sechs eigenständige Tarifwerke auf sein Arbeitsverhältnis Anwendung finden.

Ob § 9 Nr. 2 AÜG eine derartige Vertragsgestaltung, mit der gleichsam sechsfach von der Tariföffnungsklausel Gebrauch gemacht werden soll, zulässt, zumal wenn zum Zeitpunkt des Abschlusses der vereinbarten Tarifwerke die fehlende Tariffähigkeit einer der tarifschließenden Koalitionen im Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 4, § 97 ArbGG bereits zweitinstanzlich festgestellt war(LAG Berlin-Brandenburg 7. Dezember 2009 - 23 TaBV 1016/09 - [CGZP]), braucht der Senat nicht zu entscheiden. § 1 Arbeitsvertrag 2010 ist jedenfalls intransparent.

b) § 1 Arbeitsvertrag 2010 ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung(§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Klausel ist unstreitig von der Beklagten für eine Vielzahl von Änderungsvereinbarungen vorformuliert und den Arbeitnehmern einseitig gestellt worden. Anhaltspunkte dafür, die Klausel sei zwischen den Parteien „ausgehandelt“ iSv. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB liegen nicht vor. Die Beklagte hat selbst nicht vorgebracht, der Klägerin die Möglichkeit der Einflussnahme auf die streitgegenständliche Klausel eingeräumt zu haben (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 25 f. mwN).

c) Verweist eine Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf Vorschriften eines anderen Regelwerks, führt dies für sich genommen nicht zur Intransparenz. Insbesondere arbeitsvertragliche Bezugnahmen auf tarifliche Regelwerke, auch wenn sie dynamisch ausgestaltet sind, entsprechen einer im Arbeitsrecht gebräuchlichen Regelungstechnik und dienen den Interessen beider Parteien eines auf die Zukunft gerichteten Arbeitsverhältnisses (BAG 14. November 2012 - 5 AZR 107/11 - Rn. 22 mwN). Dass bei Vertragsschluss noch nicht absehbar ist, welchen zukünftigen Inhalt die in Bezug genommenen Tarifregelungen haben werden, ist unerheblich. Die im Zeitpunkt der jeweiligen Anwendung geltenden, in Bezug genommenen Regelungen sind bestimmbar. Das ist zur Wahrung des Transparenzgebots für Klauseln, die - wie im Regelfall - auf einen bestimmten bzw. bestimmbaren Tarifvertrag oder ein bestimmtes bzw. bestimmbares tarifliches Regelwerk im Sinne einer Einheit aus Mantel-, Entgelt- und sonstigen Einzeltarifverträgen verweisen, ausreichend (vgl. BAG 21. November 2012 - 4 AZR 85/11 - Rn. 35 mwN). Doch bedarf eine Bezugnahmeklausel wie die streitgegenständliche, mit der mehrere eigenständige tarifliche Regelwerke gleichzeitig auf das Arbeitsverhältnis zur Anwendung gebracht werden sollen, zur Gewährleistung ihrer hinreichenden Bestimmtheit einer Kollisionsregel, der sich entnehmen lässt, welches der mehreren in Bezug genommenen tariflichen Regelwerke bei sich widersprechenden Regelungen den Vorrang haben soll. Andernfalls lässt sich nicht für jeden Zeitpunkt bestimmen, welches der in Bezug genommenen tariflichen Regelwerke sich jeweils durchsetzen und gelten soll. Fehlt in der Bezugnahmeklausel eine Kollisionsregel, besteht die Gefahr, dass der Arbeitnehmer wegen dieser Unklarheit seine Rechte nicht wahrnimmt. Gerade dies will das Bestimmtheitsgebot verhindern (BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 13, 16 mwN).

d) Nach diesen Grundsätzen verstößt § 1 Arbeitsvertrag 2010 gegen das Transparenzgebot. Die Klausel enthält keine Kollisionsregel. Der Leiharbeitnehmer kann aus ihr nicht ersehen, welches der mehreren in Bezug genommen tariflichen Regelwerke bei sich widersprechenden Regelungen den Vorrang haben und bei welcher - für das Gebot der Gleichbehandlung nach § 10 Abs. 4 AÜG maßgeblichen - Überlassung gelten soll. Er kann außerdem anhand der Klausel und der gemäß § 8 TVG im Betrieb auszulegenden Tarifverträge nicht ermitteln, welches der in Bezug genommenen tariflichen Regelwerke bei einer bestimmten Überlassung eine Vereinbarung „im Geltungsbereich“ eines Tarifvertrags iSv. § 9 Nr. 2 AÜG ist. Denn die AMP-TV 2010 enthalten neben dem räumlichen, fachlichen und persönlichen einen „organisatorischen“ Geltungsbereich, der sich nur aus den Satzungen der Arbeitnehmervereinigungen, bei der CGZP aus der Kenntnis von deren Mitgliederbestand erschließen lässt.

Unerheblich ist, dass bei der Vereinbarung der Klausel die tariflichen Regelwerke noch inhaltsgleich waren (aA Stoffels/Bieder RdA 2012, 27, 34). Der Arbeitnehmer muss bereits bei Vertragsschluss für die Dauer des Arbeitsverhältnisses erkennen können, was gegebenenfalls „auf ihn zukommt“ (vgl. BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 331/11 - Rn. 21 mwN). Er kann weder auf eine ständige Beobachtung der Tariflandschaft im Arbeitnehmerüberlassungsgewerbe noch zu Spekulationen darüber verpflichtet werden, welches von mehreren tariflichen Regelwerken zu einem bestimmten Zeitpunkt auf sein Arbeitsverhältnis Anwendung finden soll.

