UK-Insolvenz: Vor Eintritt der Restschuldbefreiung (automatic discharge) können Gläubiger Forderungen in einem Sekundärinsolvenzverfahren anmelden

Tatbestand:

1

Der Kläger erwarb 1998 von dem ursprünglichen Beklagten und späteren Insolvenzschuldner (im Folgenden: Insolvenzschuldner) sechs zu sanierende, im Inland belegene Eigentumswohnungen. Wegen Mängeln lehnte der Kläger die Abnahme der Wohnungen ab. In der Folge kam es zu einer Auseinandersetzung über diese Mängel, die der Insolvenzschuldner nur teilweise beseitigte.

2

Mit der gegen den Insolvenzschuldner gerichteten Klage hat der Kläger im Hauptantrag Zahlung von 435.607,98 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe der Wohnungen verlangt. Hilfsweise hat er Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht. Das Landgericht hat den Hauptantrag abgewiesen und den Insolvenzschuldner auf den Hilfsantrag verurteilt, an den Kläger 28.371,43 € nebst Zinsen zu zahlen. Das Berufungsgericht hat die Beru- fung des Klägers im ersten Berufungsurteil mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Insolvenzschuldner auf den Hilfsantrag des Klägers weitere 10.373,86 € nebst Zinsen an die Wohnungseigentümergemeinschaft zu zahlen hat. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers, mit der der Hauptantrag und der Hilfsantrag auf Zahlung weiterer 27.814,28 € (wegen Kellerfeuchtigkeit) nebst Zinsen weiterverfolgt worden sind, hat der Senat das erste Berufungsurteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben, soweit die Klage im Hauptantrag ganz und im Hilfsantrag in Höhe von 27.814,28 € zuzüglich Zinsen abgewiesen worden ist, und die Sache im Umfang der Aufhebung an das Berufungsgericht zurückverwiesen (BGH, Beschluss vom 15. Oktober 2009 - VII ZR 2/09, BauR 2010, 246 = NZBau 2010, 251). Nach der Zurückverweisung hat das Berufungsgericht die Berufung zurückgewiesen, soweit über sie nicht bereits mit dem ersten Berufungsurteil rechtskräftig entschieden worden ist. Gegen die Nichtzulassung der Revision in dem zweiten Berufungsurteil hat der Kläger Beschwerde eingelegt. Der Senat hat die Revision durch Beschluss vom 23. Februar 2012 - VII ZR 171/10 zugelassen.

3

Mit Entscheidung des Central London County Court vom 31. Mai 2012 ist über das Vermögen des Insolvenzschuldners das bankruptcy-Verfahren eröffnet worden.

4

Das Amtsgericht E. hat am 29. Mai 2013 über das inländische Vermögen des Insolvenzschuldners das Sekundärinsolvenzverfahren eröffnet und den Beklagten zum Verwalter dieses Verfahrens ernannt.

5

Der Central London County Court hat am 20. Juni 2013 bescheinigt, dass der Insolvenzschuldner am 31. Mai 2013 von seiner Restschuld befreit (discharged) worden ist.

6

Mit Schriftsatz vom 13. Dezember 2013 hat der Kläger das Revisionsverfahren gegen den Beklagten als Verwalter in dem Sekundärinsolvenzverfahren über das inländische Vermögen des Insolvenzschuldners unter Umstellung der Anträge aufgenommen. Der Kläger beantragt nunmehr, 1. unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Klageforde- rung in Höhe von 435.607,98 € nebst Zinsen hilfsweise in Höhe von 27.814,28 € nebst Zinsen zur Insolvenztabelle festzustellen, 2. weiter hilfsweise: den Bestand der Klageforderung gemäß Haupt- und Hilfsantrag in Ziffer 1 festzustellen.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision des Klägers führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts.

I.

8

1. Die Aufnahme des unterbrochenen Revisionsverfahrens gegen den Beklagten ist hinsichtlich des Hauptantrags zulässig.

9

a) Die Voraussetzungen der Aufnahme des unterbrochenen Revisionsverfahrens gegen den Beklagten als Insolvenzverwalter in dem Sekundärinsolvenzverfahren über das inländische Vermögen des Insolvenzschuldners richten sich nach deutschem Recht, wobei hier dahinstehen kann, ob deutsches Recht als Recht des Sekundärinsolvenzeröffnungsstaates oder als Recht des Staates, in dem die verfahrensgegenständlichen Eigentumswohnungen belegen sind, oder als Recht des Staates, in dem der aufzunehmende Rechtsstreit anhängig ist, anwendbar ist (vgl. auch BGH, Zwischenurteil vom 23. April 2013 - X ZR 169/12, BGHZ 197, 177 Rn. 6 - Aufnahme des Patentnichtigkeitsverfahrens

).

10

Die im Streitfall anwendbare Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren (ABl. L 160 vom 30. Juni 2000, S. 1; fortan: Europäische Insolvenzverordnung [EuInsVO]), zuletzt geändert durch die Verordnung (EU) Nr. 517/2013 des Rates vom 13. Mai 2013 (ABl. L 158 vom 10. Juni 2013, S. 1), sieht neben dem Hauptinsolvenzverfahren auch Sekundärinsolvenzverfahren vor. Wird in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen , in dem das Hauptinsolvenzverfahren eröffnet worden ist, ein Sekundärinsolvenzverfahren (vgl. Art. 27 Satz 2 EuInsVO) eröffnet, so beschränken sich dessen Wirkungen auf das Vermögen des Schuldners, das im Gebiet dieses anderen Mitgliedstaates belegen ist (vgl. Art. 27 Satz 3 EuInsVO; EuGH, NZI 2012, 147 Rn. 15 m.w.N.). Soweit die Wirkungen des Sekundärinsolvenzverfahrens reichen, werden die an sich unionsweit-universellen Wirkungen des Hauptinsolvenzverfahrens suspendiert (vgl. Smid in Leonhardt/Smid/Zeuner, Internationales Insolvenzrecht, 2. Aufl., Art. 17 EuInsVO Rn. 12; Duursma-Kepplinger/Chalupsky in Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky, Europäische Insolvenzverordnung, Art. 17 Rn. 16; Pannen/Riedemann in Pannen , Europäische Insolvenzverordnung, Art. 17 Rn.15; Renger, Wege zur Restschuldbefreiung nach dem Insolvency Act 1986, S. 209). Auf das Sekundärinsolvenzverfahren finden, soweit die Europäische Insolvenzordnung nichts anderes bestimmt, die Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats Anwendung, in dessen Gebiet das Sekundärinsolvenzverfahren eröffnet worden ist (vgl. Art. 28 EuInsVO; EuGH, ZIP 2012, 1815 Rn. 38 ff.). Das sind hier die Vorschriften des deutschen Rechts.

11

Deutsches Recht ist auch als Recht des Mitgliedstaates, in dem die verfahrensgegenständlichen Eigentumswohnungen belegen sind (vgl. Art. 8 EuInsVO), sowie als Recht des Mitgliedstaats, in dem der aufzunehmende Rechtsstreit anhängig ist (vgl. Art. 15 EuInsVO), anwendbar, weshalb eine nähere Abgrenzung der Reichweite der jeweiligen Rechtsanwendungsbefehle im Streitfall unterbleiben kann.

12

b) Die etwaige zwischenzeitliche Beendigung des in England eröffneten Hauptinsolvenzverfahrens (bankruptcy-Verfahren) infolge Restschuldbefreiung (discharge; fortan: Restschuldbefreiung) steht im Hinblick auf den Suspensiveffekt , der mit der Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens verbunden ist, der Aufnahme des unterbrochenen Revisionsverfahrens gegen den Beklagten nicht entgegen. Das Sekundärinsolvenzverfahren, das im Inland bereits am 29. Mai 2013 eröffnet worden ist, bevor in dem englischen Hauptinsolvenzverfahren am 31. Mai 2013 Restschuldbefreiung eingetreten ist, ist noch nicht abgeschlossen.

13

c) Die Voraussetzungen für eine Aufnahme des Revisionsverfahrens liegen hinsichtlich des Hauptantrags nach § 180 Abs. 2 InsO vor.

14

aa) Ist in einem Insolvenzverfahren eine Forderung vom Insolvenzverwalter oder von einem Insolvenzgläubiger bestritten worden, so bleibt es gemäß § 179 Abs. 1 InsO dem Gläubiger überlassen, die Feststellung gegen den Bestreitenden zu betreiben. War zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Rechtsstreit über die Forderung anhängig, so ist die Feststellung gemäß § 180 Abs. 2 InsO durch Aufnahme des Rechtsstreits zu betreiben. Die Aufnahme des Rechtsstreits ist auch möglich, wenn dieser, wie im Streitfall, zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in der Revisionsinstanz anhängig war (BGH, Beschluss vom 31. Oktober 2012 - III ZR 204/12, BGHZ 195, 233 Rn. 8 m.w.N.; Beschluss vom 29. April 2004 - IX ZR 265/03, ZVI 2004, 530). Wie der Kläger mit den Anlagen 1 und 2 zum Schriftsatz vom 13. Dezember 2013 belegt hat, ist die mit dem Hauptantrag verfolgte Klageforderung, gerichtet auf Zahlung (Schadensersatz) in Höhe von 435.607,98 € nebst Zinsen, im Sekundärinsolvenzverfahren angemeldet und vom Beklagten bestritten worden.

15

bb) Die in der Revisionsinstanz hinsichtlich des Hauptantrags vorgenommene Antragsumstellung ist zulässig. Nach der Aufnahme des Rechtstreits gemäß § 180 Abs. 2 InsO sind die Anträge der veränderten Verfahrenslage anzupassen. Der Antrag ist auf Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle umzustellen, wobei die durch die §§ 45, 46 InsO gebotenen Änderungen zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, Urteil vom 23. Dezember 1953 - VI ZR 1/52, LM Nr. 5 zu § 146 KO; Gerhardt in Jaeger, Insolvenzordnung, § 180 Rn. 72). Deshalb ist es zulässig, dass der Kläger beim Hauptantrag die bisher enthaltene Zug-um-Zug-Einschränkung fallengelassen hat. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass die Anmeldung einer Geldforderung mit einer derartigen Zug-um-Zug-Einschränkung im Insolvenzverfahren aus insolvenzrechtli- chen Gründen im Hinblick auf die gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger aus der Masse nicht möglich ist (vgl. BGH, Beschluss vom 19. April 2011 - II ZR 263/10, NZG 2011, 750 Rn. 7; Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, NJW-RR 2013, 1255 Rn. 14; Urteil vom 17. Juli 2014 - III ZR 226/13, juris Rn. 18).

II.

16

Auf das Schuldverhältnis ist mit Ausnahme der für die Verjährung geltenden Überleitungsvorschriften in Art. 229 § 6 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für bis zum 31. Dezember 2001 geschlossene Verträge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB.

III.

17

Das Berufungsgericht führt aus, der Kläger sei berechtigt gewesen, nach § 326 Abs. 1 BGB a.F. vorzugehen. Er habe die nach Werkvertragsrecht zu beurteilende Leistung des Insolvenzschuldners nicht abgenommen und dieser habe sich mit von ihm zu erbringenden Leistungen, so z.B. mit der Auswechslung der Innentüren, der Beseitigung der Höhenunterschiede der Fußböden und der Unebenheiten an Wänden und Decken in Verzug befunden. Dem Hauptantrag sei jedoch deshalb nicht stattzugeben, weil der Kläger nicht in der notwendigen eindeutigen und unmissverständlichen Weise eine Frist zur Bewirkung der Leistung mit der Erklärung bestimmt habe, dass er die Annahme der Leistung nach Ablauf der Frist ablehne. Mit seinem Schreiben vom 17. Juni 2000 habe er angekündigt, im Falle des erfolglosen Fristablaufs die Mängelbeseitigung durch den Insolvenzschuldner abzulehnen. Er habe die Ersatzvornahme sowie die Kündigung "des in dem Kaufvertrag erteilten Bauvertrages" ange- droht. Diese Erklärung habe der Insolvenzschuldner nicht dahin verstehen müssen, dass der gesamte Bauträgervertrag rückabgewickelt werden solle. Der Kläger habe die behaupteten Umstände für dieses Verständnis der Erklärung nicht bewiesen.

18

Die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung sei nicht entbehrlich gewesen. Nicht ausreichend seien Meinungsverschiedenheiten über den Inhalt des Vertrags und die Weigerung mit der Begründung, die erbrachte Leistung sei ordnungsgemäß. So liege es hier. Der Insolvenzschuldner habe einzelne Arbeiten vorgenommen und auch Muster für den Bodenbelag zur Auswahl übersandt und hiermit deutlich gemacht, dass er die insoweit noch ausstehenden Leistungen nachholen wolle. Im Übrigen habe er sich auf den Standpunkt gestellt, die von ihm nach dem Vertrag geschuldeten Bauleistungen erbracht zu haben. Bis zur Entscheidung des Landgerichts sei streitig gewesen, ob der Beklagte die vom Kläger geforderte Sanierung schulde.

19

Der Kläger sei auf den Vorschussanspruch beschränkt. Weiteren Vorschuss für die Sanierung des feuchten Kellers könne er jedoch nicht verlangen, weil der Insolvenzschuldner nicht verpflichtet sei, die Feuchtigkeit zu beseitigen.

IV.

20

Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand, soweit der Hauptantrag abgewiesen worden ist. Zu Unrecht vertritt das Berufungsgericht die Auffassung, das Verlangen nach großem Schadensersatz scheitere daran, dass der Kläger dem Insolvenzschuldner keine Frist mit Ablehnungsandrohung gesetzt habe und dass diese auch nicht entbehrlich sei.

21

1. Noch zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Kläger unter der Voraussetzung des § 326 Abs. 1 BGB a.F. einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung des mit dem Insolvenzschuldner geschlossenen Vertrags hat, weil dieser die geschuldeten Leistungen nicht vollständig erbracht hat. Es sieht auch, dass eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich ist, wenn der Schuldner die Erfüllung des Vertrags endgültig verweigert hat. Ferner geht es zutreffend davon aus, dass an die Annahme einer Erfüllungsverweigerung strenge Anforderungen zu stellen sind. Der Schuldner muss eindeutig zum Ausdruck bringen, er werde seinen Vertragspflichten nicht nachkommen und es damit ausgeschlossen erscheinen lassen, dass er sich von einer Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung umstimmen ließe (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 1988 - VIII ZR 184/87, BGHZ 104, 6, 13; Urteil vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/10, NJW 2011, 2872 Rn. 14).

22

2. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht jedoch der Auffassung, der Insolvenzschuldner habe die Erfüllung des Vertrags nicht endgültig verweigert. Das Gegenteil ist der Fall.

23

a) Ob ein Unternehmer nach Mängelrügen des Bestellers deren Beseitigung und damit die Erfüllung des Vertrags ernsthaft und endgültig verweigert hat, unterliegt der tatrichterlichen Würdigung (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 1988 - VIII ZR 184/87, BGHZ 104, 6, 14). Diese ist jedoch revisionsrechtlich dahin überprüfbar, ob der Tatrichter von den zutreffenden rechtlichen Maßstäben ausgegangen ist und alle Umstände, insbesondere das gesamte Verhalten des Unternehmers bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung ausreichend berücksichtigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 1998 - X ZR 90/96, NJW-RR 1999, 560).

24

b) Das ist hier nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat eine punktuelle Betrachtung vorgenommen und auf einzelne Umstände abgestellt, die lediglich für sich genommen Indizien dafür sein könnten, dass der Insolvenzschuldner die Erfüllung des Vertrags nicht endgültig verweigert hat. Es hat die gebotene Würdigung des gesamten Verhaltens des Insolvenzschuldners von der ersten Mängelrüge bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vermissen lassen. Diese Gesamtwürdigung ergibt, dass der Insolvenzschuldner die vom Kläger geforderte Mängelbeseitigung vor dem Verlangen nach Schadensersatz endgültig verweigert hat, so dass eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung reine Förmelei wäre. Der Insolvenzschuldner hätte sich auch durch eine solche, im Prozess grundsätzlich nachholbare Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 - VII ZR 360/01, BauR 2003, 386, 387 = NZBau 2003, 149) nicht von seiner vor und im Prozess zum Ausdruck gebrachten Haltung abbringen lassen, keine (weitere) Mängelbeseitigung mehr vornehmen zu wollen.

25

aa) Bei der Gesamtwürdigung ist zu berücksichtigen, dass der Kläger bereits im September 1999 die Abnahme wegen der Mängel verweigert und eine Mängelbeseitigung gefordert hat. Dabei hat er bereits frühzeitig auch die Rückgabe der Wohnungen angedroht. Mit Schreiben vom 13. Dezember 1999 hat der Kläger erneut schriftlich zur Beseitigung der Mängel aufgefordert, die er in einem Schreiben vom 28. Juli 1999 bezeichnet hatte. Auf dieses Schreiben hat der Anwalt des Insolvenzschuldners, obwohl die Mängelrügen lange bekannt waren, lediglich hinhaltend mit Schreiben vom 29. Januar 2000 reagiert. Im Schreiben vom 18. April 2000 ist mitgeteilt worden, dass die Kanalisationsarbeiten ausgeführt worden seien, die Beseitigung anderer Mängel hat der Insolvenzschuldner mit dem Hinweis abgelehnt, er fühle sich "100%ig im Recht", werde dem Wunsch des Klägers, "zusätzliche Einnahmen zu meinen Lasten zu akquirieren", nicht nachkommen und wünsche ihm "bei der nun wohl anstehen- den juristischen Auseinandersetzung" "viel Erfolg". Daraufhin hat der Kläger mit Schreiben vom 17. Juni 2000 eine Frist zur Beseitigung der Mängel bis zum 25. Juni 2000 gesetzt und erklärt, eine Mängelbeseitigung durch den Insolvenzschuldner danach abzulehnen.

26

Es kann dahinstehen, ob dieses Schreiben - wie das Berufungsgericht meint - deshalb keine ausreichende Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung im Sinne des § 326 Abs. 1 BGB a.F. ist, weil der Kläger angedroht hat, er werde (lediglich) den Bauvertrag kündigen. Darauf kommt es nicht an. Der Insolvenzschuldner hat sich durch dieses Schreiben nicht bewegen lassen, die jetzt noch bestehenden Mängel zu beseitigen. Der Kläger stellte im September 2000 einen Antrag auf Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens, in dem er nochmals auf die bereits erfolgte Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung hinwies , jedoch seiner Hoffnung Ausdruck verlieh, der Insolvenzschuldner werde die Gespräche wieder aufnehmen. Das gab dem Insolvenzschuldner ebenfalls keine Veranlassung, die Mängel zu beseitigen oder jedenfalls eine Bereitschaft zu zeigen, dies nach Vorlage eines für ihn negativen Gutachtens zu tun. Auch nach der Vorlage des im selbständigen Beweisverfahren erstatteten Gutachtens vom 8. Juni 2001, in dem die im Revisionsverfahren geltend gemachten Mängel im Wesentlichen bestätigt worden waren, erfolgte keine Mängelbeseitigung.

27

In einem Gespräch am 5. November 2001 kündigte der Kläger an, er werde nun Schadensersatz geltend machen, und er forderte den Insolvenzschuldner mit Schreiben vom 16. November 2001 auf, sich zu erklären. Der Insolvenzschuldner antwortete am 20. Februar 2002 mit einem Vergleichsvorschlag , ohne eine Mängelbeseitigung anzubieten. In dem im Jahr 2003 eingeleiteten Prozess, in dem der Kläger später hilfsweise Vorschuss auf die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht hat, wurde die Mängelbeseitigungspflicht ganz überwiegend weiter bestritten. Der Insolvenzschuldner vertrat die Auffassung, der große Schadensersatz, den der Kläger begehre, sei durch die Vertragsbestimmungen ausgeschlossen, ein Verschulden falle ihm überwiegend nicht zur Last.

28

bb) Bei dieser Sachlage war es ausgeschlossen, dass der Insolvenzschuldner noch bereit ist, die Mängel zu beseitigen, so dass eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht mehr Voraussetzung für den Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung ist. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, dass der Insolvenzschuldner einzelne Mängel zwischendurch beseitigt hat. Darauf kommt es, worauf der Senat schon in dem Beschluss hingewiesen hat, der zur Aufhebung des ersten Berufungsurteils geführt hat (BGH, Beschluss vom 15. Oktober 2009 - VII ZR 2/09, BauR 2010, 246 Rn. 8 = NZBau 2010, 251), nicht an. Der Insolvenzschuldner war ersichtlich nicht bereit, die noch vorliegenden Mängel zu beseitigen.

29

Der Senat hat bereits in einem ähnlich gelagerten Fall eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung für entbehrlich gehalten, weil sie reine Förmelei wäre (BGH, Urteil vom 8. November 2001 - VII ZR 373/99, BauR 2002, 310, 311 = NZBau 2002, 89). Auch in anderen Fällen hat er die kategorische, teilweise mit rechtlichen Argumenten wie der Einrede der Verjährung untermauerte Weigerung , vorliegende Mängel zu beseitigen, als endgültige Erfüllungsverweigerung beurteilt (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 - VII ZR 360/01, BauR 2003, 386, 387 = NZBau 2003, 149) und auch auf den langen Zeitablauf abgestellt, in dem eine Mängelbeseitigung nicht vorgenommen wurde (BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2010 - VII ZR 82/09, BauR 2011, 263 Rn. 13). Selbst in einem Klageabweisungsantrag des auf Erfüllung in Anspruch genommenen Schuldners kann eine ernsthafte Erfüllungsverweigerung gesehen werden, wenn alle Streitpunkte in einer vorherigen längeren Auseinandersetzung bereits ausgetragen waren und mit dem Antrag zum Ausdruck gebracht wird, dass auch eine Frist- setzung mit Ablehnungsandrohung ihn nicht mehr umstimmen könnte (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1983 - VII ZR 139/82, BauR 1984, 181, 182).

V.

30

Das Berufungsurteil stellt sich hinsichtlich des Hauptantrags auch nicht aus anderen Gründen im Hinblick auf die am 31. Mai 2013 im englischen Hauptinsolvenzverfahren eingetretene Restschuldbefreiung als richtig dar.

31

Die Frage, ob eine Klageforderung von einer in England eingetretenen Restschuldbefreiung erfasst wird, ist von den deutschen Gerichten grundsätzlich nach Art. 4 Abs. 2 Satz 2 Buchst. k EuInsVO unter Anwendung des englischen Rechts zu beantworten (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2014 - II ZR 192/13, NJW 2014, 1244 Rn. 12; Dornblüth, ZIP 2014, 712 f. m.w.N.; zu den Rechtsfolgen der Restschuldbefreiung nach dem englischen Insolvency Act 1986 vgl. Renger, aaO, S. 111 ff.). Im Streitfall kann indes dahinstehen, ob sich die am 31. Mai 2013 im englischen Hauptinsolvenzverfahren eingetretene Restschuldbefreiung nach englischem Recht auf die mit dem Hauptantrag geltend gemachte Klageforderung erstreckt. Wäre die Restschuldbefreiung in einem inländischen Insolvenzverfahren vor dessen Aufhebung erteilt worden, müssten angemeldete und festgestellte Insolvenzforderungen im Verfahren weiterhin berücksichtigt werden und an einer Verteilung des bis zum Ablauf der Abtretungsfrist in die Masse gefallenen Vermögens und Neuerwerbs teilnehmen (BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2009 - IX ZB 247/08, BGHZ 183, 258 Rn. 22; Beschluss vom 23. Januar 2014 - IX ZB 33/13, WM 2014, 359 Rn. 9, Rn. 13 ff.). Wird die Restschuldbefreiung im Rahmen eines ausländischen Hauptinsolvenzverfahrens erreicht, kann sich an dieser Bewertung nichts ändern , wenn ein im Inland eröffnetes, aber noch nicht abgeschlossenes Sekun- därinsolvenzverfahren läuft. Auch ein inländisches Territorialverfahren, auf welches gemäß Art. 4, Art. 28 EuInsVO das deutsche Insolvenzrecht Anwendung findet, dient nach § 1 Abs. 1 Satz 1 InsO dem Zweck, die Gläubiger durch eine gemeinsame Verteilung des Verwertungserlöses zu befriedigen. Diesem Zweck liefe es zuwider, wenn ein Gläubiger wegen einer bereits erlangten Restschuldbefreiung an einer Durchsetzung seiner Forderung im Rahmen des Insolvenzverfahrens gehindert wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Januar 2014, aaO, Rn. 14).

32

Bezüglich dieser im Einklang mit den Regeln der Europäischen Insolvenzverordnung folgenden Begrenzung der Wirkungen einer in einem Hauptinsolvenzverfahren eingetretenen Restschuldbefreiung besteht keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel (vgl. EuGH, Slg. 1982, 3415 Rn. 16 - C.I.L.F.I.T.), weshalb der Senat ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV an den Gerichtshof der Europäischen Union zur Auslegung der Europäischen Insolvenzverordnung im Streitfall nicht für erforderlich erachtet.

VI.

33

1. Der Senat kann bezüglich des Hauptantrags in der Sache nicht selbst entscheiden, weil die erforderlichen Feststellungen zu dem Schadensersatzanspruch fehlen. Der Senat hat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO.

34

2. Der Senat weist vorsorglich auf Folgendes hin:

35

a) Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass das Verlangen nach großem Schadensersatz treu- widrig ist. Schon die festgestellten Mängel im Sondereigentum, deren Beseitigung voraussichtlich 28.371,43 € kostet, sind nicht so geringfügig, dass die Ablehnung der Übernahme des Werks gegen Treu und Glauben verstoßen würde (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 1958 - VII ZR 139/57, BGHZ 27, 215, 220). Die Mängel wirken sich erheblich auf die Vermietbarkeit aus, weil sie den qualitativen Eindruck der Wohnungen nachhaltig beeinträchtigen. Auf die Frage, ob auch die Feuchtigkeit des Kellers eine Schlechterfüllung darstellt, kommt es insoweit nicht an.

36

b) Soweit der Kläger die Feststellung der mit 435.607,98 € bezifferten Schadensersatzforderung zur Insolvenztabelle begehrt, hängt die Entscheidung gegebenenfalls von dem Wert der in den Vorinstanzen in den Antrag des Klägers aufgenommenen, nunmehr aber fallengelassenen Zug-um-ZugEinschränkung ab, bei der es sich nach den Ausführungen in der Klageschrift vom 1. Juli 2003, Seite 23 um einen Anwendungsfall der Vorteilsausgleichung handelt (vgl. auch BGH, Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, NJW-RR 2013, 1255 Rn. 16). Insoweit kommt in Betracht, den Wert der Zug-um-ZugEinschränkung in entsprechender Anwendung des § 45 Satz 1 InsO gegebenenfalls auf einen Geldbetrag zu schätzen und, falls die Zug-um-Zug- Einschränkung nicht wertlos ist, von dem Schadensersatzbetrag abzuziehen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, NJW-RR 2013, 1255 Rn. 17; Urteil vom 17. Juli 2014 - III ZR 226/13, juris Rn. 18). Kniffka Eick Halfmeier Kartzke Jurgeleit

Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 14.05.2008 - 10 O 19/08 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 08.09.2010 - 5 U 89/08 -

Tatbestand:

1

Die W. Ges.m.b.H. & Co. KG mit Sitz in I. war Inhaberin des europäischen Patents 957 066 (Streitpatents). Das Patentgericht hat auf die Nichtigkeitsklage der Klägerinnen das Streitpatent mit Urteil vom 16. Oktober 2008 teilweise für nichtig erklärt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Am 9. Dezember 2008 ist über das Vermögen der Patentinhaberin in Österreich das Konkursverfahren als Hauptinsolvenzverfahren eröffnet worden.

2

Gegen die teilweise Klageabweisung richtet sich die am 23. Dezember 2008 eingelegte und am 16. April 2009 begründete Berufung der Klägerinnen. Der (nunmehr beklagte) Konkursverwalter hat das Streitpatent übertragen; die Erwerberin ist dem Rechtsstreit auf Seiten des Beklagten beigetreten.

3

Die Klägerinnen haben die Aufnahme des Rechtsstreits erklärt, nachdem der Verwalter das parallel geführte Verletzungsverfahren aufgenommen, aber die Aufnahme des Nichtigkeitsverfahrens abgelehnt hat.

Entscheidungsgründe:

4

Der Rechtsstreit ist von den Klägerinnen nach Art. 15 EuInsVO i.V.m. § 99 Abs. 1 PatG, §§ 250, 240 Satz 1 ZPO, § 86 Abs. 1 Nr. 1 InsO wirksam aufgenommen worden.

5

1. Das Patentnichtigkeitsverfahren ist durch die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Beklagten in Österreich gem. Art. 15 EuInsVO i.V.m. § 240 Satz 1 ZPO unterbrochen worden.

6

2. Ob die Klägerinnen den Rechtsstreit wirksam aufgenommen haben, richtet sich nach deutschem Recht. Ebenso wie für die Auswirkung des österreichischen Konkursverfahrens auf den vor deutschen Gerichten anhängigen Rechtsstreit ist auch für die Frage, wer zur Aufnahme des Rechtsstreits befugt ist, nach Art. 15 EuInsVO die lex fori und nicht die lex loci concursus maßgeblich (Rauscher/Mäsch, Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, 2010, Art. 15 EuInsVO Rn. 1 ff.; Paulus, Europäische Insolvenzverordnung, 2010, Art. 15 EuInsVO Rn. 6; Pannen/Damann, Europäische Insolvenzverordnung, 2007, Art. 15 EuInsVO Rn. 11 f.; Braun/Ehret, InsO, 5. Aufl. 2012, § 352 Rn. 9). Die Aufnahme des Verfahrens richtet sich damit nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften.

7

3. Gemäß § 86 Abs. 1 Nr. 1 InsO ist die Aufnahme des Rechtsstreits wirksam. Denn das Patentnichtigkeitsverfahren ist eine Rechtsstreitigkeit, die die Aussonderung eines Gegenstandes aus der Insolvenzmasse betrifft und damit als Passivprozess außer durch den Insolvenzverwalter auch vom Gegner aufgenommen werden kann.

8

a) Ob dem aus einem Patent in Anspruch genommenen Verletzer in der Insolvenz des Patentinhabers hinsichtlich des die Klagegrundlage bildenden Patents entsprechend § 47 InsO ein Aussonderungsrecht zuzubilligen ist und er demzufolge zur Aufnahme eines unterbrochenen Patentnichtigkeitsverfahrens befugt ist, ist bislang höchstrichterlich noch nicht entschieden (offengelassen in BGH, Urteil vom 13. Oktober 2009 - X ZR 79/06, GRUR 2010, 861 Rn. 29 - Schnellverschlusskappe).

9

Hierzu wird im Schrifttum die Auffassung vertreten, dass dem Kläger für den Fall der Insolvenz des Patentinhabers die Möglichkeit der Aufnahme des Patentnichtigkeitsverfahrens gegeben werden müsse, wenn er vom Insolvenzverwalter aus dem Streitpatent in Anspruch genommen werde. Das Patent könne Gegenstand der Aussonderung sein, wenn mit der Nichtigkeitsklage geltend gemacht werde, dass dem Streitpatent die Schutzvoraussetzungen fehlten und das Schutzrecht deshalb nicht zur Masse gehöre (Keukenschrijver/Engel, Patentnichtigkeitsverfahren, 4. Aufl. 2011, Rn. 495). Mit entsprechenden Erwägungen hat das Bundespatentgericht für das Einspruchsverfahren die Anwendung des § 86 Abs. 1 Nr. 1 InsO bejaht (BPatG, Beschluss vom 2. Februar 2012 - 23 W (pat) 339/05 Rn. 45, ZInsO 2012, 1090).

10

b) Dieser Auffassung tritt der Senat bei. Gegenstand des in § 86 InsO geregelten Teilungsmassestreits sind Streitigkeiten über Ansprüche gegen den Schuldner, die unmittelbar auf eine Minderung der Teilungsmasse abzielen (Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 86 Rn. 3). Damit ist bei einem Passivprozess entscheidend, ob den Insolvenzgläubigern eine Minderung der Teilungsmasse droht. Aus diesem Grund kann eine negative Feststellungsklage, mit der der Kläger die Feststellung des Nichtbestehens eines vom Schuldner in Anspruch genommenen Rechts begehrt, ein Teilungsmassestreit sein (Braun/ Kroth, InsO, 5. Aufl. 2012, § 86 Rn. 4; Jaeger/Windel, InsO, 2007, § 86 Rn. 6; HK/Kayser, InsO, 6. Aufl. 2011, § 86 Rn. 6; Nerlich/Römermann/Wittkowski/ Kruth, InsO, 24. ErgLf. 2012, § 86 Rn. 4; Uhlenbruck aaO Rn. 1 mwN). Ebenso betrifft eine gegen den Insolvenzschuldner gerichtete, auf ein gewerbliches Schutzrecht gestützte Unterlassungsklage nach verbreiteter Auffassung nach ihrem sachlichen Gehalt einen Aussonderungsanspruch und unterfällt damit § 86 Abs. 1 Nr. 1 InsO (Karsten Schmidt, ZZP 1977, 38, 51; Andres/Leithaus, InsO, 2. Aufl. 2011, § 86 Rn. 3; Braun/Kroth aaO § 86 Rn. 4; Jaeger/Windel aaO Rn. 13, 16; Nerlich/Römermann/Wittkowski/Kruth aaO Rn. 4; Uhlenbruck aaO Rn. 8; s. auch HK/Kayser aaO Rn. 8; differenzierend MünchKomm.InsO/ Schumacher, 2. Aufl. 2007, § 86 Rn. 15). Der Bundesgerichtshof hat demgegenüber zwar eine den Gläubiger nach § 86 Abs. 1 Nr. 3 InsO zur Aufnahme berechtigende Masseverbindlichkeit angenommen (BGH, Urteil vom 18. März 2010 - I ZR 158/07, GRUR 2010, 536 - Modulgerüst II). Er hat dies aber damit begründet, dass die Verwirklichung des Verletzungstatbestands nicht dazu führe , dass die Produkte nicht zur Insolvenzmasse gehörten. Gerade hierum geht es aber, nicht anders als bei der negativen Feststellungsklage, bei der Patentnichtigkeitsklage. Die Klage, mit der der vom Insolvenzverwalter als Verletzer in Anspruch Genommene die mangelnde Patentfähigkeit des Gegenstands des Patents geltend macht, entzieht im Falle ihres Erfolges das Patent und die auf das Patent gestützten Ansprüche gegen den Verletzer als Vermögensrechte der Teilungsmasse. Sie tritt damit auch an die Stelle einer negativen Feststellungsklage , mit der eine vom Schuldner als Verletzer in Anspruch genommene Partei das Nichtbestehen solcher Ansprüche wegen Patentverletzung geltend macht. Denn da das Bestehen solcher Ansprüche im Patentverletzungsprozess nicht mit der Begründung geleugnet werden kann, dem Gegenstand des Patents fehle die Patentfähigkeit, wird das Ziel eines solchen Feststellungsbegehrens mit der erfolgreichen Patentnichtigkeitsklage erreicht, die sämtlichen aus dem Patent abgeleiteten Ansprüchen des Schuldners die Grundlage entzieht und damit die Teilungsmasse mindert.

