Amtsgericht Essen Beschluss, 09. Juli 2015 - 163 IN 170/14

Tenor

wird die Vergütung des vorläufigen Sachwalters wie folgt festgesetzt:

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Der Endbetrag kann der Insolvenzmasse entnommen werden.

Gründe

I.

Der Antragsteller wurde durch Beschluss vom 14.10.2014 zum vorläufigen Sachwalter nach § 270a Abs. 1 S. 2 InsO bestellt. Das Amt endete mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 01.12.2014.

Für seine Tätigkeit beantragte der Antragsteller mit dem am 23.02.2015 bei Gericht eingegangenen Antrag vom 18.02.2015 die Festsetzung einer Vergütung in Höhe von 20.335,00 EUR netto, mithin 24.198,65 EUR brutto.

Bei der Berechnung der Vergütung legt der Antragsteller ein vergütungsrechtlich relevantes Vermögen von 497.160,00 EUR zu Grunde, welches er ausgehend von einem schuldnerischen Vermögen in Höhe von 736.200,00 EUR unter Abzug der Aus- und Absonderungsrechte in Höhe von 14.040,00 EUR und der erst durch Eröffnung des Verfahrens entstehenden Ansprüche in Höhe von 225.000,00 EUR ermittelt hat.

Hiervon ausgehend berechnet er seine Vergütung ausgehend von wie folgt:

Auf der Grundlage von § 2 Abs. 1 InsVV errechnet er unter Berücksichtigung eines einfachen Regelwertes eine Vergütung i.H.v. 37.664,80 EUR.

Ausgehend von dem oben angeführten einfachen Regelwert berechnet der Antragsteller eine Vergütung i.H.v. 20.338,99 EUR netto, abgerundet 20.335,00 EUR netto, zuzüglich Umsatzsteuer i.H.v. 3.863,65 EUR, mithin insgesamt 24.198,65 EUR brutto.

Das Gericht hat mit Beschluss vom 27.3.2015 darauf hingewiesen, dass unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 18.12.2003, IX ZB 50/03, ZInsO 2004, 265, 266, und Beschluss vom 12.1.2006, IX ZB 127/04, ZInsO 2006, 257, 258) Bedenken gegen die angewandte Berechnungsmethode und darüber hinaus auch gegen die Berücksichtigungsfähigkeit einzelner Zuschläge, die von dem Antragsteller begehrt werden, bestehen.

Hierbei ist insbesondere in Zweifel gezogen worden, ob die Mitwirkung des vorläufigen Sachwalters an der Insolvenzgeldvorfinanzierung und die Information der Mitarbeiter der Schuldnerin über die Belange des Verfahrens bei dem vorläufigen Sachwalter zuschlagsfähig sind.

Darüber hinaus ist darauf hingewiesen worden, dass – jedenfalls auf der Grundlage des bis dahin erfolgten Vortrags – für den vorläufigen Sachwalter die Gewährung eines Zuschlags wegen der Fortführung des schuldnerischen Unternehmens im Insolvenzeröffnungsverfahren nicht in Betracht kommt. Unabhängig davon, dass die Zuschlagsfähigkeit von dem Landgericht Bonn (Beschluss vom 11.10.2013, 6 T 184/13, ZInsO 2013, 2341, 2342) generell verneint worden ist, erschien der Vortrag zur Begründung eines Zuschlags nicht ausreichend. Diesbezüglich ist unter Hinweis auf § 3 Abs. 1 lit. b InsVV gefordert worden, substantiiert vorzutragen, dass die Masse nicht entsprechend größer geworden ist, und den Aufwand des vorläufigen Sachwalters darzulegen, der über ein übliches vorläufiges Eigenverwaltungsverfahren hinausgegangen ist.

