VOB/B: Auf fehlende Prüfbarkeit einer Schlussrechnung muss rechtzeitig hingewiesen werden

Der Auftraggeber kann sich nicht auf die fehlende Prüfbarkeit der Schlussrechnung berufen, wenn er diesbezügliche Einwendungen nicht binnen der zweimonatigen Prüfungsfrist nach der VOB/B erhoben hat.

Hierauf wies das Oberlandesgericht (OLG) Brandenburg hin. Die Richter machten deutlich, dass die Prüfbarkeit nur ausreichend beanstandet worden sei, wenn der Auftraggeber hinreichend deutlich mache, dass er nicht bereit sei, in die sachliche Auseinandersetzung einzutreten, solange er keine prüfbare Rechnung erhalten habe. Vorliegend hätten die Parteien eine förmliche Abnahme vereinbart gehabt. In diesem Fall könne ohne das Vorliegen weiterer Umstände nicht davon ausgegangen werden, dass der Auftraggeber vom Erfordernis einer förmlichen Abnahme Abstand nehmen wolle, wenn er vor der Abnahme gravierende Mängel gerügt hat (OLG Brandenburg, 4 U 7/10).


Die Entscheidung im Einzelnen lautet:

OLG Brandenburg: Urteil vom 25.01.2012 (Az: 4 U 7/10)

Die Berufung des Klägers gegen das am 9. Dezember 2009 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Potsdam (Az.: 52 O 11/09) wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsrechtszuges zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.


Gründe:

Der Kläger begehrt die Zahlung von Restwerklohn und die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

Die Beklagte, die hinsichtlich eines die Modernisierung und Instandsetzung von 10 Wohnungen umfassenden Bauvorhabens in einem Gebäude nebst Remise in der …straße 13, 15 in P. als Bauträger tätig war, beauftragte den Kläger mit schriftlichem Pauschalpreisvertrag vom 25. Oktober 2006 (Anl. K2, Bl. 10-15 d. A.) mit Elektroinstallationen. Der Bauvertrag bezog die Regelungen der VOB/B ein und sah eine Nettovergütung in Höhe von 22.000,00 € vor.

Der Kläger verpflichtete sich, sich mit 0,3% der seine Arbeiten betreffenden Auftragssumme an den Kosten der Bauwesenversicherung zu beteiligen, ferner mit 1% an den Kosten für Bauwasser, -strom und Gemeinschaftseinrichtungen. Darüber hinaus vereinbarten die Parteien einen Sicherheitseinbehalt von 5%. Als Fertigstellungstermin wurde der 15. März 2007 bestimmt. Für jeden überschrittenen Werktag verpflichtete sich der Kläger zur Zahlung einer Vertragsstrafe von 0,3%, maximal 5% der Vergütung. Der Vertrag sah in § 7 Abs. 1 eine förmliche Abnahme vor.

In der Folgezeit wurde der Kläger mit drei Nachträgen beauftragt. Unter dem 18. Juni 2007 erteilte die Beklagte den Auftrag für die Lieferung und den Einbau eines Netzfreischaltautomats vom Typ NFA 62 zu einem Preis von 115,00 € (Anl. K3, Bl. 16 d. A.). Mit Schreiben vom 28. Juni 2007 erteilte sie dem Kläger ferner den Auftrag für die Lieferung und den Einbau von 15 Wand- und Deckenleuchten zu einem Preis von insgesamt 255,00 € (Anl. K4, Bl. 16 a d. A.). Darüber hinaus wurde der Kläger beauftragt, 61 versenkte Halogenspots zu einem Preis von insgesamt 610,00 € einzubauen (Anl. K5, Bl. 106 d. A.).

Mit Schreiben vom 07. Juni 2007 zeigte die Beklagte diverse Mängel an, unter anderem fehlende Waschmaschinenanschlüsse (Anl. B17, Bl. 86 d. A.). Die Beklagte ließ diese Arbeiten anderweitig zum Preis von netto 121,05 € ausführen.

Mit Schreiben vom 31. Juli 2007 rügte die Beklagte, dass bei der Leitungsverlegung in den Deckendurchbrüchen die Brandschutzbestimmungen nicht eingehalten seien, insbesondere der notwendige Abstand zwischen den verlegten Elektrokabeln und sich in den Schächten ebenfalls befindlichen Heiz- und Sanitärleitungen nicht eingehalten worden sei. Sie forderte den Kläger auf, die Mängel bis zum 03. August 2007 zu beseitigen (Anl. B3, Bl. 65 d. A.).

