VOB/B: Einer GmbH als Auftraggeber muss der Text der VOB/B nicht ausgehändigt werden

Soll die VOB/B gegenüber einem im Baugewerbe tätigen oder sonst im Baubereich bewanderten Vertragspartner einbezogen werden, genügt ausnahmsweise der bloße Hinweis auf die Geltung der VOB/B.

Diese Entscheidung des Oberlandesgerichts (OLG) Stuttgart ist nun rechtskräftig, nachdem der Bundesgerichtshof (BGH) die eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen hat. Die Richter am OLG gingen sogar noch weiter und machten deutlich, das es für die Einbeziehung der VOB/B sogar ausreiche, wenn der Verwender im Vertrag auf die Geltung verweise, sofern es sich bei der anderen Vertragspartei um ein Unternehmen handele, das nicht im Baubereich bewandert ist. Erforderlich sei nur, dass das Unternehmen bei Abschluss des Vertrags in Ausübung seiner gewerblichen Tätigkeit gehandelt habe. Von einem Unternehmen könne nämlich erwartet werden, dass es unbekannte Vertragsbedingungen anfordert oder sich beschafft. Es bestehe kein Anspruch auf Überlassung oder Einsicht in Allgemeine Geschäftsbedingungen, wenn es sich um gebräuchliche, leicht zugängliche Klauselwerke handele. Diese Voraussetzung sei bei der VOB/B erfüllt. Denn der Text der VOB/B könne unschwer über das Internet oder in einer Buchhandlung besorgt werden (OLG Stuttgart, 10 U 56/12; BGH, VII ZR 231/12).


Die Entscheidung im Einzelnen lautet:

OLG Stuttgart, Urteil vom 24.07.2012 (Az.: 10 U 56/12):


Gründe

Die Klägerin macht Werklohn für die Lieferung und den Einbau neuer Fenster in das Gebäude der Beklagten in der D. Straße 15 in W. geltend.

Bezüglich des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 24.2.2012, AZ: 27 O 167/10, verwiesen.

Mit diesem Urteil wurde die Klage als unbegründet abgewiesen. Die Beklagte sei wirksam vom Vertrag zurückgetreten und damit der Werklohnanspruch der Klägerin entfallen.

Die VOB/B sei nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden, weil der Bauvertrag von der Beklagten nicht in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit als Speditionsbetrieb geschlossen worden sei. Es liege auch kein Nebengeschäft der Beklagten gelegentlich ihrer gewerblichen Tätigkeit vor, wenn ein Speditionsunternehmen nur einmal seine Gewerberäume saniere. Deshalb habe der bloße Hinweis auf die Geltung der VOB/B zu deren Einbeziehung nicht genügt.

Dem Werklohnanspruch der Klägerin stehe nicht die fehlende Fälligkeit mangels Abnahme entgegen, weil die Beklagte den Rücktritt vom Vertrag erklärt habe. Einen Anspruch auf Abschlagszahlungen gebe es nach Rücktritt bzw. Kündigung des Werkvertrags nicht mehr. Die Beklagte habe berechtigt den Rücktritt vom Werkvertrag erklärt. Mit Anwaltsschreiben vom 15.9.2009 habe die Beklagte unter Fristsetzung zur Nacherfüllung wegen Mängel der eingebauten Fenster und mit Schreiben vom 28.1.2010 erneut die Klägerin zur Nachbesserung der behaupteten Mängel aufgefordert. Mit Schreiben vom 1.3.2010 sei eine Nachfrist zur Mangelbeseitigung gesetzt worden. Die Klägerin habe mit Schriftsatz vom 6.4.2010 erklärt, die Werkleistung sei mangelfrei. Tatsächlich seien die Arbeiten der Klägerin mangelhaft, weil sich im Bereich der Fenstersimse nicht hinzunehmende Wärmebrücken und Undichtigkeiten befänden. Nach dem Werkvertrag seien Fenster mit einem Schallschutzmaß von 40 dB geschuldet gewesen. Nachdem ein Architekt ein Schalldämmmaß von 40 dB in den vorherigen Bauabschnitten vorgesehen habe, habe sich die Klägerin darauf verlassen dürfen, dass ein solches Schalldämmmaß von 40 dB ausreichend sei. Nachdem die Fenster ein im Schallschutz höherwertiges Glas aufwiesen, habe die Klägerin in Anbetracht des Verkehrsaufkommens vor dem Gebäude Bedenken nicht anmelden müssen.

Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im März 2009 und zu Beginn der Arbeiten der Klägerin habe noch die EnEV 2007 gegolten. Die allgemein anerkannten Regeln der Technik auch vor dem 1.10.2009 hätten nicht die Anforderungen an die EnEV 2009 erfüllen müssen, die erst im Juli 2009 im Buchhandel erschienen sei. Im Bereich der Fenstersimse sei die von der Klägerin eingebaute Fensterkonstruktion mangelhaft, weil nicht die alten Fenstersimse wie geschuldet entfernt worden seien, im Bereich der Fenstersimse die Wärmedämmung nicht hinreichend sei und darüber hinaus die Luftdichtigkeit fehle. Die Beklagte habe erwarten können, dass ohne andere Vereinbarung im vorliegenden Bauabschnitt ebenfalls wie in den vorangegangenen Bauabschnitten ein Ausbau der alten Fenstersimse vorgenommen werde, zumal im Bauvertrag der Parteien unter Positionen 999-997 Fensterbänke genannt worden seien. Eine abweichende Vereinbarung, dass der Ausbau der alten Simse entfalle, habe die Klägerin nicht nachgewiesen. Das Landgericht würdigt die von ihm durchgeführte Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen M. und J.. Gemäß den Ausführungen der Sachverständigen K. sei die Fugendurchlässigkeit sowohl an der oberen als auch an der unteren Fuge unzureichend. Zur Nachbesserung müssten die beiden Simse, also sowohl der alte als auch der neue mit dem alten Sims verbundene Sims abgenommen und dann die Fugen luftdicht abgeschlossen werden. Die unstreitig noch fehlenden Abdeckplatten mussten angebracht werden. Die Beseitigung der Fugenundichtigkeit und die Neuherstellung und Abdichtung der Fenstersimse verursachten Kosten von mindestens 3.210,- € netto, zu denen die Kosten für das erforderliche Gerüst von 1.700,- € netto hinzu kämen, so dass die Mängelbeseitigung Kosten in Höhe von 5.842,90 € brutto ergäben. Ob weitere Mängel vorlägen, könne dahingestellt bleiben. Die festgestellten Mängel seien nicht unwesentlich, weil sie eine Störung der Funktionalität der Fenster bewirkten. Die Sachverständige habe Kosten bestätigt, die ca. 18,5% des streitgegenständlichen Werklohns umfassten und die auch unter diesem Gesichtspunkt nicht unwesentlich seien.

Es müsse nicht entschieden werden, ob der Klägerin im Rahmen der Rückabwicklung des Vertrages Zahlungsansprüche zustehen könnten oder solche entfielen, weil die Fenster für die Beklagte ohne jeglichen Wert seien. Dabei würde es sich nicht um die eingeklagten Werklohnansprüche, sondern um Wertersatzansprüche handeln, die einen anderen Streitgegenstand beträfen und auch nicht hilfsweise geltend gemacht worden seien. Eine Entscheidung zu den zur Aufrechnung gestellten Ansprüchen sei nicht erforderlich.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.