Im Übrigen wird wegen der Einzelheiten auf den Beschluss vom 27.3.2015 (abgedruckt in NZI 2015, 574-576 und ZInsO 2015, 973-975) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 20.4.2015 hat der Antragsteller ausgeführt, dass für den Sachwalter im Fall der Betriebsfortführung umfangreiche Kontrollrechte und -pflichten bestehen würden, denen entsprechende Haftungsrisiken gegenüberstünden. Im vorliegenden Fall hätten neben den mit der Schuldnerin abgestimmten Reporting der wirtschaftlichen Entwicklung zudem teilweise mehrmals täglich Abstimmungen stattgefunden. Hierbei sei im Rahmen der Betriebsfortführung ein Überschuss der Einnahmen über die Ausgaben in Höhe von rund 183.000 EUR erwirtschaftet worden. Durch diese Massenmehrung entstehe allerdings keine entsprechende Vergütungserhöhung. Auf der Grundlage einer Insolvenzmasse von gerundet 314.000 EUR ohne Betriebsfortführung, die zu einer Regelvergütung des Insolvenzverwalters i.H.v. 32.170 EUR führe, stünde bei einer Insolvenzmasse von rund 497.000 EUR nach der Betriebsfortführung eine Regelvergütung des Insolvenzverwalters i.H.v. 37.660 EUR gegenüber. Ginge man bei der Vergütung des vorläufigen Sachwalters davon aus, dass dieser 15 % der Vergütung des Insolvenzverwalters erhalte, würde sich eine Vergütung des vorläufigen Sachwalters i.H.v. 4.825,00 EUR ohne Betriebsfortführung und i.H.v. 5.649,00 EUR unter Berücksichtigung der Betriebsfortführung ergeben. Der Differenzbetrag von 824,00 EUR mache gut 2 %-Punkte der Regelvergütung des Insolvenzverwalters aus.

Die pauschale Verneinung der Zuschlagsfähigkeit einer Beteiligung des vorläufigen Sachwalters bei der Insolvenzgeldvorfinanzierung und der fortlaufenden Information der Mitarbeiter über den aktuellen Stand des Insolvenzverfahrens würde nicht den Erwartungen der Mitarbeiter entsprechen, die den Ausführungen des vorläufigen Sachwalters regelmäßig ein besonderes Vertrauen entgegenbringen würden.

Die mit Antrag vom 18.2.2015 erfolgte Vergütungsberechnung sei i.H.v. 80 % der Regelvergütung des Insolvenzverwalters angemessen. Lediglich aus Gründen der Masseschonung sei eine Kürzung sämtlicher Erhöhungstatbestände auf 60 % vorgenommen worden.

II.

Der vorläufige Sachwalter hat einen Anspruch auf die zuerkannte Vergütung aus §§ 270a Abs. 1 S. 2, 274 Abs. 1 InsO i.V.m. §§ 63 Abs. 3 S. 2 InsO, 12 Abs. 1, § 3 Abs. 1 lit. b InsVV analog.

Der vorläufige Sachwalter übt sein Amt seit dem 14.10.2014 aus. Er hat einen Anspruch auf eine Vergütung für seine Geschäftsführung i.H.v. 45 % der Vergütung des Insolvenzverwalters zuzüglich der hierauf entfallenden Umsatzsteuer.

Im Ausgangspunkt erhält der vorläufige Sachwalter eine Vergütung in Höhe von 15 % der Vergütung des Insolvenzverwalters. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Amtsgerichts Essen (Beschluss vom 03.11.2014, 166 IN 155 / 13, abgedruckt in ZInsO 2014, 2398 ff.; Beschluss vom 17.01.2014, 164 IN 135 / 13, abgedruckt in ZInsO 2014, 464).

An dieser Rechtsprechung wird auch in Ansehung des Beschlusses des Amtsgerichts Potsdam vom 08.01.2015, 35 IN 748/12 (ZInsO 2015, 975 f.) festgehalten. Zwar weist das Amtsgericht Potsdam (a.a.O.) zutreffend darauf hin, dass die Bandbreite der in der Praxis vertretenen Lösungen dafür spricht, dass die zu Grunde liegende Problematik nicht abschließend erfasst und erörtert erscheint. Weshalb es vor diesem Hintergrund allerdings angezeigt sei, dem vorläufigen Sachwalter im Ausgangspunkt eine Regelgrundvergütung von 60 % der Vergütung des Insolvenzverwalters zuzubilligen, wobei angemessene Zu- und Abschläge entsprechend § 3 InsVV berücksichtigt werden könnten, vermag die Entscheidung jedoch nicht überzeugend zu begründen. Indem die Entscheidung den vorläufigen Sachwalter nicht auf 15 % der Vergütung des Insolvenzverwalters verweisen will, mutet sie den Insolvenzgläubigern in der Folge allerdings zu, dass diese im Ausgangspunkt eine Vergütung des vorläufigen Sachwalters i.H.v. 60 % der Vergütung des Insolvenzverwalters tragen müssen. Mögen beide Ansichten unter Berücksichtigung vorzunehmender Zu- und Abschläge im Ergebnis auch zu ähnlichen Ergebnissen führen, erscheint das der vom Amtsgericht Essen in ständiger Rechtsprechung angewandte Modell dogmatisch überzeugender.