11

4. Der Entscheidung über die Wirksamkeit der Aufnahme durch Zwischenurteil steht nicht entgegen, dass die Berufung, wie der Beklagte und seine Streithelferin meinen, ohnedies als unzulässig zu verwerfen wäre. Einlegung und Begründung der Berufung durch die Klägerinnen sind nicht nach § 249 Abs. 2 ZPO unwirksam, weil sie während der Zeit der Unterbrechung vorgenommen worden sind. Denn die Vorschrift ist allein auf Prozesshandlungen anzuwenden , die dem Gegner gegenüber vorzunehmen sind, nicht aber auf die Einlegung eines Rechtsmittels bei Gericht (BGH, Urteil vom 30. September 1968 - VII ZR 93/67, BGHZ 50, 397, 400; Urteil vom 21. Juni 1995 - VIII ZR 224/94, NJW 1995, 2563; Urteil vom 16. Januar 1997 - IX ZR 220/96, NJW 1997, 1445). Ob es an einer wirksamen Zustellung der Berufungs- sowie der Berufungsbegründungsschrift gefehlt hat, kann offenbleiben, da der Beklagte jedenfalls gemäß § 295 ZPO auf die Rüge des Mangels verzichtet hat, indem er in der mündlichen Verhandlung die Zurückweisung der Berufung beantragt und damit zur Sache verhandelt hat.

Meier-Beck Mühlens Grabinski
Hoffmann Deichfuß
Vorinstanz:
Bundespatentgericht, Entscheidung vom 16.10.2008 - 3 Ni 30/06 (EU) -

Gründe:

I.

1

Die beklagte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft wurde in zweiter Instanz zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 37.324,31 € nebst Zinsen an die Klägerin wegen nicht hinreichender Aufklärung über "regelwidrige Auffälligkeiten" im Zusammenhang mit einer Beteiligung der Klägerin an der C. G. mbH & Co. KG verurteilt. Das Oberlandesgericht ließ die Revision nicht zu. Dagegen legte die Beklagte Beschwerde ein. Das beim Senat anhängige Beschwerdeverfahren (III ZR 88/09) wurde gemäß § 240 Satz 2 ZPO dadurch unterbrochen, dass das Amtsgericht - Insolvenzgericht - M. der Beklagten durch Beschluss vom 5. August 2010 ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegte. Am 10. Dezember 2010 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten eröffnet.

2

Mit Schriftsatz vom 11. Februar 2011 trat die H. AG auf Seiten der Beklagten dem Rechtsstreit bei. Im Insolvenzverfahren widersprach sie als Gläubigerin der Beklagten der von der Klägerin zur Tabelle angemeldeten streitgegenständlichen Forderung. Ein weiterer Widerspruch wurde - allerdings nur in Höhe von 2.869,71 € - vom Insolvenzverwalter erhoben.

3

Mit Schriftsatz vom 25. Juni 2012 hat die Klägerin das unterbrochene Verfahren ausdrücklich nur gegen die Streithelferin der Beklagten als widersprechende Gläubigerin gemäß § 250 ZPO i.V.m. § 179 Abs. 1 und § 180 Abs. 2 InsO aufgenommen. Die Streithelferin der Beklagten hat mit Schriftsatz vom 29. August 2012 beantragt, die Aufnahme des Verfahrens durch die Klägerin durch Beschluss abzulehnen.

II.

4

Der Antrag der Streithelferin der Beklagten, die Aufnahme des Verfahrens durch die Klägerin durch Beschluss abzulehnen, ist zulässig und begründet. Das Verfahren ist durch die Erklärung der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 25. Juni 2012 nicht wirksam aufgenommen worden und daher weiterhin unterbrochen.

5

1. Der Antrag der Streithelferin der Beklagten ist zulässig. Sie und die Klägerin streiten über die Frage, ob das vor dem Senat anhängige, gemäß § 240 ZPO unterbrochene Verfahren über die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberlandesgerichts vom 24. Februar 2009 mit dem Schriftsatz der Klägerin vom 25. Juni 2012 gegen die Streithelferin aufgenommen werden konnte und damit fortzusetzen ist. Es handelt sich somit um einen Zwischenstreit über die Wirksamkeit der von der Klägerin erklärten Aufnahme, über den im Beschwerdeverfahren entsprechend § 303 ZPO durch Beschluss zu entscheiden ist (zum Zwischenurteil über die Fortsetzung des Revisionsverfahrens vgl. BGH, Urteil vom 24.September 1982 - V ZR 188/79, WM 1982, 1170; zur Entscheidung durch Zwischenurteil bei Streit über die Wirksamkeit der Aufnahme gemäß § 250 ZPO vgl. Musielak/ Stadler, ZPO, 9. Aufl., § 250 Rn. 2 mwN; zur entsprechenden Anwendbarkeit von § 303 ZPO im Beschwerdeverfahren vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 303 Rn. 2).

6

2. Der Antrag der Streithelferin ist auch begründet. Das Verfahren ist mit der Erklärung der Klägerin vom 25. Juni 2012 nicht wirksam aufgenommen worden und daher weiterhin unterbrochen.

7

a) Ist - wie hier - in einem Insolvenzverfahren eine Forderung vom Insolvenzverwalter oder von einem Insolvenzgläubiger bestritten worden, so bleibt es gemäß § 179 Abs. 1 InsO dem Gläubiger überlassen, die Feststellung gegen den Bestreitenden zu betreiben. War zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Rechtsstreit über die Forderung anhängig, so ist die Feststellung gemäß § 180 Abs. 2 InsO durch Aufnahme des Rechtsstreits zu betreiben. Zwar obliegt es gemäß § 179 Abs. 2 InsO dem Bestreitenden, den Widerspruch zu verfolgen, wenn für eine Forderung - wie hier - ein vollstreckbarer Schuldtitel oder ein Endurteil vorliegt. Es ist aber auch der Gläubiger der Forderung zur Aufnahme befugt, wenn - wie bisher vorliegend - der Bestreitende seinen Widerspruch nicht verfolgt (vgl. zu § 146 KO: BGH, Urteil vom 29. Juni 1998 - II ZR 353/97, NJW 1998, 3121, 3122; zu §§ 179, 180 InsO: MünchKomm InsO/Schumacher, 2. Aufl., § 179 Rn. 43 mwN; Graf-Schlicker in Graf-Schlicker, InsO, 3. Aufl., § 179 Rn. 13; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 240 Rn. 13).

8

b) Die Aufnahme des Rechtsstreits ist auch möglich, wenn der Rechtsstreit zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in der Revisionsinstanz anhängig war (BGH, Beschluss vom 29. April 2004 - IX ZR 265/03, BGHR InsO § 180 Abs. 2 - Aufnahme 1; Schumacher aaO § 180 Rn. 24; Graf-Schlicker aaO § 180 Rn. 11; Jaeger/Gerhardt, InsO, § 180 Rn. 68). Dies gilt auch für den Fall einer in der Revisionsinstanz anhängigen Nichtzulassungsbeschwerde (vgl. zu § 116 FGO: BFH, Beschluss vom 18. Dezember 2003 - II B 31/00, DStRE 2004, 362; Uhlenbruck/Sinz, InsO, 13. Aufl., § 180 Rn. 21; Depré in HK-InsO, 6. Aufl., § 180 Rn. 3).

9

c) Die Aufnahme des vor dem Senat anhängigen Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens ist nicht schon deshalb unwirksam, weil die Klägerin als Beschwerdegegnerin das Verfahren nicht gegen die Beklagte und Beschwerdeführerin , sondern gegen die Streithelferin der Beklagten als widersprechende Insolvenzgläubigerin aufgenommen hat.

10

aa) Aufnahmegegner ist der Bestreitende, wenn der Gläubiger die Feststellung betreibt. Der Bestreitende tritt an Stelle des Schuldners in den aufgenommenen Rechtsstreit ein (Schumacher, aaO, § 180 Rn. 21 f; Graf-Schlicker aaO § 180 Rn. 8; Jaeger/Gerhardt aaO § 180 Rn. 75; Uhlenbruck/Sinz aaO § 180 Rn. 22).

11

(1) Einer Aufnahme des Verfahrens gegen eine bisher nicht am Rechtsstreit beteiligte Partei - der frühere Streitbeitritt der Streithelferin bleibt insofern ohne Bedeutung, maßgeblich ist ihre Rolle als widersprechende Insolvenzgläu- bigerin - widerspricht entgegen der Auffassung der Streithelferin der Beklagten nicht den Vorschriften der Zivilprozessordnung und der Insolvenzordnung. Insbesondere werden das nach § 250 ZPO aufzunehmende "Verfahren" beziehungsweise der nach § 180 Abs. 2 InsO aufzunehmende "Rechtsstreit" nicht durch die Verfahrensbeteiligten zum Zeitpunkt der Unterbrechung bestimmt und auf Dauer festgelegt mit der Folge, dass das Verfahren beziehungsweise der Rechtsstreit auch nur zwischen diesen Beteiligten wieder aufgenommen werden kann. Auch ein gemäß § 263 ZPO zulässiger Parteiwechsel führt nicht zur Beendigung des bisherigen Verfahrens und zu einem neuen Verfahren. Vielmehr tritt die neue Partei in den bisherigen Rechtsstreit ein. Die bisherigen Prozessergebnisse bleiben bestehen (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2005 - V ZR 230/04, NJW 2006, 1351, 1353 f; Zöller/Greger aaO § 263 Rn. 25). Nichts anderes gilt für die Aufnahme eines gemäß § 240 ZPO unterbrochenen Rechtsstreits gemäß § 180 Abs. 2 InsO gegen einen widersprechenden Insolvenzgläubiger. Auch hier wird das bisherige Verfahren fortgesetzt. An die Stelle des Schuldners tritt der widersprechende Insolvenzgläubiger.

12

(2) Dem Eintritt des widersprechenden Insolvenzgläubigers in den Rechtsstreit steht im Falle des Revisions- beziehungsweise Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens auch nicht entgegen, dass ein gewillkürter Parteiwechsel im Revisionsverfahren nicht zulässig ist (vgl. zu letzterem BGH, Urteil vom 24. September 1982 - V ZR 188/79, WM 1982, 1170; Beschluss vom 17. März 1997 - II ZB 3/96, NJW 1997, 1855; Musielak/Ball, ZPO, 9. Aufl., § 559 Rn. 3). Die Regeln der Zivilprozessordnung betreffend den gewillkürten Parteiwechsel sind im Fall der Aufnahme des Rechtsstreits gemäß § 180 Abs. 2 InsO nicht anwendbar (Zöller/Greger, aaO, § 240 Rn. 14). Vielmehr folgt aus der besonderen , durch die Bestimmungen der §§ 179 ff InsO begründeten prozessualen Verflechtung von anhängigem Zivilprozess einerseits und Insolvenzverfahren andererseits, dass die Aufnahme eines Rechtsstreits gegen eine bisher nicht daran beteiligte Person auch dann zulässig ist, wenn ein gewillkürter Parteiwechsel unzulässig wäre. Nach § 180 Abs. 2 InsO ist die Feststellung durch Aufnahme des Rechtsstreits zu betreiben. Die Feststellung kann aber vom Gläubiger der Forderung gemäß § 179 Abs. 1 InsO nur gegen den Bestreitenden betrieben werden. Verfolgt der Bestreitende gemäß § 179 Abs. 2, § 180 Abs. 2 InsO seinen Widerspruch, so kann dies ebenfalls nur im Wege seines Eintritts in den anhängigen Rechtsstreit erfolgen. Die Anerkennung der Aufnahmemöglichkeit im Revisionsverfahren (siehe oben b) bedeutet damit zwingend , dass nach Aufnahme der Bestreitende in den Rechtsstreit eintritt und zwar auch dann, wenn - wie zumeist - er zuvor an diesem Verfahren nicht beteiligt war.

13

bb) Die Klägerin verfolgt entgegen der Auffassung der Streithelferin der Beklagten mit der Aufnahme des Beschwerdeverfahrens auch ein sinnvolles Rechtsschutzziel. Für den Fall der Revisionszulassung durch den Senat hat sie angekündigt, ihren Antrag auf Feststellung der Unbegründetheit des Widerspruchs zu ändern. Dieser Antrag dient der Beseitigung des Widerspruchs der Streithelferin der Beklagten gemäß § 178 Abs. 1 Satz 1 InsO. Nach Beseitigung des Widerspruchs gilt die Forderung der Klägerin gemäß § 178 Abs. 1 Satz 1 InsO als festgestellt. Die Eintragung der Forderung der Klägerin in die Tabelle wirkt in diesem Fall gemäß § 178 Abs. 3 InsO wie ein rechtskräftiges Urteil gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern.

14

Sollte der Senat dagegen die Revision nicht zulassen und die Nichtzulassungsbeschwerde zurückweisen, würde das Berufungsurteil rechtskräftig. Auch dies ist aus Sicht der Klägerin ein sinnvolles Rechtsschutzziel. Ihr Interesse ist insgesamt auf eine rechtskräftige Titulierung ihrer Forderung gerichtet. Ob sie dieses Ziel im Wege der Beseitigung eines Gläubigerwiderspruchs oder des Eintritts der Rechtskraft eines von ihr bereits erstrittenen Urteils erreicht, ist aus ihrer Sicht nachrangig.

15

cc) Gegen die Wirksamkeit der Aufnahme sprechen auch nicht Rechte der Streithelferin der Beklagten aus Art. 103 Abs. 1 GG und auf ein faires Verfahren , weil sie nach § 67 ZPO darauf verwiesen würde, den Rechtsstreit in der Lage anzunehmen, in der er sich zu der Zeit ihres Beitritts befand.

16

(1) Der Beitritt der Streithelferin der Beklagten zu dem vorliegenden Rechtsstreit ist nicht der prozessuale Grund für die Aufnahme des Verfahrens gegen sie. Dementsprechend gilt im Hinblick auf ihre prozessualen Rechte auch nicht § 67 ZPO. Die Aufnahme des Verfahrens gegen sie erfolgt vielmehr unabhängig von ihrer bisherigen Beteiligung am Rechtsstreit allein in Anbetracht ihres Widerspruchs gegen die von der Klägerin zur Insolvenztabelle angemeldete Forderung.

17

(2) Zutreffend ist allerdings, dass der an Stelle des Schuldners in den aufgenommenen Rechtsstreit eintretende widersprechende Insolvenzgläubiger an die bisherigen Prozessergebnisse einschließlich der Fristversäumnisfolgen gebunden ist (BGH, Beschluss vom 28. September 2006 - IX ZB 312/04, NZI 2007, 104; Schumacher aaO § 180 Rn. 22; Jaeger/Gerhardt aaO § 180 Rn. 75; Uhlenbruck/Sinz aaO § 180 Rn. 22). Das gilt indes nicht nur für das Revisionsbeziehungsweise Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren. Auch erst- oder zweitinstanzlich kann das Verfahren bis zu seiner Unterbrechung bereits in ein Stadium gelangt sein, in dem nach Aufnahme gegen den widersprechenden Insolvenzgläubiger von letzterem gemäß §§ 296, 530, 531 ZPO bestimmte Angriffsoder Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden können.

18

Die Bindung des widersprechenden Insolvenzgläubigers an die bisherigen Prozessergebnisse ist die notwendige Folge der gesetzgeberischen Entscheidung , aus Gründen der Prozessökonomie eine Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle gegen einen widersprechenden Insolvenzgläubiger nicht ausschließlich gemäß § 180 Abs. 1 InsO im Wege eines neuen Rechtsstreits zu ermöglichen, sondern - bei Rechtshängigkeit der streitgegenständlichen Forderung - vorrangig durch Aufnahme eines gemäß § 240 ZPO unterbrochenen Rechtsstreits (vgl. hierzu Uhlenbruck/Sinz aaO Rn. 20). Könnte ein über die bestrittene Forderung anhängiger Rechtsstreit inhaltlich gleichsam neu begonnen werden, wäre der gesetzliche Vorrang der Aufnahme dieses Prozesses gegenüber einem neuen Rechtsstreit nicht gerechtfertigt. Auch darf dem Kläger und Gläubiger der zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderung allein aus dem Umstand, dass über das Vermögen des Beklagten das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, in dem über die Forderung anhängigen Rechtsstreit kein prozessualer Nachteil erwachsen. Andernfalls hätte es ein Schuldner, hinsichtlich dessen ein Insolvenzgrund gegeben ist, in der Hand, seine Position in einem bisher für ihn ungünstig verlaufenen Prozess durch eine "Flucht ins Insolvenzverfahren" und anschließende Aufnahme des Verfahrens durch den Insolvenzverwalter (oder einen "befreundeten" Insolvenzgläubiger) erheblich zu verbessern und den Prozess - entgegen dem Grundgedanken von § 180 Abs. 2 InsO - gleichsam von Neuem beginnen zu lassen.

19

Speziell für den vorliegenden Fall ist schließlich zu bedenken, dass es der Streithelferin der Beklagten freistand, den gegen sie aufgenommenen Rechtsstreit bereits durch einen früheren Streitbeitritt in ihrem Sinne zu beeinflussen. Gründe, die einem früheren Streitbeitritt entgegengestanden hätten, hat sie nicht vorgetragen.

20

(3) Gegen die Wirksamkeit der Aufnahme spricht des Weiteren nicht, dass die Streithelferin der Beklagten in dem fortgesetzten Beschwerdeverfahren nur gegen ihre eigenen Interessen handeln könnte. Letzteres trifft nicht zu. Wird die Revision zugelassen, wird die Klägerin zwar in die Lage versetzt, ihr Feststellungsbegehren gemäß § 179 Abs. 1, § 180 Abs. 2 InsO zu verfolgen. In einem Revisionsverfahren oder - nach Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht - in einem neuen Berufungsverfahren kann jedoch ebenso die Streithelferin der Beklagten als widersprechende Insolvenzgläubigerin obsiegen und die auf Feststellung zur Insolvenztabelle gerichtete Klage abgewiesen werden. In diesem Fall hätte die Streithelferin der Beklagten ihren Widerspruch gegen die streitgegenständliche Forderung erfolgreich verfolgt.

21

(4) In der Umstellung des Klagebegehrens der Klägerin auf Feststellung der geltend gemachten Forderung zur Insolvenztabelle liegt schließlich entgegen der Auffassung der Streithelferin der Beklagten auch keine Klageänderung mit der Folge, dass der Streithelferin der Beklagten möglicherweise schon deshalb - gegebenenfalls nach Aufhebung und Zurückverweisung an das Berufungsgericht - Gelegenheit zu geben wäre, zu dem neuen Streitgegenstand umfassend neu vorzutragen.

22

Denn die Umstellung von einer Leistungsklage in eine Klage auf Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle beinhaltet keine Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO. Sie ist vielmehr wegen einer "später eingetretenen Veränderung" gemäß § 264 Nr. 3 ZPO zulässig (OLG Hamm, ZIP 1993, 444; GrafSchlicker aaO § 180 Rn. 10; Schumacher aaO § 180 Rn. 23; Zöller/Greger, aaO, § 264 Rn. 5) und lässt die Identität des geltend gemachten Anspruchs unberührt. Es handelt sich lediglich um eine verfahrensrechtliche Anpassung des Antrags an die insoweit maßgebenden Vorschriften der Insolvenzordnung, der die aus § 559 ZPO folgende Unzulässigkeit einer Klageänderung in der Revisionsinstanz nicht entgegen steht (so zur Konkursordnung und § 561 ZPO a.F.: BGH, Urteil vom 21. November 1953 - VI ZR 203/52, LM Nr. 4 zu § 146 KO; zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht nach Aufnahme gemäß § 180 Abs. 2 InsO, wenn - wie vorliegend nicht - erstmals im Revisionsrechtszug insolvenzspezifische Einwendungen der Anmeldbarkeit oder der Rangfrage erhoben werden vgl. Jäger/Gerhardt aaO Rn. 69).

23

dd) Die von der Klägerin erklärte Aufnahme des Verfahrens ist jedoch deshalb nicht wirksam, weil sie nur gegen die Streithelferin der Beklagten und nicht gegen alle der Feststellung zur Insolvenztabelle Widersprechenden erfolgt ist. Vorliegend hat neben der Streithelferin der Beklagten (als Gläubigerin der Beklagten im Insolvenzverfahren) ausweislich des von der Klägerin vorgelegten Auszuges aus der Insolvenztabelle auch der Insolvenzverwalter die Forderung der Klägerin in Höhe eines Teilbetrages von 2.869,71 € bestritten.

24

Haben mehrere Personen dem Anspruch im Prüfungstermin widersprochen , so ist der Rechtsstreit gegenüber allen aufzunehmen (so zur - mit § 180 Abs. 2 InsO inhaltsgleichen - Vorschrift des § 146 Abs. 3 KO a.F.: BGH, Urteile vom 13. März 1980 - II ZR 239/78, BGHZ 76, 206, 209 f und vom 9.Juli 1990 - II ZR 69/89, BGHZ 112, 95, 99; Beschluss vom 14. Mai 1998 - IX ZR 256/96, NJW 1998, 2364, 2365; zu § 179 InsO: Kießner in FK-InsO, 6. Aufl., § 179 Rn. 12). Für den Fall, dass - wie hier - schon ein Rechtsstreit über die Forderung anhängig ist, folgt aus der Regelung des § 180 Abs. 2 InsO, die Zeit und Kosten sparen und den Rechtsstreit rasch zu Ende bringen will - wie schon zuvor aus § 146 Abs. 3 KO -, dass der Feststellungsstreit gegenüber allen Widersprechenden aufzunehmen ist (BGH, Urteil vom 13. März 1980, aaO). Dies gilt auch für den Fall, dass der zur Tabelle angemeldeten Forderung - wie vorliegend - von einer oder mehreren Personen nur teilweise widersprochen worden ist, wenn das Verfahren - wie hier - uneingeschränkt aufgenommen wird (zur Zulässigkeit einer Teilaufnahme vgl. BGH, Beschluss vom 7. Juli 1994 - V ZR 270/93, NJW-RR 1994, 1213; MünchKomm/Gehrlein, ZPO, 3. Aufl., § 240 Rn. 24; Musielak/Stadler, aaO, § 240 Rn. 9).

25

Soweit dagegen in der Literatur teilweise die Auffassung vertreten wird, es sei keine Notwendigkeit erkennbar, den Gläubiger zu zwingen, den Prozess gegen alle Widersprechenden gemeinsam aufzunehmen (Jaeger/Gerhardt aaO § 180 Rn. 64; Schumacher aaO § 179 Rn. 18; Uhlenbruck/Sinz aaO § 179 Rn. 14), vermag dies nicht zu überzeugen. Sollte ein Teil der Bestreitenden für eine außergerichtliche Einigung offen sein, hindert eine Aufnahme des Rechtsstreits auch gegen sie eine solche Einigung nicht. Im Übrigen folgt aus der Notwendigkeit , seitens des aufnehmenden Gläubigers den Feststellungsstreit gegenüber allen Widersprechenden aufzunehmen, nicht, dass im umgekehrten Fall auch alle Widersprechenden gemeinsam den Prozess aufnehmen müssten mit der Folge, dass die Passivität eines einzelnen zu einer Rechtsschutzsperre für die übrigen führen würde (so Jaeger/Gerhardt aaO; Schumacher aaO; Uhlenbruck/Sinz aaO). Die Aufnahme gegenüber allen Widersprechenden im Sinne von § 178 Abs. 1 Satz 1 InsO ist deshalb geboten, weil - anders als im Fall des Bestreitens der Forderung durch den Schuldner nach § 178 Abs. 1 Satz 2 InsO - der Widerspruch die Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle hindert; die vom Gläubiger begehrte Feststellung setzt damit voraus, dass vorher sämtliche Widersprüche, die ihr entgegenstehen, beseitigt sind (so zu § 146 Abs. 3 KO: BGH, Beschluss vom 14. Mai 1998, aaO). Dagegen hat die Aufnahme des Rechtsstreits durch einen Widersprechenden das Ziel, mittels des Antrags, den Widerspruch für begründet zu erklären (vgl. hierzu Graf- Schlicker, aaO, § 179 Rn. 12), die Feststellungswirkung des § 178 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 InsO zu verhindern. Hierzu genügt die erfolgreiche Verfolgung des Widerspruchs durch einen Widersprechenden im Wege der Aufnahme eines anhängigen Rechtsstreits gemäß § 180 Abs. 2 InsO.

26

3. Angesichts der seitens der Klägerin nicht wirksam erfolgten Aufnahme des Verfahrens war auf den entsprechend auszulegenden Antrag der Streithelferin der Beklagten festzustellen, dass das Verfahren weiterhin unterbrochen ist.

Schlick Herrmann Hucke
Seiters Remmert
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 12.06.2007 - 10 O 13172/05 -
OLG München, Entscheidung vom 24.02.2009 - 5 U 5552/07 -

Gründe:

1

Zulassungsgründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht (mehr) vor. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.

2

I. Die Rechtsfragen, zu deren Klärung das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, sind zwischenzeitlich geklärt. Der Senat hat am 1. März 2011 - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden, dass der Beitritt zu einer Genossenschaft und der zu seiner Finanzierung geschlossene Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinn von § 358 Abs. 3 BGB darstellen können, wenn die Beteiligung an der Genossenschaft jedenfalls vorrangig der Anlage von Kapital dient (vgl. nur BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 297/08, ZIP 2011, 859 Rn. 10 ff.). Ebenso wenig ist nach den Urteilen des Senats vom 1. März 2011 eine (weitere) revisionsgerichtliche Entscheidung wegen der Fra- ge erforderlich, wie ein nach dem Widerruf des Darlehensvertrags bestehender Anspruch auf Rückzahlung der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen durchgesetzt werden kann, wenn über das Vermögen des Darlehensgebers das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Die Feststellung eines solchen - Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus den Genossenschaftsanteilen bestehenden - Anspruchs zur Insolvenztabelle kommt aus Rechtsgründen nicht in Betracht (vgl. nur BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 297/08, ZIP 2011, 859 Rn. 23 m.weit.Nachw.).

3

II. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

4

1. Ohne Erfolg wendet sich der Kläger mit der Revision gegen die Abweisung seines Antrags auf Feststellung eines - Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus den Anteilen des Klägers an der E. bestehenden - Anspruchs in Höhe von 5.666,70 € nebst Zinsen zur Insolvenztabelle (Hauptantrag 1.).

5

a) Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, führt der wirksame Widerruf des Darlehensvertrags dazu, dass der Kläger gemäß § 358 Abs. 2 Satz 1 BGB auch nicht mehr an den finanzierten Vertrag, hier den Beitritt zur Genossenschaft, gebunden ist. Der Beitritt des Klägers zu der als Anlagegesellschaft konzipierten Wohnungsgenossenschaft und der Darlehensvertrag mit der Schuldnerin bilden ein verbundenes Geschäft im Sinn von § 358 BGB mit der Folge, dass beide Verträge nach § 358 Abs. 4 Satz 3, § 357 Abs. 1 Satz 1, § 346 Satz 1 BGB rückabzuwickeln sind. Zwar handelt es sich bei dem Beitritt zu einer Genossenschaft nicht um einen auf die Lieferung einer Ware oder Erbringung einer sonstigen Leistung gerichteten Vertrag im Sinn von § 358 Abs. 3 BGB, sondern um ein organisationsrechtliches, auf die Begründung der Mitgliedschaft in der Genossenschaft gerichtetes Geschäft. Werden jedoch - wie hier - mit einem durch einen Kredit finanzierten Beitritt zu einer Genossenschaft vorrangig Anlagezwecke verfolgt, gelten die Regeln des verbundenen Geschäfts ebenso wie wenn sich der Verbraucher zum Zwecke der Kapitalanlage für die Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft entschieden hätte (BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 297/08, ZIP 2011, 859 Rn. 10 ff.). Da nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch die sonstigen Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts vorliegen und der Darlehensbetrag der Genossenschaft bereits zugeflossen ist, findet die Rückabwicklung beider Verträge im Verhältnis zum Kläger ausschließlich zwischen ihm und der Darlehensgeberin (Schuldnerin) statt, die insoweit anstelle der Genossenschaft in das Abwicklungsverhältnis eingetreten ist (BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 297/08, ZIP 2011, 859 Rn. 17). Der Kläger kann deshalb von der Darlehensgeberin grundsätzlich Rückerstattung aller von ihm auf das Darlehen bereits erbrachten Leistungen verlangen. Ihr steht jedoch kein Anspruch auf Rückzahlung des Darlehensbetrages zu; vielmehr kann sie lediglich Abtretung der dem Kläger aus der Genossenschaftsbeteiligung erwachsenden Rechte verlangen, die nach den Grundsätzen des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts auf das Auseinandersetzungsguthaben (§ 73 GenG) beschränkt sind.

6

b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts , die Feststellung des Anspruchs auf Rückzahlung der geleisteten Tilgungsraten und Zinsen zur Insolvenztabelle Zug um Zug gegen die Übertragung der Rechte aus den Genossenschaftsanteilen komme aus Rechtsgründen nicht in Betracht.

7

http://beck-online.beck.de/?typ=reference&y=300&z=ZIP&b=2003&s=2379 [Link] http://beck-online.beck.de/?typ=reference&y=300&z=ZIP&b=2003&s=2381 - 5 - aa) Die Ansprüche des Klägers und der Schuldnerin aus dem Rückgewährschuldverhältnis sind Zug um Zug zu erfüllen (§ 357 Abs. 1 Satz 1, §§ 346, 348 Satz 1 BGB). Der vom Kläger begehrten Feststellung des Anspruchs auf Rückgewähr der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen Zug um Zug gegen Abtretung des Auseinandersetzungsguthabens steht der insolvenzrechtliche Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger aus der Masse entgegen , die nur durchführbar ist, wenn sich die Forderungen für die Berechnung der Quote eignen (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379, 2381; Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 297/08, ZIP 2011, 859 Rn. 23). Wäre auch die Anmeldung Zug um Zug zu erbringender Leistungen möglich, würde dies dazu führen, dass der Kläger entgegen §§ 45, 174 Abs. 2 InsO den Darlehensvertrag mit der Schuldnerin und den mit ihm verbundenen Genossenschaftsbeitritt gegen den Willen des Insolvenzverwalters (vgl. §§ 103 ff. InsO) - wenn auch hinsichtlich des Anspruchs auf Rückzahlung der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen auf die Quote beschränkt - rückabwickeln könnte. Hierfür fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379, 2381). Soweit die Revision einwendet, dem Beklagten werde die Rückabwicklung nicht aufgezwungen, weil es ihm freigestellt sei, die Rechte aus dem Rückgewährschuldverhältnis für die Masse geltend zu machen, übersieht sie, dass mit der Feststellung des Zahlungsanspruchs des Klägers das Rückgewährschuldverhältnis jedenfalls teilweise erfüllt würde.

8

bb) Anders als die Revision meint, gelten die vorstehenden Grundsätze im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Darlehensgeberin auch dann, wenn das Darlehen der Finanzierung eines verbundenen Geschäfts diente und die Rückabwicklung beider Verträge wie hier nach Maßgabe des § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB erfolgt. Die Revision weist zwar zu Recht darauf hin, dass diese Vorschrift den Schutz des Verbrauchers bezweckt, indem sie ihn vor Risiken bewahren will, die ihm durch die Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Vertrags in ein Bargeschäft und einen mit ihm verbundenen Darlehensvertrag drohen (BGH, Urteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 26). Dies vermag aber nichts daran zu ändern, dass die nach dieser Vorschrift vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin entstandenen Rückabwicklungsansprüche nur nach Maßgabe der insolvenzrechtlichen Vorschriften durchsetzbar sind (§ 87 InsO). Die im Insolvenzverfahren gebotene gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger kann - selbst wenn alle oder doch ein überwiegender Teil der Gläubiger Verbraucher wären - nur durch Anwendung der insolvenzrechtlichen Vorschriften erreicht werden (BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 297/08, ZIP 2011, 859 Rn. 25).

9

Abgesehen davon führt die Anwendung von § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB entgegen der Auffassung der Revision nicht regelmäßig zu einer Schlechterstellung des Verbrauchers im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Darlehensgeberin. Würden Darlehensvertrag und Genossenschaftsbeitritt getrennt rückabgewickelt, hätte dies hier die für den Kläger nachteilige Folge, dass er auf die Widerklage den nach Abzug der von ihm geleisteten Zahlungen noch offenen Darlehensbetrag zurück zu zahlen hätte und seinerseits von derE. nach der Lehre vom fehlerhaften Gesellschaftsbeitritt nicht seine Einlage, sondern nur sein Auseinandersetzungsguthaben fordern könnte. Die Anwendung des § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB führt hingegen dazu, dass die Darlehensgeberin (Schuldnerin) ebenso wenig wie der Insolvenzverwalter vom Kläger Rückzahlung des offenen Darlehensbetrags beanspruchen kann; vielmehr ist der Kläger nur zur Abtretung seiner Rechte aus den Genossenschaftsanteilen verpflichtet. Lehnt der Insolvenzverwalter die Erfüllung des Rückgewährschuldverhältnisses ab, verbleiben diese Rechte beim Kläger. Da er nach § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB von der Rückzahlung des Darlehensbetrags entbunden ist, wird er in diesem Fall regelmäßig nicht schlechter, sondern besser gestellt als bei einer getrennten Rückabwicklung beider Verträge, auch wenn er den ihm durch den Widerruf des Darlehensvertrags entstandenen, ohnehin nur noch als Insolvenzforderung durchsetzbaren Anspruch auf Rückgewähr der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen nur noch saldiert mit dem ihm zustehenden Auseinandersetzungsguthaben geltend machen kann (BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 297/08, ZIP 2011, 859 Rn. 26).