Mit Schreiben vom 9. August 2007 (Anl. B9, Bl. 76 d. A.) forderte die Beklagte den Kläger zur Beibringung von Revisionszeichnungen auf und unter dem 20. September 2007 (Anl. B14, Bl. 82 d. A.) zeigte die Beklagte Mängel an der Fußbodenheizung in der Wohnung Nummer 10 an. Ferner bemängelte sie am 30. Oktober 2007 die Keller- und Hausbeleuchtung (Anl. B33, Bl. 153/154 d. A.).

Mit Schreiben vom 17. Oktober 2007 forderte die Beklagte zur Herstellung eines Türöffners für jede Wohnung bis zum 24. Oktober 2007 auf (Anl. B15, Bl. 84).

Im Oktober 2007 stellte der Kläger seine Arbeiten ein. Mit Schreiben vom 09. November 2007 (Anl. K5, Bl. 17/17a) teilte die Beklagte mit, dass sie die Einstellung der Arbeiten durch den Kläger als endgültige Leistungsablehnung werte und sie die nach ihrer Ansicht noch ausstehenden Leistungen nun im Wege der Ersatzvornahme erbringen lasse.

Der Kläger legte am 26. November 2007 Schlussrechnung über einen Betrag von 9.065,44 € (Anl. K6, Bl. 19 ff.).

Mit Schreiben vom 17. Januar 2008 rügte die Klägerin, dass die Summerschaltung zwischen Remise und Hoftür getrennt werden müsse (Anl. K9, Bl. 26 d. A.).

Mit Schriftsatz vom 04. Juni 2009 legte der Kläger eine neue Schlussrechnung, der er eine Leistungszusammenstellung beifügte, die identisch mit seinem Angebot vom 06. Oktober 2006 ist.

Am 18. Dezember 2007 fand im Verhältnis zwischen der Beklagten und den Wohnungseigentümern ein Abnahmetermin des gemeinschaftlichen Eigentums statt, bei der von zwei Eigentümern sowohl die Abnahme des Sonder- als auch des gemeinschaftlichen Eigentums verweigert wurde (Anl. B41, Bl. 198-204).

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, zwischen den Parteien sei ein Detailpauschalpreisvertrag geschlossen worden. Er hat behauptet, sämtliche Leistungen vertragsgemäß erbracht zu haben. Auf eine förmliche Abnahme hätten die Parteien verzichtet; die Arbeiten seien jedenfalls abnahmereif. Die Beklagte habe auf den Einbau von Türöffnern bei den Wohnungen, deren Zugang über das Hoftor möglich sei, mit der Begründung verzichtet, dass das Hofeingangstor ständig geöffnet bleiben solle und daher keine Türöffnung benötige. Erst später habe die Beklagte beschlossen, dass das Hofeingangstor doch verschließbar habe sein sollen.

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 9.065,44 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 6. Dezember 2007 und weitere 651,80 € an vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Rechnung des Klägers sei nicht prüffähig, weil sie die nicht ausgeführten Leistungen nicht von den erbrachten abgrenze. Eine Abnahme habe nicht stattgefunden. Aufgrund gravierender Mängel und offener Restarbeiten sei das Werk auch nicht abnahmefähig. Die Leistungen seien mangelhaft. Exemplarisch dafür sei der notwendige Abstand zwischen den Elektrokabeln und den in den Schächten ebenfalls verlegten Heiz- und Sanitärleitungen nicht eingehalten worden. Nach der Mängelrüge vom 31. Juli 2007 habe sie sich am 25. September 2007 auf der Baustelle mit dem Vater des Klägers dahin geeinigt, dass die Beseitigung dieses Mangels durch eine andere Firma erfolgen solle.

Die Beklagte hält der Klageforderung zudem eine aus ihrer Ansicht verwirkte Vertragsstrafe in Höhe von 1.149,00 € aufrechnungsweise entgegen. Darüber hinaus erklärt sie die Aufrechnung mit Forderungen in Höhe von insgesamt 7.482,11 €, die sie auf Mängelbeseitigungs- und Restarbeiten stützt. Bezüglich fehlender Waschmaschinenanschlüsse meint sie aufrechenbare Gegenansprüche in Höhe von 121,05 €, bezüglich der unter Missachtung von Brandschutzbestimmungen mangelhaften Leitungsverlegung in den Deckendurchbrüchen Forderungen in Höhe von 2.444,25 € und 292,62 € nebst Gutachterkosten in Höhe von 792,50 € und 1.187,50 € gegen den Kläger zu haben. Hinsichtlich der Kosten zur Beibringung von Revisionszeichnungen rechnet die Beklagte mit einem Betrag in Höhe von 61,47 € auf und bringt für Mängel an der Fußbodenheizung in der Wohnung 10 und Mängel an der Keller-/Hausbeleuchtung Kosten in Höhe von 660,73 €, bezüglich der Herstellung eines Türöffners für jede Wohnung Ersatzvornahmekosten in Höhe von 499,04 € und bezüglich der Trennung der Summerschaltung zwischen Remise und Hoftür Ersatzvornahmekosten in Höhe von 228,33 € jeweils zuzüglich darauf entfallender Mehrwertsteuer zur Aufrechnung.