Ein Zuschlag auf die vorgenannte Vergütung i.H.v. 30 %-Punkten erscheint bei der Gesamtbetrachtung der Umstände des Einzelfalls angemessen, aber auch ausreichend. Als Ergebnis der Gesamtbetrachtung der für die Vergütungsbemessung relevanten Umstände ist der für den vorläufigen Sachwalter maßgebliche Bruchteil zu verringern, unverändert zu lassen oder zu erhöhen. Ein von einem regelhaften Verfahrensablauf abweichender Aufwand des vorläufigen Sachwalters ist gemäß §§ 10, 3 InsVV durch die Gewährung von Zu- und Abschläge Rechnung zu tragen (AG Essen, Beschluss vom 03.11.2014, 166 IN 155 / 13, ZInsO 2014, 2398-2400 = ZIP 2015, 538-541).

Die Tätigkeit des vorläufigen Sachwalters bei der Fortführung des schuldnerischen Unternehmens trägt unter Berücksichtigung des Vortrags im Schriftsatz des vorläufigen Sachwalters vom 20.04.2015 generell eine Vergütungserhöhung. Unter den Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 lit. b InsVV kann der vorläufige Sachwalter bei einer Unternehmensfortführung im Eröffnungsverfahren einen Vergütungszuschlag verlangen.

Ob der vorläufige Sachwalter bei einer Unternehmensfortführung im Eröffnungsverfahren einen Vergütungszuschlag verlangen kann, ist nicht abschließend geklärt.

Es wird vertreten, dass dem vorläufigen Sachwalter für eine Fortführung des schuldnerischen Unternehmens generell kein Zuschlag gewährt werden könne (LG Bonn, Beschluss vom 11.10.2013, 6 T 184/13, ZInsO 2013 2341, 2342; LG Dessau-Roßlau, Beschluss vom 29.01.2015, 8 T 94/14, ZInsO 2015, 1234, 1236). Hierzu führt das Landgericht Bonn (a.a.O.) aus: „Denn an sich setzt die Eigenverwaltung mit Sachwalterbetreuung schon eine Betriebsfortführung voraus; die Eigenverwaltung dient dazu, insolvenzantragsverpflichteten Schuldnern den Schritt in das gerichtlich kontrollierte Insolvenzverfahren durch fortbestehende Handlungsfähigkeit und Verfügungsberechtigung zu erleichtern […]. Die Aufgabe des Sachwalters besteht darin, die dem Schuldner grundsätzlich erhaltende Verfügungsbefugnis zu beaufsichtigen und dem Insolvenzgericht zu berichten.“

Vollständig überzeugen kann die zuvor zitierte Rechtsprechung indes nicht. Zwar wird auch nach den Beobachtungen des erkennenden Gerichts eine (vorläufige) Eigenverwaltung regelmäßig in Fällen beantragt, in denen eine Betriebsfortführung angestrebt wird. Auch scheint der Gesetzgeber bei Schaffung der Regelung in § 270a InsO von einer Fortführung des schuldnerischen Unternehmens mit dem Ziel einer Sanierung ausgegangen zu sein (Bundestagsdrucksache 17/5712, Seite 39 f.).

Die in der Praxis zu beobachtende Verknüpfung zwischen beantragter (vorläufiger) Eigenverwaltung und angestrebter Betriebsfortführung bietet allerdings keine tragfähige Grundlage für die Annahme, dass die Betriebsfortführung bereits von der regelhaften Vergütung des vorläufigen Sachwalters (i.H.v. 15 % der Vergütung des Insolvenzverwalters) umfasst wird.