II. Der Anspruch der Klägerin auf gleiches Arbeitsentgelt ist nach § 14 Abs. 2 Arbeitsvertrag verfallen.

1. Allerdings war die Klägerin nicht gehalten, Ausschlussfristen aus unwirksamen Tarifverträgen der CGZP oder aus dem nicht wirksam in das Arbeitsverhältnis einbezogenen AMP-TV 2010 einzuhalten. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob Regelungen zu Ausschlussfristen in Tarifverträgen der Arbeitnehmerüberlassungsbranche überhaupt den Anspruch auf gleiches Entgelt erfassen (vgl. dazu LAG Düsseldorf 29. August 2012 - 12 Sa 576/12 - Rn. 132, rkr.).

Eine Ausschlussfristenregelung in einem unwirksamen CGZP-Tarifvertrag ist auch nicht kraft Bezugnahme als Allgemeine Geschäftsbedingung Bestandteil des Arbeitsvertrags geworden (aA Löwisch SAE 2013, 11). Arbeitsvertragsparteien sind zwar grundsätzlich frei, ein kollektives Regelwerk in Bezug zu nehmen, ohne dass es auf dessen normative Wirksamkeit ankommt. Eine derartige Abrede scheidet jedoch aus, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, nur ein wirksamer Tarifvertrag habe vereinbart werden sollen (BAG 14. Dezember 2011 - 4 AZR 26/10 - Rn. 43). Das ist vorliegend der Fall. Nur mit einer Bezugnahme auf einen wirksamen Tarifvertrag konnte die Beklagte als Klauselverwenderin den Zweck der Bezugnahme - das Abweichen vom Gebot der Gleichbehandlung nach § 9 Nr. 2 AÜG - erreichen.

2. Die Klägerin musste die erste Stufe der Ausschlussfristenregelung in § 14 Abs. 2 Arbeitsvertrag beachten. Es handelt sich um eine eigenständige arbeitsvertragliche Regelung, die der AGB-Kontrolle standhält. Dem steht die Unabdingbarkeit des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG nicht entgegen, weil Ausschlussfristen ausschließlich die Art und Weise der Durchsetzung eines entstandenen Anspruchs betreffen und nicht zu dessen Inhalt gehören(BAG 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 - Rn. 31 mwN, BAGE 137, 249).

a) § 14 Arbeitsvertrag ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung(§ 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB). Das steht zwischen den Parteien außer Streit. Die Klausel enthält unabhängig von der Inbezugnahme tariflicher Vorschriften eine eigenständige arbeitsvertragliche Ausschlussfristenregelung, die auch den Anspruch auf gleiches Entgelt erfasst und von dessen Fälligkeit zu dem für die Vergütung nach § 6 Arbeitsvertrag bestimmten Zeitpunkt ausgeht. Das ergibt die Auslegung der Klausel.

aa) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind - ausgehend vom Vertragswortlaut - nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (st. Rspr., vgl. zB BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 30 mwN).

bb) Die Klausel erfasst den Anspruch des Arbeitnehmers auf ein Arbeitsentgelt in der Höhe, wie es einem vergleichbaren Stammarbeitnehmer des Entleihers gewährt wird. Denn zu den Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis gehören alle Ansprüche, welche die Arbeitsvertragsparteien aufgrund ihrer durch den Arbeitsvertrag begründeten Rechtsbeziehungen gegeneinander haben, ohne dass es auf die materiell-rechtliche Anspruchsgrundlage ankäme (BAG 21. Januar 2010 - 6 AZR 556/07 - Rn. 19 mwN). Der durchschnittliche Leiharbeitnehmer muss zumindest aus der Formulierung „die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen“ erkennen, dass die Klausel auch den Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt erfasst. Ohne Arbeitsverhältnis hätte er keinen derartigen Anspruch.

Unbeschadet des grundsätzlichen Vorrangs einer ausdrücklich in den Arbeitsvertrag aufgenommenen Klausel vor einer nur durch die pauschale Bezugnahme auf einen Tarifvertrag anwendbaren Regelung, bringt § 14 Abs. 1 Arbeitsvertrag unmissverständlich zum Ausdruck, dass die Klausel unabhängig von der einzelvertraglichen Bezugnahme auf einen Tarifvertrag auf arbeitsvertraglicher Ebene Geltung beansprucht.

Durch Auslegung ist weiter zu ermitteln, welche Bedeutung dem Begriff „Fälligkeit“ nach der Klausel zukommt. Davon geht im Ansatz auch das Landesarbeitsgericht aus, wenn es von einer „Auslegung des Begriffs der Fälligkeit im Sinne der vertraglich vereinbarten Ausschlussfrist“ spricht. Allerdings gewinnt das Landesarbeitsgericht anschließend sein „Auslegungsergebnis“ aus § 307 BGB und „maßgeblichen Grundgedanken des Verjährungsrechts“. Damit vermischt es aber gleichsam die Ebenen: Es ist zunächst nach den für die Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen entwickelten Grundsätzen zu klären, was „Fälligkeit“ in § 14 Arbeitsvertrag meint und dann in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob der durch Auslegung gewonnene Inhalt der Klausel den Anforderungen des § 307 BGB genügt.