Darüber hinaus hält die Beklagte der Klageforderung Zurückbehaltungsrechte entgegen. Hierzu führt sie aus, dass die Stromversorgung an den Steckdosen- und Lampenauslässen nicht funktioniere; hierfür macht sie Kosten von 1.301,09 € geltend. Darüber hinaus macht sie ein Zurückbehaltungsrecht über 300,00 € geltend, das sie darauf stützt, dass in der Wohnung Nr. 2 keine Leitung zum Anschlusspunkt der Telekom im Heizraum gelegt worden sei und das „Innenleben“ der in der Wohnung vorhandenen Telefonsteckdose fehle. Ein weiteres Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 500,00 € wird auf von ihr behauptete Mängel der Dokumentation gestützt. Die Fachunternehmererklärung des Klägers könne bereits wegen der Mängel der Brandabschottung nicht richtig sein. Ferner sei die vom Kläger überreichte Aufstellung hinsichtlich der Schaltersysteme und Steckdosenmaterialien unvollständig, weil sie nicht die Treppenhäuser, Keller und Außenbereiche umfasse. Außerdem lasse sie die installierten Leuchtkörper, Lampensysteme, Dimmer und Bewegungsmelder aus und nicht erkennen, welche Kabel verwendet worden seien. Die fehlende Materialbeschreibung sei relevant, da lediglich Baumarktprodukte zum Einsatz gekommen seien, die sie aber nicht freigegeben habe.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Forderung nicht fällig sei. Die Schlussrechnung des Klägers sei unrichtig, weil sie keine Abgrenzung zwischen den bereits ausgeführten und den noch auszuführenden Positionen beinhalte. Der Kläger habe nicht alle vertraglich vereinbarten Positionen erbracht. Denn unstreitig habe er acht Waschmaschinenanschlüsse nicht installiert und fünf Wohnungen nicht mit Tastern zur Öffnung der Eingangstür versehen. Die Beklagte habe auch nicht auf den Einbau der Türöffner verzichtet; der diesbezügliche Vortrag des Klägers sei unsubstantiiert.

Es handele sich auch nicht um einen Detailpauschalpreisvertrag. Zwar sei auch das Angebot des Klägers in den Vertrag einbezogen worden. Vorrangig seien jedoch die Allgemeine Beschreibung der Elektroinstallationen und die Ausführungsunterlagen vereinbart worden.

Gegen das Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, die er hinsichtlich der Hauptforderung auf einen Betrag von 7.617,70 € beschränkt. Insoweit hat der Kläger hinsichtlich der ursprünglichen Forderung Abzüge für die Bauwesenversicherung in Höhe von 68,94 €, für Baustrom und Bauwasser in Höhe von 229,80 € und für den Gewährleistungseinbehalt in Höhe von 1.149,00 € vorgenommen.

Zur Begründung seines Rechtmittels führt der Kläger im Wesentlichen aus, zwischen den Parteien sei ein Detailpauschalpreisvertrag zustande gekommen. In seinem Angebot vom 6. Oktober 2006 seien die Mengen stückgenau aufgeführt gewesen. Es sei daher eine Orientierung am Einheitspreisvertrag erfolgt und lediglich eine abschließende Pauschalvergütung vereinbart worden. Dieser Einordnung stünden die Allgemeinen Beschreibungen der Elektroinstallation und die HEA-Richtlinie Merkblatt 1, Ausstattungsgrad 2 nicht entgegen. Denn diese würden durch das Angebot konkretisiert. Er, der Kläger, sei somit lediglich verpflichtet gewesen, 345 Steckdosen zu installieren. Tatsächlich habe er aber schon 434 Steckdosen eingebaut. Zum Einbau weiterer Steckdosen für die Waschmaschinen sei er ohne Mehrvergütung nicht verpflichtet. Die Anzahl der Steckdosen ergebe sich auch aus den bei der Beklagten liegenden Revisionsunterlagen.