Vielmehr sprechen hiergegen gesetzessystematische Erwägungen. In der Gesetzesfassung lässt sich kein Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass die Anordnung der vorläufigen Eigenverwaltung auf Fälle der Fortführung des schuldnerischen Unternehmens beschränkt wäre. In Ansehung dessen käme grundsätzlich auch in Liquidationsverfahren die Anordnung einer vorläufigen Eigenverwaltung in Betracht.

Auch spricht eine Parallelbetrachtung zur Situation bei Anordnung der Eigenverwaltung im eröffneten Verfahren dafür, dass eine Betriebsfortführung bei Anordnung der Eigenverwaltung im Eröffnungsverfahren grundsätzlich einen Zuschlag bei der Vergütung des vorläufigen Sachwalters tragen kann. Denn für den Sachwalter käme insoweit ein Zuschlag gemäß §§ 12, 10, 3 Abs. 1 lit. b InsVV in Betracht. Für die Vergütung des Sachwalters ordnet § 10 InsVV grundsätzlich die entsprechende Anwendung der Vorschriften des ersten Abschnitts der InsVV an, soweit in den §§ 11-13 InsVV keine abweichende Regelung getroffen ist. In Ermangelung einer der Anwendung von § 3 Abs. 1 lit. b InsVV entgegenstehenden Regelung kann der Sachwalter unter den weiteren Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 lit. b InsVV grundsätzlich einen Zuschlag für die Fortführung des schuldnerischen Unternehmens begehren. Weshalb der vorläufige Sachwalter in Abweichung hiervon bei einer Betriebsfortführung im Eröffnungsverfahren generell keinen Zuschlag verlangen können soll, erschließt sich nicht.

Die weiteren Voraussetzungen von § 3 Abs. 1 lit. b InsVV für die Gewährung eines Zuschlags liegen vor. Das schuldnerische Unternehmen ist im Eröffnungsverfahren fortgeführt worden. Bedingt durch die angeordnete vorläufige Eigenverwaltung ist das Unternehmen hierbei vom Schuldner unter der Aufsicht des vorläufigen Sachwalters fortgeführt worden. Dieser hat die Betriebsfortführung durch die Schuldnerin durch ein abgestimmtes Reporting der wirtschaftlichen Entwicklung überwacht und kontrolliert. Zudem hat er teilweise mehrmals täglich Abstimmungen mit der Schuldnerin unternommen.

Im Rahmen der Betriebsfortführung ist ein Überschuss der Einnahmen über die Ausgaben in Höhe von rund 183.000 EUR erwirtschaftet worden. Diese Massenmehrung führt allerdings bei der Vergütung des vorläufigen Sachwalters nicht zu einer entsprechenden Vergütungserhöhung. Auf der Grundlage einer Insolvenzmasse von gerundet 314.000 EUR ohne Betriebsfortführung, die zu einer Regelvergütung des Insolvenzverwalters i.H.v. 32.170 EUR führt, steht bei einer Insolvenzmasse von rund 497.000 EUR nach der Betriebsfortführung eine Regelvergütung des Insolvenzverwalters i.H.v. 37.660 EUR gegenüber. Unter Berücksichtigung einer Vergütung des vorläufigen Sachwalters in Höhe von 15 % der Vergütung des Insolvenzverwalters, würde sich eine Vergütung des vorläufigen Sachwalters i.H.v. 4.825,00 EUR ohne Betriebsfortführung und i.H.v. 5.649,00 EUR unter Berücksichtigung der Betriebsfortführung ergeben. Der Differenzbetrag von 824,00 EUR macht gut 2 %-Punkte der Regelvergütung des Insolvenzverwalters aus.

Darüber hinaus ist weiterhin als generell vergütungserhöhender Umstand zu berücksichtigen, dass der vorläufige Sachwalter bereits mit Verfahrenseinleitung die Kassenführung gemäß § 275 Abs. 2 InsO an sich gezogen und er mit der Schuldnerin ein Informations- und Freigabeverfahren abgestimmt und in der Folgezeit bis zur Eröffnung durchgängig beibehalten hat.