Unter der Überschrift „Vergütung“ ist in § 6 Arbeitsvertrag auch deren Fälligkeit geregelt(zum 21. Kalendertag des folgenden Monats). Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass § 14 Arbeitsvertrag für gesetzlich begründete Ansprüche von einem anderen Fälligkeitszeitpunkt ausgeht. Der Anspruch des Leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG ist ein die arbeitsvertragliche Vergütungsabrede korrigierender gesetzlicher Entgeltanspruch, der mit der Überlassung entsteht und zu dem in § 6 Arbeitsvertrag für die Vergütung bestimmten Zeitpunkt fällig wird. Weiterhin fehlt jeglicher Anhaltspunkt, Fälligkeit im Sinne der Klausel würde die Kenntnis des Leiharbeitnehmers von dem Anspruch und der für die Bezifferung maßgeblichen Tatsachen voraussetzen.

b) Die Klausel ist nicht überraschend iSd. § 305c Abs. 1 BGB und damit Vertragsbestandteil geworden.

aa) Nach § 305c Abs. 1 BGB werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil. Dies setzt objektiv eine ungewöhnliche Klausel voraus, mit der der Arbeitnehmer subjektiv nicht zu rechnen brauchte (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 331/11 - Rn. 16 mwN).

bb) Gemessen an diesen Anforderungen ist eine arbeitsvertragliche Ausschlussfristenregelung nicht überraschend iSv. § 305c Abs. 1 BGB.

Die Vereinbarung von Ausschlussfristen entspricht einer weit verbreiteten Übung im Arbeitsleben (BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 3 Gründe mwN, BAGE 115, 19). Die Regelung findet sich auch nicht an einer irgendwo im Arbeitsvertrag versteckten Stelle. Sie ist vielmehr in einem mit „Ausschlussfristen“ überschriebenen eigenen Parapraphen enthalten, der zudem durch Fettdruck hervorgehoben ist.

c) Die Klausel ist nicht mangels hinreichender Transparenz unwirksam, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

aa) Für eine den Inhalt des Entgeltanspruchs regelnde Allgemeine Geschäftsbedingung wie die zur Pauschalabgeltung von Überstunden verlangt das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung, der Arbeitnehmer müsse bereits bei Vertragsabschluss erkennen können, was gegebenenfalls „auf ihn zukommt“ (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 331/11 - Rn. 21 mwN). Für eine die Art und Weise der Geltendmachung eines entstandenen Entgeltanspruchs - und damit zugleich dessen Untergang (zur rechtsvernichtenden Wirkung der Ausschlussfrist: BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 29, BAGE 116, 66) - regelnde Klausel gelten keine geringeren Anforderungen. Auch hier muss der Arbeitnehmer bei Vertragsabschluss erkennen können, was „auf ihn zukommt“: Es muss aus der Klausel ersichtlich sein, welche Rechtsfolge der Arbeitnehmer zu gewärtigen (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - Rn. 26, BAGE 115, 372) und was er zu tun hat, um diese Rechtsfolge zu verhindern.

bb) Diesen Anforderungen genügt § 14 Arbeitsvertrag. Der Arbeitnehmer kann ersehen, dass alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, „ausgeschlossen“ sind bzw. „verfallen“ (also - untechnisch - in Wegfall geraten), wenn sie nicht innerhalb bestimmter Fristen in der in der Klausel bezeichneten Weise geltend gemacht werden.

d) Jedenfalls die erste Stufe der arbeitsvertraglichen Ausschlussfristenregelung hält der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB stand.

aa) Der Senat hat im Jahre 2005 entschieden, dass eine einzelvertragliche Ausschlussfrist, die die schriftliche Geltendmachung aller Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb einer Frist von nicht weniger als drei Monaten ab Fälligkeit verlangt, den Arbeitnehmer nicht unangemessen entgegen den Geboten von Treu und Glauben benachteiligt (BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - BAGE 116, 66). Daran hält der Senat auch unter Berücksichtigung des zwischenzeitlich in Kraft getretenen § 9 Satz 3 AEntG und des § 8 Abs. 3 Satz 3 MiArbG fest. Diese Rechtsprechung hat im Schrifttum überwiegend Zustimmung gefunden (vgl. nur ErfK/Preis 13. Aufl. §§ 194 - 218 BGB Rn. 46; HWK/Gotthardt 5. Aufl. Anh. §§ 305 - 310 BGB Rn. 10 - jeweils mwN; Kortstock NZA 2010, 311) und in der Praxis Rechtssicherheit geschaffen.

bb) Eine Ausschlussfrist muss dem Gläubiger aber eine faire Chance lassen, seine Ansprüche durchzusetzen (BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 30, BAGE 116, 66). Um zu gewährleisten, dass der Leiharbeitnehmer den Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt auch dann fristwahrend geltend machen kann, wenn er die Höhe des vergleichbaren Stammarbeitnehmern des Entleihers gewährten Arbeitsentgelts (noch) nicht im Einzelnen kennt, muss die erste Stufe einer arbeitsvertraglichen Ausschlussfristenregelung im Leiharbeitsverhältnis es zulassen, dass eine schriftliche Geltendmachung des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG „dem Grunde nach“ ausreicht.

Das ist bei der streitgegenständlichen Klausel der Fall. In ihr ist nur von schriftlicher Geltendmachung, aber nicht davon die Rede, dass diese konkret beziffert sein müsse. Für den vergleichbaren Fall der Geltendmachung von Annahmeverzugsvergütung nach einer Arbeitgeberkündigung hat das Bundesarbeitsgericht für die schriftliche Geltendmachung seit jeher die Erhebung der Kündigungsschutzklage ausreichen lassen (st. Rspr. seit BAG 10. April 1963 - 4 AZR 95/62 - BAGE 14, 156; siehe auch BAG 19. September 2012 - 5 AZR 924/11 - Rn. 18). In dieser Auslegung bleibt der Zweck der ersten Stufe einer arbeitsvertraglichen Ausschlussfristenregelung gewahrt. Der Arbeitgeber erhält zeitnah Gewissheit, ob der Leiharbeitnehmer den (versuchten) Ausschluss des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG hinnimmt oder sich ein vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährtes Entgelt vorbehält. Der Leiharbeitnehmer erhält eine angemessene Überlegungsfrist und kann sich - auch wenn er die Entgeltregelung für Stammarbeitnehmer im Entleiherbetrieb noch nicht im Einzelnen kennt - durch schriftliche Geltendmachung „dem Grunde nach“ für jede Überlassung den Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt sichern.