Der Fälligkeit der Werklohnforderung stehe auch nicht das Fehlen einer Abnahme entgegen. Die Beklagte habe auf eine förmliche Abnahme verzichtet, indem sie in Ansehung der Schlussrechnungslegung keine Abnahme verlangt habe. Die Parteien seien in ein Abrechnungsverhältnis eingetreten, weil die Beklagte keine Nacherfüllung mehr geltend mache. Es sei von einer Abnahmereife auszugehen; insbesondere fehle nicht die von der Beklagten geltend gemachte und mit ihrem Berufungsvortrag aufgegriffene Anzahl vertraglich geschuldeter Steckdosen, Lichtauslässe und Gerätestromkreise. Der dahingehende Vortrag der Beklagten sei unsubstantiiert; zudem fehle es an einem Nacherfüllungsverlangen. Er habe nach den in Abstimmung mit dem Bauleiter M. S. erstellten und zum Vertragsbestandteil gewordenen Grundrissen die vereinbarten Steckdosen eingebaut; die ausgeführte Elektroinstallation entspreche in jeder Hinsicht den Anforderungen des HEA-Ausstattungsgrades 2, sie gehe sogar darüber hinaus. Mehrleistungen seien direkt mit den Mietern abgerechnet und die Leistungen von diesen technisch abgenommen worden. Nach der Fertigstellung der Elektroinstallationsanlage seien die Ausführungszeichnungen fortgeschrieben, Revisionszeichnungen erstellt und in 3-facher Fertigung der Beklagten überlassen worden. Spätestens mit deren rügeloser Entgegennahme sei von einer Abnahme auszugehen.

Aus dem Angebot ergebe sich zudem nicht, dass sämtliche Wohnungen mit einer Türöffnungsfunktion hinsichtlich des streitigen Hofeingangstores hätten ausgestattet werden sollen. Vielmehr sei lediglich eine Wechselsprechanlage geschuldet gewesen. Für die Wohnungen 3, 5 und 7 des Hauses …straße 13 und die Wohnungen Nr. 9 und 10 der Remise habe die Beklagte eine Türöffnungsfunktion für das Hoftor nicht gewünscht. Das Landgericht habe es versäumt, einen Hinweis auf einen Mangel an Substantiierung zu erteilen. Wäre dieser Hinweis erfolgt, hätte er sofort Vortrag dazu halten können, dass die Beklagte die Anweisung, die hinteren fünf Wohnungen benötigten keine Türöffnungsfunktion, weil das Hoftor ständig geöffnet bleiben sollte, während der Vertragsverhandlungsgespräche am 20. Oktober 2006 erteilt habe.

Wenn das Landgericht der Auffassung sei, dass er die Waschmaschinensteckdosen und die Türöffnungseinrichtungen habe erbringen müssen, hätte es ihm einen Hinweis erteilen müssen, die insoweit ersparten Aufwendungen darzulegen. Notfalls hätte es die ersparten Aufwendungen schätzen müssen, § 287 ZPO.

Der Kläger beantragt, das am 06.06.2008 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam, Az.: 52 O 11/09, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 7.617,70 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 6. Dezember 2007 und weitere 651,80 € zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Das Landgericht habe richtig danach differenziert, dass die fehlerhafte Abrechnung eines gekündigten Pauschalpreisvertrages nicht nur die Prüffähigkeit, sondern auch die inhaltliche Richtigkeit betreffe. Diesbezügliche und weitere Einwendungen seien bereits mit Schreiben vom 14. November 2007 erhoben worden. Die Leistungen seien weder abgenommen worden noch abnahmereif. Im Zuge der Berufung hat die Beklagte ihr Mängelvorbringen erweitert und unter anderem behauptet, dass der Kläger beim Einbau der Deckenstrahler in der Wohnung Nr. 7 die im Deckenaufbau liegende Dampfsperre (Folie) ausgeschnitten und damit in ihrer Funktion unbrauchbar gemacht habe; die Mängelbeseitigung erfordere Kosten in Höhe von 5.000,00 € (Bl. 328 ff. d. A.).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers ist zulässig. In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.

Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht als derzeit unbegründet abgewiesen. Der Senat lässt dahin stehen, ob der Kläger - wie das Landgericht meint - seine Leistungen nach den Grundsätzen über den gekündigten Pauschalpreisvertrag abzurechnen hat. Auch die weiteren Streitpunkte zwischen den Parteien, insbesondere die Frage der Mängel der klägerischen Bauleistungen, können an dieser Stelle dahinstehen. Denn der Kläger kann die Beklagte schon deshalb nicht mit Erfolg auf Zahlung von Restwerklohn gemäß §§ 2 Nr. 7, 16 Nr. 3 VOB/B (2006), 631 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Vertrag vom 25. Oktober 2006 in Anspruch nehmen, weil die Werklohnforderung - wie vom Landgericht im Ergebnis zu Recht festgestellt - derzeit noch nicht fällig ist. Hierauf hat der Senat - unter Aufgabe seiner insoweit im Beschluss vom 6. Oktober 2010 (Bl. 343 ff. d. A.) zuvor vertretenen Ansicht - in seinem Hinweisbeschluss vom 20. April 2011 (Bl. 436 d. A.) und im Senatstermin vom 21. Dezember 2011 (Bl. 461 d. A.) den Kläger hingewiesen.