Dagegen wendet sich die Berufung der Klägerin. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die Beklagte als Unternehmerin im Sinn des § 310 Abs. 1 BGB anzusehen, weshalb es auf die Überlassung der VOB/B im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss nicht ankomme. Zum Handelsgeschäft einer GmbH gehörten auch alle Hilfs- und Nebengeschäfte wie zum Beispiel der Bau von Gebäuden.
Selbst wenn die VOB/B nicht wirksam einbezogen sei, scheitere ein Rücktritt an § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB, weil eine unerhebliche Pflichtverletzung vorliege. Die Fenster sollten optisch den früher zum Einbau beauftragten Teilabschnitten entsprechen. Dazu hätten nicht zwingend die alten Fensterbänke ausgebaut werden müssen. Unstreitig entsprächen die eingebauten Fensterbänke optisch den früheren Bauabschnitten. Im Übrigen würde es sich um einen folgenlos zu behebenden Mangel handeln, der nicht auf einem groben Versehen der Klägerin, sondern auf einer schwierigen Einbausituation wegen des Fehlens eines Gerüstes beruhe. Im Übrigen ergebe sich bei zutreffender Berechnung der Mangelbeseitigungskosten mit Umsatzsteuer eine Bruttosumme von 5.070,59 €, die 16,01% der Gesamtvergütung entspräche. Für einen Rücktritt müsse eine gesamtwerte Leistung in einem Umfang von ca. 20 bis 50% betroffen sein. Der mit der Berufung verfolgte Betrag stünde der Klägerin auch nach § 346 Abs. 2 Nr. 2 BGB zu. Dieser Anspruch entspreche dem selben Lebenssachverhalt, so dass nicht einmal eine Klagänderung vorliege.

Die Klägerin beantragt:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 27.610,46 nebst Zinsen in Höhe von 8% p. A. über dem Basiszinssatz gemäß § 247 Abs. 1 BGB seit 01.11.2009 zu bezahlen nebst vorgerichtlichen Kosten in Höhe von € 1.196,43.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte sei hier nicht als Unternehmerin im Sinn des § 14 BGB tätig geworden, sondern als Auftraggeberin für eine Werkleistung. Jedenfalls müsse einem solchen Vertragspartner gegenüber der Hinweis erteilt werden, auf welche Weise er sich die VOB/B beschaffen könne. Es liege ein sonstiges Geschäft vor, das in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit dem von der Beklagten ausgeübten Gewerbe stehe. Es lägen erhebliche Pflichtverletzungen im Sinn des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB vor, wobei der Aufwand für die Mangelbeseitigung nicht der allein entscheidende Anhaltspunkt sei, sondern auf die Beeinträchtigung des Leistungsinteresses des Gläubigers abzustellen sei. Eine schlechte Leistung sei in jedem Fall erheblich, wenn eine vertraglich vereinbarte Eigenschaft fehle oder die Leistung für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung nicht tauge. Beim Einbau von Fenstern sei von größter Bedeutung, dass die Winddichtigkeit gegeben sei und keine Wärmebrücken entstünden. Das Landgericht habe übersehen, dass für die Beurteilung, ob eine Werkleistung den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspreche, auf den Zeitpunkt der Abnahme der Werkleistung abzustellen sei, so dass hier die Anforderungen der EnEV 2009 zu erfüllen gewesen seien. Die Werkleistung der Klägerin sei daher nicht abnahmefähig.

Die eingebauten Elemente seien mangelhaft, weil sie keinen ausreichenden Schallschutz aufweisen würden, sondern nur ein Schalldämmmaß von Rw = 40 dB hätten, während ein solches von Rw = 45 dB erforderlich sei. Die Beklagte habe erwarten dürfen, dass mit den von der Klägerin angebotenen Fenstern ein ausreichender Schallschutz zu erreichen sei. Mangels einer Planung eines Architekten habe die Klägerin die Planungsverantwortung übernommen. Gegebenenfalls hätte sie die Beklagte darauf hinweisen müssen, dass sie genauere Vorgaben für das erforderliche Schalldämmmaß benötige.

Es sei zwischen den Parteien vereinbart worden, dass die Pfosten zum Erreichen einer ausreichenden Höhe des Elements durchgehend über die gesamte Höhe des Elements verlaufen sollten. Die Abweichung von dieser vereinbarten Beschaffenheit führe zu einer Fehlerhaftigkeit. Dieser Mangel des Werks der Klägerin sei nur dadurch zu beseitigen, dass die Klägerin neue Elemente mit durchlaufenden Rahmenprofilen bzw. Pfosten herstelle. Wenn die Klägerin die Fenster nach Plan hergestellt hätte, wären zu ihrer Befestigung keine Winkelelemente erforderlich gewesen. Im Fall einer Unverhältnismäßigkeit des Austauschs der Elemente bestünde ein Anspruch der Beklagten auf Herstellung einer ausreichend dimensionierten Verkleidung der Befestigungswinkel. Insoweit habe die Sachverständige einen Betrag von 1.500,-€ brutto angesetzt. Die Geltendmachung eines Anspruchs nach § 346 Abs. 2 BGB stelle eine Klagänderung dar, der die Beklagte entgegentrete. Die Voraussetzungen für einen Wertersatzanspruch lägen nicht vor. Die Klägerin habe die Fenster wieder auszubauen. Die Fenster seien für die Beklagte ohne jegliches Interesse.

Ein weiterer Mangel bestünde in der vorhandenen Vierkantstahlrohrkonstruktion, die ihrerseits mit der Betonwand schlüssig verbunden sei, und auf die die gelieferten Fenster aufgesetzt worden seien. Aus der als Anlage B 14 vorgelegten, von der Klägerin erstellten Werkplanung ergebe sich, dass das Element nicht auf diesem Vierkantrohr aufsitzen sollte, sondern auf dem Mauerwerk. Dadurch sei eine Wärmebrücke entstanden. Durch das Belassen des Stahl-Vierkantrohrs sei die Klägerin von der vereinbarten Beschaffenheit abgewichen.

Bei einer wirksamen Einbeziehung der VOB/B sei der Klägerin der Auftrag berechtigt entzogen worden und die Beklagte habe gegen die Klägerin einen Vorschussanspruch in Höhe der voraussichtlich von ihr aufzuwendenden Mangelbeseitigungskosten. Wegen der Notwendigkeit der Lieferung neuer Elemente stünde der Beklagten ein Vorschussanspruch mindestens in Höhe des Betrags, den die Klägerin für ihre Leistungen fordere, zu. Mit diesem Vorschussanspruch werde die Aufrechnung erklärt. Hilfsweise werde die Aufrechnung erklärt mit Ansprüchen wegen Mietausfalls, mit einem Ersatzanspruch wegen der Kosten der Tätigkeit des Sachverständigen Ge. und der Kosten für die Herstellung einer provisorischen Abdichtung.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist weitgehend begründet.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts wurde die VOB/B wirksam in dem Bauvertrag zwischen den Parteien einbezogen.

Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass es sich bei der VOB/B um allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, auf die die §§ 305 ff. BGB Anwendung finden. Zutreffend ist das Verständnis des Landgerichts, dass mit der Bezugnahme auf die VOB die VOB/B gemeint ist und die Klägerin Verwenderin der VOB/B ist.