10

cc) Zu Unrecht beruft sich die Revision für ihre Auffassung, der Kläger könne nicht darauf verwiesen werden, anstelle des ihm zustehenden Rückzahlungsanspruchs lediglich einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung des Rückgewährschuldverhältnisses zur Insolvenztabelle feststellen zu lassen, auf Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (Haustürgeschäfterichtlinie). Die Richtlinie ist nicht anwendbar. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass der Darlehensvertrag und der Beitrittsvertrag in einer Haustürsituation geschlossen wurden. Abgesehen davon ist der mit der Richtlinie bezweckte Verbraucherschutz nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht absolut. Die Richtlinie schließt es nicht aus, dass der Verbraucher in bestimmten Fällen ausnahmsweise gewisse Folgen tragen muss, die sich aus der Ausübung seines Widerrufsrechts ergeben. Dies ist jedenfalls dann hinzunehmen, wenn nur auf diesem Weg ein vernünftiger Ausgleich und eine gerechte Risikoverteilung zwischen den Beteiligten zu erreichen sind (EuGH, Urteil vom 15. April 2010 - C - 215/08, ZIP 2010, 772 Rn. 44 ff. - Friz). So liegt der Fall, wenn über das Vermögen des Anspruchsgegners das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Eine bevorzugte Befriedigung eines oder einzelner Gläubiger ist nicht gerechtfertigt, auch wenn es sich bei ihnen um Verbraucher handelt. Die Haustürgeschäfterichtlinie regelt folgerichtig auch nicht, wie die nach Ausübung des Widerrufsrechts gegebenen Rechte des Verbrauchers im Insolvenzverfahren durchzusetzen sind. Gleiches gilt für die Richtlinie 1987/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbraucherkredit und die Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates.

11

2. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht den 1. Hilfsantrag abgewiesen. Begehrt der Kläger - wie die Revision geltend macht - mit diesem Hilfsantrag die Feststellung des Anspruchs auf Rückerstattung der geleisteten Zinsund Tilgungsraten, ist er aus den oben (II. 1. b) dargestellten Erwägungen unbegründet. Der Kläger verfolgt mit diesem Antrag zwar ausschließlich die Feststellung seines Zahlungsanspruchs zur Tabelle ohne Berücksichtigung der von ihm aus dem Rückabwicklungsverhältnis geschuldeten Gegenleistung. Dies rechtfertigt aber keine abweichende Beurteilung. Denn durch die vom Kläger verfolgte Feststellung seines Zahlungsanspruchs zur Insolvenztabelle würde ihm entgegen den zwingenden Vorschriften der Insolvenzordnung (§§ 103 ff., § 119 InsO) das Recht zugebilligt, zumindest beschränkt auf die Quote die Erfüllung des ihm aus dem Rückgewährschuldverhältnis zustehenden Zahlungsanspruchs gegen den Willen des Beklagten und ohne Berücksichtigung der geschuldeten Gegenleistung durchzusetzen.

12

Soweit das Berufungsgericht erwogen hat, den 1. Hilfsantrag als Antrag auf Ersatz eines Nichterfüllungsschadens auszulegen, hat es ihn in Übereinstimmung mit der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379, 2382; Urteil vom 22. Januar 2009 - IX ZR 3/08, ZIP 2009, 483 Rn. 8 ff. m.w.N.) für unzulässig erachtet. Einem solchen aus § 103 Abs. 2 Satz 1 InsO hergeleiteten Anspruch läge ein anderer Anspruchsgrund zugrunde als dem Anspruch, den der Kläger bisher zur Insolvenztabelle angemeldet und den der Insolvenzverwalter bestritten hat. Einen Anspruch wegen Nichterfüllung des Rückgewährschuldverhältnisses hat der Kläger nicht zur Tabelle angemeldet. Für die Klage auf Feststellung dieses Anspruchs zur Insolvenztabelle fehlte es daher schon an der Prozessvoraussetzung , dass die Forderung, deren Bestehen festgestellt werden soll, angemeldet und vom Insolvenzverwalter oder einem anderen Gläubiger ganz oder teilweise nicht anerkannt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379, 2382; Urteil vom 22. Januar 2009 - IX ZR 3/08, ZIP 2009, 483 Rn. 8 ff. m.w.N.).

Bergmann Strohn Reichart
Drescher Born
Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden.
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 01.11.2007 - 323 O 296/06 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 13.01.2010 - 13 U 50/07 -

Tatbestand:

1

Der Kläger beteiligte sich mit Beitrittserklärungen vom 15. Oktober 2004 und 3. Mai 2005 über die T. mbH Steuerberatungsgesellschaft H. (frühere Beklagte zu 3) als Treuhänderin an der Z. J. GmbH & Co. Prozesskostenfonds KG (im Folgenden : Z. J. ) und der D. J. GmbH & Co. Prozesskostenfonds KG (im Folgenden: D. J. ) mit Einlagen in Höhe von 50.000 € nebst 5 % Agio und 25.000 €. Gründungskommanditistin der Fondsgesellschaf- ten und deren Geschäftsbesorgerin ist die J. AG (Beklagte zu 1), Komplementärin die J. Verwaltungs GmbH, eine 100 %-ige Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1. Deren Vorstandsvorsitzender und zugleich Geschäftsführer der J. Verwaltungs GmbH war M. H. (Beklagter zu

2).

2

Das Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages gab der Anleger aufgrund eines Prospekts durch Unterzeichnung einer vorformulierten Beitrittserklärung ab. Diese sollte an die Fondsgesellschaft geschickt und von dort an die Treuhänderin weitergeleitet werden. Angenommen wurde die Beitrittserklärung jeweils von der Treuhänderin und der Fondsgesellschaft.

3

Der Beklagte zu 2, gegen den am 18. Februar 2009 Anklage wegen mehrfacher Untreue und Urkundsdelikten erhoben wurde, ist ausweislich der Eintragungen im Bundeszentralregister 23-mal vorbestraft.

4

Der Kläger ist der Auffassung, dass er über diese Vorstrafen von den Beklagten zu 1 und 2, aber auch von der Treuhänderin hätte informiert werden müssen. Da das nicht geschehen ist, verlangt er mit seiner Klage - soweit jetzt noch von Bedeutung - Rückzahlung der Einlagen nebst Agio und Zinsen abzüglich erhaltener Ausschüttungen, und zwar hinsichtlich der Beteiligung an der Z. J. in Höhe von 43.073,77 € nebst Zinsen und hinsichtlich der D. J. in Höhe von 21.009,59 € nebst Zinsen, insgesamt 64.083,36 € nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Übertragung seiner Rechte aus den Beteiligungen , sowie die Feststellung, dass die Beklagten zum Ersatz aller weiteren Schäden verpflichtet sind.

5

Das Landgericht hat die Beklagten zu 1 und 2 antragsgemäß verurteilt, die Klage gegen die Treuhänderin dagegen abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht auch der Klage gegen die Treuhänderin statt- gegeben. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Treuhänderin.

6

Über deren Vermögen ist im Laufe des Revisionsverfahrens das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Der Beklagte zu 3 als Insolvenzverwalter hat den Rechtsstreit aufgenommen und beantragt, seinen Widerspruch gegendie zur Insolvenztabelle angemeldete Klageforderung für begründet zu erklären. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen, und vorsorglich, unter Bezugnahme auf die Anmeldung einer Schadensersatzforderung aus der Beteiligung in Höhe von 43.073,77 € nebst 3.092,38 € Zinsen und 11.154,80 € Kos- ten, insgesamt 57.320,95 €, die Klageforderung in dieser Höhe im Insolvenzver- fahren über das Vermögen der Schuldnerin zur Insolvenztabelle festzustellen.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision hat Erfolg.

8

Allerdings hat das Berufungsgericht die Klage gegen die frühere Beklagte zu 3 zu Recht für begründet erachtet. Gleichwohl ist das Berufungsurteil nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil der Klageanspruch nach der zulässigen Antragsänderung im Revisionsverfahren nicht mehr auf den vom Berufungsgericht zuerkannten Inhalt lauten kann und der Rechtsstreit insoweit noch nicht zur Endentscheidung reif ist.

9

I. Nachdem während des Revisionsverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, sind noch Feststellungen zu treffen, die dem Tatrichter obliegen.

10

1. Die Änderung des Antrags des Beklagten zu 3 nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin dahin, seinen Widerspruch gegen die zur Insolvenztabelle angemeldete Klageforderung für begründet zu erklären, ist auch in der Revisionsinstanz zulässig (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juni 1994 - VIII ZR 28/94, ZIP 1994, 1193).

11

2. Auf den geänderten Antrag ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil nach den bisherigen Feststellungen weder der Widerspruch des Beklagten zu 3 als unbegründet zurückgewiesen werden kann noch die Klageforderungen zur Insolvenztabelle festgestellt werden können.

12

a) Der Beklagte zu 3 hat zur Begründung seines nach Aufnahme des Rechtsstreits in der Revisionsinstanz gestellten Antrags, seinen Widerspruch gegen „die zur Insolvenztabelle angemeldete Klagforderung für begründet zu erklären“, zwar angeführt, der Kläger habe „seine behauptete Forderung“ zur Insolvenztabelle angemeldet und er, der Beklagte zu 3, habe sie bestritten, ohne allerdings den genauen Inhalt der Anmeldung im Hinblick auf die vom Berufungsgericht im angefochtenen Urteil zugesprochenen Ansprüche im Einzelnen darzulegen. Aus dem vom Kläger vorgelegten Auszug aus der Insolvenztabelle ergibt sich lediglich die Anmeldung einer bezifferten Schadensersatzforderung einschließlich Zinsen und Kosten in Höhe von insgesamt 57.320,95 €, die hinsichtlich des Schadensersatzbetrages dem zuerkannten Zahlungsantrag hinsichtlich der Beteiligung an der Z. J. entspricht. Ob und mit welchem Inhalt hinsichtlich der übrigen Ansprüche, die das Berufungsgericht zuerkannt hat (Zahlungsanspruch hinsichtlich der Beteiligung an der D. J. , Feststellung der Pflicht zum Ersatz sonstiger Schäden) weitere Anmeldungen zur Insolvenztabelle erfolgt sind und der Beklagte zu 3 widersprochen hat, lässt sich dem Vorbringen der Parteien in der Revisionsinstanz dagegen nicht entnehmen.

13

b) Diese weiteren Ansprüche könnten im Übrigen nur dann zur Insolvenztabelle festgestellt werden, wenn sie in Geld umgerechnet worden wären.

14

Mit der Zug um Zug-Einschränkung könnte der Schadensersatzanspruch bezüglich der Beteiligung an der D. J. nach dem insolvenzrechtlichen Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger aus der Masse nicht zur Insolvenztabelle angemeldet werden. Anmeldefähig sind nur - gegebenenfalls nach Umrechnung gemäß § 45 Satz 1 InsO - auf Geld gerichtete Ansprüche , die sich für die Berechnung der Quote eignen (BGH, Beschluss vom 19. April 2011 - II ZR 263/10, NZG 2011, 750 Rn. 7 ff. mwN).

15

Hinsichtlich der Pflicht zur Freistellung des Klägers von sämtlichen weiteren Schäden gilt gleichfalls, dass allenfalls die Feststellung eines nach § 45 Satz 1 InsO umgerechneten Zahlungsanspruchs erfolgen kann.

16

c) Soweit der Kläger die Forderung eines (bezifferten) Schadensersatzanspruchs hinsichtlich der Beteiligung an der Z. J. mit dem vollen Zahlungsbetrag ohne die beantragte und vom Berufungsgericht ausgesprochene Zug um Zug-Einschränkung angemeldet hat, hängt die Entscheidung von dem Wert der Zug um Zug zu übertragenden Beteiligung ab. Denn die Einschränkung des Zahlungsanspruchs durch die Zug um Zug zu leistende Übertragung der Rechte aus der Beteiligung stellt einen Anwendungsfall der den Anspruch unmittelbar betreffenden Vorteilsausgleichung dar (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, ZIP 2009, 870 Rn. 14).

17

Im vorliegenden Fall kommt daher in Betracht, den Wert der Zug um Zug-Einschränkung in entsprechender Anwendung des § 45 Satz 1 InsO auf einen Geldbetrag zu schätzen und von dem Schadensersatzbetrag abzuziehen (zur Abgrenzung zu § 103 InsO s. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379 ff.). Der Insolvenzverwalter hat geltend gemacht, die Beteiligung sei jedenfalls nicht wertlos. Da somit nach dem gemäß § 559 Abs. 1 ZPO der revisionsrechtlichen Beurteilung unterliegenden Vorbringen der Parteien nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass die Beteiligung wertlos ist, und die Parteien dies in der Revisionsinstanz auch nicht unstreitig gestellt haben, bedarf es insoweit der weiteren Aufklärung durch den Tatrichter.

18

II. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht der Klage - vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens - zu Recht stattgegeben hat.

19

1. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

20

Die Schuldnerin hafte nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne auf Schadensersatz, weil sie sowohl als Gesellschafterin der Fondsgesellschaft als auch als Treuhänderin verpflichtet gewesen sei, den Kläger über die Vorstrafen des Beklagten zu 2 aufzuklären. Jedenfalls auf die Vorstrafen mit vermögensrechtlichem Hintergrund habe hingewiesen werden müssen. Der Kläger habe ein entsprechendes Informationsinteresse, weil er dem Beklagten zu 2 sein Geld anvertraut habe. Dem könne angesichts der großen Zahl der Vorstrafen das Resozialisierungsinteresse des Beklagten zu 2 nicht entgegengehalten werden. Auch folge aus § 7 Abs. 1 Satz 1 der am 6. Dezember 2011 in Kraft getretenen Vermögensanlagen-Verkaufsprospektverordnung (VermVerkProspV) nicht, dass andere als die dort genannten Vorstrafen nicht offenbart werden müssten.

21

Die Schuldnerin sei auch passivlegitimiert. Das folge unabhängig von der Frage, ob sie Gründungsgesellschafterin sei, jedenfalls aus ihrer Stellung als Gesellschafterin vor Beginn des Vertriebs und beziehe sich auch auf Treugeber , die - wie hier der Kläger - im Innenverhältnis wie ein Kommanditist gestellt worden seien. Ebenso sei die Schuldnerin auch in ihrer Eigenschaft als Treuhänderin zur Aufklärung verpflichtet gewesen.

22

Der Hinweis im Prospekt auf die fehlende Prüfung durch die Schuldnerin ändere an der Haftung nichts. Zum einen könne man sich nicht mittels einer solchen Klausel der Haftung entziehen. Zum anderen sei die Klausel intransparent und auch deshalb unwirksam.

23

Die Schuldnerin habe den Informationsmangel auch zu vertreten. Jedenfalls sei ihr das Verschulden der J. Verwaltungs GmbH und damit des Beklagten zu 2 als deren Geschäftsführer nach § 278 BGB zuzurechnen.

24

2. Diese Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Kontrolle stand. Die Insolvenzmasse haftet dem Kläger auf Schadensersatz wegen Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit den Fondsbeitritten - vorbehaltlich der noch zu treffenden insolvenzrechtlichen Feststellungen (s. Rn. 12 ff.).

25

a) Die Schuldnerin war aufgrund ihrer Stellung als Gesellschafterin der Fondsgesellschaften zur Aufklärung des Klägers über die Vorstrafen des Beklagten zu 2 verpflichtet.

26

aa) Die Prospekthaftung im weiteren Sinne ist ein Anwendungsfall der Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, 3, §§ 282, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB (st. Rspr., s. etwa BGH, Urteile vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9 und II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 23). Danach obliegen dem, der selbst oder durch einen Verhandlungsgehilfen einen Vertragsschluss anbahnt, gewisse Schutz- und Aufklärungspflichten gegenüber seinem Verhandlungspartner, bei deren Verletzung er auf Schadensersatz haftet (MünchKommBGB/Emmerich, 5. Aufl., § 311 Rn. 112). Diese Haftung wird - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - durch die spezialgesetzlichen Formen der Prospekthaftung nicht außer Kraft gesetzt (Suchomel, NJW 2013, 1126, 1129 ff.; Nobbe, WM 2013, 193, 204; Wagner in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 15 Rn. 187, aA Reinelt, NJW 2009, 1, 3; zur Haftung von Wirtschaftsprüfern s. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 - III ZR 139/12, ZIP 2013, 935 Rn. 13; s. auch BGH, Urteil vom 21. März 2013 - III ZR 182/12, ZIP 2013, 921 Rn. 23).

27

Abgesehen von dem Sonderfall des § 311 Abs. 3 BGB, in dem auch ein Dritter haften kann, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat, trifft die Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss denjenigen, der den Vertrag im eigenen Namen abschließen will (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 23). Das sind bei einem Beitritt zu einer Kommanditgesellschaft grundsätzlich die schon beigetretenen Gesellschafter. Denn der Aufnahmevertrag wird bei einer Personengesellschaft zwischen dem neu eintretenden Gesellschafter und den Altgesellschaftern geschlossen (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9). Die Komplementärin kann dabei bevollmächtigt werden, im Namen der übrigen Gesellschafter zu handeln, was hier in § 5 Abs. 5 der Gesellschaftsverträge geschehen ist.

28

Bei einer Publikumsgesellschaft - wie hier bei den Fondsgesellschaften - ist eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss nur insoweit ausgeschlossen , als sie sich gegen Altgesellschafter richten würde, die nach der Gründung der Gesellschaft rein kapitalistisch beigetreten sind und auf die Vertragsgestaltung und die Beitrittsverhandlungen und -abschlüsse erkennbar keinerlei Einfluss haben (BGH, Urteil vom 24. April 1978 - II ZR 172/76, BGHZ 71, 284, 286; Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7). Sie sind in der Regel bei ihrem Beitritt ebenso nicht ordnungsgemäß über die Risiken der Anlage aufgeklärt worden wie die Neugesellschafter. Es wäre deshalb unbillig, wenn bei dieser Sachlage die früher beigetretenen Anlagegesellschafter den später beigetretenen haften würden.

29

Ein solcher Ausnahmefall liegt hier entgegen der Ansicht der Revision nicht vor. Dabei kann offen bleiben, ob die Schuldnerin zu den Gründungskommanditisten der Fondsgesellschaften gehört. Denn jedenfalls war sie schon Gesellschafterin, als sich die ersten Anleger an den Fondsgesellschaften beteiligt haben. Diese Gesellschafterstellung erschöpfte sich auch nicht in dem treuhänderischen Halten von Beteiligungen der Treugeber. Die Schuldnerin hielt vielmehr auch jeweils einen eigenen Anteil. Damit war sie nicht nur Treuhandgesellschafterin , so dass offen bleiben kann, ob ein Treuhandgesellschafter, der ausschließlich als solcher beteiligt ist, einem geringeren Pflichtenkatalog unterliegt. Die Schuldnerin haftet vielmehr - auch - als „normale“ Gesellschafterin. Ihr kommen die Haftungserleichterungen für rein kapitalistische Anleger nicht zugute. Anders als jene verfolgt sie nicht ausschließlich Anlageinteressen. Sie erhält für ihre Dienste nach § 11 der Treuhandverträge ein einmaliges Entgelt und sodann eine jährliche Vergütung. Auch war sie nicht - wie ein nur kapitalistisch beteiligter Anlagegesellschafter - erkennbar von jedem Einfluss auf die Vertragsgestaltung und die Einwerbung von neuen Gesellschaftern ausgeschlossen. Unabhängig von der Frage, ob sie tatsächlich auf die Gestaltung des Gesellschafts - und des Treuhandvertrages Einfluss genommen hat, war das aufgrund ihrer Einbindung in die Gesellschaftsstruktur jedenfalls aus der Sicht der Anleger nicht ausgeschlossen. Die Anleger mussten daher auch nicht davon ausgehen, dass die Schuldnerin zu ihrem Gesellschaftsbeitritt und ihrer Tätigkeit als Treuhänderin ausschließlich mit den Informationen gewonnen worden war, die sich aus dem Prospekt ergaben. Zumindest aber hatte die Schuldnerin insoweit einen eigenen Handlungsspielraum, als sie die Angebote auf Abschluss von Treuhandverträgen annehmen oder ablehnen konnte und ohne ihre Annahmeerklärung solche Verträge nicht zustande kommen konnten.

30

Dass der Kläger nicht - unmittelbar - als Kommanditist, sondern nur mittelbar über die Schuldnerin als Treuhänderin beteiligt werden wollte - wie das Berufungsgericht festgestellt hat und was die Revision daher ohne Erfolg in Frage stellt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11) -, ist für die Haftung der Schuldnerin als Gesellschafterin der Fondsgesellschaften ebenfalls ohne Bedeutung. Denn aufgrund der Ausgestaltung der Treuhandverhältnisse in § 6 der Gesellschaftsverträge und § 8 der Treuhandverträge sollte der Kläger im Innenverhältnis so gestellt werden, als wäre er - unmittelbarer - Gesellschafter (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 17 f.; Urteile vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9 und II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 10; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7). Dann aber würde ihm die Schuldnerin - in ihrer Eigenschaft als Altgesellschafterin - persönlich für Verletzungen der vorvertraglichen Aufklärungspflicht auf Schadensersatz haften.

31

Dass die Beitrittsinteressenten neben dem Treuhandmodell die Möglichkeit hatten, auch als - unmittelbare - Gesellschafter den Fondsgesellschaften beizutreten, spielt keine Rolle. Denn jedenfalls war die Schuldnerin für den Großteil der Anleger, die nur treuhänderisch beitreten wollten, notwendige Vertragspartnerin (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 321/08, ZIP 2010, 1801 Rn. 9).

32

bb) Auf die Vorstrafen des Beklagten zu 2 hätte der Kläger in dem Emissionsprospekt oder auf andere Weise hingewiesen werden müssen.

33

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, verständlich und vollständig aufgeklärt werden, wozu auch eine Aufklärung über Umstände gehört, die den Vertragszweck vereiteln können (s. etwa BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 13 mwN). Dazu gehörte es hier, über die Vorstrafen des für die Verwaltung des Fondsvermögens zuständigen Beklagten zu 2 zu informieren.

34

Eine derartige Offenbarungspflicht besteht jedenfalls dann, wenn die abgeurteilten Straftaten nach Art und Schwere geeignet sind, ein Vertrauen der Anleger in die Zuverlässigkeit der betreffenden Person zu erschüttern. Das hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen. Es ging nicht nur um vereinzelt gebliebene Verurteilungen und auch nicht um Verurteilungen, die nur andere als Vermögensdelikte betrafen. Vielmehr war der Beklagte zu 2 unter anderem wegen Eigentumsdelikten, mehrfachen Betruges, Meineids, mehrfacher Beitragsvorenthaltung und Insolvenzverschleppung verurteilt worden. Die Fülle der Vorstrafen und der Umstand, dass sich der Beklagte zu 2 trotz zum Teil vollzogener Freiheitsstrafen nicht von der Begehung weiterer Straftaten hatte abhalten lassen, stellt eine Information dar, die von ausschlaggebender Bedeutung für den Entschluss der Anleger war, ihr Geld gerade dem Beklagten zu 2 anzuvertrauen. Dass die Strafen noch nicht ausreichten, um den Beklagten zu 2 von dem Amt des Geschäftsführers einer GmbH oder des Vorstands einer Aktiengesellschaft nach § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 GmbHG, § 76 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 AktG für die Dauer von fünf Jahren auszuschließen, ist für die Aufklärungspflicht ebenso wenig von Bedeutung wie die Frage, ob und inwieweit die Strafen auch nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, 5 VermVerkProspV in einem Verkaufsprospekt nach § 1 Abs. 2 VermAnlG zu offenbaren gewesen wären. Zum einen handelt es sich nach § 2 Abs. 1 Satz 2 VermVerkProspV bei dieser Aufzählung lediglich um Mindestangaben, zum anderen betrifft sie nur die spezialgesetzlich angeordnete Prospekthaftung nach §§ 1, 6 ff. VermAnlG, nicht dagegen die Prospekthaftung im weiteren Sinne, also die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss.

35

b) Dass der Aufklärungsmangel für den Abschluss der Beteiligungsverträge durch den Kläger ursächlich geworden ist und dass der Kläger dadurch einen Schaden in der geltend gemachten Höhe erlitten hat, ist vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt worden. Dagegen wehrt sich die Revision nicht.

36

c) Ob die Schuldnerin ein persönliches Verschulden an der Aufklärungspflichtverletzung trifft, wie das Berufungsgericht angenommen hat, kann offen bleiben. Denn jedenfalls ist ihr das Verschulden der J. Verwaltungs GmbH und ihres Geschäftsführers, des Beklagten zu 2, nach § 278 BGB zuzurechnen.

37

Für eine Zurechnung des Verschuldens eines Verhandlungsgehilfen nach § 278 Satz 1 BGB reicht es aus, dass der spätere Vertragspartner - hier die Schuldnerin hinsichtlich der im Innenverhältnis einer Beteiligung als Gesellschafter gleichstehenden Treuhandverträge - die Vertragsverhandlungen nicht selbst führt und dabei auch nicht selbst die etwaigen Aufklärungspflichten erfüllt , sondern sich dazu der Hilfe eines anderen bedient (BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 10; Urteil vom 21. September 1987 - II ZR 265/86, NJW-RR 1988, 161). Der Verhandlungsgehilfe muss entgegen der Auffassung der Revision keine Abschlussvollmacht haben (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1989 - V ZR 259/87, NJW 1990, 1661, 1662; Erman /Kindl, BGB, 13. Aufl., § 311 Rn. 24). Entscheidend ist allein, dass er nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit dem Wissen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als dessen Hilfsperson tätig wird (BGH, Urteil vom 8. Februar 1974 - V ZR 21/72, BGHZ 62, 119, 124, Urteil vom 9. Oktober 1986 - I ZR 138/84, BGHZ 98, 330, 334; Urteil vom 3. Mai 2011 - XI ZR 373/08, WM 2011, 1465 Rn. 24).

38

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Schuldnerin hat sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei der Anwerbung von Anlegern als Treugeber oder - unmittelbare - Gesellschafter der Komplementärin als Verhandlungs - und damit Erfüllungsgehilfin im Sinne des § 278 Satz 1 BGB bedient. Diese wiederum hat die Beklagte zu 1 mit der Durchführung der Vertragsanbahnungen beauftragt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 14). Der Beklagte zu 3 kann sich daher nicht auf fehlendes eigenes Verschulden der Schuldnerin berufen.

39

Ob der Vorstandsvorsitzende der Beklagten zu 1 und zugleich Geschäftsführer der Komplementärin der Fondsgesellschaften, nämlich der Beklagte zu 2, um dessen Vorstrafen es geht, selbst gehandelt hat, kann offen bleiben. Jedenfalls wäre sein Wissen von den Vorstrafen den beiden Gesellschaften in entsprechender Anwendung der §§ 166, 31 BGB zuzurechnen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 1996 - V ZR 239/94, BGHZ 132, 30, 37). Dabei spielt keine Rolle, ob es sich bei den Vorstrafen um privat erlangte Kenntnisse des Beklagten zu 2 handelt. Zwar wird im Schrifttum die Meinung vertreten, dass privat erlangtes Wissen eines Organmitglieds der Gesellschaft nur dann zuzurechnen sei, wenn der Wissensträger selbst gehandelt habe (Fleischer, NJW 2006, 3239, 3242; Buck-Heeb, WM 2008, 281, 283; s. auch BGH, Urteil vom 9. April 1990 - II ZR 1/89, ZIP 1990, 636, 637 aE; Urteil vom 30. April 1955 - II ZR 5/54, WM 1955, 830, 832). Ob dem zu folgen ist, kann jedoch offenbleiben. Denn diese Einschränkung kann jedenfalls dann nicht gelten, wenn es sich bei dem privat erlangten Wissen um einen Umstand handelt, der für den Erfolg des Gesellschaftsunternehmens von ganz wesentlicher Bedeutung und bei jedem Vertriebsvorgang zu beachten ist. Das ist hier der Fall. Auf die Vorstrafen des Beklagten zu 2 ist bei jeder Werbung eines Anlegers hinzuweisen, und damit steht und fällt der Erfolg der Fondsgesellschaften.

40

d) Die Haftung der Schuldnerin ist nicht durch den Inhalt der Beitrittserklärungen ausgeschlossen. Dort heißt es: Mir ist bewusst, dass der Treuhänder und die Rechtsanwälte nicht für die Plausibilität des Angebots haften und sie die Beteiligung nicht geprüft haben.

41

Diese Klausel unterliegt der AGB-rechtlichen Kontrolle, da es sich nicht um eine gesellschaftsvertragliche Regelung handelt und daher die Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB nicht einschlägig ist. Das hat der Senat für eine Verjährungsklausel in einem Emissionsprospekt ausgesprochen (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 41 mwN). Es gilt für eine Haftungsfreizeichnungsklausel in einem vorformulierten Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages ebenso.

42

Wie der Senat ebenfalls schon entschieden hat, sind derartige formularmäßige Freizeichnungsklauseln wegen der grundlegenden Bedeutung der Aufklärungspflicht für den Schutz der Investoren nach § 307 Abs. 1 BGB bzw. § 9 AGBG nichtig (BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 41/00, NJW-RR 2002, 915 Rn. 24; s. auch BGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, ZIP 2004, 414, 415 f.; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 11 ff.). Sie benachteiligen die Anleger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Das gilt hinsichtlich der Haftung für vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten (s. § 309 Nr. 7b BGB) ebenso wie hinsichtlich der Haftung für leichte Fahrlässigkeit. Damit kann offen bleiben, ob die Klausel hier - da nur die Plausibilität der Anlage angesprochen wird - überhaupt anwendbar wäre.

43

Das Gleiche gilt für den Haftungsausschluss in § 12 Abs. 3 der Treuhandverträge. Auch diese Klausel ist unwirksam.

44

e) Die in § 6 Abs. 8 der Gesellschaftsverträge geregelte Ausschlussfrist von sechs Monaten steht dem Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 3 ebenfalls nicht entgegen.

45

Die Klausel schließt - ebenso wie eine entsprechende Verjährungsverkürzung (s. BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 41) - die Haftung auch für grobes Verschulden mittelbar aus. Als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des Klauselverbots nach § 309 Nr. 7b BGB sieht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, ZIP 2009, 1430 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJW-RR 2009, 1416 Rn. 20 f. mwN; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 8). Die Anordnung einer Ausschlussfrist befasst sich zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie aber keine Ausnahme enthält, ist davon auszugehen, dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens erfasst werden. Mittelbar führt die generelle Einführung einer Ausschlussfrist also dazu, dass sich die Beklagten nach Fristablauf auf die Ausschlussfrist hinsichtlich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab berufen können und so ihre Haftung für jedwede Art des Verschuldens entfällt. Die Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen.

46

f) Der Anspruch ist auch nicht nach §§ 195, 199 BGB verjährt, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat und was von der Revision auch nicht in Zweifel gezogen wird. Bergmann Strohn Reichart Drescher Born

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 20.06.2011 - 33 O 368/10 -
KG, Entscheidung vom 08.12.2011 - 23 U 163/11 -

Tatbestand

1

Der Kläger ist der Verwalter in dem im Laufe des Revisionsverfahrens eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen des J. K. (im Folgenden : Schuldner). Streitgegenständlich sind Ansprüche auf Ersatz des Schadens , der dem Schuldner durch dessen Beteiligung an der C. & Co. KG (im Folgenden: C. KG) entstanden ist.

2

Die Beklagte zu 1, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, ist Treuhandkommanditistin der Kommanditgesellschaft, die auch mit den Aufgaben der Mittelverwendungskontrolle betraut war. Der frühere Beklagte zu 2 ist der Geschäftsführer der Beklagten zu 1. Komplementärin der Kommanditgesellschaft ist die Beklagte zu 3, deren Geschäftsführer die früheren Beklagten zu 4 und 5 sind. Die (an Stelle der Beklagten zu 1 in den Rechtsstreit eingetretene) Revisionsklägerin ist der Haftpflichtversicherer der Beklagten zu 1.

3

Der Schuldner erwarb am 12. Juli 2000 durch Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" eine Kommanditeinlage in Höhe von 500.000 DM (255.645,94 €) an der C. KG. Er erhielt Ausschüttungen von 67.234,88 €. Als Differenz ergibt sich ein Betrag von 188.411,06 €.

4

Der Beitritt sollte - dem von der Beklagten zu 3 herausgegebenen Prospekt entsprechend - über die Beklagte zu 1 nach einem in Teil B des Prospekts abgedruckten Vertragsmuster eines Treuhandvertrags vorgenommen werden.