Fälligkeitsvoraussetzung für die Schlusszahlung sind beim VOB/B-Bauvertrag zum einen die Erstellung einer prüfbaren Schlussrechnung (1.) und zum anderen die Abnahme der Werkleistung (2.).

Allerdings scheitert das Zahlungsbegehren des Klägers nicht an dem Fehlen einer prüffähigen Schlussrechnung. Grundsätzlich ist beim VOB/B-Bauvertrag gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B eine prüffähige Rechnung Voraussetzung für die Fälligkeit des Werklohnanspruches. Die Beklagte kann sich hier aber nicht mehr mit Erfolg auf eine etwaig fehlende Prüffähigkeit der Rechnung berufen, da sie diesbezügliche Einwendungen nicht binnen der zweimonatigen Prüfungsfrist erhoben hat; § 16 Nr. 3 Abs. 1 S. 2 VOB/B (2006). Eine diesen Anforderungen genügende Rüge ist insbesondere nicht in dem Schreiben der Beklagten vom 14. November 2007 (Anl. B 42a, Bl. 205 d. A.) zu sehen. Um als ausreichende Beanstandung zur Prüffähigkeit angesehen werden zu können, müssen die vom Auftraggeber erhobenen Rügen dem Auftragnehmer verdeutlichen, dass er nicht bereit ist, in die sachliche Auseinandersetzung einzutreten, solange er keine prüffähige Rechnung erhalten hat. Hier erschöpft sich der Erklärungswert des Schreibens jedoch in dem Hinweis darauf, dass aus der Sicht der Beklagten die vereinbarten Fälligkeitsvoraussetzungen als nicht gegeben angesehen werden, weil die Rechnung wegen der Lage des Gebäudes in einem Sanierungsgebiet eine detaillierte Auflistung habe beinhalten müssen. Konkrete Einwände in Bezug auf die Prüffähigkeit der Rechnung werden mit dem Schreiben aber nicht erhoben. Im Übrigen war der Kläger aufgrund des vereinbarten Pauschalpreises - unterstellt er hat seine Leistungen vertragsgemäß vollständig erbracht hat - auch nicht verpflichtet, eine Rechnung mit weitergehenden Aufschlüsselungen zu erstellen.

Gleichwohl ist die Schlusszahlung hier nicht fällig, denn es fehlt an der weiteren Voraussetzung, der Abnahme der Werkleistung.

Eine Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung ist nicht durch eine schlüssige Kündigung des Klägers oder eine faktische einvernehmliche Vertragsaufhebung der Parteien entbehrlich geworden. Eine förmliche Abnahme hat zwischen den Parteien unstreitig nicht stattgefunden. Da gemäß Ziffer 7.1. des Bauvertrages zwischen den Parteien ausdrücklich eine förmliche Abnahme (§ 12 Nr. 4 (1) VOB/B) und die Erstellung eines Protokolls vereinbart worden ist, kam eine fiktive Abnahme gemäß § 12 Nr. 5 Abs. 1 und 2 VOB/B durch Fristablauf nach Fertigstellungsmitteilung oder Inbenutzungnahme nicht in Betracht. Gleichermaßen scheidet vor diesem Hintergrund eine konkludente Abnahme aus.

Die Parteien haben auch nicht auf die Durchführung einer förmlichen Abnahme verzichtet. Es fehlt an einem Verhalten der Parteien, aus dem ein Verzicht auf die vereinbarte förmliche Abnahme abgeleitet werden kann.

Bereits vor der Rechnungslegung hat die Beklagte gravierende Mängel im Zusammenhang mit dem Brandschutz gerügt. Selbst wenn diese im Zeitpunkt der Rechnungslegung bereits beseitigt gewesen sein sollten, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte vom Erfordernis einer förmlichen Abnahme Abstand nehmen wollte. Denn mit Schreiben vom 30. Oktober 2007 wies sie den Kläger unmissverständlich auf ausstehende Mängelbeseitigungsarbeiten hin. Eine weitere Mängelanzeige innerhalb der Frist des § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B folgte mit Schreiben vom 9. November 2007. Angesichts dessen ist nicht ersichtlich, dass und durch welches Verhalten die Beklagte gleichwohl zum Ausdruck gebracht haben soll, das Werk des Klägers als im Wesentlichen vertragsgemäß entgegen zu nehmen. Etwas anderes folgt auch weder aus der rügelosen Entgegennahme der klägerseitig erstellten Revisionszeichnungen noch aus der Begutachtung der Kabelverlegung in den Deckendurchbrüchen. Denn auch danach ist schon nicht ersichtlich, dass die Parteien unter Verzicht auf die in Ziffer 7.1. vereinbarte förmliche Abnahme mittels einer Verhandlungsniederschrift den Willen hatten, hier abweichend von Ziffer 7.5. des Vertrages, wonach Teilabnahmen gemäß § 12 Nr. 2 VOB/B gerade nicht durchgeführt werden sollten, gleichwohl eine Abnahme oder Teilabnahme bezogen auf einen in sich abgeschlossenen und damit der Teilabnahme zugänglichen Leistungsteil vorzunehmen.