Nach § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB werden allgemeine Geschäftsbedingungen grundsätzlich nur dann Bestandteil eines Vertrages, wenn der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft wird, in zumutbarer Weise vom Inhalt der allgemeinen Geschäftsbedingungen Kenntnis zu nehmen. Der Bundesgerichtshof hat dafür eine Ausnahme zugelassen, wenn die VOB/B gegenüber einem im Baugewerbe tätigen oder sonst im Baubereich bewanderten Vertragspartner einbezogen werden soll; in einem solchen Fall genügt der bloße Hinweis auf die Geltung der VOB/B. Bei diesen Entscheidungen war jeweils § 305 Abs. 2 BGB bzw. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGBG anzuwenden.

Zu den allgemeinen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs, die auf die Einbeziehung der VOB/B als allgemeine Geschäftsbedingungen anzuwenden sind, zählt aber auch § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB, so dass bei einer unter § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB fallenden Vertragspartei der Hinweis auf die Geltung der allgemeinen Geschäftsbedingungen ausreicht und einer solchen Partei nicht nach § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB die Möglichkeit verschafft werden muss, von dem Inhalt der allgemeinen Geschäftsbedingungen Kenntnis zu nehmen , auch wenn sie im Baubereich nicht bewandert ist. Weil nach § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB gegenüber Unternehmern der § 305 Abs. 2 BGB nicht anzuwenden ist, reicht es für die Einbeziehung allgemeiner Geschäftsbedingungen wie der VOB/B aus, dass der Verwender im Vertrag auf die Geltung verweist.

Ob ein Unternehmer im Sinn des § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB vorliegt, richtet sich nach § 14 BGB. Danach konnte die VOB/B durch einen bloßen Hinweis gegenüber der Beklagten in den Werkvertrag einbezogen werden, wenn die Beklagte als GmbH bei Abschluss des Vertrags in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit gehandelt hat. Dabei fallen auch branchenfremde Nebengeschäfte und nebenberufliche unternehmerische Tätigkeiten unter § 14 BGB. Bei Kaufleuten wie einer GmbH streitet gemäß §§ 343, 344 HGB eine Vermutung für einen unmittelbaren Bezug des von der GmbH abgeschlossenen Vertrags zu ihrer gewerblichen Tätigkeit. Zum Betrieb eines Handelsgewerbes im Sinn des § 343 Abs. 1 HGB gehören nicht nur die für dieses Handelsgewerbe üblichen, dafür typischen Geschäfte, sondern alle Geschäfte, die auch nur mittelbar auf das Handelsgewerbe sich beziehen, mit ihm in auch nur in einem entfernten, lockeren Zusammenhang stehen, auch wenn diese nicht Grundhandelsgeschäfte sind; es genügt zur Annahme eines Handelsgeschäfts, wenn das Geschäft dem Interesse des Handelsgewerbes, seinem Zweck, die Substanz zu erhalten und mit ihm Gewinn zu machen, dienen soll.

Der Bauvertrag mit der Klägerin bezog sich auf ein Gebäude, in dem die Beklagte ihren Geschäftssitz hatte, auch wenn die vertragsgegenständlichen Fenster in einem Stock einzubauen waren, der von der Beklagten nicht unmittelbar genutzt war. Das gesamte Gebäude ist wesentlicher Bestandteil des Grundstücks , so dass bei der gebotenen weiten Auslegung der Bauvertrag mit der Klägerin zur Instandhaltung des Gebäudes mit dem Firmensitz der Beklagten diente. Die Instandsetzung oder -haltung des Firmensitzes ist typischerweise ein Hilfsgeschäft zur gewerblichen Tätigkeit.

Der Bauvertrag betraf unmittelbar die gewerbliche Tätigkeit der Beklagten, weil ihre gewerbliche Tätigkeit auch in der Vermietung von Geschäftsräumen bestand und besteht. In seiner Anhörung vom 9.7.2012 durch den Senat hat der Geschäftsführer der Beklagten erklärt, das streitgegenständliche Gebäude sei von der Beklagten mit dem Erlös aus dem Verkauf von Lagerflächen als Kapitalanlage erworben worden. Die Mieteinnahmen aus dem Gebäude machten ca. 20% des Umsatzes der Beklagten aus, die im Hauptgeschäft ein Speditions- und Logistikgeschäft betreibt.

Anders als bei einer Privatperson oder einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts stellt die Vermögensverwaltung einer GmbH zur Gewinnerzielung eine gewerbliche Tätigkeit im Sinn der §§ 310, 14 BGB dar. Das Landgericht hat insoweit § 14 BGB zu eng ausgelegt und sich insbesondere nicht überzeugend auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9.12.2008, XI ZR 513/07 berufen. Nach dieser Entscheidung genügt schon eine einmalige Darlehensvergabe gelegentlich der gewerblichen Tätigkeit für die Erfüllung der Voraussetzungen des § 14 BGB. Das Gesetz begnügt sich mit dem allgemeinen Bezug zum beruflichen Wirkungsfeld, ohne eine besondere Häufigkeit vorauszusetzen oder einen Unterschied zwischen einem erstmaligen oder einem wiederholten Geschäft zu machen. Im vorliegenden Fall nutzte die GmbH das Gebäude zur fortgesetzten Erzielung von Mieteinnahmen und handelt damit gewerblich.

Die Sanierung der Gewerberäume sollte dazu dienen, Mieteinnahmen zu erwirtschaften und damit der gewerblichen Tätigkeit zum Erfolg zu verhelfen und das Unternehmensvermögen zu vermehren. Damit lag bei Abschluss des Bauvertrags zumindest ein Hilfsgeschäft zu dieser Vermietung vor, das einen ausreichenden Bezug zur gewerblichen Tätigkeit der Beklagten im Sinn des § 14 BGB hat. Jedenfalls spricht gemäß §§ 343, 344 HGB eine Vermutung für einen unmittelbaren Bezug des Bauvertrags zur gewerblichen Tätigkeit der Beklagten, einer GmbH.

Auch im Verkehr zwischen Unternehmern muss der Verwender dem anderen Teil die Möglichkeit verschaffen, vom Inhalt der AGB in zumutbarer Weise Kenntnis zu nehmen. Der Überlassung des AGB-Textes bedarf es dafür bei einem unternehmerisch tätigen Kunden nicht, sondern er muss lediglich die Möglichkeit haben, sich auf eigene Initiative in zumutbarer Weise vom Inhalt der AGB Kenntnis zu verschaffen. Von Unternehmern kann deshalb erwartet werden, dass sie ihnen unbekannte AGB anfordern oder sich sonst beschaffen. Es ist nicht vorgetragen, dass die Beklagte von der Klägerin die VOB/B bei Vertragsschluss angefordert hätte. Darüber hinaus besteht ein Anspruch auf Überlassung oder Einsicht in die AGB dann nicht, wenn es sich um gebräuchliche, leicht zugängliche Klauselwerke handelt. Der Text der VOB/B kann unschwer über das Internet oder in einer Buchhandlung besorgt werden.

Die Beklagte hat gemäß §§ 4 Nr. 7 Satz 3, 8 Nr. 3 VOB/B den Bauvertrag mit der Klägerin wirksam gekündigt.

Zutreffend stellt das Landgericht fest, dass die Werkleistung der Klägerin nicht abgenommen wurde und angesichts der von der Sachverständigen K. festgestellten Mängel auch nicht abnahmefähig war und ist. Jedenfalls die im erstinstanzlichen Urteil festgestellten Mängel sind aufgrund der Begutachtung durch die Sachverständige K. erwiesen und werden in der Berufung von der Klägerin auch nicht in Frage gestellt.