Soweit der vorläufige Sachwalter für die Mitwirkung an der Insolvenzgeldvorfinanzierung und die Information der Mitarbeiter der Schuldnerin über die Belange des Verfahrens einen Zuschlag begehrt, verbleibt es es bei der in dem Beschluss vom 27.3.2015 niedergelegten Rechtsansicht, wonach er insoweit keinen Zuschlag begehren kann. Diese Tätigkeit fällt nicht in den Tätigkeitsbereich des vorläufigen Sachwalters, sondern in den des eigenverwaltenden Schuldners. Tätigkeiten, die der vorläufige Sachwalter (überobligatorisch) außerhalb seines Tätigkeitsbereichs wahrnimmt, können bei der Bemessung der Vergütung keine Berücksichtigung finden (vergleiche Amtsgericht Essen, Beschluss vom 17.01.2014, 164 IN 135/13). Auch wenn der vorläufige Sachwalter mit einer Information der Mitarbeiter deren Erwartungshaltung befriedigt, rechtfertigt dies keinen Zuschlag auf die Vergütung.

Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der für die Vergütungsbemessung relevanten Umstände ist ein Zuschlag in Höhe von insgesamt 30 %-Punkten, mithin eine Vergütung in Höhe von insgesamt 45 % der Vergütung des Insolvenzverwalters, angemessen, aber auch ausreichend. Als Ergebnis der Gesamtbetrachtung der für die Vergütungsbemessung relevanten Umstände ist der für den vorläufigen Sachwalter maßgebliche Bruchteil zu verringern oder zu erhöhen (vergleiche Bundesgerichtshof, Beschluss vom 18.12.2003, IX ZB 50 / 03, abgedruckt in ZInsO 2004, 265, 266). Eine isolierte Entscheidung über jeden in Frage kommenden Tatbestand, der einen Zu- oder Abschlag rechtfertigt, ist nicht angezeigt (Bundesgerichtshof, Beschluss vom 12.01.2006, IX ZB 127/04, abgedruckt in ZInsO 2006, 257, 258).

Grundlage für die Berechnung der Vergütung des vorläufigen Sachwalters gemäß § 270a InsO ist das Vermögen, auf das sich seine Tätigkeit während des Eröffnungsverfahrens erstreckt hat.

Bei Beendigung des Amtes des vorläufigen Sachwalters belief sich das Vermögen, auf das sich seine seine Tätigkeit während des Eröffnungsverfahrens erstreckt hat, auf 497.160,00 EUR.

Unter Berücksichtigung des maßgeblichen Regelsatzes beträgt die Vergütung demnach 16.949,16 EUR.

Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die bisher erstatteten Tätigkeitsberichte und den Vergütungsantrag vom 18.02.2015 und die ergänzende Stellungnahme vom 20.04.2015 verwiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen die Vergütungsfestsetzung ist die sofortige Beschwerde gem. § 64 Abs. 3 InsO; § 567 Abs. 2 ZPO an das Amtsgericht Essen statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt oder das Amtsgericht die Beschwerde zugelassen hat. Sie steht, soweit beschwert, dem Verwalter und dem Schuldner zu.

Die sofortige Beschwerde ist bei dem Amtsgericht Essen, Zweigertstr. 52, 45130 Essen schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes erklärt werden.

Die sofortige Beschwerde muss innerhalb von zwei Wochen bei  dem Amtsgericht Essen eingegangen sein. Dies gilt auch dann, wenn die Beschwerde zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines anderen Amtsgerichtes abgegeben wurde.

Die Frist beginnt mit der Verkündung der Entscheidung oder, wenn diese nicht verkündet wird, mit deren Zustellung. Zum Nachweis der Zustellung genügt auch die öffentliche Bekanntmachung. Diese gilt als bewirkt, sobald nach dem Tag der unter www.insolvenzbekanntmachungen.de erfolgten Veröffentlichung zwei weitere Tage verstrichen sind. Maßgeblich für den Beginn der Beschwerdefrist ist der frühere Zeitpunkt.

Die sofortige Beschwerde muss die Bezeichnung des angefochtenen Beschlusses sowie die Erklärung enthalten, dass sofortige Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt wird. Sie soll begründet werden.