Eine Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung des klägerischen Anspruchs ist schließlich auch nicht dadurch entbehrlich geworden, dass die Beklagte gegenüber der Werklohnforderung nachrangig zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzansprüche einwendet. Die werkvertraglichen Beziehungen der Parteien sind nicht in ein Abrechnungsverhältnis übergeleitet worden. Denn die Beklagte wendet sich in erster Linie gegen die fehlende Fälligkeit der Forderung aufgrund des Fehlens einer Abnahme und wegen offenstehender und nicht im Wege der Ersatzvornahme beseitigter Restarbeiten.

Die Abnahmewirkungen sind - entgegen der Ansicht des Klägers - im vorliegenden Fall auch nicht ohne Durchführung einer förmlichen Abnahme eingetreten. Insbesondere hat die Beklagte die Abnahme nicht zu Unrecht verweigert.

Der Werklohn wird zwar auch dann fällig, wenn das Werk fertig gestellt ist und keine oder nur unwesentliche Mängel aufweist. In einem solchen Fall stellt sich die Abnahmeverweigerung des Auftraggebers nämlich gemäß § 12 Nr. 3 VOB/B als unberechtigt dar mit der Folge, dass er sich nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB nicht erfolgreich auf das Fehlen der Abnahme berufen kann. Von einer solchen Konstellation ist im vorliegenden Fall aber nicht auszugehen. Denn angesichts der unstreitig fortbestehenden Mängel und der noch ausstehenden Restarbeiten ist das Werk des Klägers nicht abnahmereif.

Bereits nach dem als unstreitig zugrunde zu legenden Parteivorbringen liegen unvollständige Leistungen des Klägers vor, die nicht mehr bloß als geringfügige Restleistungen eingeordnet werden können. Die Beklagte hatte bereits mit Schriftsatz vom 30. November 2010 (Bl. 366 ff d. A. - dort S. 4-8 = Bl. 369-373 d. A.), unter Beifügung des Anlagenkonvoluts BK 2 (Bl. 374-394 d. A.), Bezug nehmend auf Punkt A Ziffer I des Hinweisbeschlusses des Senats vom 6. Oktober 2010 (Bl. 332 ff. d. A.) vorgetragen, dass eine erhebliche Anzahl der vertraglich geschuldeten Steckdosen, Lichtauslässe und Gerätestromkreise in den Wohnungen fehle. Dieser Sachdarstellung der Beklagtenseite, die gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zulassungsfähig ist, weil die Fälligkeit unter dem Gesichtspunkt des im Wesentlichen fertig gestellten Werkes/Umfang noch ausstehender Restarbeiten im ersten Rechtszug nicht thematisiert worden ist und die Beklagte bereits im ersten Rechtszug im Schriftsatz vom 4. Januar 2010 (dort S. 3 f. = Bl. 230 ff. d. A.) zu fehlenden Teilen der Elektroanlage insoweit ausdrücklich „exemplarisch“ in Bezug auf fehlende Teile der Anlage im Erdgeschoss des Vorderhauses Vortrag gehalten hatte, ist der Kläger in tatsächlicher Hinsicht nicht entgegen getreten. Das Fehlen einer nennenswert großen Anzahl von Steckdosen, Lichtauslässen und Gerätestromkreisen in den Wohnungen bewirkt eine so gewichtige Einschränkung der Funktionstauglichkeit der Anlage, dass von einer Abnahmereife des klägerischen Gewerks insgesamt noch nicht gesprochen werden kann.

Ohne Erfolg beruft sich der Kläger darauf, zu weiteren Leistungen als den von ihm auf der Grundlage seines Angebots vom 6. Oktober 2006 bereits erbrachten nach dem Vertrag der Parteien nicht verpflichtet zu sein. Der vom Kläger geschuldete Leistungserfolg richtet sich nach den in dem Vertrag vom 25. Oktober 2006 getroffenen Vereinbarungen. Mit Recht hat das Landgericht den Leistungsumfang des Vertragsverhältnisses der Parteien den Regelungen eines Globalpauschalpreisvertrages unterstellt.