Mit Schriftsatz vom 4.5.2011 hat die Beklagte der Klägerin eine Frist zur Mangelbeseitigung bis zum 30.5.2011 gesetzt und für den Fall des fruchtlosen Verstreichens der Frist eine Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B ausdrücklich angekündigt. Nachdem Nachbesserungsarbeiten nicht geleistet wurden, hat die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 3.11.2011 den Werkvertrag nach § 8 Nr. 3 VOB/B gekündigt.

Neben dem Kündigungsrecht nach §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/B ist ein Rücktrittsrecht nach § 323 BGB wegen Mängel ausgeschlossen. Die VOB/B enthält insoweit eine abschließende Sonderregelung.

Zutreffend stellt das Landgericht fest, dass die Beklagte mit der als fristlose Kündigung zu behandelnden Erklärung eines Rücktritts und dem Verlangen eines Ausbaus der Fenster keine Nacherfüllung mehr geltend macht. Mit der Rücktrittserklärung verbunden war die Aufforderung, die Fenster wieder auszubauen und Schadensersatz zu leisten. Wenn die Mängel - wie hier - bereits der Kündigungsgrund waren, muss nach Kündigung dem Auftragnehmer eine weitere Gelegenheit zur Mängelbeseitigung nicht mehr eingeräumt werden. Da nach Mangelbeseitigung die gesamte geschuldete Leistung erbracht wäre, spricht dies ebenfalls dafür, die Rücktrittsbzw. Kündigungserklärung der Beklagten dahin auszulegen, dass Nachbesserungsarbeiten der Klägerin von der Beklagten nicht mehr gewünscht werden. Dieses Verständnis hat die Beklagte in ihrer Anhörung durch den Senat bestätigt. Damit ist zwischen den Parteien ein Abrechnungsverhältnis entstanden. Ein Abrechnungsverhältnis wird begründet, wenn der Auftragnehmer einen Vergütungsanspruch hat und dem Auftraggeber allein auf Geldzahlung gerichtete Ansprüche wegen der unvollständigen oder mangelhaften Fertigstellung des Werkes zustehen. In diesem Fall ist die Abnahme der Werkleistung keine Voraussetzung für die Fälligkeit der Vergütungsforderung. In diesem Abrechnungsverhältnis konnte und musste die Klägerin ihre Leistungen mit einer Schlussrechnung abrechnen. Abschlagszahlungen durfte sie nicht mehr verlangen, weil nach Kündigung dem Auftragnehmer ein Anspruch auf Abschlagszahlungen nach § 16 Nr. 1 VOB/B nicht mehr zusteht.

Insoweit ist auf die zutreffenden Ausführungen unter Ziffer 3 der Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils zu verweisen.

Nach der Kündigung des Bauvertrages hat die Klägerin einerseits einen Anspruch auf den Anteil der vereinbarten Vergütung, der ihren bisher erbrachten Leistungen entspricht. Zu den erbrachten Leistungen gehören diejenigen Bauleistungen, die sich im Zeitpunkt der Kündigung im Bauwerk verkörpern. Andererseits kann der Beklagten ein Anspruch aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 VOB/B auf Erstattung der Mehrkosten der Fertigstellung und Mangelbeseitigung sowie aus §§ 4 Nr. 7 S. 2, 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 2. HS VOB/B ein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin zustehen. Der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers und der Anspruch des Auftraggebers wegen der teilweisen Nichterfüllung des Vertrages stehen sich aufrechenbar gegenüber. Die danach erforderliche Aufrechnung wird im Rahmen einer Gesamtabrechnung des Vertrages vorgenommen, die infolge der Kündigung notwendig wird.

Ein Vergütungsanspruch besteht dann nicht, wenn die Leistung infolge einer vom Auftragnehmer zu vertretenden Kündigung für den Auftraggeber ohne Wert ist. Das kann der Fall sein, wenn die Leistung infolge der Kündigung nicht brauchbar oder ihre Verwertung nicht zumutbar ist. Die Beweislast für die Wertlosigkeit trägt der Auftraggeber.

Einen solchen Fall macht die Beklagte nicht geltend, sondern sie beruft sich darauf, dass ein Werklohnanspruch nicht bestünde, weil die Leistung der Klägerin so mangelhaft sei, dass sie völlig wertlos sei. Danach geht der Vortrag dahin, dass die Leistung nicht infolge der Kündigung unbrauchbar sei, sondern wegen der ihr anhaftenden Mängel, die gleichzeitig Kündigungsgrund waren.

Ein Vergütungsanspruch scheidet hier nicht aus, weil die Leistungen der Klägerin zwar mangelhaft, aber nicht infolgedessen für die Beklagte unbrauchbar sind. Ist die mangelbehaftete Leistung nicht oder nur mit einem Aufwand, der den Vergütungsanspruch für den erbrachten Teil der Werkleistung übersteigt, nachzubessern, entfällt eine Vergütung des Unternehmers. Die Beklagte behauptet, die erbrachte Werkleistung der Klägerin sei wertlos, weil die Fenster ausgebaut und danach vermutlich nicht wieder eingebaut werden könnten. Die bisherige Begutachtung durch die Sachverständige K. hat diesen Vortrag der Beklagten nicht bestätigt, sondern nachbesserungsfähige Mängel ergeben, die ohne Ausbau der Fenster behoben werden können.

Die Nachbesserung der Klägerin durch Einbau von zwei horizontal verlaufenden Profilen und Pfosten zum Erreichen einer ausreichenden Höhe des Fensterelements stellt keinen wesentlichen Mangel dar.

Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt hinsichtlich der Art der Ausführung der Paneele eine vereinbarte Beschaffenheit nicht vor. Welche Beschaffenheit eines Werks die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrages. Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinn des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehören alle Eigenschaften des Werks, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung und Ausführungsart sowie danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Die Funktionstauglichkeit der Fenster war nur gewährleistet, wenn sie durch ein Paneel einen Anschluss an die Rohdecke hatten und damit die Fensteröffnung vollständig verschließen konnten. Insoweit ist eine Beschaffenheitsvereinbarung anzunehmen. Eine nähere Beschreibung dieses Paneels ist im Angebot jedoch nicht erfolgt. Auf der Zeichnung zum Angebot sind zur Beschreibung des Paneels lediglich Maße angegeben. Eine Beschaffenheitsvereinbarung, wonach die Paneele aus einem Stück und nicht aus mehreren Teilen geschuldet wären, liegt nicht vor.

Auch ein wesentlicher optischer Mangel liegt nicht vor. Von außen sind die Paneele nicht zu sehen. Von innen wurde die Decke um ca. 30 cm abgehängt. Die abgehängte Decke endet an einem oberhalb der Fenster vor deren Paneelen verlaufenden Betonriegel. Zwischen dem Betonriegel und der Fensterkonstruktion ist ein mehrere Zentimeter breiter Bereich, in dem die Decke nicht abgehängt ist, sondern bis zur Rohdecke offen ist. Es ist also hier der Montagegraben in der Decke offen geblieben, während im Stockwerk darunter nach den früheren Arbeiten der Klägerin diese Spalten ebenfalls wie die übrige Decke abgehängt wurden. Nur bei einem Blick in diese Spalte kann die Untergliederung der Paneele erkannt werden. Die Beklagte hat bereits in erster Instanz erklärt, es sei nie vorgesehen gewesen, hier eine Gipskartonbeplankung vorzunehmen wie bei den Fenstern ein Stockwerk tiefer. Der Senat hat an der Richtigkeit dieser Einlassung erhebliche Zweifel. Die Decke sieht mit der offenen Spalte nämlich so aus, als ob der Deckenanschluss noch nicht fertig gestellt wäre. Es ist nach der Erfahrung des Senats völlig unüblich, Decken bis auf einen funktionslosen Spalt vor den Fenstern abzuhängen, sondern üblicherweise wird eine Decke über den ganzen Raum abgehängt, soweit nicht Schächte für Jalousien, Vorhänge oder ähnlichem benötigt werden, was hier weder vorgetragen noch ersichtlich ist. Würde die Decke auch im Bereich vor den streitgegenständlichen Fenstern abgehängt werden, was nach Auskunft der Sachverständigen trotz der eingebauten Winkel, die oberhalb der abgehängten Decke enden, möglich wäre, wären die mehrteiligen Paneele nicht mehr zu sehen. Eine optische Beeinträchtigung läge dann nicht vor.