e) Ob die zweite Stufe der arbeitsvertraglichen Ausschlussfristenregelung, gegebenenfalls in der Auslegung, dass bis zur rechtskräftigen Feststellung der als Vorfrage für den Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt maßgebenden fehlenden Tariffähigkeit einer Koalition eine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO zur gerichtlichen Geltendmachung ausreicht, den Anforderungen des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB genügt, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Denn die Unwirksamkeit der zweiten Stufe würde nach dem sog. blue-pencil-Test die Wirksamkeit der ersten Stufe einer Ausschlussfristenregelung wie der vorliegenden nicht berühren (vgl. BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11 - Rn. 37; 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 26 ff. mwN).

3. Die Klägerin hat die erste Stufe der Ausschlussfristenregelung in § 14 Arbeitsvertrag nicht eingehalten. Sie hat den Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt erstmals mit der der Beklagten am 11. März 2011 zugestellten Klage geltend gemacht. Zu diesem Zeitpunkt war der Anspruch aus § 10 Abs. 4 AÜG für den gesamten Streitzeitraum bereits untergegangen.

Dem Verfall steht § 14 Abs. 2 Satz 2 Arbeitsvertrag nicht entgegen. Danach gilt Satz 1 nicht für Ansprüche, die auf eine unerlaubte Handlung gestützt werden. Ein solcher ist der Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt nicht. § 10 Abs. 4 AÜG begründet nicht bloß ein Verhaltensgebot für den Entleiher mit das Vermögen des Leiharbeitnehmers drittschützender Wirkung. Die Norm regelt vielmehr die arbeitsvertragliche Sonderbeziehung zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer und begründet selbst einen gesetzlichen Entgeltanspruch. § 10 Abs. 4 AÜG ist deshalb kein Schutzgesetz iSv. § 823 Abs. 2 BGB(vgl. BAG 25. April 2001 - 5 AZR 368/99 - zu B II 1 b aa der Gründe, BAGE 97, 350; Palandt/Sprau 72. Aufl. § 823 BGB Rn. 56). Auch die Bestimmung des § 16 Abs. 1 Nr. 7a AÜG ist kein Schutzgesetz, denn die dort als Ordnungswidrigkeit eingestufte Verletzung des Gebots der Gleichbehandlung wird im Verhältnis zum Leiharbeitnehmer über den gesetzlichen Entgeltanspruch aus § 10 Abs. 4 AÜG gesichert.

C. Die Klägerin hat gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 19. März 2007 - 17 Sa 1786/06 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Verpflichtung des Beklagten zur Rückerstattung eines ihm zur Finanzierung einer Mitarbeiterbeteiligung gewährten Darlehens.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem am 17. Dezember 2003 über das Vermögen der Aero Lloyd Flugreisen GmbH & Co. Luftverkehrs-KG (Schuldnerin) eröffneten Insolvenzverfahren. Der Beklagte war bis zum 24. Mai 2004 Arbeitnehmer der Schuldnerin. Diese befand sich in den Jahren 1997/1998 in einer schwierigen wirtschaftlichen Lage. In dieser Situation wollte sich die B Landesbank bei der Schuldnerin als Gesellschafterin beteiligen, machte dies jedoch von einem Gehaltsverzicht der Mitarbeiter in Höhe von 10 % abhängig. Eine im Mai 1998 geschlossene Tarifvereinbarung regelte einen entsprechenden Gehaltsverzicht sowie den grundsätzlichen Ausschluss betriebsbedingter Beendigungskündigungen bis zum 31. Dezember 2004. Zur Kompensation der Gehaltskürzung wurde eine Mitarbeiterbeteiligung eingeführt. Die Arbeitnehmer sollten die Möglichkeit erhalten, Gesellschafter einer Beteiligungsgesellschaft zu werden, die stille Gesellschafterin der Schuldnerin sein sollte. Arbeitnehmer, denen das Kapital für die Beteiligung fehlte, konnten zu deren Finanzierung ein von der Schuldnerin gewährtes Darlehen in Anspruch nehmen, das von der Bayerischen Landesbank refinanziert wurde. Die Konditionen der Ausreichung und der Rückführung eines solchen Darlehens ergeben sich aus einem Vertragswerk dreier ineinandergreifender Vereinbarungen, nämlich dem Gesellschaftsvertrag vom 14. Dezember 1998, mit dem sich die zur Beteiligung bereiten Arbeitnehmer zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammenschlossen, ferner dem „Vertrag über die Errichtung einer typisch stillen Gesellschaft“ mit Wirkung zum 1. Januar 1999 (Beteiligungsvertrag) und den mit den einzelnen Arbeitnehmern geschlossenen Darlehensverträgen. Dieses Vertragswerk ist in einer 14-seitigen Informationsschrift der Schuldnerin aus dem November 1998 dargestellt, deren Erhalt die Arbeitnehmer bei Zeichnung der Beteiligung schriftlich bestätigten. Zum Insolvenzrisiko ist darin unter Ziff. 3.1 ausgeführt, dass bei einer Insolvenz der Schuldnerin der Mitarbeiter sein Kapital größtenteils verliere, der Insolvenzverwalter aber gleichwohl ein zur Finanzierung der Beteiligung aufgenommenes Darlehen in voller Höhe des noch offenen Betrags zurückfordern werde. Außerdem fanden zwischen Oktober und Dezember 1998 mehrere Informationsveranstaltungen über die geplante Einführung einer Mitarbeiterbeteiligung statt.