5

Der Schuldner hat die Auffassung vertreten, der Prospekt sei in vielen Punkten fehlerhaft, wofür unter anderem die Beklagte zu 1 als Prospektverantwortliche sowie aus vertraglichen und deliktischen Gesichtspunkten einzustehen habe. Einen Prospektmangel und eine Aufklärungspflichtverletzung hat er insbesondere darin gesehen, dass er nicht über Provisionszahlungen in Höhe von 20 % des Zeichnungskapitals für die Eigenkapitalvermittlung an die I. GmbH (im Folgenden: I. GmbH) unterrichtet worden sei. Im Übrigen habe die Beklagte zu 1 bei Abschluss des Mittelverwendungskontrollvertrags Aufklärungspflichten darüber verletzt, dass nur eine formelle Kontrolle stattfinde, sowie die Mittelverwendungskontrolle pflichtwidrig durchgeführt, indem sie Gelder ohne Vorliegen der vertraglichen Voraussetzungen freigege- ben habe. Der Schuldner hat erstinstanzlich die Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz und Auskunftserteilung in Anspruch genommen.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat der Schuldner unter anderem gegen die Beklagten zu 1 und 3 als Schaden die Differenz zwischen dem eingezahlten Betrag abzüglich der Ausschüttungen geltend gemacht, das heißt einen Betrag von 188.411,06 € nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Abtretung seiner Rechte an der Kommanditbeteiligung an der Fondsgesellschaft. Er hat ferner die Feststellung beantragt, dass die Beklagten zu 1 und 3 zum Ersatz eines über den vorgenannten Zahlungsantrag hinausgehenden Schadens verpflichtet sind. Das Oberlandesgericht hat dem gegen die Beklagten zu 1 und 3 gerichteten Zahlungsantrag - mit Ausnahme eines Teils der beantragten Zinsen - entsprochen. Es hat des Weiteren festgestellt, dass die Beklagten zu 1 und 3 verpflichtet sind, dem Schuldner den Schaden zu ersetzen , der ihm durch eine etwaige Rückzahlungsverpflichtung erhaltener Ausschüttungen oder als Steuerschaden im Fall nachträglicher Aberkennung der Verlustzuweisungen dadurch entsteht, dass rückwirkend festgesetzte Verzugszinsen zu zahlen sind. Im Übrigen hat es die Berufung des Schuldners zurückgewiesen.

7

Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision hat die Beklagte zu 1 die Zurückweisung der Berufung des Schuldners begehrt. Sie hat die Revision innerhalb der bis zum 22. Juli 2009 laufenden Revisionsbegründungsfrist begründet. Das Revisionsverfahren ist gemäß § 240 Satz 2 ZPO dadurch unterbrochen worden, dass das Amtsgericht - Insolvenzgericht - München der Beklagten zu 1 durch Beschluss vom 5. August 2010 ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegte. Am 10. Dezember 2010 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten zu 1 eröffnet.

8

Die Revisionsklägerin widersprach im Insolvenzverfahren als Gläubigerin der Beklagten zu 1 der vom Schuldner zur Tabelle angemeldeten streitgegenständlichen Forderung. Mit Schriftsatz vom 11. Juni 2013 hat der Schuldner das unterbrochene Verfahren gegen die Revisionsklägerin als widersprechende Gläubigerin gemäß § 250 ZPO in Verbindung mit § 179 Abs. 1 und § 180 Abs. 2 InsO aufgenommen. Das Revisionsverfahren ist gemäß § 240 Satz 1 ZPO dadurch wiederum unterbrochen worden, dass das Amtsgericht - Insolvenzgericht - Fürth durch Beschluss vom 22. August 2013 das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet hat. Der Kläger hat das Verfahren am 16. Dezember 2013 und 3. Februar 2014 erneut aufgenommen. Er beantragt, die Revision mit der Maßgabe zurückzuweisen, die von der Gläubigerin bestrittenen Forderungen zur laufenden Nummer 3800 der Insolvenztabelle in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der C. Treuhandgesellschaft mbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zur Insolvenztabelle festzustellen, soweit sie streitgegenständlich sind.

9

Die Revisionsklägerin hat - unter Aufrechterhaltung der Revisionsanträge der Beklagten zu 1 - in einer "ergänzenden Revisionsbegründung" vom 12. Mai 2014 von den Revisionsrügen der Beklagten zu 1 teilweise Abstand genommen , bisher streitigen Klägervortrag unstreitig gestellt und andere Revisionsrügen der Beklagten zu 1 ergänzt und präzisiert.

Entscheidungsgründe

10

Die zulässige Revision hat in der Sache insoweit Erfolg, als das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist.

I.

11

Nach Auffassung des Berufungsgerichts (25 U 5551/07 - juris) haftet die Beklagte zu 1 wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen. Sie sei als Treuhandkommanditistin verpflichtet gewesen, vor Abschluss des Treuhandvertrags mit ihr und vor Eintritt des Schuldners in die gesellschaftsrechtliche Beziehung mit ihr und der Beklagten zu 3 den Schuldner über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende Beteiligung von Bedeutung gewesen seien. Da sich der Beitritt des Schuldners in der Weise vollzogen habe , dass er mit der Beklagten zu 1 einen Treuhandvertrag geschlossen habe und diese bevollmächtigt gewesen sei, den Beitritt des Schuldners als Treugeber zu bewirken, sei es im Rahmen der Anbahnung des Treuhandverhältnisses um eine eigene Pflicht der Beklagten zu 1 gegangen, unrichtige Prospektangaben von sich aus richtig zu stellen. Die Beklagten zu 1 und 3 seien verpflichtet gewesen, den Schuldner darüber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste I. GmbH nicht nur die in den Prospekten vorgesehenen Eigenkapitalvermittlungsprovisionen von 7 % zuzüglich Agio von 5 %, sondern 20 % beansprucht habe und habe erhalten sollen. Diese Zahlungen hätten mit den Angaben im Prospekt nicht in Einklang gestanden und zwar auch dann nicht, wenn - wie von den Beklagten vorgetragen worden sei - die I. GmbH die weiteren 8 % als Vergütung für von ihr durchgeführte Werbemaßnahmen erhalten habe.

12

Der Beklagten sei auch bekannt gewesen, dass der I. GmbH für das von ihr vermittelte Eigenkapital vorab 20 % der gezeichneten Summe zugeflossen seien. Die Anlageentscheidung des Schuldners sei kausal auf die unterlassene Aufklärung zurückzuführen. Nach der Anhörung des Schuldners sei das Gericht zu der Überzeugung gelangt, dass der Zuschuss von 8 % an die I. GmbH für die Anlageentscheidung des Schuldners eine Rolle gespielt habe.

13

Eine Anrechnung etwaiger Steuervorteile komme angesichts der Einkommensart , der die Beteiligung unterfalle, nämlich den Einkünften aus Gewerbebetrieb , nicht in Betracht, da auch der auf Schadensersatz beruhende Zufluss steuerpflichtig sei. Eine ganz außergewöhnlich hohe Steuerersparnis des Schuldners ergebe sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht.

II.

14

Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision in der Sache stand. Die in der Revisionsverhandlung - in Anpassung an die Vorschriften der Insolvenzordnung - umgestellten Anträge des Klägers führen jedoch zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

15

1. Das Verfahren ist durch die Erklärungen des Schuldners und des Klägers vom 11. Juni 2013, 16. Dezember 2013 und 3. Februar 2014 wirksam aufgenommen worden. Sie haben das Verfahren der Höhe nach uneingeschränkt aufgenommen (zur Aufnahme eines unterbrochenen, in der Revisionsinstanz anhängigen Rechtsstreits durch den Gläubiger vgl. Senat, Beschluss vom 31. Oktober 2012 - III ZR 204/12, BGHZ 195, 233 Rn. 7 f mwN). Aus dem vorgelegten Tabellenauszug ergibt sich, dass der Schuldner die streitgegenständlichen Haupt- und Nebenforderungen in voller Höhe zur Tabelle angemeldet hat. Der Insolvenzverwalter hat der Anmeldung zuletzt nicht mehr widersprochen, sondern mit Schreiben vom 27. Juni 2013 die angemeldeten Forderungen ausdrücklich anerkannt. Gegen die Wirksamkeit der Aufnahme bestehen daher keine Bedenken (vgl. zur Notwendigkeit, den Rechtsstreit gegenüber allen Widersprechenden aufzunehmen, Senat, Beschluss vom 31. Oktober 2012 aaO Rn. 23 ff). Auch die Revisionsklägerin macht solche Bedenken nicht geltend.

16

Aufnahmegegner ist, wenn - wie vorliegend - der Gläubiger die Feststellung seiner Forderung zur Tabelle betreibt, der dieser Feststellung widersprechende Gläubiger. Der Bestreitende tritt an Stelle des Schuldners in den aufgenommenen Rechtsstreit ein (Senat, Beschluss vom 31. Oktober 2012 aaO Rn. 10 ff mwN). Die Revisionsklägerin ist somit in Folge der Aufnahme des Verfahrens durch den Schuldner (den bisherigen Kläger) und den Kläger gegen sie - als der Feststellung der streitgegenständlichen Forderung zur Tabelle widersprechende Gläubigerin - in den Rechtsstreit an Stelle der Beklagten zu 1 eingetreten.

17

2. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil hinsichtlich der vom Kläger - in verfahrensrechtlicher Anpassung an die insoweit maßgebenden Vorschriften der Insolvenzordnung - umgestellten Anträge auf Feststellung zur Insolvenztabelle (vgl. hierzu Senat, Beschluss vom 31. Oktober 2012 - III ZR 204/12, BGHZ 195, 233 Rn. 21 mwN) weitere tatsächliche Feststellungen zu treffen sind.

18

a) Die streitgegenständliche Forderung zu I 1 des Tenors des Berufungs- urteils hat das Berufungsgericht dem Schuldner nur Zug um Zug gegen die Abtretung der Rechte an seiner Kommanditbeteiligung zugesprochen. Zug um Zug-Forderungen können indes weder zur Tabelle angemeldet noch festgestellt werden, da sie sich nicht für die Berechnung der Quote eignen und die Insolvenzordnung in dem Feststellungs- und Verteilungsverfahren nach §§ 174 ff InsO keine den §§ 756, 765 ZPO entsprechende Regelung kennt (BGH, Urteile vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, NZI 2004, 214,215; vom 1. März 2011 - II ZR 297/08, DStR 2011, 1327 Rn. 23 und vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, WM 2013, 1597 Rn. 14 ff; MüKoInsO/Riedel, 3. Aufl., § 174 Rn. 15). Die Forderung könnte zwar nach § 45 Satz 1 InsO mit einem unter Berücksichtigung der vom Schuldner zu übertragenden Kommanditbeteiligung berechneten Wert geltend gemacht und insoweit - ohne den Zug um Zug-Vorbehalt - zur Insolvenztabelle festgestellt werden. Dieser Wert kann für die Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geschätzt werden (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 23. Oktober 2003 aaO und vom 9. Juli 2013 aaO Rn. 17). Tatsächliche Feststellungen zum Wert der vom Schuldner an die Beklagte zu 1 abzutretenden Kommanditbeteiligung fehlen jedoch. Der Senat ist deshalb daran gehindert, einen um diesen Wert reduzierten Forderungsbetrag zur Insolvenztabelle festzustellen. Es bedarf mithin der weiteren Aufklärung durch den Tatrichter (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2013 aaO).

19

b) Entsprechendes gilt im Hinblick auf die im Tenor des Berufungsurteils zu I 2 getroffene Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten zu 1. Dem Kläger ist es verwehrt, diesen Anspruch in der Revisionsinstanz zu beziffern. Insoweit handelt es nicht lediglich um eine - auch im Revisionsverfahren zulässige - Anpassung des Klageantrags an die Vorschriften der Insolvenzordnung, sondern um eine darüber hinausgehende, in der Revisionsinstanz unzulässige Klageänderung , die weiteren Sachvortrag zur Höhe des geltend gemachten Schadens erforderlich macht (vgl. zur Abgrenzung von Anpassung des Klageantrags und Klageänderung BGH, Urteil vom 21. November 1953 - VI ZR 203/52, BeckRS 1953, 31197843 [unter III]; MüKoInsO/Schumacher, aaO, § 180 Rn. 16, 17). Die Zulässigkeit dieser Klageänderung wird im neuen Berufungsverfahren nach § 533 ZPO zu beurteilen sein.

20

3. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

21

a) Nachdem die Revisionsklägerin in ihrer ergänzenden Revisionsbegründung vom 12. Mai 2014 umfangreichen, bisher streitigen Klägervortrag unstreitig gestellt hat, dürfte eine Haftung der Beklagten zu 1 nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen dem Grunde nach feststehen.

22

b) In Bezug auf die Höhe des von der Beklagten zu 1 zu ersetzenden Schadens des Schuldners hat das Berufungsgericht zutreffend auf die Differenz zwischen der eingezahlten Gesamtsumme und den erhaltenen Ausschüttungen abgestellt. Eine Anrechnung etwaiger Steuervorteile des Schuldners hat es zu Recht verneint.

23

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Frage, ob eine spätere Minderung oder Beseitigung des eingetretenen Vermögensschadens den Schadensersatzanspruch beeinflusst, nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. Danach sind Wegfall oder Minderung des Schadens nur insoweit zu berücksichtigen, als sie in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen. Außerdem muss die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig entlasten. Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch Steuern, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat (vgl. hierzu in einer Parallelsache Senat, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 35 ff mwN; vgl. ferner BGH, Urteile vom 28. Januar 2014 - XI ZR 495/12, NJW 2014, 994 Rn. 11 und vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, WM 2010, 1310 Rn. 25).

24

Bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile muss allerdings auch berücksichtigt werden, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts, sei es durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung oder der Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage. So hat der Bundesgerichtshof mehrfach zum Kommanditisten, der steuerrechtlich Mitunternehmer des Betriebs der Kommanditgesellschaft ist, entschieden, für ihn seien alle Zahlungen , die er im wirtschaftlichen Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der Kommanditgesellschaft erhalte, Betriebseinnahmen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Stehe auch die Schadensersatzleistung in einem solchen wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung, müsse sie dem gewerblichen Bereich zugeordnet und als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG versteuert werden (vgl. Senat, Urteil vom 15. Juli 2010 aaO Rn. 36 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77, BGHZ 74, 103, 114 f; vgl. hierzu jüngst BGH, Urteil vom 28. Januar 2014 aaO Rn. 20).

25

Diese Rechtsprechung ist im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 287 ZPO zum Teil durch den Gedanken ergänzt worden, eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage würde angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig unverhältnismäßigen Aufwand erfordern. Daher sei eine nähere Berechnung nur dann erforderlich , wenn Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Geschädigte außergewöhnliche Steuervorteile erzielt habe (Senat, Urteil vom 15. Juli 2010 aaO; BGH, Urteile vom 28. Januar 2014 aaO Rn. 11 und vom 31. Mai 2010 aaO, jeweils mwN).

26

An dieser - gerade auch im Zusammenhang mit so genannten Steuersparmodellen entwickelten - Rechtsprechung hat der Senat festgehalten, da sie die Zivilgerichte in die Lage versetzt, über Schadensersatzansprüche abschließend zu erkennen, ohne sich mit steuerlich außerordentlich komplexen Gestaltungen im Detail auseinandersetzen und die nur schwer abzusehende künftige Besteuerung der Ersatzleistung vorwegnehmen zu müssen. Auch ist zu bedenken , dass die Berücksichtigung (erst) zukünftiger Nachteile eng mit der Frage verbunden ist, ob und inwieweit Steuervorteile des Geschädigten dauerhaft und auf seinen Schaden überhaupt anzurechnen sind. Wegen dieser sachlichen Verknüpfung ist es nicht gerechtfertigt, Vorteile und Nachteile aus einer Kapitalanlage isoliert zu betrachten. Eine solche isolierte Betrachtungsweise würde zudem zu einer nicht hinnehmbaren Erschwerung der Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs führen. Denn dem Geschädigten würde angesonnen , bereits im anhängigen Verfahren die Abtretung seiner Ansprüche aus der Beteiligung Zug um Zug gegen eine nicht vollständige Schadensersatzleistung anzubieten, obwohl er nicht den vollen ihm gebührenden Ersatz erhält. Er müsste über einen weiteren Zeitraum das Risiko tragen, dass der Schädiger die noch ausstehende Ersatzleistung erbringen wird. Deswegen ist es im Grundsatz geboten, beide Gesichtspunkte in den Blick zu nehmen und nach Möglichkeit den Schaden des Berechtigten abschließend zu berechnen (vgl. zu alledem Senat, Urteil vom 15. Juli 2010 aaO Rn. 38; BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 aaO Rn. 31).

27

Allerdings kann auch dann, wenn ein Anleger wegen einer Pflichtverletzung so gestellt werden will, als hätte er sich nicht beteiligt, zwischen dem Zeitpunkt der Beteiligung und der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ein erheblicher Zeitraum liegen. Dies wird, worauf die Beklagte zu 1 in ihrer Revisionsbegründung - freilich vor dem Senatsurteil vom 15. Juli 2010 (aaO) - hingewiesen hat und woran die Revisionsklägerin festhält, häufig dazu führen, dass sich der durch die Versteuerung der Ersatzleistung ergebende Nachteil, der sich nach den persönlichen Verhältnissen des Anlegers und seinen steuerrechtlichen Rahmenbedingungen im Zeitpunkt der Erfüllung des Ersatzanspruchs richtet, nicht mit den eingetretenen Vorteilen übereinstimmen wird. Soweit sich daraus bleibende Vorteile des Geschädigten ergeben können, ist indes nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Berücksichtigung dieses Umstands unter dem Gesichtspunkt "außergewöhnlicher Steuervorteile" schadensersatzrechtlich nicht geboten (vgl. Senat, Urteil vom 15. Juli 2010 aaO Rn. 53 ff; BGH, Urteile vom 28. Januar 2014 aaO Rn. 12 und vom 31. Mai 2010 aaO Rn. 28 ff). Zwar scheint dem der Grundsatz entgegenzustehen , der Geschädigte dürfe durch die Ersatzleistung nicht besser gestellt werden als ohne die Schädigung. Andererseits ist zu bedenken, dass eine Berücksichtigung dieses Umstands zu einer erheblichen Erschwerung der Durch- setzung des Schadensersatzanspruchs führen würde. Der Geschädigte wäre gehalten, aus Anlass der Durchsetzung seines Anspruchs aufwändige Berechnungen vorzunehmen oder vornehmen zu lassen und Einblicke in seine persönlichen Verhältnisse zu ermöglichen, die den Schädiger nichts angehen. Vor allem aber ist nicht einzusehen, warum die Vorteile einer allgemeinen Absenkung des Steuersatzes, die nach dem Willen des Gesetzgebers allen Steuerpflichtigen - jenseits des zu beurteilenden Schadensfalls - gleichermaßen zugute kommen sollen, einem geschädigten Anleger zu Gunsten des Schädigers (teilweise ) wieder genommen werden sollen (Senat, Urteil vom 15. Juli 2010 aaO; BGH, Urteil vom 28. Januar 2014 aaO).

28

Beruht schließlich ein mögliches Zurückbleiben der Steuernachteile auf einer Verschlechterung der Einkommenssituation des Geschädigten, sind auch dies Umstände, die keinen inneren Bezug zu der in Rede stehenden Schädigungshandlung aufweisen und nicht zu außergewöhnlichen Steuervorteilen führen (Senat, Urteil vom 15. Juli 2010 aaO; BGH, Urteil vom 28. Januar 2014 aaO).

29

bb) Soweit die Revisionsklägerin in ihrer ergänzenden Revisionsbegründung geltend macht, entgegen der Rechtsprechung des erkennenden Senats sei eine Versteuerung der Schadensersatzleistung mangels Einschlägigkeit eines Besteuerungstatbestands abzulehnen, vermag dies nicht zu überzeugen.

30

Der Senat hält an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fest, nach der Schadensersatzleistungen, die in einem wirtschaftlichen Zusammenhang mit einer Beteiligung eines Kommanditisten an der Kommanditgesellschaft stehen, Einkünfte aus Gewerbebetrieb nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG sind (vgl. Senat, Urteil vom 15. Juli 2010 aaO Rn. 36 mwN; so vor kurzem auch BGH, Urteil vom 28. Januar 2014 aaO Rn. 20). Soweit die Revisionsklägerin in der Senatsrechtsprechung eine nähere rechtliche Prüfung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung vermisst, übersieht sie, dass eine solche - im Ergebnis nach wie vor zutreffende - Prüfung bereits in dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22. März 1979 (VII ZR 259/77, BGHZ 74, 103, 114 f) stattgefunden hat, auf das sich die von der Revisionsklägerin angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bezieht (vgl. nur Senat, Urteil vom 15. Juli 2010 aaO; BGH, Urteil vom 28. Januar 2014 aaO Rn. 14). Danach war für den dort geschädigten Anleger die vom Anlageberater in Höhe seiner Beteiligung begehrte Schadensersatzleistung eine Betriebseinnahme. Diese Schadensersatzleistung stehe in einem wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung des Schuldners. Sie sei, wenn auch nicht rechtlich, so doch wirtschaftlich durch die (konkursbedingte) Aufgabe des Betriebs der Kommanditgesellschaft ausgelöst worden. Damit sei sie dem gewerblichen Bereich zuzuordnen und vom Schuldner als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG zu versteuern. Dass die Schadensersatzleistung auf einer bürgerlich-rechtlichen Schadensersatzpflicht beruhe, spiele keine Rolle. Das sei auch interessengerecht. Würden die Verluste der Kommanditgesellschaft in Höhe ihrer Zuweisung steuerlich als einkommensmindernde Betriebsverluste der Kommanditisten behandelt, so sei es folgerichtig , Schadensersatzleistungen, die in wirtschaftlichem Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung stünden, ebenfalls dem betrieblichen und nicht dem privaten, steuerneutralen Bereich des betroffenen Kommanditisten zuzurechnen (BGH, Urteil vom 22. März 1979 aaO).

31

An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Soweit die Revisionsklägerin meint, bei einer etwaigen Schadensersatzleistung handele es sich nicht um einen Gewinnanteil im Sinne von § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, da es insoweit nicht um die Zurechnung des Ergebnisses der Fondsgesellschaft gehe, vermag der Senat dem aus den vorgenannten Gründen nicht zu folgen. Die vorliegend vom Schuldner begehrte Schadensersatzleistung ist vielmehr nach den vorstehenden Grundsätzen eine Zahlung, die der Schuldner in wirtschaftlichem Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der Fondsgesellschaft erhält. Es handelt sich daher um Einkünfte des Schuldners aus Gewerbebetrieb, die nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu versteuern sind (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2014 aaO Rn. 20). Ob die Schadensersatzleistungen darüber hinaus auch als Einkünfte aus einer Betriebsveräußerung im Sinne von § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu versteuern sind, kann deshalb dahinstehen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2014 aaO).

32

Das von der Revisionsklägerin zur Bestätigung ihrer Auffassung herangezogene Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18. Dezember 2012 (II ZR 259/11, WM 2013, 211 Rn. 10 ff) ist für Fallgestaltungen der vorliegenden Art nicht einschlägig. Dort wird - unter Bezugnahme auf das Urteil des erkennenden Senats vom 17. November 2005 (III ZR 350/04, WM 2006, 174, 176 mwN) - eine Anwendbarkeit von § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG abgelehnt, weil die dortigen Kläger, die eine Rückabwicklung ihrer Beteiligung an einem Immobilienfonds verlangten, nicht die Voraussetzungen einer Mitunternehmerschaft gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG erfüllten, da sie mit der Anlage Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielten. Vorliegend hat sich derSchuldner indes an einem Filmfonds und mithin an einer gewerblich tätigen Kommanditgesellschaft beteiligt. Sein Ziel der Zuweisung von steuerlichen Verlusten nach § 10d EStG aus der Tätigkeit der Gesellschaften setzte gerade seine Mitunter- nehmerschaft voraus (vgl. hierzu Blümich/Schlenker, EStG, 122. Aufl., § 10d Rn. 47).

Schlick Herrmann Hucke
Tombrink Remmert
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 12.06.2007 - 10 O 13170/05 -
OLG München, Entscheidung vom 06.02.2009 - 25 U 5551/07 -

Tatbestand:

Die Kläger erwarben von der Beklagten ein Mobilheim. Sie setzten am 4. Dezember 1998 eine Frist zur Beseitigung von Mängeln bis zum 5. Dezember 1998. Am 7. Dezember 1998 verlangten sie mit Anwaltsschreiben Schadensersatz. Mit der im Juli 2000 erhobenen Klage machen sie 63.139,96 DM Schadensersatz wegen der behaupteten Mängel geltend. Außerdem beantragen sie die Feststellung, daß die Beklagte zum Ersatz der weiteren Schäden verpflichtet ist. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgen die Kläger ihre Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Kläger hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht läßt es dahin stehen, ob ein Kaufvertrag, ein gemischter Vertrag oder ein Werkvertrag vorliegt und ob die Ansprüche verjährt sind. Liege ein Vertrag vor, auf den Werkvertragsrecht anzuwenden sei, fehle es an einer wirksamen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung. Die Frist im Schreiben vom 4. Dezember 1998 sei zu kurz gewesen. Vor Ablauf der angemessenen Frist hätten die Kläger am 7. Dezember 1998 bereits Schadensersatz verlangt und damit endgültig die Annahme von weiteren Leistungen verweigert. Für eine endgültige Erfüllungsverweigerung der Beklagten zu diesem Zeitpunkt sei nichts dargetan. Darin, daß die Beklagte später Klageabweisung beantragt habe, könne keine endgültige Erfüllungsverweigerung gesehen werden , weil die Klage nicht auf Erfüllung, sondern auf Schadensersatz gerichtet gewesen sei. Liege ein Kaufvertrag vor, komme Schadensersatz nur bei Zusicherung einer Eigenschaft oder bei arglistigem Verschweigen eines Mangels in Betracht. Für beides hätten die Kläger nichts vorgetragen.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen erlauben dem Senat keine abschließende Beurteilung, ob Werkvertragsrecht oder Kaufrecht anwendbar ist. Er hat deshalb in der Revision davon auszugehen, daß der Vertrag nach Werkvertragsrecht zu beurteilen ist. 2. Rechtsfehlerhaft ist die Auffassung des Berufungsgerichts, der Schadensersatzanspruch scheitere bereits daran, daß eine wirksame Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung fehle. Diese ist entbehrlich.
a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings entschieden, daß die Frist aus dem Schreiben vom 4. Dezember 1998 zu kurz war und eine angemessene Frist in Gang gesetzt hat. Richtig ist auch, daß die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung unwirksam ist, wenn vor Fristablauf die Annahme der geforderten Leistung endgültig abgelehnt wird (BGH, Urteil vom 24. Juni 1986 - X ZR 16/85, WM 1986, 1255, 1257). Das ist am 7. Dezember 1998 geschehen. Die Kläger haben nur noch Schadensersatz gefordert und nicht, wie die Revision darzulegen versucht, auch noch die Nachbesserung ermöglichen wollen.
b) Hat der Besteller vor Ablauf der angemessenen Frist bereits Schadensersatz verlangt, hat er nicht die Möglichkeit verloren, die nach § 634 Abs. 1 BGB erforderlichen Voraussetzungen für seinen Anspruch zu schaffen. Solange eine wirksame Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht vorliegt und Mängel noch vorhanden sind, besteht der Erfüllungsanspruch des Bestellers fort. Dieser hat die Möglichkeit, nunmehr eine wirksame Frist mit Ablehnungsandrohung zu setzen. Eine derartige Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist nach
allgemeinen Grundsätzen entbehrlich, wenn sie reine Förmelei wäre. Das ist vor allem dann der Fall, wenn der Unternehmer seine Pflicht zur Gewährleistung schlechthin bestreitet oder wenn er die Beseitigung des Mangels in anderer Weise endgültig verweigert. Das gesamte Verhalten des Unternehmers ist zu würdigen, auch seine spätere Einlassung im Prozeß (BGH, Urteil vom 15. März 1990 - VII ZR 311/88, BauR 1990, 466 = ZfBR 1990, 276; Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 488/99, BauR 2001, 667, 669 = NZBau 2001, 211 = ZfBR 2001, 177; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 479/00, BauR 2002, 1399 = NJW 2002, 3019 = ZfBR 2002, 676; Urteil vom 12. September 2002 - VII ZR 344/01).
c) Das Berufungsgericht berücksichtigt nicht, daß bei der Frage, ob eine erneute Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung überflüssig ist, die gesamten Umstände zu berücksichtigen sind. Es stellt allein darauf ab, daß die Beklagte sich zu Recht gegen den Schadensersatzanspruch mit dem Klageabweisungsantrag verteidigt, wenn die bisherige Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung unwirksam ist. Dabei läßt es unberücksichtigt, daß die Beklagte in der Klageerwiderung ihre Mängelbeseitigungspflicht kategorisch bestritten hat. Sie hat unter Berufung auf ein Sachverständigengutachten behauptet, es lägen keine Mängel vor. Sie hat außerdem mit Hinweis darauf, daß sie in unverjährter Zeit keine Mängelbeseitigung abgelehnt habe, die Einrede der Verjährung erhoben. Daraus folgt, daß die Beklagte spätestens seit der Klageerwiderung nicht mehr bereit war, die behaupteten Mängel zu beseitigen. Von diesem Zeitpunkt an war eine weitere Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich.

III.

Das Urteil ist aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zu- rückzuverweisen. Bei der Prüfung, ob die Einrede der Verjährung berechtigt ist, wird das Berufungsgericht zu erwägen haben, ob ein nach Werkvertragsrecht zu beurteilender Vertrag mit fünfjähriger Gewährleistungsfrist vorliegt, wenn nach seinem Inhalt das Wohnmobil nach Sonderwünschen der Kläger hergestellt , auf Fundamente gestellt und mit den Versorgungsleitungen fest verbunden werden sollte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 30. Januar 1992 - VII ZR 86/90, BGHZ 117, 121, 123 f.).
Dressler Haß Hausmann Wiebel Kniffka

Tatbestand:

Die Klägerin errichtete als Bauträgerin ein Wohn- und Geschäftshaus in W., das sie in Wohnungseigentum aufteilte. Sie verlangt von dem Beklagten aufgrund notariellen Vertrages vom 2. November 1994 die Bezahlung des Preises für den Erwerb eines Miteigentumsanteils, verbunden mit dem Sondereigentum an dem im Aufteilungsplan mit Nr. 52 bezeichneten Laden 2 sowie mit einem Sondernutzungsrecht an einem Stellplatz im Freien sowie an zwei Tiefgaragenstellplätzen. In § 4 des Vertrages hat die Klägerin formularmäûig "das Recht auf Wandelung (Rückgängigmachung des Vertrags) im gesetzlich zulässigen Umfang ausgeschlossen."
Die Ladeneinheit Nr. 52 wird zusammen mit der als Nr. 51 bezeichneten Ladeneinheit als einheitliches Bistro im Erdgeschoû der Wohnanlage genutzt. Beide Einheiten sind in den Bereichen Heizung, Sanitär und Elektrizität so eng verbunden errichtet worden, daû die Ladeneinheit Nr. 52 nicht selbständig verwendbar ist. Der Beklagte hat Wandelung des Vertrages erklärt. Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer Revision erstrebt die Klägerin die Verurteilung des Beklagten.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision ist nicht begründet. Das Berufungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

II.

1. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die von der Klägerin errichtete Ladeneinheit wegen ihrer bautechnischen Zusammenlegung mit der benachbarten Ladeneinheit Nr. 51 nicht vertragsgemäû hergestellt worden und deshalb nicht nur geringfügig mangelhaft. Die Auslegung des Vertrags ergebe, daû die Klägerin eine baulich und rechtlich selbständige Einheit habe errichten sollen. Eine bauliche Zusammenlegung in dieser Form, die einer späteren
selbständigen Nutzung der einzelnen Läden entgegenstehe, sei für den Betrieb eines Bistros in den Erdgeschoûräumen nicht erforderlich gewesen. Die selbständige Nutzung der Ladeneinheit Nr. 52 verlange vorherige bautechnische Änderungen in Höhe von mehr als 45.000 DM. Einer besonderen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung habe es nicht bedurft, da die Klägerin die Herstellung einer baulich selbständigen Ladeneinheit endgültig verweigert habe. Der Ausschluû der Wandelung durch die in § 4 enthaltene Klausel sei unwirksam. 2. Die Erwägungen des Berufungsgerichts sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
a) Die Revision bezweifelt zu Unrecht, daû die Klägerin die Errichtung einer in sich abgeschlossenen Ladeneinheit schuldete. Aus § 4 des Vertrages ergibt sich die Verpflichtung der Klägerin, das Bauvorhaben nach Maûgabe der dort genannten Unterlagen als selbständige Einheit fertigzustellen, da der Laden 2 in dieser Weise ausgewiesen ist. Die Auffassung der Revision, das Berufungsgericht habe insoweit auf § 1 des Vertrages abgestellt, trifft nicht zu. Die dem Beklagten zur Zeit des Abschlusses des Vertrages bereits bekannte (Mit-) Vermietung der Ladeneinheit Nr. 52 für den Bistro-Betrieb änderte nichts daran, daû der Beklagte den Erwerb einer baulich selbständigen Ladeneinheit beanspruchen konnte.
b) Die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung war entbehrlich. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Aufforderung , innerhalb bestimmter Fristen Mängel zu beseitigen, entbehrlich, wenn sie nur eine nutzlose Förmlichkeit wäre (BGH, Urteil vom 7. Juli 1988 – VII ZR 320/87, BGHZ 105, 103, 105 f.). Das gilt vor allem, wenn der Auftragnehmer seine Pflicht zur Gewährleistung schlechthin bestreitet, oder wenn er die Be-
seitigung des Mangels in anderer Weise ernsthaft verweigert. Zu würdigen ist das gesamte Verhalten des Auftragnehmers, auch seine spätere Einlassung im Prozeû (BGH, Urteil vom 15. März 1990 - VII ZR 311/88, BauR 1990, 466 = ZfBR 1990, 276). Die Klägerin hat die Beseitigung des Mangels der engen baulichen Zusammenlegung beider Ladeneinheiten von Anfang an abgelehnt, weil sie darin einen Mangel nicht gesehen hat. Daran hat sie im Rechtsstreit uneingeschränkt festgehalten. Auch das gerichtliche Sachverständigengutachten von Dipl.-Ing. H. hat die Klägerin nicht zu einem Umdenken veranlaût. Dieses Verhalten der Klägerin kann nur als ernsthafte und endgültige Weigerung verstanden werden, die Mängel zu beheben. Die Klägerin hat damit ihre Gewährleistungspflicht nachhaltig bestritten. Darauf hat das Berufungsgericht zutreffend abgestellt. Die Rüge aus § 551 Nr. 7 ZPO ist unbegründet. 3. Der formularmäûige Ausschluû der Wandelung in Bauträgerverträgen ist gemäû § 11 Nr. 10 b AGBG unwirksam (OLG Hamm NJW-RR 1998, 1031, 1032; OLG Koblenz NJW-RR 1995, 1104; OLG Köln NJW 1986, 330; Staudinger /Peters, BGB Neubearbeitung 2000, § 634 Rn. 39; Palandt/Heinrichs, BGB 60. Aufl. § 11 AGBG Rn. 59; Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. § 23 Rn. 305; Ingenstau/Korbion, VOB 14. Aufl. B § 13 Rn. 659; Basty, Der Bauträgervertrag, 4. Aufl. S. 339 f. Rn. 728; anderer Ansicht Kanzleiter DNotZ 1987, 651, 661; Brambring NJW 1978, 777, 781; Löwe ZfBR 1978, 49, 50). Die bei Gewährleistung für Bauleistungen zugelassene Ausnahme greift nicht ein. Bauträger erbringen keine “Bauleistungen” in diesem Sinne. Mit der genannten Regelung sollen die Fälle erfaût werden, in denen die Rückgängigmachung des Vertrages typischerweise die Zerstörung wirtschaftlicher Werte
zur Folge hätte (Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 2. Aufl., S. 193, Rn. 552; Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz 9. Aufl., § 11 Rn. 53; Basty aaO; Staudinger/Peters aaO). Der Ausschluû des Wandelungsrechts in diesen Fällen stellt nicht nur sicher, daû wirtschaftliche Werte erhalten bleiben; es wird auch vermieden, daû der Auftragnehmer bei der Rückabwicklung in fremdes Eigentum eingreift, wenn die Bauleistungen auf dem Grundstück des Auftraggebers erbracht wurden (§ 94 BGB). Ausgehend von diesem Grundgedanken der Regelung, der bereits dem Gesetzentwurf zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zugrundelag (vgl. BT-Drucksache 7/3919, S. 34), sind die im Rahmen eines Bauträgervertrages erbrachten baulichen Leistungen keine “Bauleistungen” i.S. des § 11 Nr. 10 b AGBG. Ullmann Thode Hausmann Kuffer Bauner

Tatbestand:

Die Kläger erwarben von der Beklagten ein Mobilheim. Sie setzten am 4. Dezember 1998 eine Frist zur Beseitigung von Mängeln bis zum 5. Dezember 1998. Am 7. Dezember 1998 verlangten sie mit Anwaltsschreiben Schadensersatz. Mit der im Juli 2000 erhobenen Klage machen sie 63.139,96 DM Schadensersatz wegen der behaupteten Mängel geltend. Außerdem beantragen sie die Feststellung, daß die Beklagte zum Ersatz der weiteren Schäden verpflichtet ist. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgen die Kläger ihre Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Kläger hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht läßt es dahin stehen, ob ein Kaufvertrag, ein gemischter Vertrag oder ein Werkvertrag vorliegt und ob die Ansprüche verjährt sind. Liege ein Vertrag vor, auf den Werkvertragsrecht anzuwenden sei, fehle es an einer wirksamen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung. Die Frist im Schreiben vom 4. Dezember 1998 sei zu kurz gewesen. Vor Ablauf der angemessenen Frist hätten die Kläger am 7. Dezember 1998 bereits Schadensersatz verlangt und damit endgültig die Annahme von weiteren Leistungen verweigert. Für eine endgültige Erfüllungsverweigerung der Beklagten zu diesem Zeitpunkt sei nichts dargetan. Darin, daß die Beklagte später Klageabweisung beantragt habe, könne keine endgültige Erfüllungsverweigerung gesehen werden , weil die Klage nicht auf Erfüllung, sondern auf Schadensersatz gerichtet gewesen sei. Liege ein Kaufvertrag vor, komme Schadensersatz nur bei Zusicherung einer Eigenschaft oder bei arglistigem Verschweigen eines Mangels in Betracht. Für beides hätten die Kläger nichts vorgetragen.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen erlauben dem Senat keine abschließende Beurteilung, ob Werkvertragsrecht oder Kaufrecht anwendbar ist. Er hat deshalb in der Revision davon auszugehen, daß der Vertrag nach Werkvertragsrecht zu beurteilen ist. 2. Rechtsfehlerhaft ist die Auffassung des Berufungsgerichts, der Schadensersatzanspruch scheitere bereits daran, daß eine wirksame Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung fehle. Diese ist entbehrlich.
a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings entschieden, daß die Frist aus dem Schreiben vom 4. Dezember 1998 zu kurz war und eine angemessene Frist in Gang gesetzt hat. Richtig ist auch, daß die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung unwirksam ist, wenn vor Fristablauf die Annahme der geforderten Leistung endgültig abgelehnt wird (BGH, Urteil vom 24. Juni 1986 - X ZR 16/85, WM 1986, 1255, 1257). Das ist am 7. Dezember 1998 geschehen. Die Kläger haben nur noch Schadensersatz gefordert und nicht, wie die Revision darzulegen versucht, auch noch die Nachbesserung ermöglichen wollen.
b) Hat der Besteller vor Ablauf der angemessenen Frist bereits Schadensersatz verlangt, hat er nicht die Möglichkeit verloren, die nach § 634 Abs. 1 BGB erforderlichen Voraussetzungen für seinen Anspruch zu schaffen. Solange eine wirksame Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht vorliegt und Mängel noch vorhanden sind, besteht der Erfüllungsanspruch des Bestellers fort. Dieser hat die Möglichkeit, nunmehr eine wirksame Frist mit Ablehnungsandrohung zu setzen. Eine derartige Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist nach
allgemeinen Grundsätzen entbehrlich, wenn sie reine Förmelei wäre. Das ist vor allem dann der Fall, wenn der Unternehmer seine Pflicht zur Gewährleistung schlechthin bestreitet oder wenn er die Beseitigung des Mangels in anderer Weise endgültig verweigert. Das gesamte Verhalten des Unternehmers ist zu würdigen, auch seine spätere Einlassung im Prozeß (BGH, Urteil vom 15. März 1990 - VII ZR 311/88, BauR 1990, 466 = ZfBR 1990, 276; Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 488/99, BauR 2001, 667, 669 = NZBau 2001, 211 = ZfBR 2001, 177; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 479/00, BauR 2002, 1399 = NJW 2002, 3019 = ZfBR 2002, 676; Urteil vom 12. September 2002 - VII ZR 344/01).
c) Das Berufungsgericht berücksichtigt nicht, daß bei der Frage, ob eine erneute Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung überflüssig ist, die gesamten Umstände zu berücksichtigen sind. Es stellt allein darauf ab, daß die Beklagte sich zu Recht gegen den Schadensersatzanspruch mit dem Klageabweisungsantrag verteidigt, wenn die bisherige Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung unwirksam ist. Dabei läßt es unberücksichtigt, daß die Beklagte in der Klageerwiderung ihre Mängelbeseitigungspflicht kategorisch bestritten hat. Sie hat unter Berufung auf ein Sachverständigengutachten behauptet, es lägen keine Mängel vor. Sie hat außerdem mit Hinweis darauf, daß sie in unverjährter Zeit keine Mängelbeseitigung abgelehnt habe, die Einrede der Verjährung erhoben. Daraus folgt, daß die Beklagte spätestens seit der Klageerwiderung nicht mehr bereit war, die behaupteten Mängel zu beseitigen. Von diesem Zeitpunkt an war eine weitere Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich.

III.

Das Urteil ist aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zu- rückzuverweisen. Bei der Prüfung, ob die Einrede der Verjährung berechtigt ist, wird das Berufungsgericht zu erwägen haben, ob ein nach Werkvertragsrecht zu beurteilender Vertrag mit fünfjähriger Gewährleistungsfrist vorliegt, wenn nach seinem Inhalt das Wohnmobil nach Sonderwünschen der Kläger hergestellt , auf Fundamente gestellt und mit den Versorgungsleitungen fest verbunden werden sollte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 30. Januar 1992 - VII ZR 86/90, BGHZ 117, 121, 123 f.).
Dressler Haß Hausmann Wiebel Kniffka

Tatbestand:

1

Der Beklagte war von Juni bis August 2008 Geschäftsführer der R. GmbH. In diesem Zeitraum führte er Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung in Höhe von 789,98 € nicht an die für den Einzug zuständige Klägerin ab. Mit ihrer am 2. September 2010 zugestellten Klage verlangt die Klägerin vom Beklagten Zahlung von 789,98 € und die Feststellung, dass die Forderung auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung beruhe.

2

Über das Vermögen des Beklagten war in England am 22. Februar 2010 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Die Klägerin meldete ihre Forderung als „claim in tort“ an. Am 22. Februar 2011 erlangte der Beklagte eine Rest- schuldbefreiung.

3

Die Klägerin ist der Auffassung, nach sec. 281 (3) des englischen Insolvency Act 1986 (im Folgenden: IA 1986) werde der von ihr geltend gemachte Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB, § 266a Abs. 1, § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB von der Restschuldbefreiung nicht erfasst.

4

Sec. 281 (3) IA 1986 lautet (zitiert nach www.legislation.gov.uk): „Discharge does not release the bankrupt from any bankruptcy debt which he incurred in respect of, or forbearance in respect of which was secured by means of, any fraud or fraudulent breach of trust to which he was a party.“

5

Das Amtsgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Das Berufungsgericht hat beim Max-Planck-Institut für ausländisches Recht die Kosten eines Gutachtens zum englischen Recht erfragt (ca. 3.500 - 4.000 €), sich dann aber darauf beschränkt, nach dem Europäischen Übereinkommen vom 7. Juni 1968 betreffend Auskünfte über ausländisches Recht (BGBl 1974 II S. 937 ff., sog. Londoner Übereinkommen) eine Auskunft des Foreign & Commonwealth Office, handelnd durch das Department for Business Innovation & Skills, London, einzuholen. Sodann hat es die Berufung der Klägerin mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Zahlungsklage nicht als unzulässig, sondern als unbegründet abgewiesen werde. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat Erfolg und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

7

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

8

Die Zahlungsklage sei zwar zulässig. Der geltend gemachte Ersatzanspruch wegen Vorenthaltens von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung falle jedoch nicht unter sec. 281 (3) IA 1986, eine Vorschrift, die nach Art. 4 Abs. 2 Satz 2 Buchst. k EuInsVO hier anzuwenden sei. Derartige Forderungen erfüllten nicht ausnahmslos die Voraussetzungen der sec. 281 (3) IA 1986. Es müsse vielmehr eine betrügerische Absicht oder eine untreueähnliche Handlung hinzukommen. Diese Voraussetzungen seien hier nicht gegeben. Der Anspruch der Klägerin werde daher von der Restschuldbefreiung erfasst.

9

Die Feststellungsklage sei unzulässig. Für die begehrte Feststellung stehe zwar das normale Klageverfahren zur Verfügung. Es fehle aber angesichts der Restschuldbefreiung am Rechtsschutzbedürfnis.

10

II. Diese Ausführungen sind nicht frei von Rechtsfehlern.

11

1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die Klage zulässig ist. Das englische Insolvenzverfahren ist nach der Feststellung des Berufungsgerichts mittlerweile beendet. Damit war der Beklagte zum maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (vgl. BGH, Urteil vom 11. August 2010 - XII ZR 181/08, BGHZ 187, 10 Rn. 7) prozessführungsbefugt.

12

2. Ohne Rechtsfehler ist das Berufungsgericht weiter davon ausgegangen , dass sich aus dem Vortrag der Klägerin ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB, § 266a Abs. 1, § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB auf Schadensersatz wegen Vorenthaltens von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung ergeben kann, dass dieser Anspruch aber nicht durchsetzbar ist, wenn die Klageforderung von der zugunsten des Beklagten in England eingetretenen Restschuldbefreiung erfasst wird. Diese Frage ist, wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend gesehen hat, von den deutschen Gerichten nach Art. 4 Abs. 2 Satz 2 Buchst. k EuInsVO unter Anwendung des englischen Rechts zu beantworten (vgl. Mehring, ZInsO 2012, 1247, 1252 f.; Priebe, ZInsO 2012, 2074, 2081; Uhlenbruck/Lüer, InsO, 13. Aufl., Art. 4 EuInsVO Rn. 59).

13

3. Das Berufungsgericht hat aber bei der Feststellung des englischen Rechts die dafür einschlägige Rechtsnorm des § 293 ZPO verletzt. Danach ist das Gericht bei der Ermittlung ausländischen Rechts befugt, aber auch verpflichtet , geeignete Erkenntnisquellen unabhängig von den Beweisantritten der Parteien zu nutzen und zu diesem Zweck das Erforderliche anzuordnen. Diesem Gebot ist das Berufungsgericht nicht in ausreichendem Maß nachgekommen , was die Revision zu Recht rügt.

14

a) Ausländisches Recht ist zwar auch nach der Neufassung des § 545 Abs. 1 ZPO durch das FGG-Reformgesetz vom 17. Dezember 2008 (BGBl I S. 2585) nicht revisibel (BGH, Beschluss vom 4. Juli 2013 - V ZB 197/12, ZIP 2013, 2173 Rn. 15 ff.; offen gelassen noch von BGH, Beschluss vom 3. Februar 2011 - V ZB 54/10, BGHZ 188, 177 Rn. 14; Urteil vom 12. November 2009 - Xa ZR 76/07, NJW 2010, 1070 Rn. 21; anders BAG, Urteil vom 10. April 1975, WM 1976, 194, juris Rn. 38 f. für § 73 Satz 1 ArbGG). Im vorliegenden Zusammenhang geht es aber nicht in erster Linie darum, ob die Auslegung von sec. 281 (3) IA 1986 durch das Berufungsgericht zutreffend ist. Das Verfahren des Berufungsgerichts leidet vielmehr an dem Mangel, dass sich das Berufungsgericht keine ausreichenden Informationen über das englische Recht verschafft hat, um dieses Recht auslegen und anwenden zu können.

15

b) Nach § 293 ZPO hat der Tatrichter ausländisches Recht von Amts wegen zu ermitteln. Wie er sich diese Kenntnis verschafft, liegt in seinem pflichtgemäßen Ermessen. Jedoch darf sich die Ermittlung des fremden Rechts nicht auf die Heranziehung der Rechtsquellen beschränken, sondern muss auch die konkrete Ausgestaltung des Rechts in der ausländischen Rechtspraxis , insbesondere die ausländische Rechtsprechung, berücksichtigen. Der Tatrichter ist gehalten, das Recht als Ganzes zu ermitteln, wie es sich in Lehre und Rechtsprechung entwickelt hat. Er muss dabei die ihm zugänglichen Erkenntnisquellen ausschöpfen (BGH, Urteil vom 23. Juni 2003 - II ZR 305/01, NJW 2003, 2685, 2686 mwN). Vom Revisionsgericht wird insoweit lediglich überprüft, ob der Tatrichter sein Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt, insbesondere sich anbietende Erkenntnisquellen unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls hinreichend ausgeschöpft hat (BGH, Beschluss vom 30. April 2013 - VII ZB 22/12, WM 2013, 1225 Rn. 39).

16

Danach durfte sich das Berufungsgericht nicht mit der Auskunft des Foreign & Commonwealth Office vom 9. August 2012 zufriedengeben. Denn diese Auskunft beantwortet die gestellte Frage nicht erschöpfend, und es ist nicht auszuschließen, dass eine umfassendere Auskunft aufgrund einer Nachfrage bei der englischen Behörde oder auf anderem Wege hätte herbeigeführt werden können.

17

Auf die Frage, ob Forderungen wegen vorsätzlicher Vorenthaltung von Sozialversicherungsbeiträgen der Vorschrift in sec. 281 (3) IA 1986 unterfallen, hat das Foreign & Commonwealth Office folgende Antwort gegeben: „Ifthe debtor has committed fraud in relation to social insurance contributions then this may fall under section 281 (3) IA 1986. A fraudulently intention not to pay social insurance may fall within section 281 (3) but this would depend on the circumstances. The fraudulent element would need to (be) proved.”

18

Die vom Berufungsgericht veranlasste Übersetzung lautet wie folgt: „Hat der Konkursschuldner Sozialversicherungsbeiträge unter- schlagen, so kann das unter sec. 281 (3) IA fallen. In betrügerischer Absicht nicht gezahlte Sozialversicherung kann unter sec. 281 (3) IA fallen, das hängt jedoch von den Umständen ab. Die betrügerische Absicht muss nachgewiesen werden.“

19

Damit soll sich der Anwendungsbereich von sec. 281 (3) IA 1986 danach richten, ob der Insolvenzschuldner mit der Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen einen "fraud" begangen hat oder ob er dabei eine "fraudulently intention" hatte. Diese Begriffe sind aber ihrerseits auslegungsbedürftig. Weiter kann für die Anwendbarkeit der Norm auch der Begriff "fraudulent breach of trust" in sec. 281 (3) IA 1986 von Bedeutung sein. Angesichts dessen wäre die erteilte Auskunft nur dann ausreichend, wenn auch der Sinn dieser Begriffe nach dem englischen Rechtsverständnis erklärt und insbesondere erläutert worden wäre, von welchen Umständen ("circumstances") die Anwendbarkeit von sec. 281 (3) IA 1986 darüber hinaus abhängt.

20

c) Das Berufungsgericht konnte von einer ausreichenden Ermittlung des ausländischen Rechts auch nicht deshalb ausgehen, weil die Klägerin selbst angeregt hatte, ein Vorgehen nach dem Londoner Übereinkommen zu prüfen, und weil sie nach Vorlage der Auskunft nicht eine Ergänzung oder ein Sachverständigengutachten beantragt hat, wie die Revisionserwiderung unter Bezugnahme auf § 295 ZPO geltend macht. Nicht das Vorgehen nach dem Londoner Übereinkommen war fehlerhaft, sondern allein der Umstand, dass sich das Berufungsgericht mit der erteilten Auskunft zufriedengegeben hat. Dieser Verfahrensfehler ergab sich aber erst aus dem Urteil.

21

III. Damit ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.

22

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

23

1. Das Berufungsgericht wird bei der Feststellung und Anwendung des englischen Rechts zu berücksichtigen haben, dass nach § 266a Abs. 1 StGB das Vorenthalten von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung - anders als die Einbehaltung sonstiger Teile des Arbeitsentgelts unter den Voraussetzungen des § 266a Abs. 2 StGB - kein untreueähnliches Verhalten des Arbeitgebers voraussetzt, sondern die Strafbarkeit allein der finanziellen Sicherung der Sozialversicherung dient, und dass in diesem Zusammenhang die Vorenthaltung von Arbeitnehmeranteilen besonders verwerflich ist, weil der Arbeitgeber insoweit die Möglichkeit zum Lohnabzug gegenüber dem Arbeitnehmer hat, der Arbeitgeber also wirtschaftlich letztlich nicht belastet wird (BGH, Urteil vom 16. Mai 2000 - VI ZR 90/99, BGHZ 144, 311, 317 ff.).

24

2. Das Berufungsgericht kann wegen der Unklarheit der Auskunft beim Foreign & Commonwealth Office nachfragen. Wenn die Nachfrage nicht erschöpfend beantwortet werden sollte, kommt die Einholung eines Sachverständigengutachtens in Betracht. Dass ein Gutachten ein Vielfaches des Streitwerts kosten wird, ist allein noch kein Grund, davon Abstand zu nehmen.

25

3. Gegebenenfalls wird sich das Berufungsgericht erneut mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob eine Befreiung des Insolvenzschuldners von etwaigen Ansprüchen wegen Vorenthaltens von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung nach sec. 281 (3) IA 1986 wegen Verstoßes gegen den deutschen Ordre public nach Art. 26 EuInsVO unwirksam ist. Dabei wird es zu beachten haben, dass insoweit Zurückhaltung geboten ist. Die deutsche öffentliche Ordnung ist nur verletzt, wenn das Ergebnis der Anwendung ausländischen Rechts zu den Grundgedanken der deutschen Regelungen und den in ihnen enthaltenen Gerechtigkeitsvorstellungen in so starkem Widerspruch steht, dass dies nach inländischen Vorstellungen untragbar erscheint (BGH, Beschluss vom 18. September 2001 - IX ZB 51/00, ZIP 2002, 365, 367; EuGH, ZIP 2006, 907 Rn. 63 f. - Eurofood). Dieser Grundsatz erstreckt sich auch auf die Fälle der erleichterten Restschuldbefreiung im Ausland (MünchKommInsO/Reinhart, 4. Aufl., Art. 26 EuInsVO Rn. 1, 16; Renger, Wege zur Restschuldbefreiung nach dem Insolvency Act 1986, 2012, S. 210 ff.; Koch, in: Festschrift Jayme, 2004, S. 437, 443; Mehring, ZInsO 2012, 1247, 1251).

Bergmann Strohn Caliebe Reichart Sunder
Vorinstanzen:
AG Dresden, Entscheidung vom 24.02.2011 - 104 C 5623/10 -
LG Dresden, Entscheidung vom 29.04.2013 - 2 S 191/11 -

Gründe:

I.

1

Die Schuldnerin beantragte am 1. Februar 2002 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen sowie Restschuldbefreiung. Sie trat ihre pfändbaren Forderungen auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder an dessen Stelle tretende laufende Bezüge für die Zeit von sechs Jahren ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens an den vom Gericht in diesem Verfahren zu bestellenden Treuhänder ab. Mit Beschluss vom 28. Februar 2002 eröffnete das Amtsgericht das Insolvenzverfahren zum 1. März 2002 und bestellte den Beschwerdegegner zum Insolvenzverwalter.

2

Die Schuldnerin erhält von der Landesversicherungsanstalt S. eine Alters- und eine Hinterbliebenenrente von monatlich 650 € bzw. 620 € sowie von der G. Berufsgenossenschaft eine weitere Witwenrente von monatlich 420 €. Den pfändbaren Teil aus den Renten der Landesversicherungsanstalt vereinnahmte der Verwalter während des laufenden Insolvenzverfahrens. Die Witwenrente der G. Berufsgenossenschaft wurde bis Juni 2007 aufgrund ausdrücklicher Einverständniserklärung der Schuldnerin auf das Verwalteranderkonto überwiesen. Seit August 2007 zahlt die G. Berufsgenossenschaft die Hinterbliebenenrente auf Anweisung der Schuldnerin auf ein Konto ihrer Tochter.

3

Am 3. April 2008 beantragte der Verwalter, nach § 850e Nr. 2 ZPO anzuordnen , dass die drei Renten zur Berechnung der nach § 850c ZPO pfändbaren Teile des monatlichen Gesamteinkommens zusammenzurechnen seien.

4

Mit Beschluss vom 6. Mai 2008 hat das Amtsgericht - Insolvenzgericht - diesem Antrag stattgegeben. Der nach dem so festgestellten Gesamteinkommen von 1.688,23 € gemäß § 850e ZPO pfändbare Teil des Einkommens sei von der Landesversicherungsanstalt S. auf das Anderkonto des Insolvenzverwalters zu zahlen. Der unpfändbare Grundbetrag sei in erster Linie aus der Altersrente zu entnehmen, § 850e Nr. 2 Satz 2 ZPO.

5

gegen Die diesen Beschluss erhobene sofortige Beschwerde der Schuldnerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Schuldnerin ihr Abweisungsbegehren weiter.

II.

6

Die Rechtsbeschwerde ist statthaft, weil sie vom Beschwerdegericht zugelassen worden ist, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 793 ZPO (vgl. BGH, Beschl. v. 5. Februar 2004 - IX ZB 97/03, WM 2004, 834, 835; v. 6. Mai 2004 - IX ZB 104/04, ZIP 2004, 1379; v. 6. Juli 2006 - IX ZB 220/04, KTS 2007, 353; v. 23. April 2009 - IX ZB 35/08, ZInsO 2009, 1072 Rn. 3). Hieran ist das Beschwerdegericht gebunden, § 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Rechtsbeschwerde ist auch im Übrigen zulässig, § 575 Abs. 1 bis 3 ZPO. In die versäumten Fristen zur Einlegung und Begründung der Rechtsbeschwerde hat der Senat mit Beschluss vom 4. Dezember 2008 Wiedereinsetzung gewährt.

III.

7

Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Das Beschwerdegericht hat richtig entschieden.

8

1. Das Landgericht (dessen Entscheidung unter anderem veröffentlicht ist in NZI 2008, 508) meint, der Antrag des Insolvenzverwalters sei zulässig, insbesondere fehle ihm nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Denn auch nach Ablauf der Frist der Abtretungserklärung unterlägen die fortlaufenden Bezüge der Schuldnerin grundsätzlich dem Insolvenzbeschlag des Neuerwerbs nach § 35 Abs. 1 Alt. 2 InsO.

9

Zwar solle die sechsjährige Laufzeit der Abtretung auch zu einer Beendigung des Insolvenzbeschlags des Neuerwerbs führen, wenn das Insolvenzver- fahren noch andauere. Dies gelte aber nur für den redlichen Schuldner, der eine Restschuldbefreiung auch tatsächlich verdiene. Dazu seien jedoch im vorliegenden Verfahren noch keine Feststellungen möglich gewesen, weil die Gläubiger noch keine Gelegenheit und Veranlassung gehabt hätten, Versagungsgründe geltend zu machen. Ein Entfallen des Insolvenzbeschlags allein wegen Zeitablaufs käme jedoch nicht in Betracht.

10

2. Diese Ausführungen halten im Ergebnis rechtlicher Prüfung stand.

11

ImRechtsbeschwerdeverfahrenwie schon im Beschwerdeverfahren geht es ausschließlich um die Frage der Auswirkungen des Ablaufs der Frist der Abtretungserklärung zum 1. März 2008 (zur Fristberechnung vgl. BGH, Urt. v. 13. Januar 2005 - IX ZR 33/04, ZIP 2005, 310). Sonstige Einwände gegen die Zusammenrechnung der Renten gemäß § 36 Abs. 1 InsO, § 850e Nr. 2, § 850 Abs. 2 ZPO werden nicht geltend gemacht und bestehen nicht.

12

Auch das Ende der Laufzeit der Abtretungserklärung nach § 287 Abs. 2 InsO n.F. steht der vom Amtsgericht vorgenommenen Anordnung der Zusammenrechnung nicht entgegen.

13

Dem Insolvenzverwalter fehlte für den am 3. April 2008 gestellten Antrag nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Der pfändbare Neuerwerb der Schuldnerin kann auch noch nach Ablauf der Frist der Abtretungserklärung gemäß § 35 Abs. 1 Alt. 2 InsO in die Insolvenzmasse fallen. Etwas anderes gilt ab dem Ende der Abtretungsfrist des § 287 Abs. 2 InsO nur dann, wenn dem Schuldner Restschuldbefreiung zu gewähren ist. Solange nicht feststeht, ob Restschuldbefreiung rechtskräftig erteilt wird, hat der Insolvenzverwalter den Neuerwerb einzuziehen und zu sichern.

14

a) Ist die Frist der Abtretungserklärung abgelaufen, bevor dem Schuldner die Restschuldbefreiung angekündigt worden ist, muss schon vor Beendigung des Insolvenzverfahrens über die Restschuldbefreiung gemäß § 300 InsO entschieden werden. Dies entspricht der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur (LG Hannover ZInsO 2009, 207; AG Hannover ZInsO 2009, 685; AG Göttingen NZI 2009, 779; FK-InsO/Ahrens, 5. Aufl. § 287 Rn. 89 f, § 300 Rn. 5a; HmbKomm-InsO/Streck, 3. Aufl. § 299 Rn. 4a; HK-InsO/ Landfermann, 5. Aufl. § 299 Rn. 9; Uhlenbruck/Vallender, InsO 12. Aufl. § 287 Rn. 49; Kobialka/Schmittmann ZInsO 2009, 653 ff; von Gleichenstein ZVI 2009, 93 ff). Die Argumente der Gegenmeinung (AG Alzey NZI 2009, 567; Heinze ZVI 2008, 416, 417 ff) greifen nicht durch.

15

aa) Im Regelfall wird erst nach der Rechtskraft des Beschlusses über die Ankündigung der Restschuldbefreiung nach § 291 InsO das Insolvenzverfahren gemäß § 289 Abs. 2 Satz 2 InsO aufgehoben. Erst in dem Ankündigungsbeschluss wird der Treuhänder bestellt, an den die Ansprüche auf Bezahlung der Bezüge gemäß § 287 Abs. 2 InsO nach Maßgabe der Abtretungserklärung und gegebenenfalls der Zusammenrechnungsanordnung nach § 36 Abs. 1 Satz 2 InsO, § 850e Nr. 2 ZPO übergehen. Erst dann beginnt die Wohlverhaltensperiode. Diese dauert nach der jetzt geltenden Fassung des Gesetzes sechs Jahre ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Ist bei Ablauf dieser Frist der Ankündigungsbeschluss noch nicht erlassen, entfaltet die Abtretung keine Wirkung. Allerdings fällt bis zu diesem Zeitpunkt der pfändbare Neuerwerb ohnehin gemäß § 35 Abs. 1 Alt. 2 InsO in die Masse und ist vom Insolvenzverwalter einzuziehen und zu verwerten.

16

bb) Wie das Beschwerdegericht zutreffend festgestellt hat, war es der Wille des Gesetzgebers, den Zeitpunkt der Erteilung der Restschuldbefreiung von der Dauer des eröffneten Verfahrens zu lösen.

17

Er hat mit dem Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung (InsOÄndG) vom 26. Oktober 2001 (BGBl. I S. 2710) auf Vorschlag des Rechtsausschusses des Bundestages (BT-Drucks. 14/6468 S. 8 Nr. 15) § 287 Abs. 2 Satz 1 InsO dahin geändert, dass der Lauf der Abtretungsfrist von sieben auf sechs Jahre verringert wurde und diese Frist nicht mehr erst bei Aufhebung des Insolvenzverfahrens , sondern bereits bei Eröffnung zu laufen beginnt. Begründet hat dies der Rechtsausschuss damit, dass die zuvor geltende Wohlverhaltensperiode von sieben Jahren als zu lang kritisiert worden sei. Die beiden beschlossenen Änderungen sollten zu einer deutlichen Erleichterung für den Schuldner beitragen. Die Festlegung des Beginns der Laufzeit der Abtretung auf die Verfahrenseröffnung beseitige die für den Schuldner völlig unbefriedigende Situation, dass sich in Einzelfällen das Insolvenzverfahren über einen Zeitraum von zwei Jahren erstrecke, ohne dass nennenswerte Vermögenswerte des Schuldners feststellbar wären oder er für die Verfahrensverzögerung verantwortlich wäre. Unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten sei es kaum vermittelbar, wenn in ähnlich gelagerten Fällen ein Schuldner deutlich später in das Restschuldbefreiungsverfahren gelange als ein vergleichbarer anderer. Insofern sei es geboten , die Laufzeit der Abtretung mit einem Ereignis beginnen zu lassen, das einerseits leicht feststellbar, andererseits von der Dauer des Insolvenzverfahrens, die auch durch die Gerichtsbelastung beeinflusst werde, unabhängig sei (BTDrucks. 14/6468 S. 18).

18

Insbesondere aus dem geänderten Beginn des Laufs der Abtretungsfrist sowie der Begründung hierfür ergibt sich damit, dass der Zeitpunkt der Erteilung der Restschuldbefreiung von der Dauer des Insolvenzverfahrens unabhängig werden sollte. Der Gesetzgeber hat zwar nicht bedacht, dass das Insolvenzverfahren mehr als sechs Jahre dauern kann. Er hat jedoch hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sechs Jahre nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über die Restschuldbefreiung zu entscheiden ist.

19

cc) Ist nach Ablauf der Abtretungserklärung das Insolvenzverfahren noch nicht beendet, kann die Abtretungserklärung keine Wirkung mehr entfalten (vgl. MünchKomm-InsO/Stephan, 2. Aufl. § 287 Rn. 59). Eine Ankündigung der Restschuldbefreiung gemäß § 291 InsO entfällt ebenso wie die sich sonst anschließende Wohlverhaltensperiode. Damit entfallen für den Schuldner auch die Obliegenheiten, die erst nach Ankündigung der Restschuldbefreiung von ihm zu beachten sind (vgl. BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2008 - IX ZB 249/07, NZI 2009, 191 Rn. 7 ff).

20

dd) Gemäß § 300 Abs. 1 InsO ist demgemäß nach Ablauf von sechs Jahren nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über den Antrag auf Restschuldbefreiung zu entscheiden, auch wenn das Insolvenzverfahren noch nicht abschlussreif ist. Nach der ursprünglichen Fassung des § 287 Abs. 2 InsO ging der Entscheidung nach § 300 Abs. 1 InsO zwar voraus, dass zuvor die Restschuldbefreiung angekündigt, das Insolvenzverfahren beendet und die Wohlverhaltensperiode durchlaufen war. Nach der genannten Änderung des § 287 Abs. 2 InsO gilt dies jedoch auch hinsichtlich der Beendigung des Insolvenzverfahrens nicht mehr (a.A. Heinze ZVI 2008, 416, 417).

21

Der von § 287 Abs. 2 InsO n.F. verfolgte Zweck, dem redlichen Schuldner sechs Jahre nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens einen wirtschaftlichen Neuanfang zu ermöglichen, würde verfehlt, müsste in jedem Falle das Ende des Insolvenzverfahrens abgewartet werden, auf dessen Dauer der Schuldner kaum Einfluss hat.

22

ee) Mit Rechtskraft der Entscheidung, dem Schuldner Restschuldbefreiung zu erteilen, können die Gläubiger ihre Forderungen gemäß § 301 InsO zwar nicht mehr gegenüber dem Schuldner durchsetzen. Daraus ergibt sich aber kein Grund, der die Restschuldbefreiung hindern würde (a.A. AG Alzey aaO). Eine Verteilung des bis zum Ablauf der Abtretungsfrist in die Masse gefallenen Vermögens und Neuerwerbs bleibt möglich, denn der Insolvenzbeschlag bleibt insoweit bis zur Aufhebung des Verfahrens aufrechterhalten. Dies kann in der Entscheidung über die Restschuldbefreiung klargestellt werden (zutreffend AG Göttingen aaO).