Da die Paneele hinter einem Betonriegel und der abgehängten Decke liegen, sind sie auch dann nicht oder nur kaum zu sehen, wenn die Spalte in der Decke vor den Paneelen offen bleiben sollte. Durch die Gestaltung des Raums mit einem offen liegenden Montagegraben brächte die Beklagte aber zum Ausdruck, dass auf ein gutes optischen Erscheinungsbild kein großer Wert gelegt würde. Angesichts dessen läge in einem durch mehrere Teile unterbrochenen, aber kaum sichtbaren Paneel kein wesentlicher optischer Mangel.

Die Befestigung der Fenster durch sichtbare T-Winkel stellt keinen wesentlichen Mangel dar.

Die Sachverständige K. hat in ihrer Anhörung vom 18.10.2010 erklärt, dass durch das Anbringen von Winkeln die Konstruktion befestigt sei und nunmehr nicht mehr wackle. Die Fenster sind damit statisch mangelfrei eingebaut. Diese Winkel wären nach der Bekundung der Sachverständigen als mechanische Befestigung auch bei der Montage vertragsgerechter Fenster notwendig geworden. Damit ist die Behauptung der Beklagten widerlegt, bei plangerechter mangelfreier Ausführung wären keine Winkelelemente erforderlich gewesen. Die zur Stabilisierung verwendeten Winkel wären dann nur nicht so lang gewesen und hätten keine zusätzliche Versteifung aufweisen müssen.

Auch hier kommt danach nur ein optischer Mangel in Betracht. Die Winkel enden oberhalb der in den übrigen Bereichen des Raums abgehängten Decke. Bei einem Anschluss der abgehängten Decke an die Außenwand mit den Fenstern sind diese Winkel nicht mehr zu sehen. Ein Mangel liegt dann nicht vor. Dazu wird auf die Ausführungen oben unter aa) verwiesen.

Wenn die Decke nicht bis zu den Fenstern abgehängt wird, ragen die Winkel zwar nicht in den Raum hinein. Sie sind aber erkennbar, wenn jemand in der Nähe der Fenster in die Spalte zwischen Betonriegel und Fenster hineinschaut. Danach fallen die Winkel nicht jedem Besucher störend ins Auge. Sie sind lediglich im Zusammenhang mit dem unfertig wirkenden Teil der Decke zu erkennen, der für sich kein optisch gutes Erscheinungsbild in Anspruch nehmen kann. Ein wesentlicher optischer Mangel liegt nicht vor.

Im Übrigen läge selbst bei einer Beschaffenheitsvereinbarung eine Unverhältnismäßigkeit des Mangelbeseitigungsverlangens gemäß § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB, § 13 Nr. 6 VOB/B vor.

Unverhältnismäßigkeit ist in aller Regel nur dann anzunehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages, kann ihm der Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Mängelbeseitigung nicht verweigern. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertragserfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Von Bedeutung bei der gebotenen Abwägung ist auch, ob und in welchem Ausmaß der Unternehmer den Mangel verschuldet hat. Das mit der Vereinbarung einer bestimmten Ausführung bekundete Interesse des Auftraggebers an einer bestimmten Art der Leistung stellt sich als objektiv berechtigt dar und schließt eine Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung nicht mit der Begründung aus, die tatsächlich erbrachte Leistung entspreche den anerkannten Regeln der Technik. Nachdem ohne eine Deckenverkleidung unabhängig von der Mangelhaftigkeit der Leistung der Klägerin mechanische Befestigungen zu sehen gewesen wären und diese nun nur etwas größer ausfallen als ursprünglich notwendig, liegt keine funktionale, sondern eine geringe optische Beeinträchtigung vor. Dem in der Beschaffenheitsvereinbarung zum Ausdruck gekommenen objektiven Interesse der Beklagten wird die nunmehrige Ausführung gerecht. Es ist nicht erkennbar, dass die Beklagte hinsichtlich der Größe der Befestigungselemente im Rahmen der Beschaffenheitsvereinbarung irgend welche Interessen verfolgt hätte oder durch die Aufteilung der Paneele in mehrere Profile in irgend einem in der Beschaffenheitsvereinbarung zum Ausdruck gekommenen Interesse oder sonst erkennbaren Interesse beeinträchtigt wäre. Es besteht daher bei Annahme einer Beschaffenheitsvereinbarung im vorliegenden Fall kein oder nur ein objektiv geringes Interesse der Beklagten an einer planmäßigen Ausführung der Fensterelemente im Hinblick auf die Paneele und die Befestigung des Fensters. Einer mangelfreien Vertragsleistung, die nur durch einen Austausch der Fensterelemente zu schaffen wäre, stünde ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenüber.

Bei der notwendigen Gesamtabwägung kann der Grad des Verschuldens entscheidend ins Gewicht fallen kann. Im Einzelfall ist es jedoch auch erlaubt, dem Unternehmer die Berufung auf die Unverhältnismäßigkeit des Aufwandes selbst dann zu gestatten, wenn er den Mangel vorsätzlich herbeigeführt hat. Zwar hat die Beklagte zwischenzeitlich erklärt gehabt, die streitgegenständlichen Fenster neu zu produzieren. Tatsächlich hat sie die Fenster nicht neu produziert, sondern durch Querprofile auf die notwendige Höhe gebracht. Wenn darin ein wesentlicher Mangel läge, stünde angesichts der nur ganz geringfügigen optischen Auswirkungen dieser Bauweise der Vorsatz bezüglich dieser Art der Nachbesserung dem Einwand der Unverhältnismäßigkeit nicht entgegen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten gelten die §§ 633 Abs. 2 Satz 3 BGB, 13 Nr. 6 VOB/B auch bei einer Beschaffenheitsvereinbarung, weil diese Vorschriften nicht danach unterscheiden, ob wegen des Verstoßes gegen eine Beschaffenheitsvereinbarung oder aus anderen Gründen ein Mangel vorliegt, sondern lediglich irgendeinen Mangel voraussetzen.

Zutreffend hat das Landgericht bei der Frage, welches Wärmeschutzmaß die Fenster erfüllen müssen, nicht auf die EnEV 2009 abgestellt. Nach § 28 Abs. 3 EnEV ist auf nicht genehmigungsbedürftige Bauvorhaben die Verordnung in der zum Zeitpunkt des Beginns der Bauausführung geltenden Fassung anzuwenden. Danach beansprucht die EnEV nach ausdrücklicher gesetzlicher Regelung nicht für den Zeitpunkt der Abnahme Geltung, sondern es ist auf den Beginn der Bauausführung abzustellen. Ausweislich der nicht angegriffenen Feststellung des Landgerichts wurden die Arbeiten der Klägerin vor dem September 2009 begonnen. Das Landgericht hat überzeugend auf der Grundlage der Angaben der Sachverständigen festgestellt, dass die in der EnEV 2009 aufgestellten Anforderungen an den Wärmeschutz davor nicht bereits allgemein anerkannte Regeln der Technik waren und deshalb für die streitgegenständliche Leistung nicht gegolten haben.