Die Vertragsbeziehungen der Gesellschafter der „A M B Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit beschränkter Haftung“ (AMB) untereinander bestimmten sich nach dem Gesellschaftsvertrag. Zweck der Gesellschaft war die Beteiligung als typische stille Gesellschafterin an der Schuldnerin, die in dem Vertrag als „A KG“ bezeichnet wird. Gesellschafter konnten nur Mitarbeiter der Schuldnerin sein. Die Gesellschaft konnte frühestens zum 31. Dezember 2008 gekündigt werden. Für den Fall des Ausscheidens eines Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis mit der Schuldnerin war bestimmt:

Hatte der Mitarbeiter seine Einlage über ein Darlehen finanziert, wurde bei seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft seine Einlage mit dem Darlehen verrechnet (§ 11 Ziff. 1 Buchst. a Gesellschaftsvertrag).

Aufgrund des zwischen der AMB und der Schuldnerin geschlossenen Beteiligungsvertrags beteiligte sich die AMB mit Wirkung zum 1. Januar 1999 an der Schuldnerin als typische stille Gesellschafterin. Der Vertrag war grundsätzlich erstmals zum 31. Dezember 2008 kündbar. Die AMB erhielt aus dem vorläufigen Jahresüberschuss der Schuldnerin vorab eine ergebnisunabhängige Mindestverzinsung von 8,5 % p.a. der zum 1. Januar des jeweiligen Kalenderjahres bestehenden Einlage. Für den Fall eines positiven Jahresergebnisses der Schuldnerin floss ihr unter bestimmten Voraussetzungen als zusätzliche Gewinnbeteiligung eine Vorzugsverzinsung von weiteren maximal 10 % p.a. auf die zum 1. Januar des Kalenderjahres geleistete Einlage zu. Von dem danach verbleibenden vorläufigen Jahresüberschuss der Schuldnerin stand ihr eine  Gewinnbeteiligung in Höhe des Verhältnisses ihrer Einlage zu den festen Kapitalkonten der Kommanditisten der Schuldnerin zu (§ 7 Ziff. 2 bis 4 Beteiligungsvertrag). Die Mindestverzinsung nach § 7 Ziff. 2, die zusätzliche Gewinnbeteiligung nach § 7 Ziff. 3 sowie den verbleibenden Gewinnanteil nach § 7 Ziff. 4 Beteiligungsvertrag musste die AMB über einen Treuhänder an ihre Gesellschafter, die Arbeitnehmer der Schuldnerin, im Verhältnis ihrer Kapitaleinlagen ausschütten (§ 8 Ziff. 2 Gesellschaftsvertrag). Falls die Einlage über ein Darlehen der Schuldnerin finanziert worden war, regelten § 8 Ziff. 2 und 3 Gesellschaftsvertrag:

Die AMB war an den Verlusten der Schuldnerin nicht beteiligt (§ 7 Ziff. 6 Beteiligungsvertrag). Bei Beendigung der stillen Gesellschaft sollte der AMB ihr Guthaben unter Verrechnung mit den noch offenen Darlehen ihrer Gesellschafter, der Arbeitnehmer der Schuldnerin, ausgezahlt werden (§ 12 Ziff. 1 Beteiligungsvertrag). Schied ein Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis mit der Schuldnerin und deshalb aus der AMB aus (§ 9 Ziff. 4 Gesellschaftsvertrag), wurde dessen anteilige Einlage der AMB unter Verrechnung mit dem noch offenen Darlehensbetrag dieses Arbeitnehmers zurückgezahlt (§ 12 Ziff. 3 Beteiligungsvertrag). Für den Fall des Konkurses eines der Gesellschafter war jedem Gesellschafter ab Beginn des dritten Monats nach Eröffnung des Konkursverfahrens ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund eingeräumt (§ 10 Ziff. 3 Buchst. a Beteiligungsvertrag).

Alle 127 Arbeitnehmer der Schuldnerin, die ihre Einlage an der AMB über ein Darlehen der Schuldnerin finanzierten, schlossen mit der Schuldnerin einen - abgesehen von der Darlehenshöhe, die beim Darlehensvertrag mit dem Beklagten 30.000,00 DM (15.338,76 Euro) betrug - einheitlichen Darlehensvertrag, in dem die Schuldnerin wie im Gesellschaftsvertrag mit der AMB als „A KG“ bezeichnet wird. Danach diente das Darlehen ausschließlich zur Finanzierung der Beteiligung dieser Arbeitnehmer als Gesellschafter an der AMB. Sie erhielten den Darlehensbetrag nicht unmittelbar ausgezahlt, sondern er floss an einen Treuhänder, der ihn bei der AMB einzuzahlen hatte. Das Darlehen sollte bis zum 31. Dezember 2008 laufen und konnte von der Schuldnerin nicht vorzeitig gekündigt werden. Es war mit 6,0 % p.a. zu verzinsen. Die Zinsen waren der Schuldnerin als Darlehensgeberin nicht direkt zu zahlen. Sie wurden vielmehr mit der dem Arbeitnehmer als Gesellschafter der AMB nach § 7 Ziff. 2 Beteiligungsvertrag zustehenden Mindestverzinsung von 8,5 % p.a. aus der stillen Beteiligung verrechnet (§ 4 Ziff. 2 Darlehensvertrag). Für den Fall des Ausscheidens des Darlehensnehmers als Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis mit der Schuldnerin vor dem 31. Dezember 2008 bestimmte der Darlehensvertrag:

§ 5 Darlehensvertrag regelte die Rückzahlung des Darlehens:

In § 6 Darlehensvertrag heißt es:

Mit einem an den Beklagten gerichteten Schreiben vom 21. Dezember 2004 kündigte der Kläger das Darlehen und teilte dem Beklagten ua. mit, dass das Darlehen zur Rückzahlung fällig ist und die Darlehensvaluta laut Gesellschafterbuch vom 7. November 2003 13.142,67 Euro beträgt. Nachdem der Kläger mit seiner am 16. November 2005 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage die Rückzahlung des Darlehens verlangt hatte, behauptete der Beklagte im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht am 23. Mai 2006, dass arbeitsvertraglich die Anwendung des Manteltarifvertrags Nr. 1 vom 12. Dezember 2002 für das Cockpit-Personal der Aero Lloyd Flugreisen GmbH & Co. Luftverkehrs-KG (MTV Nr. 1) vereinbart worden sei. Dieser Behauptung ist der Kläger nicht entgegengetreten. § 24 MTV Nr. 1 regelt:

Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagte sei zur Rückerstattung des Darlehens verpflichtet, soweit dieses nicht getilgt sei. Sein Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens sei kein Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis und unterfalle deshalb nicht der Ausschlussfrist des § 24 MTV Nr. 1. Im Übrigen habe er die tarifliche Ausschlussfrist gewahrt. Von seiner noch in der Revisionsbegründung vertretenen Auffassung, wonach das Darlehen gemäß § 5 Ziff. 1 Darlehensvertrag mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und der Beendigung der stillen Gesellschaft zwischen der Schuldnerin und der AMB am 17. Dezember 2003 zur Rückzahlung fällig geworden sei, ist der Kläger abgerückt; er vertritt nun die Ansicht, sein Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens sei erst mit dem Ausscheiden des Beklagten aus der AMB mit Ablauf des 31. Dezember 2004 entstanden und fällig geworden. Er habe deshalb den Rückzahlungsanspruch vor Ablauf der tariflichen Ausschlussfrist geltend gemacht.

Der Kläger hat beantragt:

Der Beklagte hat zu seinem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, der Anspruch des Klägers sei erloschen. Der Kläger habe die tarifliche Ausschlussfrist nicht gewahrt.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Darlehensrückzahlungsanspruch weiter.

Die Revision des Klägers ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Der Anspruch auf Rückerstattung des Darlehens (§ 488 Abs. 1 Satz 2 BGB) kann vom Kläger gemäß § 24 Satz 2 MTV Nr. 1 nicht mehr geltend gemacht werden. Der Kläger hat die Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit zur schriftlichen Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis nicht gewahrt (§ 24 Satz 1 MTV Nr. 1). Der Behauptung des Beklagten im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht am 23. Mai 2006, dass arbeitsvertraglich die Anwendung der Bestimmungen des MTV Nr. 1 auf das Arbeitsverhältnis vereinbart war, ist der Kläger nicht iSv. § 138 ZPO entgegengetreten.

I. Entgegen der Auffassung des Klägers unterfällt sein gesetzlicher Anspruch auf Rückerstattung des Darlehens (§ 488 Abs. 1 Satz 2 BGB) der Ausschlussfrist des § 24 Satz 1 MTV Nr. 1.

1. Diese Tarifvorschrift spricht von „Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis“. Sie erfasst nach ihrem eindeutigen Wortlaut damit nicht nur tarifliche, sondern auch vertragliche oder gesetzliche Ansprüche der Arbeitsvertragsparteien. In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist anerkannt, dass selbst unabdingbare gesetzliche Ansprüche tariflichen Ausschlussfristen unterworfen werden können (16. Januar 2002 - 5 AZR 430/00 - AP EntgeltFG § 3 Nr. 13 = EzA EntgeltfortzG § 12 Nr. 1). Eine tarifliche Ausschlussfrist betrifft nicht den Inhalt des Anspruchs, sondern dessen Geltendmachung und zeitliche Begrenzung.

2. Bei dem Darlehensrückerstattungsanspruch des Klägers handelt es sich um einen Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis iSv. § 24 Satz 1 MTV Nr. 1.

a) Dazu gehören alle Ansprüche, welche die Arbeitsvertragsparteien aufgrund ihrer durch den Arbeitsvertrag begründeten Rechtsbeziehung gegeneinander haben. Maßgeblich ist dabei der Entstehungsbereich des Anspruchs, nicht aber die materiell-rechtliche Anspruchsgrundlage. Entscheidend ist die enge Verknüpfung eines Lebensvorgangs mit dem Arbeitsverhältnis (Senat 19. März 2009 - 6 AZR 557/07 - ZInsO 2009, 1312 mwN; vgl. auch BAG 24. Juni 2009 - 10 AZR 707/08 (F) - Rn. 26, NJW 2009, 3529; 18. Dezember 2008 - 8 AZR 105/08 - Rn. 45, NZA-RR 2009, 314). Hat also ein Anspruch seinen Grund in der arbeitsvertraglichen Beziehung der Parteien, ist er ein „Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis“ (vgl. BAG 30. Oktober 2008 - 8 AZR 886/07 - Rn. 21, EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 192 für eine tarifliche Ausschlussfrist, vgl. auch 18. Dezember 1984 - 3 AZR 383/82 - AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 87 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 61 für eine Karenzentschädigung).

b) Bei einem Arbeitgeberdarlehen überlässt der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer mit Rücksicht auf das Arbeitsverhältnis Kapital zur vorübergehenden Nutzung (Gamillscheg AR-Blattei SD 570 Rn. 3). Wie eng ein solches Darlehen mit dem Arbeitsverhältnis verknüpft ist und ob es deshalb von einer Regelung erfasst wird, die nicht auch Ansprüche, die mit dem Arbeitsverhältnis nur in Verbindung stehen, sondern nur Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis betrifft, hängt von der konkreten Ausgestaltung des Darlehensvertrags ab (Senat 19. März 2009 - 6 AZR 557/07 - ZInsO 2009, 1312; vgl. auch BAG 20. Februar 2001 - 9 AZR 11/00 - BAGE 97, 65; 4. Oktober 2005 - 9 AZR 598/04 - BAGE 116, 104).