23

ff) Den Gläubigern ist es zwar nicht möglich, die Versagungsgründe des § 296 InsO geltend zu machen. Denn die Obliegenheiten, die der Schuldner in der Wohlverhaltensperiode zu beachten hat, entstehen erst mit der Ankündigung der Restschuldbefreiung (BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2008 aaO).

24

Sie können aber die Versagungsgründe des § 290 InsO geltend machen, die sich auf die Zeit vor und während des durchgeführten Insolvenzverfahrens beziehen. Problematisch erscheint insoweit lediglich § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO, denn die Auskunfts- und Mitwirkungspflichten des Schuldners insbesondere gemäß § 97 InsO bestehen bis zum Abschluss des Insolvenzverfahrens fort. Insoweit kann die Gefahr nicht ausgeschlossen werden, dass nach Erteilung der Restschuldbefreiung im weiter laufenden Insolvenzverfahren der Schuldner seine Pflichten verletzen könnte (gegen eine Restschuldbefreiung deshalb Heinze aaO S. 418). Das Risiko, dass hierdurch der weitere Ablauf des Insolvenzverfahrens in relevanter Weise beeinträchtigt werden könnte, ist jedoch nicht hoch. Sechs Jahre nach Beginn des Insolvenzverfahrens wird der Bedarf an Auskünften und Mitwirkungshandlungen des Schuldners gering sein. Von einem Schuldner, der diese Pflichten bislang erfüllt hat -andernfalls ist gemäß § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO die Restschuldbefreiung zu versagen -, wird dies auch in Zukunft regelmäßig erwartet werden können, zumal im Hinblick auf das Vermögen , das ohnehin weiterhin dem Insolvenzbeschlag unterliegt. Schließlich hat das Insolvenzgericht die Möglichkeit des § 98 InsO, um die Pflichten des Schuldners durchzusetzen. Die Befürchtung, er könnte in Zukunft seine gebotene Mitwirkung einstellen, lässt es nicht gerechtfertigt erscheinen, alleine wegen dieser theoretisch möglicherweise aufkommenden Verweigerungshaltung des Schuldners in Einzelfällen über die Restschuldbefreiung generell nicht zu entscheiden. Der Gesetzeszweck des § 287 Abs. 2 InsO könnte sonst für die große Mehrzahl der redlichen Schuldner nicht erreicht werden. Hinsichtlich eines in Einzelfällen die weitere Mitarbeit nach Restschuldbefreiung verweigernden Schuldners könnte neben der Anwendung des § 98 InsO auch eine analoge Anwendung des § 303 InsO in Betracht gezogen werden.

25

gg) Auch § 289 Abs. 3 InsO steht einer vorzeitigen Entscheidung über die Restschuldbefreiung nicht entgegen. Allerdings kann nach dieser Vorschrift Restschuldbefreiung im Falle der Einstellung des Verfahrens nur erteilt werden, wenn nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit die Insolvenzmasse nach § 209 InsO verteilt worden ist und die Einstellung nach § 211 InsO erfolgte. Es ist nicht ausgeschlossen, dass nach der vorzeitigen Entscheidung über die Restschuldbefreiung das Verfahren noch nach § 207 InsO eingestellt wird. Diese Einstellung unterbleibt zwar, wenn dem Schuldner die Kosten nach § 4a InsO gestundet wurden. Es ist aber möglich, dass eine gewährte Stundung aufgehoben wird.

26

Auch hieraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass das Gesetz immer ein bis zum Schluss durchgeführtes Insolvenzverfahren für die Restschuldbefreiung voraussetzt (a.A. Heinze aaO S. 418; AG Alzey aaO). Das ergibt sich schon daraus, dass im Falle der Einstellung des Verfahrens nach § 211 InsO die Restschuldbefreiung zulässig ist.

27

Die Fälle, in denen der Insolvenzverwalter erst nach Ablauf von sechs Jahren feststellt, dass die Masse nicht einmal die Kosten des Verfahrens deckt, dürften im Übrigen selten sein. Eher ist eine Aufhebung der Stundung der Verfahrenskosten in Betracht zu ziehen. In den Fällen des § 4c Nrn. 1 bis 3 InsO wird regelmäßig auf Antrag eines Gläubigers auch eine Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 Abs. 1 InsO zu erwägen sein. Die Zahl der Fälle, die dann noch zu einer Einstellung nach § 207 InsO führen könnten, erscheint gering. Das Risiko, dass es hierzu kommt, ist jedenfalls nicht so erheblich, dass deswegen in allen Fällen von der Verwirklichung des Gesetzeszweckes der Neufassung des § 287 Abs. 2 InsO abgesehen werden könnte. Lösungen für die genannten Einzelfälle wären gegebenenfalls auch hier auf anderem Weg zu suchen.

28

hh) Nach § 300 Abs. 1 InsO ist über die Restschuldbefreiung nach Ablauf der Wohlverhaltensperiode zu entscheiden. Entfällt diese entgegen dem Regelfall aus den dargelegten Gründen und kann noch kein Schlusstermin abgehalten werden, muss die Anhörung der Insolvenzgläubiger, des Insolvenzverwalters anstelle des Treuhänders und des Schuldners in einer Form durchgeführt werden, die dem Schlusstermin entspricht (vgl. § 289 Abs. 1 InsO). Dies kann in einer Gläubigerversammlung oder gemäß § 5 Abs. 2 InsO im schriftlichen Verfahren erfolgen (vgl. Uhlenbruck/Vallender, aaO § 287 Rn. 49; FK-InsO/Ahrens, aaO § 287 Rn. 89 f).

29

Im Übrigen ist das Insolvenzverfahren fortzusetzen. Die Schlussverteilung , der Schlusstermin und die Aufhebung des Insolvenzverfahrens erfolgen später. Wird die Restschuldbefreiung rechtskräftig abgelehnt, kann das Verfahren ohnehin normal weitergeführt und zum Abschluss gebracht werden.

30

b) Wird die Restschuldbefreiung während des laufenden Insolvenzverfahrens erteilt, entfällt nach Rechtskraft dieser Entscheidung der Insolvenzbeschlag hinsichtlich des Neuerwerbs nach Ablauf der Abtretungsfrist.

31

Durch § 287 Abs. 2 InsO tritt eine zeitliche Begrenzung der Wirkungen des § 35 Abs. 1 Alt. 2 InsO hinsichtlich des Neuerwerbs ein. Nur hierdurch kann der Regelungszweck des § 287 Abs. 2 InsO verwirklicht werden. Nach Ablauf von sechs Jahren ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens soll der Neuerwerb wieder dem Schuldner zur Verfügung stehen, wenn ihm Restschuldbefreiung erteilt wird. Andernfalls würden die Gläubiger zum Nachteil des redlichen Schuldners Vorteile erlangen, die das Gesetz nicht vorsieht.

32

aa) Die begrenzende Wirkung des § 287 Abs. 2 InsO hinsichtlich des Neuerwerbs tritt nicht generell in allen Fällen ein. Restschuldbefreiung wird nur dem redlichen Schuldner erteilt. Dies schließt es aus, die Begrenzung des § 35 Abs. 1 Alt. 2 InsO auch anderen Schuldnern zugute kommen zu lassen. Bei ihnen ist das Insolvenzverfahren zu Ende zu führen. Danach hat jeder Gläubiger auch wieder die Möglichkeit der Einzelzwangsvollstreckung gegen den Schuldner.

33

bb) Die beschränkende Wirkung des § 287 Abs. 2 InsO tritt zum Ablauf der Abtretungsfrist ein. Allerdings ist die Frage streitig. Nach einer Auffassung gebührt der Neuerwerb der Masse bis zu dem Zeitpunkt, in dem die Rechtskraft der Entscheidung eintritt, mit der Restschuldbefreiung gewährt wurde (LG Hannover ZInsO 2009, 207, 208; Uhlenbruck/Vallender, aaO § 287 Rn. 50; Heinze ZVI 2008, 416, 419; Kobialka/Schmittmann ZInsO 2009, 653, 655).

34

Nach anderer Auffassung gebührt der Neuerwerb ab dem Zeitpunkt des Ablaufs der Abtretungsfrist dem Schuldner (AG Göttingen NZI 2009, 779; MünchKomm-InsO/Stephan, aaO § 300 Rn. 6 für den Fall der angekündigten Restschuldbefreiung; ebenso FK-InsO/Ahrens, aaO § 300 Rn. 4).

35

Der zuletzt genannten Meinung ist zu folgen. Allerdings ergibt sich schon für den Regelfall, in dem nach Ablauf der Wohlverhaltensperiode Restschuldbefreiung erteilt wird, aus dem Gesetz nicht unmittelbar, ab welchem Zeitpunkt die von der Abtretung erfassten Beträge wieder dem Schuldner gebühren. Auch aus § 301 InsO ergibt sich insoweit nichts.

36

Aus dem Regelungszweck des § 287 Abs. 2 InsO erschließt sich jedoch, dass der Masse die Abtretung bzw. der Neuerwerb nach Ablauf der Abtretungsfrist nicht mehr zugute kommen soll, wenn Restschuldbefreiung erteilt wird. Andernfalls würden die Insolvenzgläubiger, deren Forderung durch die Restschuldbefreiung in eine Naturalobligation verwandelt wird (vgl. § 301 Abs. 3 InsO ), Vorteile erlangen gegenüber dem Schuldner und den Gläubigern der nach § 302 InsO privilegierten Forderungen. Verschleppungsmaßnahmen einfacher Insolvenzgläubiger würden sich bei laufenden pfändbaren Einkünften des Schuldners unmittelbar zu ihren Gunsten auswirken. Eine derartige Verschiebung der Verteilungsregelung des Gesetzes ist abzulehnen.

37

cc) Ob dies für jeden Neuerwerb nach Ablauf der Abtretungserklärung gilt oder nur für denjenigen, der auch der Abtretungserklärung unterfallen würde , bedarf hier keiner Entscheidung. Der hier fragliche Neuerwerb in der Form von Renten wäre von der Abtretungserklärung zweifellos erfasst worden (HKInsO /Landfermann, aaO § 287 Rn. 20; MünchKomm-InsO/Stephan, aaO § 287 Rn. 39; FK-InsO/Ahrens, aaO § 287 Rn. 47).

38

c) Solange nicht rechtskräftig über die Restschuldbefreiung entschieden ist, bleibt allerdings offen, ob der betroffene Neuerwerb in die Masse fällt. Der Insolvenzverwalter hat insoweit die Aufgabe, die mögliche Masse zu sichern und zu erhalten, damit sie gegebenenfalls für die Zwecke des Insolvenzverfahrens verwendet werden kann. Nur auf diese Weise kann für die Masse und damit auch für die Gläubiger der Neuerwerb für den Fall der Versagung der Restschuldbefreiung gesichert werden.

39

Steht nach rechtskräftiger Erteilung der Restschuldbefreiung fest, dass der Neuerwerb nicht in die Masse gefallen ist, ist er an den Schuldner auszukehren.

40

d) Das Insolvenzgericht hat im vorliegenden Fall noch nicht, wie von Amts wegen geboten, über die beantragte Restschuldbefreiung entschieden. Jedenfalls bis zur Rechtskraft dieser Entscheidung hat der Insolvenzverwalter demgemäß den pfändbaren Neuerwerb einzuziehen. Demgemäß steht ihm das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag auf Zusammenrechnung der Renten zur Seite. Er hat allerdings auch beim Insolvenzgericht auf eine Entscheidung über die beantragte Restschuldbefreiung hinzuwirken, wenn nicht gemäß § 196 InsO ohnehin bereits die Schlussverteilung erfolgen muss. Das laufende Einkommen in Form von Renten steht der Schlussverteilung nicht entgegen. Ist die Verwer- tung der Insolvenzmasse im Übrigen beendet, müssen nach § 196 InsO die Schlussverteilung und der Schlusstermin stattfinden (Holzer in Kübler /Prütting/Bork, InsO § 196 Rn. 5a ff; HmbKomm-InsO/Preß, aaO § 196 Rn. 7; MünchKomm-InsO/Füchsl/Weishäupl, aaO §196 Rn.2; FK-InsO/ Kießner, aaO § 196 Rn. 8; Nerlich/Römermann/Westphal, InsO § 196 Rn. 6, 7).

Ganter Vill Lohmann
Fischer Pape
Vorinstanzen:
LG Dresden, Entscheidung vom 11.06.2008 - 5 T 507/08 -
AG Dresden, Entscheidung vom 06.05.2008 - 556 IN 273/02 -

Gründe:

I.

1

Über das Vermögen des Schuldners war mit Beschluss vom 21. Mai 2004 das Insolvenzverfahren eröffnet und der weitere Beteiligte zum Insolvenzverwalter bestellt worden. Nach Ende der Laufzeit der Abtretungserklärung wurde dem Schuldner während des laufenden Insolvenzverfahrens entsprechend der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 3. Dezember 2009 (IX ZB 247/08, BGHZ 183, 258 ff) rechtskräftig Restschuldbefreiung erteilt.

2

Der Schuldner begehrt die Einstellung des Insolvenzverfahrens nach § 212 InsO mit der Begründung, dass nach Erteilung der Restschuldbefreiung der Insolvenzeröffnungsgrund weggefallen sei. Das Amtsgericht - Rechtspfleger - hat den Antrag zurückgewiesen. Auf die Rechtspflegererinnerung des Insolvenzverwalters hat der Amtsrichter diesen Beschluss aufgehoben. Die Rechtspflegerin hat daraufhin ein Gutachten eingeholt, das zu dem Ergebnis kam, dass drohende Zahlungsunfähigkeit nicht vorliege. Mit Beschluss vom 4. Oktober 2012 hat die Rechtspflegerin den Antrag auf Einstellung des Insolvenzverfahrens erneut zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Schuldners ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Schuldner sein Begehren weiter.

II.

3

Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) und auch im Übrigen zulässig (§ 575 ZPO). Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

4

1. Das Beschwerdegericht hat gemeint, die Voraussetzungen der Verfahrenseinstellung gemäß § 212 InsO lägen nicht vor. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei zwar die Restschuldbefreiung auch dann zu erteilen , wenn das Insolvenzverfahren noch nicht abgeschlossen sei. Der Insolvenzbeschlag des in die Masse gefallenen Vermögens bleibe jedoch aufrecht erhalten. Das Insolvenzverfahren sei fortzuführen, weil sonst die Gläubigerinteressen unzulässig beeinträchtigt würden. Das gelte auch dann, wenn die Befriedigung der Verfahrenskosten und der Massegläubiger die Masse weitgehend aufzehre. Das Interesse der Insolvenzgläubiger an der verbleibenden Masse überwiege das Interesse des Schuldners an einem wirtschaftlichen Neuanfang unter Verwendung des in die Masse gefallenen, nach Befriedigung der Massegläubiger verbleibenden Vermögens.

5

2. Die Rechtsbeschwerde meint demgegenüber, nach Erteilung der Restschuldbefreiung seien die Voraussetzungen des § 212 Satz 1 InsO gegeben , wenn gewährleistet sei, dass beim Schuldner als natürlicher Person weder Zahlungsunfähigkeit noch drohende Zahlungsunfähigkeit gegeben sei. Diese Voraussetzung sei hier glaubhaft gemacht und nachgewiesen. Durch die Restschuldbefreiung hätten sich die Insolvenzforderungen in unvollkommene Verbindlichkeiten gewandelt, die zwar weiterhin erfüllbar, aber nicht mehr erzwingbar seien. Sie könnten deshalb bei der Feststellung der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit nicht mehr berücksichtigt werden. Das eingeholte Gutachten habe ergeben, dass drohende Zahlungsunfähigkeit nicht vorliege. Durch die Einstellung des Verfahrens würden Gläubigerinteressen nicht unangemessen beeinträchtigt.

6

3. Die Ausführungen des Landgerichts halten rechtlicher Prüfung stand. Die Einwendungen der Rechtsbeschwerde greifen nicht durch.

7

Ist dem Schuldner nach Ende der Laufzeit der Abtretungserklärung Restschuldbefreiung erteilt worden, obwohl das Insolvenzverfahren zu diesem Zeitpunkt noch nicht abschlussreif war, entfällt zwar der Insolvenzbeschlag für den Neuerwerb ab dem Zeitpunkt des Ablaufs der Abtretungserklärung. Hinsichtlich des zuvor in die Masse gefallenen Vermögens ist jedoch das Insolvenzverfahren zu Ende zu führen. Eine Einstellung nach § 212 InsO allein im Hinblick auf die erteilte Restschuldbefreiung kommt nicht in Betracht.

8

a) Nach § 212 Satz 1 InsO ist das Insolvenzverfahren zwar auf Antrag des Schuldners einzustellen, wenn gewährleistet ist, dass nach der Einstellung beim Schuldner, der eine natürliche Person ist, weder Zahlungsunfähigkeit noch drohende Zahlungsunfähigkeit vorliegt. Dabei können jedoch die im laufenden Insolvenzverfahren zur Tabelle angemeldeten und festgestellten Insolvenzforderungen nicht unberücksichtigt bleiben. Richtig ist zwar, dass sich diese Forderungen , von den hier nicht vorliegenden Ausnahmen des § 302 InsO abgesehen , aufgrund der Restschuldbefreiung in unvollkommene Verbindlichkeiten umwandeln, die zwar weiterhin erfüllbar, aber deren Durchsetzung nicht mehr erzwingbar ist (BGH, Beschluss vom 25. September 2008 - IX ZB 205/06, WM 2008, 2219 Rn. 11 mwN). Derartige unvollkommene Verbindlichkeiten können deshalb bei der Feststellung der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit für ein nach Erteilung der Restschuldbefreiung zu eröffnendes Insolvenzverfahren nicht berücksichtigt werden.

9

Für das laufende Insolvenzverfahren verlieren sie ihre Berücksichtigungsfähigkeit jedoch nicht. Das wäre mit der Systematik des Insolvenzverfahrens unvereinbar.

10

b) Im Normalfall wird erst nach Rechtskraft des Beschlusses über die Ankündigung der Restschuldbefreiung nach § 291 InsO das Insolvenzverfahren gemäß § 289 Abs. 2 Satz 2 InsO aufgehoben. Es schließt sich die Wohlverhaltensperiode an. Erst nach ihrem Abschluss wird gemäß § 300 InsO die Restschuldbefreiung erteilt. Nach der ursprünglichen Konzeption des § 287 Abs. 2 InsO ging der Entscheidung über die Restschuldbefreiung also stets die Beendigung des Insolvenzverfahrens voraus (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2009, aaO Rn. 19 ff).

11

Der Zweck des Gesetzes zur Änderung der Insolvenzordnung vom 26. Oktober 2001 war es, den Zeitpunkt der Erteilung der Restschuldbefreiung von der Dauer des eröffneten Verfahrens zu lösen. Dabei hatte der Gesetzgeber nicht bedacht, dass das Insolvenzverfahren länger als sechs Jahre und damit länger als die Frist der Abtretungserklärung nach § 287 Abs. 2 InsO nF laufen kann. Um dem Willen des Gesetzgebers zum Erfolg zu verhelfen, dem Schuldner sechs Jahre nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens einen wirtschaftlichen Neuanfang zu ermöglichen (vgl. § 1 Satz 2 InsO), hat der Senat entschieden, dass für die Erteilung der Restschuldbefreiung nicht in jedem Fall das Ende des Insolvenzverfahrens abgewartet werden muss, auf dessen Dauer der Schuldner keinen Einfluss hat (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2009, aaO, insbesondere Rn. 16 ff).

12

c) Diese Rechtsprechung, die dem Schuldner sechs Jahre nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens einen wirtschaftlichen Neuanfang ermöglichen soll, kann jedoch nicht dazu führen, dass die Insolvenzgläubiger in dem laufenden Verfahren ihre Rechte verlieren, obwohl auch sie auf die Dauer dieses Verfahrens keinen Einfluss haben.

13

Würde man im Hinblick auf die erteilte Restschuldbefreiung eine Einstellung des Verfahrens nach § 212 InsO vornehmen, hätte der Verwalter zuvor nur noch die Masseverbindlichkeiten nach Maßgabe des § 214 Abs. 3 InsO zu berichtigen. Der Schuldner erhielte mit der Einstellung des Insolvenzverfahrens das Recht zurück, über die Insolvenzmasse frei zu verfügen (§ 215 Abs. 2 Satz 1 InsO). Die Gläubiger der Insolvenzforderungen könnten jedoch ihre Forderungen entgegen § 201 Abs. 1 und 2 InsO wegen der Restschuldbefreiung gemäß § 215 Abs. 2 Satz 2, § 201 Abs. 3 InsO nicht mehr durchsetzen.

14

Eine solche Folge einer Restschuldbefreiung vor Abschluss des Verfahrens wäre mit dem weiteren Zweck des Insolvenzverfahrens nicht vereinbar, der gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 InsO vor allem in der gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger besteht.

15

Der Senat hat deshalb schon in seiner Entscheidung vom 3. Dezember 2009 über die vorzeitige Restschuldbefreiung festgestellt, dass auch danach eine Verteilung des bis zum Ablauf der Abtretungsfrist in die Masse gefallenen Vermögens und Neuerwerbs möglich ist, weil der Insolvenzbeschlag insoweit bis zur Aufhebung des Verfahrens aufrecht erhalten bleibt (BGH, aaO Rn. 22; ebenso bereits Amtsgericht Göttingen, NZI 2009, 779, 780). Das Verfahren ist nach einer solchen vorzeitigen Restschuldbefreiung fortzusetzen (AG Göttingen , aaO).

16

Das kann im Beschluss über die vorzeitige Restschuldbefreiung klargestellt werden (BGH, aaO). Eine solche Klarstellung ist auch im vorliegenden Fall erfolgt. Im Beschluss über die Restschuldbefreiung wurde ausdrücklich festgestellt , dass hinsichtlich des bis zum Ablauf der Abtretungsfrist in die Masse gefallenen Neuerwerbs und der sonstigen Insolvenzmasse der Insolvenzbeschlag bis zur Aufhebung des Verfahrens weiterbesteht. Zudem wurde klargestellt, dass das Insolvenzverfahren wie üblich fortgesetzt wird. Zweifel über die Folgen der Restschuldbefreiung konnten deshalb beim Schuldner von vorneherein nicht entstehen.

17

d) Dass eine Verfahrenseinstellung nach § 212 InsO, also ohne Verteilung der Insolvenzmasse an die Insolvenzgläubiger, nach vorzeitiger Restschuldbefreiung nicht in Betracht kommt, ergibt sich auch aus dem Rechtsgedanken des § 289 Abs. 3 InsO. Der Einstellung nach § 212 InsO liegt der Ge- danke zugrunde, dass der Schuldner alle Gläubiger befriedigen kann (Pape in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2000, § 212 Rn. 20). Der Insolvenzverwalter wird demgemäß unverzüglich die Verwertung des in die Masse gefallenen Schuldnervermögens abzuschließen sowie die Schlussverteilung und den Abschluss des Verfahrens vorzubereiten haben.

Kayser Gehrlein Vill
Fischer Grupp
Vorinstanzen:
AG Leipzig, Entscheidung vom 04.10.2012 - 92 IN 1178/03 -
LG Leipzig, Entscheidung vom 02.05.2013 - 8 T 626/12 -

Tatbestand:

1

Der Kläger beteiligte sich mit Beitrittserklärungen vom 15. Oktober 2004 und 3. Mai 2005 über die T. mbH Steuerberatungsgesellschaft H. (frühere Beklagte zu 3) als Treuhänderin an der Z. J. GmbH & Co. Prozesskostenfonds KG (im Folgenden : Z. J. ) und der D. J. GmbH & Co. Prozesskostenfonds KG (im Folgenden: D. J. ) mit Einlagen in Höhe von 50.000 € nebst 5 % Agio und 25.000 €. Gründungskommanditistin der Fondsgesellschaf- ten und deren Geschäftsbesorgerin ist die J. AG (Beklagte zu 1), Komplementärin die J. Verwaltungs GmbH, eine 100 %-ige Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1. Deren Vorstandsvorsitzender und zugleich Geschäftsführer der J. Verwaltungs GmbH war M. H. (Beklagter zu

2).

2

Das Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages gab der Anleger aufgrund eines Prospekts durch Unterzeichnung einer vorformulierten Beitrittserklärung ab. Diese sollte an die Fondsgesellschaft geschickt und von dort an die Treuhänderin weitergeleitet werden. Angenommen wurde die Beitrittserklärung jeweils von der Treuhänderin und der Fondsgesellschaft.

3

Der Beklagte zu 2, gegen den am 18. Februar 2009 Anklage wegen mehrfacher Untreue und Urkundsdelikten erhoben wurde, ist ausweislich der Eintragungen im Bundeszentralregister 23-mal vorbestraft.

4

Der Kläger ist der Auffassung, dass er über diese Vorstrafen von den Beklagten zu 1 und 2, aber auch von der Treuhänderin hätte informiert werden müssen. Da das nicht geschehen ist, verlangt er mit seiner Klage - soweit jetzt noch von Bedeutung - Rückzahlung der Einlagen nebst Agio und Zinsen abzüglich erhaltener Ausschüttungen, und zwar hinsichtlich der Beteiligung an der Z. J. in Höhe von 43.073,77 € nebst Zinsen und hinsichtlich der D. J. in Höhe von 21.009,59 € nebst Zinsen, insgesamt 64.083,36 € nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Übertragung seiner Rechte aus den Beteiligungen , sowie die Feststellung, dass die Beklagten zum Ersatz aller weiteren Schäden verpflichtet sind.

5

Das Landgericht hat die Beklagten zu 1 und 2 antragsgemäß verurteilt, die Klage gegen die Treuhänderin dagegen abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht auch der Klage gegen die Treuhänderin statt- gegeben. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Treuhänderin.

6

Über deren Vermögen ist im Laufe des Revisionsverfahrens das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Der Beklagte zu 3 als Insolvenzverwalter hat den Rechtsstreit aufgenommen und beantragt, seinen Widerspruch gegendie zur Insolvenztabelle angemeldete Klageforderung für begründet zu erklären. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen, und vorsorglich, unter Bezugnahme auf die Anmeldung einer Schadensersatzforderung aus der Beteiligung in Höhe von 43.073,77 € nebst 3.092,38 € Zinsen und 11.154,80 € Kos- ten, insgesamt 57.320,95 €, die Klageforderung in dieser Höhe im Insolvenzver- fahren über das Vermögen der Schuldnerin zur Insolvenztabelle festzustellen.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision hat Erfolg.

8

Allerdings hat das Berufungsgericht die Klage gegen die frühere Beklagte zu 3 zu Recht für begründet erachtet. Gleichwohl ist das Berufungsurteil nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil der Klageanspruch nach der zulässigen Antragsänderung im Revisionsverfahren nicht mehr auf den vom Berufungsgericht zuerkannten Inhalt lauten kann und der Rechtsstreit insoweit noch nicht zur Endentscheidung reif ist.

9

I. Nachdem während des Revisionsverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, sind noch Feststellungen zu treffen, die dem Tatrichter obliegen.

10

1. Die Änderung des Antrags des Beklagten zu 3 nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin dahin, seinen Widerspruch gegen die zur Insolvenztabelle angemeldete Klageforderung für begründet zu erklären, ist auch in der Revisionsinstanz zulässig (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juni 1994 - VIII ZR 28/94, ZIP 1994, 1193).

11

2. Auf den geänderten Antrag ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil nach den bisherigen Feststellungen weder der Widerspruch des Beklagten zu 3 als unbegründet zurückgewiesen werden kann noch die Klageforderungen zur Insolvenztabelle festgestellt werden können.

12

a) Der Beklagte zu 3 hat zur Begründung seines nach Aufnahme des Rechtsstreits in der Revisionsinstanz gestellten Antrags, seinen Widerspruch gegen „die zur Insolvenztabelle angemeldete Klagforderung für begründet zu erklären“, zwar angeführt, der Kläger habe „seine behauptete Forderung“ zur Insolvenztabelle angemeldet und er, der Beklagte zu 3, habe sie bestritten, ohne allerdings den genauen Inhalt der Anmeldung im Hinblick auf die vom Berufungsgericht im angefochtenen Urteil zugesprochenen Ansprüche im Einzelnen darzulegen. Aus dem vom Kläger vorgelegten Auszug aus der Insolvenztabelle ergibt sich lediglich die Anmeldung einer bezifferten Schadensersatzforderung einschließlich Zinsen und Kosten in Höhe von insgesamt 57.320,95 €, die hinsichtlich des Schadensersatzbetrages dem zuerkannten Zahlungsantrag hinsichtlich der Beteiligung an der Z. J. entspricht. Ob und mit welchem Inhalt hinsichtlich der übrigen Ansprüche, die das Berufungsgericht zuerkannt hat (Zahlungsanspruch hinsichtlich der Beteiligung an der D. J. , Feststellung der Pflicht zum Ersatz sonstiger Schäden) weitere Anmeldungen zur Insolvenztabelle erfolgt sind und der Beklagte zu 3 widersprochen hat, lässt sich dem Vorbringen der Parteien in der Revisionsinstanz dagegen nicht entnehmen.

13

b) Diese weiteren Ansprüche könnten im Übrigen nur dann zur Insolvenztabelle festgestellt werden, wenn sie in Geld umgerechnet worden wären.

14

Mit der Zug um Zug-Einschränkung könnte der Schadensersatzanspruch bezüglich der Beteiligung an der D. J. nach dem insolvenzrechtlichen Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger aus der Masse nicht zur Insolvenztabelle angemeldet werden. Anmeldefähig sind nur - gegebenenfalls nach Umrechnung gemäß § 45 Satz 1 InsO - auf Geld gerichtete Ansprüche , die sich für die Berechnung der Quote eignen (BGH, Beschluss vom 19. April 2011 - II ZR 263/10, NZG 2011, 750 Rn. 7 ff. mwN).

15

Hinsichtlich der Pflicht zur Freistellung des Klägers von sämtlichen weiteren Schäden gilt gleichfalls, dass allenfalls die Feststellung eines nach § 45 Satz 1 InsO umgerechneten Zahlungsanspruchs erfolgen kann.

16

c) Soweit der Kläger die Forderung eines (bezifferten) Schadensersatzanspruchs hinsichtlich der Beteiligung an der Z. J. mit dem vollen Zahlungsbetrag ohne die beantragte und vom Berufungsgericht ausgesprochene Zug um Zug-Einschränkung angemeldet hat, hängt die Entscheidung von dem Wert der Zug um Zug zu übertragenden Beteiligung ab. Denn die Einschränkung des Zahlungsanspruchs durch die Zug um Zug zu leistende Übertragung der Rechte aus der Beteiligung stellt einen Anwendungsfall der den Anspruch unmittelbar betreffenden Vorteilsausgleichung dar (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, ZIP 2009, 870 Rn. 14).

17

Im vorliegenden Fall kommt daher in Betracht, den Wert der Zug um Zug-Einschränkung in entsprechender Anwendung des § 45 Satz 1 InsO auf einen Geldbetrag zu schätzen und von dem Schadensersatzbetrag abzuziehen (zur Abgrenzung zu § 103 InsO s. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379 ff.). Der Insolvenzverwalter hat geltend gemacht, die Beteiligung sei jedenfalls nicht wertlos. Da somit nach dem gemäß § 559 Abs. 1 ZPO der revisionsrechtlichen Beurteilung unterliegenden Vorbringen der Parteien nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass die Beteiligung wertlos ist, und die Parteien dies in der Revisionsinstanz auch nicht unstreitig gestellt haben, bedarf es insoweit der weiteren Aufklärung durch den Tatrichter.

18

II. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht der Klage - vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens - zu Recht stattgegeben hat.

19

1. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

20

Die Schuldnerin hafte nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne auf Schadensersatz, weil sie sowohl als Gesellschafterin der Fondsgesellschaft als auch als Treuhänderin verpflichtet gewesen sei, den Kläger über die Vorstrafen des Beklagten zu 2 aufzuklären. Jedenfalls auf die Vorstrafen mit vermögensrechtlichem Hintergrund habe hingewiesen werden müssen. Der Kläger habe ein entsprechendes Informationsinteresse, weil er dem Beklagten zu 2 sein Geld anvertraut habe. Dem könne angesichts der großen Zahl der Vorstrafen das Resozialisierungsinteresse des Beklagten zu 2 nicht entgegengehalten werden. Auch folge aus § 7 Abs. 1 Satz 1 der am 6. Dezember 2011 in Kraft getretenen Vermögensanlagen-Verkaufsprospektverordnung (VermVerkProspV) nicht, dass andere als die dort genannten Vorstrafen nicht offenbart werden müssten.

21

Die Schuldnerin sei auch passivlegitimiert. Das folge unabhängig von der Frage, ob sie Gründungsgesellschafterin sei, jedenfalls aus ihrer Stellung als Gesellschafterin vor Beginn des Vertriebs und beziehe sich auch auf Treugeber , die - wie hier der Kläger - im Innenverhältnis wie ein Kommanditist gestellt worden seien. Ebenso sei die Schuldnerin auch in ihrer Eigenschaft als Treuhänderin zur Aufklärung verpflichtet gewesen.

22

Der Hinweis im Prospekt auf die fehlende Prüfung durch die Schuldnerin ändere an der Haftung nichts. Zum einen könne man sich nicht mittels einer solchen Klausel der Haftung entziehen. Zum anderen sei die Klausel intransparent und auch deshalb unwirksam.

23

Die Schuldnerin habe den Informationsmangel auch zu vertreten. Jedenfalls sei ihr das Verschulden der J. Verwaltungs GmbH und damit des Beklagten zu 2 als deren Geschäftsführer nach § 278 BGB zuzurechnen.

24

2. Diese Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Kontrolle stand. Die Insolvenzmasse haftet dem Kläger auf Schadensersatz wegen Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit den Fondsbeitritten - vorbehaltlich der noch zu treffenden insolvenzrechtlichen Feststellungen (s. Rn. 12 ff.).

25

a) Die Schuldnerin war aufgrund ihrer Stellung als Gesellschafterin der Fondsgesellschaften zur Aufklärung des Klägers über die Vorstrafen des Beklagten zu 2 verpflichtet.