Entscheidend für die Einordnung als Globalpauschalpreis- und nicht als Detailpauschalpreisvertrag ist, welche vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien getroffen worden sind. Von einem Globalpauschalpreisvertrag ist auszugehen, wenn die Vertragsparteien das Leistungsziel in den Vordergrund ihrer vertraglichen Leistungen stellen oder den Leistungsumfang bewusst durch ein grobes Raster pauschalieren und hierfür einen Festpreis vereinbaren. Das ist hier der Fall. Dem steht nicht entgegen, dass die Parteien gemäß Ziffer 2.1.5 des Vertrages auch das Angebot des Klägers vom 06. Oktober 2006 zur Vertragsgrundlage gemacht haben. Denn mit Vorrang vor dem Angebot des Klägers - dies ergibt sich gemäß Ziffer 2.2 des Vertrages - sind der Vertragstext, das Verhandlungsprotokoll vom 20. Oktober 2006, die Ausführungszeichnungen und -unterlagen sowie die Allgemeine Beschreibung der Elektroinstallation zu Vertragsbestandteilen erhoben worden. Ausweislich des Verhandlungsprotokolls ist die Angebotssumme von 23.120,00 € netto auf 22.000,00 € reduziert worden. Dies ist aber nicht als bloße Reduzierung der im Angebot ausgewiesenen Einzelpreise zu werten, denn im Verhandlungsprotokoll ist gerade nicht die Rubrik „pauschalisiertes Einheitspreisangebot“ angekreuzt worden, sondern die Rubrik „Pauschalpreisangebot“. Darüber hinaus ist in der Allgemeinen Beschreibung der Elektroinstallation geregelt, dass sich die Ausstattung der Elektroinstallation in den Wohnungen nach HEA Merkblatt M1, Ausstattungswert 2 sowie den Vorschriften der Versorgungsbetriebe richtet. Überdies ergibt sich aus der Allgemeinen Beschreibung der Elektroinstallationen, dass auch im Übrigen eine Ausstattung mit der erforderlichen Anzahl von Steckdosen und Beleuchtungen zu erfolgen hat.

Angesichts dessen, dass die Parteien mit der Allgemeinen Beschreibung der Elektroinstallation aufgrund der zwischen ihnen geführten Verhandlungen die Leistung funktional umfassend beschrieben haben, kommt dem Angebot des Klägers vom 6. Oktober 2006 hinsichtlich des Umfangs der funktional beschriebenen Leistung keine entscheidende Auslegungsbedeutung zu. Das Angebot zeigt lediglich die Grundlagen der klägerischen Kalkulation auf, ohne den Umfang der Leistungen, die für eine ordnungsgemäße Elektroinstallation gemäß der Allgemeinen Beschreibung erforderlich sind, zu beschränken.

Aus der funktionalen Leistungsbeschreibung wird auch der Wille der Vertragsparteien deutlich, das Risiko der Vollständigkeit der Beschreibung und des Umfanges der zu erbringenden Leistungen auf den Auftragnehmer zu übertragen. Damit geht insbesondere die Regelung in Ziffer 3.2. des Vertrages einher, der zufolge der Auftragnehmer alle Leistungen und Abnahmen zu erbringen hat, die zur vollständigen und ordnungsgemäßen Durchführung des Auftrages notwendig sind, auch wenn sie nicht in allen Einzelheiten in den Vertragsunterlagen aufgeführt sind. Auch Ziffer 3.12. des Vertrages verdeutlicht, dass der Auftrag die komplette Elektroinstallation in und an den Gebäuden umfasst.

Unter Berücksichtigung dieser globalen Leistungsverpflichtung des Klägers bestehen offene Restleistungen. Zu den vom Kläger sonach geschuldeten Leistungen gehört, worauf der Senat bereits unter Ziffer I 1 b) seines Beschlusses vom 20. April 2011 (Bl. 436 ff. d. A.) hingewiesen hat, neben anderem die im HEA Merkblatt M 1, Ausstattungswert 2 (Anl. B4, Bl. 238,239) beschriebene Installation an Steckdosen, Lichtauslässen und Stromkreisen, hinter denen die vom Kläger installierten Anlagenteile in dem von der Beklagten mit Schriftsatz vom 30. November 2010 (Bl. 366 ff d. A. - dort S. 4-8 = Bl. 369-373 d. A.) tabellarisch aufgezeigten Umfang unstreitig signifikant zurückbleiben. Danach fehlen insbesondere:

Wohnung Nr. 1: insg. 33 Steckdosen, 6 Gerätestromkreise, 7 Beleuchtungsauslässe,

Wohnung Nr. 2: insg. 14 Steckdosen, 6 Gerätestromkreise, 6 Beleuchtungsauslässe,

Wohnung Nr. 3: insg. 22 Steckdosen, 6 Gerätestromkreise, 7 Beleuchtungsauslässe,

Wohnung Nr. 4: insg. 22 Steckdosen, - Gerätestromkreise, 4 Beleuchtungsauslässe,

Wohnung Nr. 5: insg. 19 Steckdosen, 6 Gerätestromkreise, 7 Beleuchtungsauslässe,

Wohnung Nr. 6: insg. 19 Steckdosen, 6 Gerätestromkreise, 4 Beleuchtungsauslässe,

Wohnung Nr. 7: insg. 23 Steckdosen, 6 Gerätestromkreise, 12 Beleuchtungsauslässe,