aa) Die Schuldnerin hat in ihrer schwierigen wirtschaftlichen Lage ihren Arbeitnehmern ein Arbeitgeberdarlehen zur Finanzierung einer Mitarbeiterbeteiligung gewährt. Dieses war an den Bestand des Arbeitsverhältnisses gekoppelt. Nach den zugrunde liegenden Verträgen war nicht nur das Darlehen selbst von der Schuldnerin finanziert. Darüber hinaus sollten von der Schuldnerin auch die Darlehenszinsen sowie die Tilgung des Darlehens in einem geschlossenen System getragen werden.

bb) Das Arbeitgeberdarlehen war zweckgebunden (§ 2 Ziff. 1 Darlehensvertrag) und wurde nicht unmittelbar an den Arbeitnehmer ausgezahlt, sondern der AMB von der Schuldnerin über einen Treuhänder zugeführt (§ 2 Ziff. 2 Darlehensvertrag). Die Mindestverzinsung aus der darlehensfinanzierten Beteiligung von 8,5 % p.a. gemäß § 7 Ziff. 2 Beteiligungsvertrag überstieg die gemäß § 4 Ziff. 1 Darlehensvertrag zu zahlenden Darlehenszinsen von 6 %, so dass daraus nicht nur die laufenden Zinsen, sondern auch die auf die Einnahmen aus der Mitarbeiterbeteiligung zu zahlende Kapitalertragssteuer beglichen werden konnte. Das Darlehen und die Mitarbeiterbeteiligung waren grundsätzlich an den Bestand des Arbeitsverhältnisses mit der Schuldnerin gebunden. Wurde es beendet, schied der Arbeitnehmer zum Ende des Geschäftsjahres aus der AMB aus. Lediglich im Fall des Ruhestands oder des Vorruhestands konnte er weiterhin Gesellschafter der AMB bleiben (§ 9 Ziff. 4 und 5 Gesellschaftsvertrag). Das Darlehen wurde in dem Zeitpunkt fällig, in dem die Gesellschafterstellung des Arbeitnehmers in der AMB endete (§ 3 Ziff. 2, § 5 Ziff. 1 Darlehensvertrag). Es wurde nicht aus dem Arbeitsentgelt oder dem Vermögen des Arbeitnehmers getilgt. Vielmehr sollte es im laufenden Arbeitsverhältnis und während des Bestandes der AMB aus etwaigen Gewinnen der Schuldnerin zurückgeführt werden (§ 7 Ziff. 3 und 4 Beteiligungsvertrag iVm. § 8 Ziff. 2 und 3 Gesellschaftsvertrag). Im Falle des Ausscheidens des Arbeitnehmers aus der AMB oder der Beendigung der stillen Gesellschaft zwischen der AMB und der Schuldnerin sollte das Darlehen durch die Verrechnung mit der nach der vertraglichen Konstruktion stets gleich hohen Kapitaleinlage des Arbeitnehmers in der AMB getilgt werden (§ 5 Ziff. 1 Darlehensvertrag, § 11 Ziff. 1 Buchst. a Gesellschaftsvertrag, § 12 Ziff. 1 Buchst. a und Ziff. 3 Beteiligungsvertrag). An Verlusten der Schuldnerin war die AMB und damit der Arbeitnehmer als Gesellschafter der AMB nicht beteiligt (§ 7 Ziff. 6 Beteiligungsvertrag).

cc) Durch diese Regelungen war sichergestellt, dass in jedem denkbaren Fall - mit Ausnahme der Insolvenz - der Arbeitnehmer bei Darlehensfinanzierung der Mitarbeiterbeteiligung weder die laufenden Kosten aufbringen, noch das Darlehen aus seinem eigenem Vermögen tilgen musste. Die Schuldnerin gewährte also dem Arbeitnehmer nicht nur wie im typischen Fall eines Arbeitgeberdarlehens Kapital, dessen Zinsen der Arbeitnehmer selbst tragen und das er aus eigenen Finanzmitteln zurückzahlen muss. Auch trug der Arbeitnehmer nicht, wie etwa bei einem mit einem Darlehen des Arbeitgebers finanzierten Kauf von Belegschaftsaktien, das volle Risiko etwaiger Kursschwankungen oder des Scheiterns der Börseneinführung (vgl. zu einer derartigen Konstellation BAG 4. Oktober 2005 - 9 AZR 598/04 - BAGE 116, 104). Vielmehr wurden sämtliche Kosten des Darlehens im Ergebnis vollständig von der Schuldnerin selbst aufgebracht und getragen, ebenso bei Erwirtschaftung von Gewinnen, wie in den ersten Jahren nach Einführung der Mitarbeiterbeteiligung, auch seine Tilgung. Das Mitarbeiterbeteiligungsmodell war bei einer Darlehensfinanzierung der Beteiligung letztlich von der Schuldnerin selbst finanziert. Aufgrund dieser atypischen Ausgestaltung des Darlehens durch die von der Schuldnerin vorformulierten Vertragsbedingungen standen die Ansprüche aus dem Darlehensvertrag aus der Sicht der Arbeitnehmer, die ihre Einlage bei der AMB über ein Darlehen finanzierten, nicht nur mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung, sondern waren Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis.