Aus dem Bauvertrag zwischen den Parteien ist unmittelbar nicht zu entnehmen, dass das am Bau verbliebene Vierkantrohr aus der alten Fensterkonstruktion entfernt werden müsste. Nach den Ausführungen der Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 4.11.2011 ist aus der Detailplanung lediglich zu entnehmen, dass ein Abstandhalter benötigt wird, was jetzt vor Ort das Vierkantprofil ist. Das Vierkantrohr sitze jetzt an der rechten Stelle. Es kann danach nicht festgestellt werden, dass der Einbau der Fenster der vertraglichen Vereinbarung im Hinblick auf die Verwendung des vorhandenen Vierkantrohr widersprechen würde. Die Klägerin durfte dieses Vierkantrohr verwenden, wenn dadurch ein mangelfreies, funktionstüchtiges Werk entstehen konnte. Nach den erstinstanzlichen Ausführungen der gerichtlich bestellten Sachverständigen K. ist das hier der Fall.

Nach der letzten Anhörung des Sachverständigen in 1. Instanz hat die Beklagte mit Anwaltsschriftsatz vom 22.11.2011 ergänzend vorgetragen und sich darauf berufen, dass gegenüber der irrtümlichen Annahme der Sachverständigen das Gebäude nicht in einer Sandwich-Bauweise mit Innendämmung, sondern mit einer massiven monolithischen Betonaußenwand errichtet worden sei, auf der das gerügte Vierkantrohr aufsitze. Durch den Einbau der Fenster auf dem Vierkantrohr seien deshalb Wärmebrücken entstanden. Die Sachverständige K. hat hierzu in ihrer ergänzenden Anhörung durch den Senat vom 9.7.2012 überzeugend dargestellt, dass die Verwendung des alten Vierkantrohrs anstelle eines neuen Metall-Hohl-Profils auch bei Verwendung auf einer monolithischen Betonwand nicht zu beanstanden ist. Dies führt lediglich dazu, dass um das Vierkant-Rohr herum, also davor, dahinter und darunter, eine Dämmung einzubringen ist, damit das Vierkantrohr aufgrund des schlechten Dämmverhaltens der Betonwand nicht „schwitzt". Dies hat zur Folge, dass zusätzlich zur ursprünglichen Berechnung der Sachverständigen eine Dämmung auf der Innenseite der Vierkantrohr-Unterkonstruktion einzubauen ist. Dadurch verkürzt sich allerdings der Werklohnanspruch der Klägerin nicht weiter. Es ist nicht festzustellen, dass der Einbau einer Innendämmung vom Werkvertrag der Klägerin umfasst gewesen wäre. Die Klägerin hatte unstreitig Innensimse nicht einzubauen. Nach den Ausführungen der Sachverständigen macht die Innendämmung grundsätzlich derjenige, der den Innensims einbaut. Wenn die Klägerin dennoch die Dämmung der Unterkonstruktion von innen hätte erbringen müssen, hätte es sich um eine zusätzliche Leistung gehandelt, die eine zusätzliche Vergütung zur Folge gehabt hätte. Da eine solche zusätzliche Vergütung nicht abgerechnet ist, ist die Schlussrechnung der Klägerin nicht entsprechend zu kürzen.

Überzeugend hat sich das Landgericht mit der geschuldeten Soll-Beschaffenheit hinsichtlich des Schalldämmmaßes der Fenster auseinandergesetzt. Zwar war das Schalldämmmaß bei dem streitgegenständlichen Werkvertrag zwischen den Parteien nicht erörtert worden. In vorherigen Bauabschnitten hatte jedoch der Architekt der Beklagten für die einzubauenden Fenster ein Schalldämmmaß von 40 dB vorgesehen. Dies hatte auch Fenster auf der Südseite betroffen. Der streitgegenständliche Auftrag bezieht sich wiederum auf die Südfassade. Die Klägerin durfte ohne besondere Anhaltspunkte davon ausgehen, dass die Beklagte den Einbau von Fenstern mit dem gleichen Schalldämmmaß von 40 dB wollte. Die Beklagte wusste aufgrund der vorangegangenen Fensterarbeiten aus dem Jahr 2007, welche Auswirkungen ein Schalldämmmaß von 40 dB hatte und konnte dem Angebot der Klägerin unschwer entnehmen, dass die Klägerin beabsichtigte, Fenster mit gleichem Schalldämmmaß im Rahmen des streitgegenständlichen Auftrags einzubauen. Die Beklagte hätte der Klägerin auf den Wunsch eines höheren Schallschutzes der Fenster hinweisen müssen, wenn sie einen solchen haben wollte. Dies ist unstreitig nicht geschehen.

Die Klägerin hat in ihrem Berufungsantrag die von der Sachverständigen K. erstinstanzlich benannten Kosten für eine Mangelbeseitigung abgezogen. Diese Berechnung ist allerdings insoweit fehlerhaft, als das Abgebot von 5% nicht berücksichtigt wurde. Andererseits wurden die 1.700,- € für ein Gerüst, die von der Sachverständigen als brutto Betrag genannt wurden, von den netto-Beträgen der Schlussrechnung abgezogen.

Der Senat geht von der unstreitigen Schlussrechnungssumme von 31.669,26 € brutto aus.

Nach dem Angaben der Sachverständigen K. in der mündlichen Anhörung vom 18.10.2010 fallen für die Mängelbeseitigung im Hinblick auf die Beseitigung der Fugendurchlässigkeit oberhalb der Fenster 1.300,- € mit Mehrwertsteuer, Beseitigung der alten Simse zur Fugenbeseitigung und Einbau neuer Simse für 1.740,- € netto, brutto also 2.070,60 €, sowie für das Anbringen der Abdeckplatten 30 - 50 € an, wobei der Senat hier nach § 287 ZPO einen Mittelwert von 40,- € berücksichtigt. Dazu sind gemäß dem Sitzungsprotokoll vom 4.11.2011 für das Gerüst 1.700,- € brutto anzusetzen. Danach ergibt sich als Mangelbeseitigungsaufwand ein Betrag von insgesamt 5.110,60 € brutto.

Unter Berücksichtigung des aufzurechnenden Mängelbeseitigungsaufwands verbleibt eine Werklohnforderung von 26.558,66 €.

Bereits mit Schriftsatz vom 4.5.2011 hat die Beklagte vorsorglich mit einem Schadensersatzanspruch wegen Mietzinsausfalls und den Kosten für den Privatsachverständigen Ge. hilfsweise die Aufrechnung erklärt.

Der Beklagten steht kein Schadensersatzanspruch wegen der mangelbedingter Unvermietbarkeit der Räume, in die die Klägerin die streitgegenständlichen Fenster eingebaut hat, zu.

Erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Beklagte im Zusammenhang mit den Kosten für die Herstellung einer provisorischen Abdichtung erklärt, dass diese vor 1 1/2 Jahren erfolgt und danach die Räumlichkeiten vermietet worden seien, nachdem im Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 11.6.2012 für den Zeitraum Februar 2011 bis Juni 2012 Mietausfall geltend gemacht und damit hilfsweise die Aufrechnung erklärt worden war. Lediglich aus der Anlage BBKL 2 ist zu entnehmen, dass ab Juni 2011 dem ursprünglichen Mietausfallschaden Beträge gegen gerechnet wurden, ohne dass dies schriftsätzlich erläutert worden wäre. Nachdem eine Vermietung tatsächlich erfolgt ist, fehlt für einen Schadensersatzanspruch wegen mangelbedingter Unvermietbarkeit der Räumlichkeiten die tatsächliche Grundlage. Darüber hinaus hat die Beklagte bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung zweiter Instanz für den Mietausfallschaden und dessen Verursachung durch die Mangelhaftigkeit des Werks der Klägerin auf das Bestreiten der Klägerin keinen Beweis angeboten.

Die Beklagte macht vorgerichtlich entstandene Kosten für den Privatsachverständigen Ge. sowie während des Verfahrens entstandene Kosten geltend.

Die mangelbedingten Kosten für einen Privatsachverständigen sind nach § 4 Nr. 7 Satz 2, 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 2. Hs VOB/B zu ersetzen. Danach kann die Beklagte mit den Kosten für den Sachverständigen Ge. in Höhe von 4.356,34 € aufrechnen. Entgegen der Auffassung der Klägerin sind die Privatsachverständigenkosten nicht nur zu einem Bruchteil anzusetzen, weil sich nicht alle in dem Sachverständigengutachten Ge. behaupteten Mängel im gerichtlichen Verfahren bewahrheitet hätten. Gegenstand der Begutachtung durch den Privatsachverständigen Ge. waren allein die Fenster. Es ist nicht erkennbar oder vorgetragen, welcher Anteil der Kosten des Privatsachverständigen auf dessen Ausführungen zu einem zu geringen Schallschutz und Wärmeschutzmängel entfallen sind, die im Rechtsstreit letztlich nicht festgestellt wurden. Die aufwändige Schwachstellenanalyse des Privatsachverständigen bezog sich auf die im gerichtlichen Verfahren bestätigte Luftundichtigkeit der Fensteranschlüsse. Danach sind von der Klägerin der Beklagten die gesamten Kosten des Sachverständigen Ge. für die Begutachtung der Mängel auf der Grundlage des geschilderten Mangelerscheinungsbildes zu erstatten.

Mit der Rechnung vom 28.7.2010 hat der Privatsachverständige Ge. eine Wertermittlung nach § 34 HOAI a. F. abgerechnet. Laut der Anhörung der Beklagten hängt diese mit den in diesem Verfahren festgestellten Mängel der Werkleistung der Klägerin nicht zusammen.

Die Tätigkeit des Privatsachverständigen Ge. durch Mitwirkung bei der Ortsbesichtigung der gerichtlich bestellten Sachverständigen K. am 5.10.2010, die der Privatsachverständige Ge. mit 472,66 € abgerechnet hat , verursachte als Begleitung einer gerichtlichen Beweisaufnahme außergerichtliche Kosten der Beklagten im vorliegenden Zivilrechtsstreit. Der Bundesgerichtshof schränkt die Durchsetzung eines materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruchs im Prozess ein, soweit die geltend gemachten Kosten auch im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden können, um Unterschiede zwischen dem materiellrechtlichen und prozessualen Kostenerstattungsanspruch zu vermeiden. Zwar ist eine prozessuale Kostenentscheidung nicht erschöpfend, sondern lässt grundsätzlich noch Raum für die Durchsetzung materiellrechtlicher Ansprüche auf Kostenerstattung etwa aus Vertrag, wegen Verzuges oder aus unerlaubter Handlung. Dieser materiellrechtliche Anspruch kann dabei je nach Sachlage neben die prozessuale Kostenregelung treten und ihr sogar entgegen gerichtet sein, sofern zusätzliche Umstände hinzukommen, die bei der prozessualen Kostenentscheidung nicht berücksichtigt werden konnten. Bleibt hingegen der Sachverhalt, der zu einer abschließenden prozessualen Kostenentscheidung geführt hat, unverändert, geht es nicht an, den gleichen Sachverhalt erneut zur Nachprüfung zu stellen und in seinen kostenrechtlichen Auswirkungen materiellrechtlich entgegengesetzt zu beurteilen. Danach kann die Beklagte hier einen materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch nicht geltend machen.

Mit der Berufungserwiderung hat die Beklagte die Aufrechnung mit Kosten für die Herstellung einer provisorischen Abdichtung erklärt.

Grundsätzlich hat die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Herstellung einer provisorischen Abdichtung, die zur Vermietung der Räumlichkeiten geführt hat. Trotz Anhörung des Geschäftsführers der Beklagten zu dem schriftsätzlich geltend gemachten, aber nicht mit einer Begründung versehenen Betrag ist weiterhin völlig unklar, für wen und was welche Beträge von der Beklagten aufgewendet wurden. Es lag daher zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz schon kein schlüssiger Vortrag zur Höhe der zur Aufrechnung gestellten Forderung vor. Darüber hinaus hat die Klägervertreterin in der Verhandlung vom 9.7.2012 diese Position bestritten. Die provisorische Abdichtung ist bereits vor 1 1/2 Jahren und damit vor Schluss der letzten mündlichen Verhandlung I. Instanz erfolgt. Der Vortrag der Beklagten zu dieser Gegenforderung und deren Aufrechnung ist daher nach §§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3, 533, 529 ZPO nicht zu berücksichtigen.

Durch die Aufrechnung der Beklagten mit Privatsachverständigenkosten in Höhe von 4.356,34 € reduziert sich die der Klägerin noch zustehende Werklohnforderung von 26.558,66 € auf 22.202,32 €.

Vorgerichtlich war noch kein Abrechnungsverhältnis entstanden, sondern die Klägerin noch zur Beseitigung der Mängel ihres Werks verpflichtet. Sie hat deshalb vorgerichtlich aus ihrer Schlussrechnung vom 30.9.2009 ohne Abnahme oder Abnahmefähigkeit ihres Werks unberechtigt eine Schlusszahlung geltend gemacht. Es besteht keine Rechtsgrundlage für die Erstattung der der Klägerin entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren.

Mit der Kündigung des Werkvertrags am 3.11.2011 ist zwischen den Parteien ein Abrechnungsverhältnis entstanden und die Werklohnforderung der Klägerin fällig geworden. Nach §§ 291, 288 Abs. 2 BGB ist deshalb die berechtigte Klagforderung ab dem 4.11.2011 mit 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 97 Abs. 1, 91, 92 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Der Streitwert ist gemäß § 45 Abs. 3 GKG um die hilfsweise Aufrechnung der Beklagten mit dem Mietausfallschaden über 24.450,00 € sowie um die hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Kosten des Privatsachverständigen Ge. in Höhe von 6.019,00 € zu erhöhen, weil über diese Positionen inhaltlich entschieden wurde. Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt damit 58.079,46 €.

Nachdem das Landgericht über die Hilfsaufrechnung nicht entschieden hat, sind dort die hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen dem Wert der Zahlungsklagen nicht hinzuzurechnen. Der Umstand, dass das Berufungsgericht über die Aufrechnungsforderung sachlich entschieden hat, bleibt bei der Bemessung des Streitwerts für das landgerichtliche Verfahren im Hinblick auf den Grundsatz der nach Instanzen getrennten Wertfestsetzung, dem auch der Wortlaut des § 45 Abs. 3 GKG Rechnung trägt, außer Betracht.