Wohnung Nr. 8: insg. 13 Steckdosen, 6 Gerätestromkreise, - Beleuchtungsauslässe,

Wohnung Nr. 9: insg. 17 Steckdosen, 7 Gerätestromkreise, 7 Beleuchtungsauslässe,

Wohnung Nr.10: insg. 28 Steckdosen, 7 Gerätestromkreise, 1 Beleuchtungsauslass.

Aufgrund des zwischen den Parteien vereinbarten Globalpauschalpreisvertrages hatte der Kläger die erforderliche Anzahl von Steckdosen einzubauen, unabhängig davon, ob die in seinem Angebot vom 6. Oktober 2006 benannte Anzahl von 345 Steckdosen bereits überschritten war.

Der Umfang der ausstehenden Leistungen ist erheblich. Der Senat hat entschieden, dass ein Mangel oder eine noch ausstehende Restarbeit einer Abnahme bzw. der Abnahmereife lediglich dann nicht entgegen steht, wenn der Mangel beziehungsweise die Restleistung nach Art, Umfang und vor allem den Auswirkungen derart unbedeutend ist, dass das Interesse des Auftraggebers an seiner Beseitigung vor einer Abnahme nicht schützenswert ist. Nur in einem solchen Fall ist das Werk gleichwohl abnahmereif. Unwesentlich ist ein Mangel bzw. eine offene Restleistung, wenn es dem Besteller zumutbar ist, die Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäße Erfüllung anzunehmen und sich mit den Mängeln zu begnügen. Auch eine Vielzahl unwesentlicher Mängel kann in der Gesamtheit einem wesentlichen Mangel gleichstehen. Der Auftragnehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass Mängel und die diesen gleichzustellenden, weil praktisch kaum von ihnen abgrenzbaren Restleistungen unwesentlich sind.

Unter Abwägung der beiderseitigen Interessen sind Art, Umfang und Auswirkungen der offenen Restleistungen erheblich, weil sie geeignet sind, die Funktionalität der Anlage zu beeinträchtigen, und sich insbesondere der Zeit- und Arbeitsaufwand für die Vornahme der Restarbeiten, das Erstellen von weiteren 210 Steckdosen, von 56 Stromkreisen und 55 Lichtauslässen verteilt auf 10 Wohnungen, gemessen an der Werklohnforderung von netto 22.000,00 - die Beklagte enthält sich insoweit einer betragsmäßigen Bezifferung des Kostenaufwandes - als erheblich darstellt. Denn es sind sämtliche 10 Wohnungen von den Restarbeiten betroffen, was einer Anerkennung des Gesamtwerks als im Wesentlichen vertragsgerecht entgegen steht. Das Interesse des Klägers an einer Abwicklung muss hinter dem Erfüllungsinteresse der Beklagten zurückstehen.

Die Beklagte kann sich auch mit Erfolg auf eine fehlende Abnahmereife berufen. Eine an sich berechtigte Verweigerung der Abnahme durch den Auftraggeber ist nicht mehr möglich, wenn dieser das nicht abgenommene Werk veräußert und dadurch weitere Nachbesserung verhindert hat oder sonst zum Ausdruck bringt, dass er nur noch an einer abschließenden Regelung des Rechtsverhältnisses interessiert ist. Dies lässt sich hier anhand des Vortrags des Klägers jedoch nicht feststellen. Vielmehr ist nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten davon auszugehen, dass diese selbst von zumindest zwei Mietern bzw. Nutzern, die am 18. Dezember 2007 im Verhältnis zwischen der Beklagten und den Wohnungseigentümern eine Abnahme des Sonder- und Gemeinschaftseigentums verweigert haben (Anl. B41, Bl. 198-204), unter anderem wegen Baumängeln im Gewerk des Klägers vor dem Landgericht Potsdam (Az.: 3 O 110/08) in Anspruch genommen wird.

Daraus folgt, dass die Klage in Ermangelung der erforderlichen förmlichen Abnahme und einer bestehenden Abnahmereife des Werkes - mit demselben Ergebnis wie die angefochtene Entscheidung, - nach alledem als derzeit unbegründet abzuweisen ist. Auf die zahlreichen weiteren im Übrigen zwischen den Parteien bestehenden Streitpunkte, insbesondere die Beschaffenheit der Brandabkofferung, den Einschnitt in die Dampfsperre und die fehlenden Türoffner kommt es nicht mehr an.