c) Soweit der Kläger darauf verweist, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts tarifliche Ausschlussfristen wegen der Schwere der mit ihrer Versäumung verbundenen Folgen eng auszulegen sind (10. August 1994 - 10 AZR 937/93 - AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 126 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 105), hilft ihm dies nicht weiter. Die enge Auslegung einer tariflichen Verfallklausel setzt voraus, dass der weitergehende Umfang der Ausschlussfrist nicht zweifelsfrei feststeht (vgl. BAG 7. Februar 1995 - 3 AZR 483/94 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Einzelhandel Nr. 54 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 112). Dies ist hier nicht der Fall. Nach dem Wortlaut des § 24 Satz 1 MTV Nr. 1 besteht kein Zweifel, welche Ansprüche der Ausschlussfrist unterfallen. Die tarifliche Verfallklausel erfasst ohne jede Einschränkung „Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis“. Die Frage, ob der Anspruch des Klägers auf Rückerstattung des Darlehens ein Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis ist, ist keine Frage der Auslegung der tariflichen Verfallklausel. Die Beurteilung, ob ein Arbeitgeberdarlehen so eng mit dem Arbeitsverhältnis verknüpft ist, dass der Darlehensrückzahlungsanspruch des Arbeitgebers ein Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis ist, hängt von den Vertragsbedingungen des Darlehens und ihrer Auslegung ab.

d) Auch der Hinweis des Klägers auf die Urteile des Bundesarbeitsgerichts vom 20. Februar 2001 (- 9 AZR 11/00 - BAGE 97, 65) und vom 4. Oktober 2005 (- 9 AZR 598/04 - BAGE 116, 104) geht fehl. Diesen Entscheidungen lagen andere Sachverhalte zugrunde. Im Fall, über den der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts am 20. Februar 2001 zu entscheiden hatte, war die Verwendung des Darlehens nicht wie im Entscheidungsfall zweckgebunden. Ferner hatte jener Arbeitnehmer ebenso wie der Arbeitnehmer in dem Fall, über den der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts am 4. Oktober 2005 zu entscheiden hatte, die Zinsen für das Darlehen selbst aufzubringen. Da die Beurteilung, ob ein Darlehensrückzahlungsanspruch des Arbeitgebers ein Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis ist oder nur mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung steht, von den Umständen des Einzelfalls abhängt, nämlich davon, wie eng das Arbeitgeberdarlehen mit dem Arbeitsverhältnis jeweils verknüpft ist, überrascht es nicht, dass Darlehensrückzahlungsansprüche von Arbeitgebern in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht ausnahmslos als Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis oder als Ansprüche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, beurteilt werden. Aufgrund der unterschiedlichen Ausgangssachverhalte begründet diese unterschiedliche Einordnung jedoch keine Divergenz. Die einzelfallbezogene Würdigung, wie eng ein Arbeitgeberdarlehen mit dem Arbeitsverhältnis verknüpft ist, ist auch keine Frage von grundsätzlicher Bedeutung iSv. § 45 Abs. 4 ArbGG, so dass von der vom Kläger angeregten Vorlage an den Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts abzusehen war.

II. Der Anspruch des Klägers auf Rückerstattung des Darlehens ist nach § 5 Ziff. 1 Darlehensvertrag mit der Auflösung und Beendigung der stillen Gesellschaft zwischen der Schuldnerin und der AMB und damit mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 17. Dezember 2003 fällig geworden (Senat 19. März 2009 - 6 AZR 557/07 - ZInsO 2009, 1312).

1. Dies hat auch der Kläger seit Klageerhebung und noch in seiner Revisionsbegründung so gesehen. Soweit er zuletzt gemeint hat, das Darlehen sei nach dem Ausscheiden des Beklagten aus dem Arbeitsverhältnis am 24. Mai 2004 erst mit Ablauf des 31. Dezember 2004 zur Rückzahlung fällig geworden, die Regelung in § 5 Ziff. 1 Satz 1 Darlehensvertrag, wonach das Darlehen spätestens bei Beendigung der stillen Gesellschaft zwischen der Schuldnerin und der AMB fällig ist, erfasse nur den „Normalfall“, aber nicht den Fall der in § 728 Abs. 2 BGB normierten Auflösung der stillen Gesellschaft bei Insolvenz, trifft dies nicht zu. Nach dem Wortlaut des § 5 Ziff. 1 Satz 1 Darlehensvertrag ist das Darlehen bei Beendigung der stillen Gesellschaft unabhängig von den Gründen zur Rückzahlung fällig, die zur Beendigung der stillen Gesellschaft geführt haben. Einschränkungen der Art, dass in bestimmten Fällen trotz der Beendigung der stillen Gesellschaft das Darlehen nicht zur Rückzahlung fällig ist, enthält diese Bestimmung nicht. Solche ergeben sich auch nicht aus anderen Vorschriften des Darlehensvertrags.

2. Allerdings räumt § 6 Darlehensvertrag jeder Seite für den Fall des Konkurses eines Vertragspartners ab Beginn des dritten Monats nach Eröffnung des Konkursverfahrens ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund ein. Damit wurde jedoch lediglich sichergestellt, dass bei einer späteren Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses, die den Auflösungsgrund entfallen lässt, keine Seite gegen ihren Willen am Vertrag festgehalten werden konnte (Senat 19. März 2009 - 6 AZR 557/07 - ZInsO 2009, 1312).

III. Der Kläger hat seinen am 17. Dezember 2003 fällig gewordenen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens nicht innerhalb der tariflichen Ausschlussfrist geltend gemacht. Mit dem an den Beklagten gerichteten Schreiben vom 21. Dezember 2004, mit dem der Kläger das Darlehen gekündigt hat und in dem er erklärt hat, das Darlehen sei „zur Rückzahlung fällig“, hat er die Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit des Anspruchs nicht gewahrt (§ 24 Satz 1 MTV Nr. 1). Deshalb kann er den Darlehensrückerstattungsanspruch gemäß § 24 Satz 2 MTV Nr. 1 nicht mehr geltend machen.

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.