Der nach mündlicher Verhandlung, aber innerhalb der gesetzten Frist zur Stellungnahme zur Beweisaufnahme eingegangene Schriftsatz der Klägerin gibt keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Die in diesem Schriftsatz enthaltenen Aspekte hat der Senat bei seiner Entscheidungsfindung berücksichtigt.

Der Schriftsatz der Beklagten vom 17.7.2012, der ebenfalls innerhalb der Frist zur Stellungnahme zur Beweisaufnahme durch den Senat eingegangen ist, rechtfertigt ebenfalls keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß §§ 296a, 156 ZPO.

Zum Mietausfallschaden wurden die Hinweise des Senats dadurch überholt, dass die Beklagte eingeräumt hat, sie habe die Räumlichkeiten zeitnah weitervermietet. Im Übrigen hätte die Beklagte den hierzu im Schriftsatz vom 17.7.2012 gehaltenen Vortrag rechtzeitig vor der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz halten können und müssen. Der Senat hat zu keinem Zeitpunkt bei der Beklagten ein schützenswertes Vertrauen erweckt, er werde die Berufung der Klägerin zurückweisen und es werde beim Urteil erster Instanz verbleiben. Insbesondere hat er keinen Hinweis nach § 522 Abs. 2 ZPO erteilt. Die Beklagte musste daher jedenfalls im Berufungsverfahren damit rechnen, dass das Berufungsgericht eine vom erstinstanzlichen Gericht abweichende Rechtsauffassung haben könnte und dann die bereits erstinstanzlich geltend gemachte Hilfsaufrechnung bezüglich eines behaupteten Mietausfallschaden entscheidungserheblich werden könnte. Nachdem die Klägerin mit Schriftsatz vom 18.5.2011 einen Kausalzusammenhang zwischen Auszug des früheren Mieters bzw. dem Nichtfinden eines neuen Mieters mit den behaupteten Mängeln der Werkleistung der Klägerseite bestritten hatte, wäre die Beklagte gehalten gewesen, bereits in erster Instanz dazu substantiierten Vortrag mit Beweisantritt zu halten, spätestens jedoch in der Berufungserwiderung. Der nunmehr mit Schriftsatz vom 17.7.2012 nach Schluss der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz gehaltene neue Vortrag mit Beweisantritten ist damit nicht durch die Hinweise des Senats veranlasst, sondern war bereits aufgrund eines Bestreitens der Klägerin in erster Instanz veranlasst, so dass eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht angezeigt ist.
Es ist nicht festzustellen, dass das Verhalten des erstinstanzlichen Gerichts eine Veranlassung gegeben hätte, den neuen Vortrag zu einem Mietausfallschaden einschließlich Beweisantritte zur Höhe der Miete des früheren Mieters und dem Anlass von dessen Kündigung nicht in erster Instanz zu halten. Vielmehr hatte das Landgericht noch mit dem Beschluss vom 24.08.2011 die Möglichkeit angesprochen, dass Abschlagszahlungen zuerkannt werden könnten und deshalb Mängel und Mangelbeseitigungskosten abgeklärt werden müssten. Bei einem solchen Anspruch auf Abschlagszahlung wäre es auf die Hilfsaufrechnung angekommen, so dass zu dieser umfassend vorzutragen gewesen wäre. Neues Vorbringen hierzu in der Berufungsinstanz vor Schluss der mündlichen Verhandlung hätte nach § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 3 ZPO nicht berücksichtigt werden dürfen.

Zu dem unsubstantiierten Vortrag bezüglich des hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Anspruchs wegen Kosten für die Herstellung einer provisorischen Abdichtung ist ebenfalls eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 296a, 156 ZPO nicht angezeigt. Die Beklagte hat insoweit ausgeführt, eine Substantiierung sei unterblieben, da die Beklagte von der Richtigkeit der Entscheidung des Landgerichts ausgegangen sei und der entsprechende Anspruch nur hilfsweise zur Aufrechnung gestellt sei. Wie bereits oben unter a) ausgeführt konnte die Beklagte kein schützenswertes Vertrauen dahin entwickeln, es werde im Berufungsverfahren bei der erstinstanzlichen Entscheidung verbleiben. Im Übrigen wäre die Beklagte gehalten gewesen, die Hilfsaufrechnung und die diese Aufrechnung begründenden Tatsachen bereits in erster Instanz vorzutragen. Wenn die Beklagte sich in der Berufungsinstanz schon genötigt gesehen hat, die Hilfsaufrechnung mit einem solchen Anspruch zu erklären, hätte sie ihn in der Berufungsinstanz auch nachvollziehbar darlegen müssen. Dies ist bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz nicht geschehen.

Mit dem neuen Vortrag zur Unrichtigkeit der Schätzung der Nachbesserungskosten durch die Sachverständige K. in erster Instanz ist die Beklagte nach Schluss der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz ebenfalls nach §§ 296a, 156 ZPO ausgeschlossen. Zu den nunmehr angegriffenen Positionen der Nachbesserungskosten ist in der Berufungsinstanz weder von den Parteien noch von der Sachverständigen Neues vorgebracht worden. Es ist weder vorgetragen noch erkennbar, dass das Landgericht, das einer Forderung auf Abschlagszahlung Aussicht auf Erfolg beigemessen hatte , die Beweisaufnahme zu Mängeln und deren Kosten für erforderlich gehalten, insoweit einen Beweisbeschluss erlassen und die Beweisaufnahme durchgeführt hatte, bei der Beklagten in irgend einer Weise schützenswertes Vertrauen geweckt hätte, es werde auf die Schätzung der Sachverständigen zu den Nachbesserungskosten nicht ankommen. Der Berücksichtigung des neuen Vortrags stünde im Fall der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung daher § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO entgegen, weil kein Ausnahmefall des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO erfüllt ist.

Die Sachverständige hat nach den vom Landgericht im Sitzungsprotokoll vom 18.10.2010 auf Seite 7 festgehaltenen Angaben die Kosten für das Abdichten der oberen Fuge mit „alles in allem" 1.300,- € mit Mehrwertsteuer geschätzt. Die Behauptung, für das Ausbauen der Jalousien müssten weitere 3.200,- € netto angesetzt werden, ist verspätet. Im Übrigen hätte die Beklagte die Gelegenheit gehabt, von der Sachverständigen bei ihrer Anhörung vor dem Senat dazu eine Erläuterung zu erhalten. Von dieser Möglichkeit hat sie keinen Gebrauch gemacht und kann deshalb mit ihrem Einwand nach Schluss der mündlichen Verhandlung nicht mehr gehört werden. Der Senat geht auch nach Art der Arbeiten davon aus, dass das Ausbauen der Jalousien nicht eine Woche benötigt, sondern die Abdichtungsarbeiten an den Fenstern oben in zwei Tagen zu bewerkstelligen sind, was bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz von keiner der Parteien in Frage gestellt worden war. Ansonsten hätte die Beklagte spätestens in der Berufungserwiderung Einwendungen gegen den Ansatz von 1.300,- € mit Umsatzsteuer durch die Klägerin in der Berufungsbegründung erheben müssen, auch wenn dort in diesem Zusammenhang von der Abdichtung der Bodenfuge die Rede war. Aus der Bezugnahme auf Bl. 7 des Protokolls vom 18.10.2011 und dem Betrag von 1.300,-€ mit Mehrwertsteuer war jedoch unzweifelhaft, dass damit die obere Fuge gemeint war.