26

aa) Die Prospekthaftung im weiteren Sinne ist ein Anwendungsfall der Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, 3, §§ 282, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB (st. Rspr., s. etwa BGH, Urteile vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9 und II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 23). Danach obliegen dem, der selbst oder durch einen Verhandlungsgehilfen einen Vertragsschluss anbahnt, gewisse Schutz- und Aufklärungspflichten gegenüber seinem Verhandlungspartner, bei deren Verletzung er auf Schadensersatz haftet (MünchKommBGB/Emmerich, 5. Aufl., § 311 Rn. 112). Diese Haftung wird - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - durch die spezialgesetzlichen Formen der Prospekthaftung nicht außer Kraft gesetzt (Suchomel, NJW 2013, 1126, 1129 ff.; Nobbe, WM 2013, 193, 204; Wagner in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 15 Rn. 187, aA Reinelt, NJW 2009, 1, 3; zur Haftung von Wirtschaftsprüfern s. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 - III ZR 139/12, ZIP 2013, 935 Rn. 13; s. auch BGH, Urteil vom 21. März 2013 - III ZR 182/12, ZIP 2013, 921 Rn. 23).

27

Abgesehen von dem Sonderfall des § 311 Abs. 3 BGB, in dem auch ein Dritter haften kann, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat, trifft die Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss denjenigen, der den Vertrag im eigenen Namen abschließen will (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 23). Das sind bei einem Beitritt zu einer Kommanditgesellschaft grundsätzlich die schon beigetretenen Gesellschafter. Denn der Aufnahmevertrag wird bei einer Personengesellschaft zwischen dem neu eintretenden Gesellschafter und den Altgesellschaftern geschlossen (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9). Die Komplementärin kann dabei bevollmächtigt werden, im Namen der übrigen Gesellschafter zu handeln, was hier in § 5 Abs. 5 der Gesellschaftsverträge geschehen ist.

28

Bei einer Publikumsgesellschaft - wie hier bei den Fondsgesellschaften - ist eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss nur insoweit ausgeschlossen , als sie sich gegen Altgesellschafter richten würde, die nach der Gründung der Gesellschaft rein kapitalistisch beigetreten sind und auf die Vertragsgestaltung und die Beitrittsverhandlungen und -abschlüsse erkennbar keinerlei Einfluss haben (BGH, Urteil vom 24. April 1978 - II ZR 172/76, BGHZ 71, 284, 286; Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7). Sie sind in der Regel bei ihrem Beitritt ebenso nicht ordnungsgemäß über die Risiken der Anlage aufgeklärt worden wie die Neugesellschafter. Es wäre deshalb unbillig, wenn bei dieser Sachlage die früher beigetretenen Anlagegesellschafter den später beigetretenen haften würden.

29

Ein solcher Ausnahmefall liegt hier entgegen der Ansicht der Revision nicht vor. Dabei kann offen bleiben, ob die Schuldnerin zu den Gründungskommanditisten der Fondsgesellschaften gehört. Denn jedenfalls war sie schon Gesellschafterin, als sich die ersten Anleger an den Fondsgesellschaften beteiligt haben. Diese Gesellschafterstellung erschöpfte sich auch nicht in dem treuhänderischen Halten von Beteiligungen der Treugeber. Die Schuldnerin hielt vielmehr auch jeweils einen eigenen Anteil. Damit war sie nicht nur Treuhandgesellschafterin , so dass offen bleiben kann, ob ein Treuhandgesellschafter, der ausschließlich als solcher beteiligt ist, einem geringeren Pflichtenkatalog unterliegt. Die Schuldnerin haftet vielmehr - auch - als „normale“ Gesellschafterin. Ihr kommen die Haftungserleichterungen für rein kapitalistische Anleger nicht zugute. Anders als jene verfolgt sie nicht ausschließlich Anlageinteressen. Sie erhält für ihre Dienste nach § 11 der Treuhandverträge ein einmaliges Entgelt und sodann eine jährliche Vergütung. Auch war sie nicht - wie ein nur kapitalistisch beteiligter Anlagegesellschafter - erkennbar von jedem Einfluss auf die Vertragsgestaltung und die Einwerbung von neuen Gesellschaftern ausgeschlossen. Unabhängig von der Frage, ob sie tatsächlich auf die Gestaltung des Gesellschafts - und des Treuhandvertrages Einfluss genommen hat, war das aufgrund ihrer Einbindung in die Gesellschaftsstruktur jedenfalls aus der Sicht der Anleger nicht ausgeschlossen. Die Anleger mussten daher auch nicht davon ausgehen, dass die Schuldnerin zu ihrem Gesellschaftsbeitritt und ihrer Tätigkeit als Treuhänderin ausschließlich mit den Informationen gewonnen worden war, die sich aus dem Prospekt ergaben. Zumindest aber hatte die Schuldnerin insoweit einen eigenen Handlungsspielraum, als sie die Angebote auf Abschluss von Treuhandverträgen annehmen oder ablehnen konnte und ohne ihre Annahmeerklärung solche Verträge nicht zustande kommen konnten.

30

Dass der Kläger nicht - unmittelbar - als Kommanditist, sondern nur mittelbar über die Schuldnerin als Treuhänderin beteiligt werden wollte - wie das Berufungsgericht festgestellt hat und was die Revision daher ohne Erfolg in Frage stellt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11) -, ist für die Haftung der Schuldnerin als Gesellschafterin der Fondsgesellschaften ebenfalls ohne Bedeutung. Denn aufgrund der Ausgestaltung der Treuhandverhältnisse in § 6 der Gesellschaftsverträge und § 8 der Treuhandverträge sollte der Kläger im Innenverhältnis so gestellt werden, als wäre er - unmittelbarer - Gesellschafter (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 17 f.; Urteile vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9 und II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 10; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7). Dann aber würde ihm die Schuldnerin - in ihrer Eigenschaft als Altgesellschafterin - persönlich für Verletzungen der vorvertraglichen Aufklärungspflicht auf Schadensersatz haften.

31

Dass die Beitrittsinteressenten neben dem Treuhandmodell die Möglichkeit hatten, auch als - unmittelbare - Gesellschafter den Fondsgesellschaften beizutreten, spielt keine Rolle. Denn jedenfalls war die Schuldnerin für den Großteil der Anleger, die nur treuhänderisch beitreten wollten, notwendige Vertragspartnerin (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 321/08, ZIP 2010, 1801 Rn. 9).

32

bb) Auf die Vorstrafen des Beklagten zu 2 hätte der Kläger in dem Emissionsprospekt oder auf andere Weise hingewiesen werden müssen.

33

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, verständlich und vollständig aufgeklärt werden, wozu auch eine Aufklärung über Umstände gehört, die den Vertragszweck vereiteln können (s. etwa BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 13 mwN). Dazu gehörte es hier, über die Vorstrafen des für die Verwaltung des Fondsvermögens zuständigen Beklagten zu 2 zu informieren.

34

Eine derartige Offenbarungspflicht besteht jedenfalls dann, wenn die abgeurteilten Straftaten nach Art und Schwere geeignet sind, ein Vertrauen der Anleger in die Zuverlässigkeit der betreffenden Person zu erschüttern. Das hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen. Es ging nicht nur um vereinzelt gebliebene Verurteilungen und auch nicht um Verurteilungen, die nur andere als Vermögensdelikte betrafen. Vielmehr war der Beklagte zu 2 unter anderem wegen Eigentumsdelikten, mehrfachen Betruges, Meineids, mehrfacher Beitragsvorenthaltung und Insolvenzverschleppung verurteilt worden. Die Fülle der Vorstrafen und der Umstand, dass sich der Beklagte zu 2 trotz zum Teil vollzogener Freiheitsstrafen nicht von der Begehung weiterer Straftaten hatte abhalten lassen, stellt eine Information dar, die von ausschlaggebender Bedeutung für den Entschluss der Anleger war, ihr Geld gerade dem Beklagten zu 2 anzuvertrauen. Dass die Strafen noch nicht ausreichten, um den Beklagten zu 2 von dem Amt des Geschäftsführers einer GmbH oder des Vorstands einer Aktiengesellschaft nach § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 GmbHG, § 76 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 AktG für die Dauer von fünf Jahren auszuschließen, ist für die Aufklärungspflicht ebenso wenig von Bedeutung wie die Frage, ob und inwieweit die Strafen auch nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, 5 VermVerkProspV in einem Verkaufsprospekt nach § 1 Abs. 2 VermAnlG zu offenbaren gewesen wären. Zum einen handelt es sich nach § 2 Abs. 1 Satz 2 VermVerkProspV bei dieser Aufzählung lediglich um Mindestangaben, zum anderen betrifft sie nur die spezialgesetzlich angeordnete Prospekthaftung nach §§ 1, 6 ff. VermAnlG, nicht dagegen die Prospekthaftung im weiteren Sinne, also die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss.

35

b) Dass der Aufklärungsmangel für den Abschluss der Beteiligungsverträge durch den Kläger ursächlich geworden ist und dass der Kläger dadurch einen Schaden in der geltend gemachten Höhe erlitten hat, ist vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt worden. Dagegen wehrt sich die Revision nicht.

36

c) Ob die Schuldnerin ein persönliches Verschulden an der Aufklärungspflichtverletzung trifft, wie das Berufungsgericht angenommen hat, kann offen bleiben. Denn jedenfalls ist ihr das Verschulden der J. Verwaltungs GmbH und ihres Geschäftsführers, des Beklagten zu 2, nach § 278 BGB zuzurechnen.

37

Für eine Zurechnung des Verschuldens eines Verhandlungsgehilfen nach § 278 Satz 1 BGB reicht es aus, dass der spätere Vertragspartner - hier die Schuldnerin hinsichtlich der im Innenverhältnis einer Beteiligung als Gesellschafter gleichstehenden Treuhandverträge - die Vertragsverhandlungen nicht selbst führt und dabei auch nicht selbst die etwaigen Aufklärungspflichten erfüllt , sondern sich dazu der Hilfe eines anderen bedient (BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 10; Urteil vom 21. September 1987 - II ZR 265/86, NJW-RR 1988, 161). Der Verhandlungsgehilfe muss entgegen der Auffassung der Revision keine Abschlussvollmacht haben (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1989 - V ZR 259/87, NJW 1990, 1661, 1662; Erman /Kindl, BGB, 13. Aufl., § 311 Rn. 24). Entscheidend ist allein, dass er nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit dem Wissen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als dessen Hilfsperson tätig wird (BGH, Urteil vom 8. Februar 1974 - V ZR 21/72, BGHZ 62, 119, 124, Urteil vom 9. Oktober 1986 - I ZR 138/84, BGHZ 98, 330, 334; Urteil vom 3. Mai 2011 - XI ZR 373/08, WM 2011, 1465 Rn. 24).

38

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Schuldnerin hat sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei der Anwerbung von Anlegern als Treugeber oder - unmittelbare - Gesellschafter der Komplementärin als Verhandlungs - und damit Erfüllungsgehilfin im Sinne des § 278 Satz 1 BGB bedient. Diese wiederum hat die Beklagte zu 1 mit der Durchführung der Vertragsanbahnungen beauftragt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 14). Der Beklagte zu 3 kann sich daher nicht auf fehlendes eigenes Verschulden der Schuldnerin berufen.

39

Ob der Vorstandsvorsitzende der Beklagten zu 1 und zugleich Geschäftsführer der Komplementärin der Fondsgesellschaften, nämlich der Beklagte zu 2, um dessen Vorstrafen es geht, selbst gehandelt hat, kann offen bleiben. Jedenfalls wäre sein Wissen von den Vorstrafen den beiden Gesellschaften in entsprechender Anwendung der §§ 166, 31 BGB zuzurechnen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 1996 - V ZR 239/94, BGHZ 132, 30, 37). Dabei spielt keine Rolle, ob es sich bei den Vorstrafen um privat erlangte Kenntnisse des Beklagten zu 2 handelt. Zwar wird im Schrifttum die Meinung vertreten, dass privat erlangtes Wissen eines Organmitglieds der Gesellschaft nur dann zuzurechnen sei, wenn der Wissensträger selbst gehandelt habe (Fleischer, NJW 2006, 3239, 3242; Buck-Heeb, WM 2008, 281, 283; s. auch BGH, Urteil vom 9. April 1990 - II ZR 1/89, ZIP 1990, 636, 637 aE; Urteil vom 30. April 1955 - II ZR 5/54, WM 1955, 830, 832). Ob dem zu folgen ist, kann jedoch offenbleiben. Denn diese Einschränkung kann jedenfalls dann nicht gelten, wenn es sich bei dem privat erlangten Wissen um einen Umstand handelt, der für den Erfolg des Gesellschaftsunternehmens von ganz wesentlicher Bedeutung und bei jedem Vertriebsvorgang zu beachten ist. Das ist hier der Fall. Auf die Vorstrafen des Beklagten zu 2 ist bei jeder Werbung eines Anlegers hinzuweisen, und damit steht und fällt der Erfolg der Fondsgesellschaften.

40

d) Die Haftung der Schuldnerin ist nicht durch den Inhalt der Beitrittserklärungen ausgeschlossen. Dort heißt es: Mir ist bewusst, dass der Treuhänder und die Rechtsanwälte nicht für die Plausibilität des Angebots haften und sie die Beteiligung nicht geprüft haben.

41

Diese Klausel unterliegt der AGB-rechtlichen Kontrolle, da es sich nicht um eine gesellschaftsvertragliche Regelung handelt und daher die Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB nicht einschlägig ist. Das hat der Senat für eine Verjährungsklausel in einem Emissionsprospekt ausgesprochen (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 41 mwN). Es gilt für eine Haftungsfreizeichnungsklausel in einem vorformulierten Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages ebenso.

42

Wie der Senat ebenfalls schon entschieden hat, sind derartige formularmäßige Freizeichnungsklauseln wegen der grundlegenden Bedeutung der Aufklärungspflicht für den Schutz der Investoren nach § 307 Abs. 1 BGB bzw. § 9 AGBG nichtig (BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 41/00, NJW-RR 2002, 915 Rn. 24; s. auch BGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, ZIP 2004, 414, 415 f.; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 11 ff.). Sie benachteiligen die Anleger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Das gilt hinsichtlich der Haftung für vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten (s. § 309 Nr. 7b BGB) ebenso wie hinsichtlich der Haftung für leichte Fahrlässigkeit. Damit kann offen bleiben, ob die Klausel hier - da nur die Plausibilität der Anlage angesprochen wird - überhaupt anwendbar wäre.

43

Das Gleiche gilt für den Haftungsausschluss in § 12 Abs. 3 der Treuhandverträge. Auch diese Klausel ist unwirksam.

44

e) Die in § 6 Abs. 8 der Gesellschaftsverträge geregelte Ausschlussfrist von sechs Monaten steht dem Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 3 ebenfalls nicht entgegen.

45

Die Klausel schließt - ebenso wie eine entsprechende Verjährungsverkürzung (s. BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 41) - die Haftung auch für grobes Verschulden mittelbar aus. Als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des Klauselverbots nach § 309 Nr. 7b BGB sieht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, ZIP 2009, 1430 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJW-RR 2009, 1416 Rn. 20 f. mwN; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 8). Die Anordnung einer Ausschlussfrist befasst sich zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie aber keine Ausnahme enthält, ist davon auszugehen, dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens erfasst werden. Mittelbar führt die generelle Einführung einer Ausschlussfrist also dazu, dass sich die Beklagten nach Fristablauf auf die Ausschlussfrist hinsichtlich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab berufen können und so ihre Haftung für jedwede Art des Verschuldens entfällt. Die Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen.

46

f) Der Anspruch ist auch nicht nach §§ 195, 199 BGB verjährt, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat und was von der Revision auch nicht in Zweifel gezogen wird. Bergmann Strohn Reichart Drescher Born

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 20.06.2011 - 33 O 368/10 -
KG, Entscheidung vom 08.12.2011 - 23 U 163/11 -

Tatbestand:

1

Der Kläger beteiligte sich mit Beitrittserklärungen vom 15. Oktober 2004 und 3. Mai 2005 über die T. mbH Steuerberatungsgesellschaft H. (frühere Beklagte zu 3) als Treuhänderin an der Z. J. GmbH & Co. Prozesskostenfonds KG (im Folgenden : Z. J. ) und der D. J. GmbH & Co. Prozesskostenfonds KG (im Folgenden: D. J. ) mit Einlagen in Höhe von 50.000 € nebst 5 % Agio und 25.000 €. Gründungskommanditistin der Fondsgesellschaf- ten und deren Geschäftsbesorgerin ist die J. AG (Beklagte zu 1), Komplementärin die J. Verwaltungs GmbH, eine 100 %-ige Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1. Deren Vorstandsvorsitzender und zugleich Geschäftsführer der J. Verwaltungs GmbH war M. H. (Beklagter zu

2).

2

Das Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages gab der Anleger aufgrund eines Prospekts durch Unterzeichnung einer vorformulierten Beitrittserklärung ab. Diese sollte an die Fondsgesellschaft geschickt und von dort an die Treuhänderin weitergeleitet werden. Angenommen wurde die Beitrittserklärung jeweils von der Treuhänderin und der Fondsgesellschaft.

3

Der Beklagte zu 2, gegen den am 18. Februar 2009 Anklage wegen mehrfacher Untreue und Urkundsdelikten erhoben wurde, ist ausweislich der Eintragungen im Bundeszentralregister 23-mal vorbestraft.

4

Der Kläger ist der Auffassung, dass er über diese Vorstrafen von den Beklagten zu 1 und 2, aber auch von der Treuhänderin hätte informiert werden müssen. Da das nicht geschehen ist, verlangt er mit seiner Klage - soweit jetzt noch von Bedeutung - Rückzahlung der Einlagen nebst Agio und Zinsen abzüglich erhaltener Ausschüttungen, und zwar hinsichtlich der Beteiligung an der Z. J. in Höhe von 43.073,77 € nebst Zinsen und hinsichtlich der D. J. in Höhe von 21.009,59 € nebst Zinsen, insgesamt 64.083,36 € nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Übertragung seiner Rechte aus den Beteiligungen , sowie die Feststellung, dass die Beklagten zum Ersatz aller weiteren Schäden verpflichtet sind.

5

Das Landgericht hat die Beklagten zu 1 und 2 antragsgemäß verurteilt, die Klage gegen die Treuhänderin dagegen abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht auch der Klage gegen die Treuhänderin statt- gegeben. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Treuhänderin.

6

Über deren Vermögen ist im Laufe des Revisionsverfahrens das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Der Beklagte zu 3 als Insolvenzverwalter hat den Rechtsstreit aufgenommen und beantragt, seinen Widerspruch gegendie zur Insolvenztabelle angemeldete Klageforderung für begründet zu erklären. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen, und vorsorglich, unter Bezugnahme auf die Anmeldung einer Schadensersatzforderung aus der Beteiligung in Höhe von 43.073,77 € nebst 3.092,38 € Zinsen und 11.154,80 € Kos- ten, insgesamt 57.320,95 €, die Klageforderung in dieser Höhe im Insolvenzver- fahren über das Vermögen der Schuldnerin zur Insolvenztabelle festzustellen.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision hat Erfolg.

8

Allerdings hat das Berufungsgericht die Klage gegen die frühere Beklagte zu 3 zu Recht für begründet erachtet. Gleichwohl ist das Berufungsurteil nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil der Klageanspruch nach der zulässigen Antragsänderung im Revisionsverfahren nicht mehr auf den vom Berufungsgericht zuerkannten Inhalt lauten kann und der Rechtsstreit insoweit noch nicht zur Endentscheidung reif ist.

9

I. Nachdem während des Revisionsverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, sind noch Feststellungen zu treffen, die dem Tatrichter obliegen.

10

1. Die Änderung des Antrags des Beklagten zu 3 nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin dahin, seinen Widerspruch gegen die zur Insolvenztabelle angemeldete Klageforderung für begründet zu erklären, ist auch in der Revisionsinstanz zulässig (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juni 1994 - VIII ZR 28/94, ZIP 1994, 1193).

11

2. Auf den geänderten Antrag ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil nach den bisherigen Feststellungen weder der Widerspruch des Beklagten zu 3 als unbegründet zurückgewiesen werden kann noch die Klageforderungen zur Insolvenztabelle festgestellt werden können.

12

a) Der Beklagte zu 3 hat zur Begründung seines nach Aufnahme des Rechtsstreits in der Revisionsinstanz gestellten Antrags, seinen Widerspruch gegen „die zur Insolvenztabelle angemeldete Klagforderung für begründet zu erklären“, zwar angeführt, der Kläger habe „seine behauptete Forderung“ zur Insolvenztabelle angemeldet und er, der Beklagte zu 3, habe sie bestritten, ohne allerdings den genauen Inhalt der Anmeldung im Hinblick auf die vom Berufungsgericht im angefochtenen Urteil zugesprochenen Ansprüche im Einzelnen darzulegen. Aus dem vom Kläger vorgelegten Auszug aus der Insolvenztabelle ergibt sich lediglich die Anmeldung einer bezifferten Schadensersatzforderung einschließlich Zinsen und Kosten in Höhe von insgesamt 57.320,95 €, die hinsichtlich des Schadensersatzbetrages dem zuerkannten Zahlungsantrag hinsichtlich der Beteiligung an der Z. J. entspricht. Ob und mit welchem Inhalt hinsichtlich der übrigen Ansprüche, die das Berufungsgericht zuerkannt hat (Zahlungsanspruch hinsichtlich der Beteiligung an der D. J. , Feststellung der Pflicht zum Ersatz sonstiger Schäden) weitere Anmeldungen zur Insolvenztabelle erfolgt sind und der Beklagte zu 3 widersprochen hat, lässt sich dem Vorbringen der Parteien in der Revisionsinstanz dagegen nicht entnehmen.

13

b) Diese weiteren Ansprüche könnten im Übrigen nur dann zur Insolvenztabelle festgestellt werden, wenn sie in Geld umgerechnet worden wären.

14

Mit der Zug um Zug-Einschränkung könnte der Schadensersatzanspruch bezüglich der Beteiligung an der D. J. nach dem insolvenzrechtlichen Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger aus der Masse nicht zur Insolvenztabelle angemeldet werden. Anmeldefähig sind nur - gegebenenfalls nach Umrechnung gemäß § 45 Satz 1 InsO - auf Geld gerichtete Ansprüche , die sich für die Berechnung der Quote eignen (BGH, Beschluss vom 19. April 2011 - II ZR 263/10, NZG 2011, 750 Rn. 7 ff. mwN).

15

Hinsichtlich der Pflicht zur Freistellung des Klägers von sämtlichen weiteren Schäden gilt gleichfalls, dass allenfalls die Feststellung eines nach § 45 Satz 1 InsO umgerechneten Zahlungsanspruchs erfolgen kann.

16

c) Soweit der Kläger die Forderung eines (bezifferten) Schadensersatzanspruchs hinsichtlich der Beteiligung an der Z. J. mit dem vollen Zahlungsbetrag ohne die beantragte und vom Berufungsgericht ausgesprochene Zug um Zug-Einschränkung angemeldet hat, hängt die Entscheidung von dem Wert der Zug um Zug zu übertragenden Beteiligung ab. Denn die Einschränkung des Zahlungsanspruchs durch die Zug um Zug zu leistende Übertragung der Rechte aus der Beteiligung stellt einen Anwendungsfall der den Anspruch unmittelbar betreffenden Vorteilsausgleichung dar (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, ZIP 2009, 870 Rn. 14).

17

Im vorliegenden Fall kommt daher in Betracht, den Wert der Zug um Zug-Einschränkung in entsprechender Anwendung des § 45 Satz 1 InsO auf einen Geldbetrag zu schätzen und von dem Schadensersatzbetrag abzuziehen (zur Abgrenzung zu § 103 InsO s. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379 ff.). Der Insolvenzverwalter hat geltend gemacht, die Beteiligung sei jedenfalls nicht wertlos. Da somit nach dem gemäß § 559 Abs. 1 ZPO der revisionsrechtlichen Beurteilung unterliegenden Vorbringen der Parteien nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass die Beteiligung wertlos ist, und die Parteien dies in der Revisionsinstanz auch nicht unstreitig gestellt haben, bedarf es insoweit der weiteren Aufklärung durch den Tatrichter.

18

II. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht der Klage - vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens - zu Recht stattgegeben hat.

19

1. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

20

Die Schuldnerin hafte nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne auf Schadensersatz, weil sie sowohl als Gesellschafterin der Fondsgesellschaft als auch als Treuhänderin verpflichtet gewesen sei, den Kläger über die Vorstrafen des Beklagten zu 2 aufzuklären. Jedenfalls auf die Vorstrafen mit vermögensrechtlichem Hintergrund habe hingewiesen werden müssen. Der Kläger habe ein entsprechendes Informationsinteresse, weil er dem Beklagten zu 2 sein Geld anvertraut habe. Dem könne angesichts der großen Zahl der Vorstrafen das Resozialisierungsinteresse des Beklagten zu 2 nicht entgegengehalten werden. Auch folge aus § 7 Abs. 1 Satz 1 der am 6. Dezember 2011 in Kraft getretenen Vermögensanlagen-Verkaufsprospektverordnung (VermVerkProspV) nicht, dass andere als die dort genannten Vorstrafen nicht offenbart werden müssten.

21

Die Schuldnerin sei auch passivlegitimiert. Das folge unabhängig von der Frage, ob sie Gründungsgesellschafterin sei, jedenfalls aus ihrer Stellung als Gesellschafterin vor Beginn des Vertriebs und beziehe sich auch auf Treugeber , die - wie hier der Kläger - im Innenverhältnis wie ein Kommanditist gestellt worden seien. Ebenso sei die Schuldnerin auch in ihrer Eigenschaft als Treuhänderin zur Aufklärung verpflichtet gewesen.

22

Der Hinweis im Prospekt auf die fehlende Prüfung durch die Schuldnerin ändere an der Haftung nichts. Zum einen könne man sich nicht mittels einer solchen Klausel der Haftung entziehen. Zum anderen sei die Klausel intransparent und auch deshalb unwirksam.

23

Die Schuldnerin habe den Informationsmangel auch zu vertreten. Jedenfalls sei ihr das Verschulden der J. Verwaltungs GmbH und damit des Beklagten zu 2 als deren Geschäftsführer nach § 278 BGB zuzurechnen.

24

2. Diese Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Kontrolle stand. Die Insolvenzmasse haftet dem Kläger auf Schadensersatz wegen Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit den Fondsbeitritten - vorbehaltlich der noch zu treffenden insolvenzrechtlichen Feststellungen (s. Rn. 12 ff.).

25

a) Die Schuldnerin war aufgrund ihrer Stellung als Gesellschafterin der Fondsgesellschaften zur Aufklärung des Klägers über die Vorstrafen des Beklagten zu 2 verpflichtet.

26

aa) Die Prospekthaftung im weiteren Sinne ist ein Anwendungsfall der Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, 3, §§ 282, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB (st. Rspr., s. etwa BGH, Urteile vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9 und II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 23). Danach obliegen dem, der selbst oder durch einen Verhandlungsgehilfen einen Vertragsschluss anbahnt, gewisse Schutz- und Aufklärungspflichten gegenüber seinem Verhandlungspartner, bei deren Verletzung er auf Schadensersatz haftet (MünchKommBGB/Emmerich, 5. Aufl., § 311 Rn. 112). Diese Haftung wird - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - durch die spezialgesetzlichen Formen der Prospekthaftung nicht außer Kraft gesetzt (Suchomel, NJW 2013, 1126, 1129 ff.; Nobbe, WM 2013, 193, 204; Wagner in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 15 Rn. 187, aA Reinelt, NJW 2009, 1, 3; zur Haftung von Wirtschaftsprüfern s. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 - III ZR 139/12, ZIP 2013, 935 Rn. 13; s. auch BGH, Urteil vom 21. März 2013 - III ZR 182/12, ZIP 2013, 921 Rn. 23).

27

Abgesehen von dem Sonderfall des § 311 Abs. 3 BGB, in dem auch ein Dritter haften kann, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat, trifft die Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss denjenigen, der den Vertrag im eigenen Namen abschließen will (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 23). Das sind bei einem Beitritt zu einer Kommanditgesellschaft grundsätzlich die schon beigetretenen Gesellschafter. Denn der Aufnahmevertrag wird bei einer Personengesellschaft zwischen dem neu eintretenden Gesellschafter und den Altgesellschaftern geschlossen (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9). Die Komplementärin kann dabei bevollmächtigt werden, im Namen der übrigen Gesellschafter zu handeln, was hier in § 5 Abs. 5 der Gesellschaftsverträge geschehen ist.

28

Bei einer Publikumsgesellschaft - wie hier bei den Fondsgesellschaften - ist eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss nur insoweit ausgeschlossen , als sie sich gegen Altgesellschafter richten würde, die nach der Gründung der Gesellschaft rein kapitalistisch beigetreten sind und auf die Vertragsgestaltung und die Beitrittsverhandlungen und -abschlüsse erkennbar keinerlei Einfluss haben (BGH, Urteil vom 24. April 1978 - II ZR 172/76, BGHZ 71, 284, 286; Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7). Sie sind in der Regel bei ihrem Beitritt ebenso nicht ordnungsgemäß über die Risiken der Anlage aufgeklärt worden wie die Neugesellschafter. Es wäre deshalb unbillig, wenn bei dieser Sachlage die früher beigetretenen Anlagegesellschafter den später beigetretenen haften würden.

29

Ein solcher Ausnahmefall liegt hier entgegen der Ansicht der Revision nicht vor. Dabei kann offen bleiben, ob die Schuldnerin zu den Gründungskommanditisten der Fondsgesellschaften gehört. Denn jedenfalls war sie schon Gesellschafterin, als sich die ersten Anleger an den Fondsgesellschaften beteiligt haben. Diese Gesellschafterstellung erschöpfte sich auch nicht in dem treuhänderischen Halten von Beteiligungen der Treugeber. Die Schuldnerin hielt vielmehr auch jeweils einen eigenen Anteil. Damit war sie nicht nur Treuhandgesellschafterin , so dass offen bleiben kann, ob ein Treuhandgesellschafter, der ausschließlich als solcher beteiligt ist, einem geringeren Pflichtenkatalog unterliegt. Die Schuldnerin haftet vielmehr - auch - als „normale“ Gesellschafterin. Ihr kommen die Haftungserleichterungen für rein kapitalistische Anleger nicht zugute. Anders als jene verfolgt sie nicht ausschließlich Anlageinteressen. Sie erhält für ihre Dienste nach § 11 der Treuhandverträge ein einmaliges Entgelt und sodann eine jährliche Vergütung. Auch war sie nicht - wie ein nur kapitalistisch beteiligter Anlagegesellschafter - erkennbar von jedem Einfluss auf die Vertragsgestaltung und die Einwerbung von neuen Gesellschaftern ausgeschlossen. Unabhängig von der Frage, ob sie tatsächlich auf die Gestaltung des Gesellschafts - und des Treuhandvertrages Einfluss genommen hat, war das aufgrund ihrer Einbindung in die Gesellschaftsstruktur jedenfalls aus der Sicht der Anleger nicht ausgeschlossen. Die Anleger mussten daher auch nicht davon ausgehen, dass die Schuldnerin zu ihrem Gesellschaftsbeitritt und ihrer Tätigkeit als Treuhänderin ausschließlich mit den Informationen gewonnen worden war, die sich aus dem Prospekt ergaben. Zumindest aber hatte die Schuldnerin insoweit einen eigenen Handlungsspielraum, als sie die Angebote auf Abschluss von Treuhandverträgen annehmen oder ablehnen konnte und ohne ihre Annahmeerklärung solche Verträge nicht zustande kommen konnten.

30

Dass der Kläger nicht - unmittelbar - als Kommanditist, sondern nur mittelbar über die Schuldnerin als Treuhänderin beteiligt werden wollte - wie das Berufungsgericht festgestellt hat und was die Revision daher ohne Erfolg in Frage stellt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11) -, ist für die Haftung der Schuldnerin als Gesellschafterin der Fondsgesellschaften ebenfalls ohne Bedeutung. Denn aufgrund der Ausgestaltung der Treuhandverhältnisse in § 6 der Gesellschaftsverträge und § 8 der Treuhandverträge sollte der Kläger im Innenverhältnis so gestellt werden, als wäre er - unmittelbarer - Gesellschafter (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 17 f.; Urteile vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9 und II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 10; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7). Dann aber würde ihm die Schuldnerin - in ihrer Eigenschaft als Altgesellschafterin - persönlich für Verletzungen der vorvertraglichen Aufklärungspflicht auf Schadensersatz haften.

31

Dass die Beitrittsinteressenten neben dem Treuhandmodell die Möglichkeit hatten, auch als - unmittelbare - Gesellschafter den Fondsgesellschaften beizutreten, spielt keine Rolle. Denn jedenfalls war die Schuldnerin für den Großteil der Anleger, die nur treuhänderisch beitreten wollten, notwendige Vertragspartnerin (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 321/08, ZIP 2010, 1801 Rn. 9).

32

bb) Auf die Vorstrafen des Beklagten zu 2 hätte der Kläger in dem Emissionsprospekt oder auf andere Weise hingewiesen werden müssen.

33

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, verständlich und vollständig aufgeklärt werden, wozu auch eine Aufklärung über Umstände gehört, die den Vertragszweck vereiteln können (s. etwa BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 13 mwN). Dazu gehörte es hier, über die Vorstrafen des für die Verwaltung des Fondsvermögens zuständigen Beklagten zu 2 zu informieren.

34

Eine derartige Offenbarungspflicht besteht jedenfalls dann, wenn die abgeurteilten Straftaten nach Art und Schwere geeignet sind, ein Vertrauen der Anleger in die Zuverlässigkeit der betreffenden Person zu erschüttern. Das hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen. Es ging nicht nur um vereinzelt gebliebene Verurteilungen und auch nicht um Verurteilungen, die nur andere als Vermögensdelikte betrafen. Vielmehr war der Beklagte zu 2 unter anderem wegen Eigentumsdelikten, mehrfachen Betruges, Meineids, mehrfacher Beitragsvorenthaltung und Insolvenzverschleppung verurteilt worden. Die Fülle der Vorstrafen und der Umstand, dass sich der Beklagte zu 2 trotz zum Teil vollzogener Freiheitsstrafen nicht von der Begehung weiterer Straftaten hatte abhalten lassen, stellt eine Information dar, die von ausschlaggebender Bedeutung für den Entschluss der Anleger war, ihr Geld gerade dem Beklagten zu 2 anzuvertrauen. Dass die Strafen noch nicht ausreichten, um den Beklagten zu 2 von dem Amt des Geschäftsführers einer GmbH oder des Vorstands einer Aktiengesellschaft nach § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 GmbHG, § 76 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 AktG für die Dauer von fünf Jahren auszuschließen, ist für die Aufklärungspflicht ebenso wenig von Bedeutung wie die Frage, ob und inwieweit die Strafen auch nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, 5 VermVerkProspV in einem Verkaufsprospekt nach § 1 Abs. 2 VermAnlG zu offenbaren gewesen wären. Zum einen handelt es sich nach § 2 Abs. 1 Satz 2 VermVerkProspV bei dieser Aufzählung lediglich um Mindestangaben, zum anderen betrifft sie nur die spezialgesetzlich angeordnete Prospekthaftung nach §§ 1, 6 ff. VermAnlG, nicht dagegen die Prospekthaftung im weiteren Sinne, also die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss.

35

b) Dass der Aufklärungsmangel für den Abschluss der Beteiligungsverträge durch den Kläger ursächlich geworden ist und dass der Kläger dadurch einen Schaden in der geltend gemachten Höhe erlitten hat, ist vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt worden. Dagegen wehrt sich die Revision nicht.

36

c) Ob die Schuldnerin ein persönliches Verschulden an der Aufklärungspflichtverletzung trifft, wie das Berufungsgericht angenommen hat, kann offen bleiben. Denn jedenfalls ist ihr das Verschulden der J. Verwaltungs GmbH und ihres Geschäftsführers, des Beklagten zu 2, nach § 278 BGB zuzurechnen.

37

Für eine Zurechnung des Verschuldens eines Verhandlungsgehilfen nach § 278 Satz 1 BGB reicht es aus, dass der spätere Vertragspartner - hier die Schuldnerin hinsichtlich der im Innenverhältnis einer Beteiligung als Gesellschafter gleichstehenden Treuhandverträge - die Vertragsverhandlungen nicht selbst führt und dabei auch nicht selbst die etwaigen Aufklärungspflichten erfüllt , sondern sich dazu der Hilfe eines anderen bedient (BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 10; Urteil vom 21. September 1987 - II ZR 265/86, NJW-RR 1988, 161). Der Verhandlungsgehilfe muss entgegen der Auffassung der Revision keine Abschlussvollmacht haben (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1989 - V ZR 259/87, NJW 1990, 1661, 1662; Erman /Kindl, BGB, 13. Aufl., § 311 Rn. 24). Entscheidend ist allein, dass er nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit dem Wissen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als dessen Hilfsperson tätig wird (BGH, Urteil vom 8. Februar 1974 - V ZR 21/72, BGHZ 62, 119, 124, Urteil vom 9. Oktober 1986 - I ZR 138/84, BGHZ 98, 330, 334; Urteil vom 3. Mai 2011 - XI ZR 373/08, WM 2011, 1465 Rn. 24).

38

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Schuldnerin hat sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei der Anwerbung von Anlegern als Treugeber oder - unmittelbare - Gesellschafter der Komplementärin als Verhandlungs - und damit Erfüllungsgehilfin im Sinne des § 278 Satz 1 BGB bedient. Diese wiederum hat die Beklagte zu 1 mit der Durchführung der Vertragsanbahnungen beauftragt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 14). Der Beklagte zu 3 kann sich daher nicht auf fehlendes eigenes Verschulden der Schuldnerin berufen.

39

Ob der Vorstandsvorsitzende der Beklagten zu 1 und zugleich Geschäftsführer der Komplementärin der Fondsgesellschaften, nämlich der Beklagte zu 2, um dessen Vorstrafen es geht, selbst gehandelt hat, kann offen bleiben. Jedenfalls wäre sein Wissen von den Vorstrafen den beiden Gesellschaften in entsprechender Anwendung der §§ 166, 31 BGB zuzurechnen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 1996 - V ZR 239/94, BGHZ 132, 30, 37). Dabei spielt keine Rolle, ob es sich bei den Vorstrafen um privat erlangte Kenntnisse des Beklagten zu 2 handelt. Zwar wird im Schrifttum die Meinung vertreten, dass privat erlangtes Wissen eines Organmitglieds der Gesellschaft nur dann zuzurechnen sei, wenn der Wissensträger selbst gehandelt habe (Fleischer, NJW 2006, 3239, 3242; Buck-Heeb, WM 2008, 281, 283; s. auch BGH, Urteil vom 9. April 1990 - II ZR 1/89, ZIP 1990, 636, 637 aE; Urteil vom 30. April 1955 - II ZR 5/54, WM 1955, 830, 832). Ob dem zu folgen ist, kann jedoch offenbleiben. Denn diese Einschränkung kann jedenfalls dann nicht gelten, wenn es sich bei dem privat erlangten Wissen um einen Umstand handelt, der für den Erfolg des Gesellschaftsunternehmens von ganz wesentlicher Bedeutung und bei jedem Vertriebsvorgang zu beachten ist. Das ist hier der Fall. Auf die Vorstrafen des Beklagten zu 2 ist bei jeder Werbung eines Anlegers hinzuweisen, und damit steht und fällt der Erfolg der Fondsgesellschaften.

40

d) Die Haftung der Schuldnerin ist nicht durch den Inhalt der Beitrittserklärungen ausgeschlossen. Dort heißt es: Mir ist bewusst, dass der Treuhänder und die Rechtsanwälte nicht für die Plausibilität des Angebots haften und sie die Beteiligung nicht geprüft haben.

41

Diese Klausel unterliegt der AGB-rechtlichen Kontrolle, da es sich nicht um eine gesellschaftsvertragliche Regelung handelt und daher die Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB nicht einschlägig ist. Das hat der Senat für eine Verjährungsklausel in einem Emissionsprospekt ausgesprochen (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 41 mwN). Es gilt für eine Haftungsfreizeichnungsklausel in einem vorformulierten Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages ebenso.

42

Wie der Senat ebenfalls schon entschieden hat, sind derartige formularmäßige Freizeichnungsklauseln wegen der grundlegenden Bedeutung der Aufklärungspflicht für den Schutz der Investoren nach § 307 Abs. 1 BGB bzw. § 9 AGBG nichtig (BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 41/00, NJW-RR 2002, 915 Rn. 24; s. auch BGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, ZIP 2004, 414, 415 f.; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 11 ff.). Sie benachteiligen die Anleger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Das gilt hinsichtlich der Haftung für vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten (s. § 309 Nr. 7b BGB) ebenso wie hinsichtlich der Haftung für leichte Fahrlässigkeit. Damit kann offen bleiben, ob die Klausel hier - da nur die Plausibilität der Anlage angesprochen wird - überhaupt anwendbar wäre.

43

Das Gleiche gilt für den Haftungsausschluss in § 12 Abs. 3 der Treuhandverträge. Auch diese Klausel ist unwirksam.

44

e) Die in § 6 Abs. 8 der Gesellschaftsverträge geregelte Ausschlussfrist von sechs Monaten steht dem Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 3 ebenfalls nicht entgegen.

45

Die Klausel schließt - ebenso wie eine entsprechende Verjährungsverkürzung (s. BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 41) - die Haftung auch für grobes Verschulden mittelbar aus. Als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des Klauselverbots nach § 309 Nr. 7b BGB sieht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, ZIP 2009, 1430 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJW-RR 2009, 1416 Rn. 20 f. mwN; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 8). Die Anordnung einer Ausschlussfrist befasst sich zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie aber keine Ausnahme enthält, ist davon auszugehen, dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens erfasst werden. Mittelbar führt die generelle Einführung einer Ausschlussfrist also dazu, dass sich die Beklagten nach Fristablauf auf die Ausschlussfrist hinsichtlich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab berufen können und so ihre Haftung für jedwede Art des Verschuldens entfällt. Die Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen.

46

f) Der Anspruch ist auch nicht nach §§ 195, 199 BGB verjährt, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat und was von der Revision auch nicht in Zweifel gezogen wird. Bergmann Strohn Reichart Drescher Born

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 20.06.2011 - 33 O 368/10 -
KG, Entscheidung vom 08.12.2011 - 23 U 163/11 -

Tatbestand

1

Der Kläger ist der Verwalter in dem im Laufe des Revisionsverfahrens eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen des J. K. (im Folgenden : Schuldner). Streitgegenständlich sind Ansprüche auf Ersatz des Schadens , der dem Schuldner durch dessen Beteiligung an der C. & Co. KG (im Folgenden: C. KG) entstanden ist.

2

Die Beklagte zu 1, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, ist Treuhandkommanditistin der Kommanditgesellschaft, die auch mit den Aufgaben der Mittelverwendungskontrolle betraut war. Der frühere Beklagte zu 2 ist der Geschäftsführer der Beklagten zu 1. Komplementärin der Kommanditgesellschaft ist die Beklagte zu 3, deren Geschäftsführer die früheren Beklagten zu 4 und 5 sind. Die (an Stelle der Beklagten zu 1 in den Rechtsstreit eingetretene) Revisionsklägerin ist der Haftpflichtversicherer der Beklagten zu 1.

3

Der Schuldner erwarb am 12. Juli 2000 durch Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" eine Kommanditeinlage in Höhe von 500.000 DM (255.645,94 €) an der C. KG. Er erhielt Ausschüttungen von 67.234,88 €. Als Differenz ergibt sich ein Betrag von 188.411,06 €.

4

Der Beitritt sollte - dem von der Beklagten zu 3 herausgegebenen Prospekt entsprechend - über die Beklagte zu 1 nach einem in Teil B des Prospekts abgedruckten Vertragsmuster eines Treuhandvertrags vorgenommen werden.

5

Der Schuldner hat die Auffassung vertreten, der Prospekt sei in vielen Punkten fehlerhaft, wofür unter anderem die Beklagte zu 1 als Prospektverantwortliche sowie aus vertraglichen und deliktischen Gesichtspunkten einzustehen habe. Einen Prospektmangel und eine Aufklärungspflichtverletzung hat er insbesondere darin gesehen, dass er nicht über Provisionszahlungen in Höhe von 20 % des Zeichnungskapitals für die Eigenkapitalvermittlung an die I. GmbH (im Folgenden: I. GmbH) unterrichtet worden sei. Im Übrigen habe die Beklagte zu 1 bei Abschluss des Mittelverwendungskontrollvertrags Aufklärungspflichten darüber verletzt, dass nur eine formelle Kontrolle stattfinde, sowie die Mittelverwendungskontrolle pflichtwidrig durchgeführt, indem sie Gelder ohne Vorliegen der vertraglichen Voraussetzungen freigege- ben habe. Der Schuldner hat erstinstanzlich die Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz und Auskunftserteilung in Anspruch genommen.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat der Schuldner unter anderem gegen die Beklagten zu 1 und 3 als Schaden die Differenz zwischen dem eingezahlten Betrag abzüglich der Ausschüttungen geltend gemacht, das heißt einen Betrag von 188.411,06 € nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Abtretung seiner Rechte an der Kommanditbeteiligung an der Fondsgesellschaft. Er hat ferner die Feststellung beantragt, dass die Beklagten zu 1 und 3 zum Ersatz eines über den vorgenannten Zahlungsantrag hinausgehenden Schadens verpflichtet sind. Das Oberlandesgericht hat dem gegen die Beklagten zu 1 und 3 gerichteten Zahlungsantrag - mit Ausnahme eines Teils der beantragten Zinsen - entsprochen. Es hat des Weiteren festgestellt, dass die Beklagten zu 1 und 3 verpflichtet sind, dem Schuldner den Schaden zu ersetzen , der ihm durch eine etwaige Rückzahlungsverpflichtung erhaltener Ausschüttungen oder als Steuerschaden im Fall nachträglicher Aberkennung der Verlustzuweisungen dadurch entsteht, dass rückwirkend festgesetzte Verzugszinsen zu zahlen sind. Im Übrigen hat es die Berufung des Schuldners zurückgewiesen.

7

Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision hat die Beklagte zu 1 die Zurückweisung der Berufung des Schuldners begehrt. Sie hat die Revision innerhalb der bis zum 22. Juli 2009 laufenden Revisionsbegründungsfrist begründet. Das Revisionsverfahren ist gemäß § 240 Satz 2 ZPO dadurch unterbrochen worden, dass das Amtsgericht - Insolvenzgericht - München der Beklagten zu 1 durch Beschluss vom 5. August 2010 ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegte. Am 10. Dezember 2010 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten zu 1 eröffnet.

8

Die Revisionsklägerin widersprach im Insolvenzverfahren als Gläubigerin der Beklagten zu 1 der vom Schuldner zur Tabelle angemeldeten streitgegenständlichen Forderung. Mit Schriftsatz vom 11. Juni 2013 hat der Schuldner das unterbrochene Verfahren gegen die Revisionsklägerin als widersprechende Gläubigerin gemäß § 250 ZPO in Verbindung mit § 179 Abs. 1 und § 180 Abs. 2 InsO aufgenommen. Das Revisionsverfahren ist gemäß § 240 Satz 1 ZPO dadurch wiederum unterbrochen worden, dass das Amtsgericht - Insolvenzgericht - Fürth durch Beschluss vom 22. August 2013 das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet hat. Der Kläger hat das Verfahren am 16. Dezember 2013 und 3. Februar 2014 erneut aufgenommen. Er beantragt, die Revision mit der Maßgabe zurückzuweisen, die von der Gläubigerin bestrittenen Forderungen zur laufenden Nummer 3800 der Insolvenztabelle in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der C. Treuhandgesellschaft mbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zur Insolvenztabelle festzustellen, soweit sie streitgegenständlich sind.

9

Die Revisionsklägerin hat - unter Aufrechterhaltung der Revisionsanträge der Beklagten zu 1 - in einer "ergänzenden Revisionsbegründung" vom 12. Mai 2014 von den Revisionsrügen der Beklagten zu 1 teilweise Abstand genommen , bisher streitigen Klägervortrag unstreitig gestellt und andere Revisionsrügen der Beklagten zu 1 ergänzt und präzisiert.

Entscheidungsgründe

10

Die zulässige Revision hat in der Sache insoweit Erfolg, als das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist.

I.

11

Nach Auffassung des Berufungsgerichts (25 U 5551/07 - juris) haftet die Beklagte zu 1 wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen. Sie sei als Treuhandkommanditistin verpflichtet gewesen, vor Abschluss des Treuhandvertrags mit ihr und vor Eintritt des Schuldners in die gesellschaftsrechtliche Beziehung mit ihr und der Beklagten zu 3 den Schuldner über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende Beteiligung von Bedeutung gewesen seien. Da sich der Beitritt des Schuldners in der Weise vollzogen habe , dass er mit der Beklagten zu 1 einen Treuhandvertrag geschlossen habe und diese bevollmächtigt gewesen sei, den Beitritt des Schuldners als Treugeber zu bewirken, sei es im Rahmen der Anbahnung des Treuhandverhältnisses um eine eigene Pflicht der Beklagten zu 1 gegangen, unrichtige Prospektangaben von sich aus richtig zu stellen. Die Beklagten zu 1 und 3 seien verpflichtet gewesen, den Schuldner darüber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste I. GmbH nicht nur die in den Prospekten vorgesehenen Eigenkapitalvermittlungsprovisionen von 7 % zuzüglich Agio von 5 %, sondern 20 % beansprucht habe und habe erhalten sollen. Diese Zahlungen hätten mit den Angaben im Prospekt nicht in Einklang gestanden und zwar auch dann nicht, wenn - wie von den Beklagten vorgetragen worden sei - die I. GmbH die weiteren 8 % als Vergütung für von ihr durchgeführte Werbemaßnahmen erhalten habe.

12

Der Beklagten sei auch bekannt gewesen, dass der I. GmbH für das von ihr vermittelte Eigenkapital vorab 20 % der gezeichneten Summe zugeflossen seien. Die Anlageentscheidung des Schuldners sei kausal auf die unterlassene Aufklärung zurückzuführen. Nach der Anhörung des Schuldners sei das Gericht zu der Überzeugung gelangt, dass der Zuschuss von 8 % an die I. GmbH für die Anlageentscheidung des Schuldners eine Rolle gespielt habe.

13

Eine Anrechnung etwaiger Steuervorteile komme angesichts der Einkommensart , der die Beteiligung unterfalle, nämlich den Einkünften aus Gewerbebetrieb , nicht in Betracht, da auch der auf Schadensersatz beruhende Zufluss steuerpflichtig sei. Eine ganz außergewöhnlich hohe Steuerersparnis des Schuldners ergebe sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht.

II.

14

Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision in der Sache stand. Die in der Revisionsverhandlung - in Anpassung an die Vorschriften der Insolvenzordnung - umgestellten Anträge des Klägers führen jedoch zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

15

1. Das Verfahren ist durch die Erklärungen des Schuldners und des Klägers vom 11. Juni 2013, 16. Dezember 2013 und 3. Februar 2014 wirksam aufgenommen worden. Sie haben das Verfahren der Höhe nach uneingeschränkt aufgenommen (zur Aufnahme eines unterbrochenen, in der Revisionsinstanz anhängigen Rechtsstreits durch den Gläubiger vgl. Senat, Beschluss vom 31. Oktober 2012 - III ZR 204/12, BGHZ 195, 233 Rn. 7 f mwN). Aus dem vorgelegten Tabellenauszug ergibt sich, dass der Schuldner die streitgegenständlichen Haupt- und Nebenforderungen in voller Höhe zur Tabelle angemeldet hat. Der Insolvenzverwalter hat der Anmeldung zuletzt nicht mehr widersprochen, sondern mit Schreiben vom 27. Juni 2013 die angemeldeten Forderungen ausdrücklich anerkannt. Gegen die Wirksamkeit der Aufnahme bestehen daher keine Bedenken (vgl. zur Notwendigkeit, den Rechtsstreit gegenüber allen Widersprechenden aufzunehmen, Senat, Beschluss vom 31. Oktober 2012 aaO Rn. 23 ff). Auch die Revisionsklägerin macht solche Bedenken nicht geltend.

16

Aufnahmegegner ist, wenn - wie vorliegend - der Gläubiger die Feststellung seiner Forderung zur Tabelle betreibt, der dieser Feststellung widersprechende Gläubiger. Der Bestreitende tritt an Stelle des Schuldners in den aufgenommenen Rechtsstreit ein (Senat, Beschluss vom 31. Oktober 2012 aaO Rn. 10 ff mwN). Die Revisionsklägerin ist somit in Folge der Aufnahme des Verfahrens durch den Schuldner (den bisherigen Kläger) und den Kläger gegen sie - als der Feststellung der streitgegenständlichen Forderung zur Tabelle widersprechende Gläubigerin - in den Rechtsstreit an Stelle der Beklagten zu 1 eingetreten.

17

2. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil hinsichtlich der vom Kläger - in verfahrensrechtlicher Anpassung an die insoweit maßgebenden Vorschriften der Insolvenzordnung - umgestellten Anträge auf Feststellung zur Insolvenztabelle (vgl. hierzu Senat, Beschluss vom 31. Oktober 2012 - III ZR 204/12, BGHZ 195, 233 Rn. 21 mwN) weitere tatsächliche Feststellungen zu treffen sind.

18

a) Die streitgegenständliche Forderung zu I 1 des Tenors des Berufungs- urteils hat das Berufungsgericht dem Schuldner nur Zug um Zug gegen die Abtretung der Rechte an seiner Kommanditbeteiligung zugesprochen. Zug um Zug-Forderungen können indes weder zur Tabelle angemeldet noch festgestellt werden, da sie sich nicht für die Berechnung der Quote eignen und die Insolvenzordnung in dem Feststellungs- und Verteilungsverfahren nach §§ 174 ff InsO keine den §§ 756, 765 ZPO entsprechende Regelung kennt (BGH, Urteile vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, NZI 2004, 214,215; vom 1. März 2011 - II ZR 297/08, DStR 2011, 1327 Rn. 23 und vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, WM 2013, 1597 Rn. 14 ff; MüKoInsO/Riedel, 3. Aufl., § 174 Rn. 15). Die Forderung könnte zwar nach § 45 Satz 1 InsO mit einem unter Berücksichtigung der vom Schuldner zu übertragenden Kommanditbeteiligung berechneten Wert geltend gemacht und insoweit - ohne den Zug um Zug-Vorbehalt - zur Insolvenztabelle festgestellt werden. Dieser Wert kann für die Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geschätzt werden (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 23. Oktober 2003 aaO und vom 9. Juli 2013 aaO Rn. 17). Tatsächliche Feststellungen zum Wert der vom Schuldner an die Beklagte zu 1 abzutretenden Kommanditbeteiligung fehlen jedoch. Der Senat ist deshalb daran gehindert, einen um diesen Wert reduzierten Forderungsbetrag zur Insolvenztabelle festzustellen. Es bedarf mithin der weiteren Aufklärung durch den Tatrichter (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2013 aaO).

19

b) Entsprechendes gilt im Hinblick auf die im Tenor des Berufungsurteils zu I 2 getroffene Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten zu 1. Dem Kläger ist es verwehrt, diesen Anspruch in der Revisionsinstanz zu beziffern. Insoweit handelt es nicht lediglich um eine - auch im Revisionsverfahren zulässige - Anpassung des Klageantrags an die Vorschriften der Insolvenzordnung, sondern um eine darüber hinausgehende, in der Revisionsinstanz unzulässige Klageänderung , die weiteren Sachvortrag zur Höhe des geltend gemachten Schadens erforderlich macht (vgl. zur Abgrenzung von Anpassung des Klageantrags und Klageänderung BGH, Urteil vom 21. November 1953 - VI ZR 203/52, BeckRS 1953, 31197843 [unter III]; MüKoInsO/Schumacher, aaO, § 180 Rn. 16, 17). Die Zulässigkeit dieser Klageänderung wird im neuen Berufungsverfahren nach § 533 ZPO zu beurteilen sein.

20

3. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

21

a) Nachdem die Revisionsklägerin in ihrer ergänzenden Revisionsbegründung vom 12. Mai 2014 umfangreichen, bisher streitigen Klägervortrag unstreitig gestellt hat, dürfte eine Haftung der Beklagten zu 1 nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen dem Grunde nach feststehen.

22

b) In Bezug auf die Höhe des von der Beklagten zu 1 zu ersetzenden Schadens des Schuldners hat das Berufungsgericht zutreffend auf die Differenz zwischen der eingezahlten Gesamtsumme und den erhaltenen Ausschüttungen abgestellt. Eine Anrechnung etwaiger Steuervorteile des Schuldners hat es zu Recht verneint.

23

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Frage, ob eine spätere Minderung oder Beseitigung des eingetretenen Vermögensschadens den Schadensersatzanspruch beeinflusst, nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. Danach sind Wegfall oder Minderung des Schadens nur insoweit zu berücksichtigen, als sie in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen. Außerdem muss die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig entlasten. Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch Steuern, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat (vgl. hierzu in einer Parallelsache Senat, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 35 ff mwN; vgl. ferner BGH, Urteile vom 28. Januar 2014 - XI ZR 495/12, NJW 2014, 994 Rn. 11 und vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, WM 2010, 1310 Rn. 25).

24

Bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile muss allerdings auch berücksichtigt werden, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts, sei es durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung oder der Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage. So hat der Bundesgerichtshof mehrfach zum Kommanditisten, der steuerrechtlich Mitunternehmer des Betriebs der Kommanditgesellschaft ist, entschieden, für ihn seien alle Zahlungen , die er im wirtschaftlichen Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der Kommanditgesellschaft erhalte, Betriebseinnahmen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Stehe auch die Schadensersatzleistung in einem solchen wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung, müsse sie dem gewerblichen Bereich zugeordnet und als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG versteuert werden (vgl. Senat, Urteil vom 15. Juli 2010 aaO Rn. 36 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77, BGHZ 74, 103, 114 f; vgl. hierzu jüngst BGH, Urteil vom 28. Januar 2014 aaO Rn. 20).

25

Diese Rechtsprechung ist im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 287 ZPO zum Teil durch den Gedanken ergänzt worden, eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage würde angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig unverhältnismäßigen Aufwand erfordern. Daher sei eine nähere Berechnung nur dann erforderlich , wenn Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Geschädigte außergewöhnliche Steuervorteile erzielt habe (Senat, Urteil vom 15. Juli 2010 aaO; BGH, Urteile vom 28. Januar 2014 aaO Rn. 11 und vom 31. Mai 2010 aaO, jeweils mwN).

26

An dieser - gerade auch im Zusammenhang mit so genannten Steuersparmodellen entwickelten - Rechtsprechung hat der Senat festgehalten, da sie die Zivilgerichte in die Lage versetzt, über Schadensersatzansprüche abschließend zu erkennen, ohne sich mit steuerlich außerordentlich komplexen Gestaltungen im Detail auseinandersetzen und die nur schwer abzusehende künftige Besteuerung der Ersatzleistung vorwegnehmen zu müssen. Auch ist zu bedenken , dass die Berücksichtigung (erst) zukünftiger Nachteile eng mit der Frage verbunden ist, ob und inwieweit Steuervorteile des Geschädigten dauerhaft und auf seinen Schaden überhaupt anzurechnen sind. Wegen dieser sachlichen Verknüpfung ist es nicht gerechtfertigt, Vorteile und Nachteile aus einer Kapitalanlage isoliert zu betrachten. Eine solche isolierte Betrachtungsweise würde zudem zu einer nicht hinnehmbaren Erschwerung der Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs führen. Denn dem Geschädigten würde angesonnen , bereits im anhängigen Verfahren die Abtretung seiner Ansprüche aus der Beteiligung Zug um Zug gegen eine nicht vollständige Schadensersatzleistung anzubieten, obwohl er nicht den vollen ihm gebührenden Ersatz erhält. Er müsste über einen weiteren Zeitraum das Risiko tragen, dass der Schädiger die noch ausstehende Ersatzleistung erbringen wird. Deswegen ist es im Grundsatz geboten, beide Gesichtspunkte in den Blick zu nehmen und nach Möglichkeit den Schaden des Berechtigten abschließend zu berechnen (vgl. zu alledem Senat, Urteil vom 15. Juli 2010 aaO Rn. 38; BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 aaO Rn. 31).

27

Allerdings kann auch dann, wenn ein Anleger wegen einer Pflichtverletzung so gestellt werden will, als hätte er sich nicht beteiligt, zwischen dem Zeitpunkt der Beteiligung und der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ein erheblicher Zeitraum liegen. Dies wird, worauf die Beklagte zu 1 in ihrer Revisionsbegründung - freilich vor dem Senatsurteil vom 15. Juli 2010 (aaO) - hingewiesen hat und woran die Revisionsklägerin festhält, häufig dazu führen, dass sich der durch die Versteuerung der Ersatzleistung ergebende Nachteil, der sich nach den persönlichen Verhältnissen des Anlegers und seinen steuerrechtlichen Rahmenbedingungen im Zeitpunkt der Erfüllung des Ersatzanspruchs richtet, nicht mit den eingetretenen Vorteilen übereinstimmen wird. Soweit sich daraus bleibende Vorteile des Geschädigten ergeben können, ist indes nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Berücksichtigung dieses Umstands unter dem Gesichtspunkt "außergewöhnlicher Steuervorteile" schadensersatzrechtlich nicht geboten (vgl. Senat, Urteil vom 15. Juli 2010 aaO Rn. 53 ff; BGH, Urteile vom 28. Januar 2014 aaO Rn. 12 und vom 31. Mai 2010 aaO Rn. 28 ff). Zwar scheint dem der Grundsatz entgegenzustehen , der Geschädigte dürfe durch die Ersatzleistung nicht besser gestellt werden als ohne die Schädigung. Andererseits ist zu bedenken, dass eine Berücksichtigung dieses Umstands zu einer erheblichen Erschwerung der Durch- setzung des Schadensersatzanspruchs führen würde. Der Geschädigte wäre gehalten, aus Anlass der Durchsetzung seines Anspruchs aufwändige Berechnungen vorzunehmen oder vornehmen zu lassen und Einblicke in seine persönlichen Verhältnisse zu ermöglichen, die den Schädiger nichts angehen. Vor allem aber ist nicht einzusehen, warum die Vorteile einer allgemeinen Absenkung des Steuersatzes, die nach dem Willen des Gesetzgebers allen Steuerpflichtigen - jenseits des zu beurteilenden Schadensfalls - gleichermaßen zugute kommen sollen, einem geschädigten Anleger zu Gunsten des Schädigers (teilweise ) wieder genommen werden sollen (Senat, Urteil vom 15. Juli 2010 aaO; BGH, Urteil vom 28. Januar 2014 aaO).

28

Beruht schließlich ein mögliches Zurückbleiben der Steuernachteile auf einer Verschlechterung der Einkommenssituation des Geschädigten, sind auch dies Umstände, die keinen inneren Bezug zu der in Rede stehenden Schädigungshandlung aufweisen und nicht zu außergewöhnlichen Steuervorteilen führen (Senat, Urteil vom 15. Juli 2010 aaO; BGH, Urteil vom 28. Januar 2014 aaO).

29

bb) Soweit die Revisionsklägerin in ihrer ergänzenden Revisionsbegründung geltend macht, entgegen der Rechtsprechung des erkennenden Senats sei eine Versteuerung der Schadensersatzleistung mangels Einschlägigkeit eines Besteuerungstatbestands abzulehnen, vermag dies nicht zu überzeugen.

30

Der Senat hält an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fest, nach der Schadensersatzleistungen, die in einem wirtschaftlichen Zusammenhang mit einer Beteiligung eines Kommanditisten an der Kommanditgesellschaft stehen, Einkünfte aus Gewerbebetrieb nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG sind (vgl. Senat, Urteil vom 15. Juli 2010 aaO Rn. 36 mwN; so vor kurzem auch BGH, Urteil vom 28. Januar 2014 aaO Rn. 20). Soweit die Revisionsklägerin in der Senatsrechtsprechung eine nähere rechtliche Prüfung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung vermisst, übersieht sie, dass eine solche - im Ergebnis nach wie vor zutreffende - Prüfung bereits in dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22. März 1979 (VII ZR 259/77, BGHZ 74, 103, 114 f) stattgefunden hat, auf das sich die von der Revisionsklägerin angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bezieht (vgl. nur Senat, Urteil vom 15. Juli 2010 aaO; BGH, Urteil vom 28. Januar 2014 aaO Rn. 14). Danach war für den dort geschädigten Anleger die vom Anlageberater in Höhe seiner Beteiligung begehrte Schadensersatzleistung eine Betriebseinnahme. Diese Schadensersatzleistung stehe in einem wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung des Schuldners. Sie sei, wenn auch nicht rechtlich, so doch wirtschaftlich durch die (konkursbedingte) Aufgabe des Betriebs der Kommanditgesellschaft ausgelöst worden. Damit sei sie dem gewerblichen Bereich zuzuordnen und vom Schuldner als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG zu versteuern. Dass die Schadensersatzleistung auf einer bürgerlich-rechtlichen Schadensersatzpflicht beruhe, spiele keine Rolle. Das sei auch interessengerecht. Würden die Verluste der Kommanditgesellschaft in Höhe ihrer Zuweisung steuerlich als einkommensmindernde Betriebsverluste der Kommanditisten behandelt, so sei es folgerichtig , Schadensersatzleistungen, die in wirtschaftlichem Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung stünden, ebenfalls dem betrieblichen und nicht dem privaten, steuerneutralen Bereich des betroffenen Kommanditisten zuzurechnen (BGH, Urteil vom 22. März 1979 aaO).

31

An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Soweit die Revisionsklägerin meint, bei einer etwaigen Schadensersatzleistung handele es sich nicht um einen Gewinnanteil im Sinne von § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, da es insoweit nicht um die Zurechnung des Ergebnisses der Fondsgesellschaft gehe, vermag der Senat dem aus den vorgenannten Gründen nicht zu folgen. Die vorliegend vom Schuldner begehrte Schadensersatzleistung ist vielmehr nach den vorstehenden Grundsätzen eine Zahlung, die der Schuldner in wirtschaftlichem Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der Fondsgesellschaft erhält. Es handelt sich daher um Einkünfte des Schuldners aus Gewerbebetrieb, die nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu versteuern sind (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2014 aaO Rn. 20). Ob die Schadensersatzleistungen darüber hinaus auch als Einkünfte aus einer Betriebsveräußerung im Sinne von § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu versteuern sind, kann deshalb dahinstehen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2014 aaO).

32

Das von der Revisionsklägerin zur Bestätigung ihrer Auffassung herangezogene Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18. Dezember 2012 (II ZR 259/11, WM 2013, 211 Rn. 10 ff) ist für Fallgestaltungen der vorliegenden Art nicht einschlägig. Dort wird - unter Bezugnahme auf das Urteil des erkennenden Senats vom 17. November 2005 (III ZR 350/04, WM 2006, 174, 176 mwN) - eine Anwendbarkeit von § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG abgelehnt, weil die dortigen Kläger, die eine Rückabwicklung ihrer Beteiligung an einem Immobilienfonds verlangten, nicht die Voraussetzungen einer Mitunternehmerschaft gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG erfüllten, da sie mit der Anlage Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielten. Vorliegend hat sich derSchuldner indes an einem Filmfonds und mithin an einer gewerblich tätigen Kommanditgesellschaft beteiligt. Sein Ziel der Zuweisung von steuerlichen Verlusten nach § 10d EStG aus der Tätigkeit der Gesellschaften setzte gerade seine Mitunter- nehmerschaft voraus (vgl. hierzu Blümich/Schlenker, EStG, 122. Aufl., § 10d Rn. 47).

Schlick Herrmann Hucke
Tombrink Remmert
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 12.06.2007 - 10 O 13170/05 -
OLG München, Entscheidung vom 06.02.2009 - 25 U 5551/07 -