Autowerkstatt: Keine Haftung für Motorschaden bei Einbau eines fehlerhaften Originalteils

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.

III. Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin wendet sich im Verfahren gegen den Widerruf ihrer Gaststättenerlaubnis, gegen die Untersagung der Ausübung sämtlicher Gaststättengewerbe und gegen die Untersagung der selbständigen Ausübung sämtlicher Gewerbe im Geltungsbereich der Gewerbeordnung.

Der Klägerin wurde mit Bescheid vom 10.12.2015 die gaststättenrechtliche Erlaubnis zum Betrieb der Schank- und Speisewirtschaft „X…“ in Y…, …, erteilt.

Mit Schreiben vom 29.09.2017 teilte das Finanzamt R. dem Beklagten mit, dass die Klägerin seit geraumer Zeit ihren steuerlichen Verpflichtungen nicht mehr nachkomme und sich die Steuerrückstände derzeit auf ca. 264.000 Euro belaufen würden. Mit Schreiben vom 25.10.2017 legte das Finanzamt R. eine Aufstellung vor, aus der Steuerschulden der Klägerin aus Lohnsteuer, Einkommenssteuer und Umsatzsteuer in Höhe von 250.544,43 Euro und Säumniszuschläge in Höhe von 16.062,50 Euro hervorgehen. Die Gesamtsumme der Steuerrückstände beträgt damit 266.606,93 Euro.

Laut Auskunft der Berufsgenossenschaft Nahrungsmittel und Gastgewerbe vom 27.09.2017 hat die Klägerin dort Zahlungsrückstände in Höhe von 197,28 Euro. Nach Auskunft der AOK Bayern bestanden zum Zeitpunkt des 29.09.2017 keine Forderungen gegen die Klägerin. Die Krankenkasse teilte aber mit, dass die Beiträge zur Sozialversicherung in der Regel verspätet gezahlt wurden.

Mit Schreiben vom 06.10.2017, der Klägerin zugegangen am 07.10.2017, teilte das Landratsamt R. mit, dass beabsichtigt sei, die der Klägerin mit Bescheid vom 10.12.2015 erteilte Erlaubnis wegen Unzuverlässigkeit zu widerrufen. Zugleich wurde der Klägerin bis 20.10.2017 Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

Mit Schreiben vom 30.10.2017 teilte die Stadt Regensburg dem Landratsamt R. mit, dass die Klägerin in Z… ebenfalls eine Speise- und Schankwirtschaft mit dem Namen „X…“ betrieben habe. Das Gewerbe sei von der Klägerin zum 12.06.2017 abgemeldet worden. Das Lokal werde aber seit 18.08.2017 von der neuen Geschäftsinhaberin Frau … weitergeführt. Weiterhin teilte die Stadt Regensburg mit, dass gegenüber der Klägerin Gewerbesteuerforderungen in nicht unerheblicher Höhe bestünden. Die Klägerin lasse keinen Zahlungswillen erkennen, wobei Vollstreckungsmaßnahmen bisher erfolglos blieben. Die Stadtkasse werde aufgrund der gegebenen Umstände der Gewerbeabteilung des Amtes für öffentliche Sicherheit und Ordnung eine Gewerbeuntersagung gegen die Klägerin vorschlagen.

Mit Bescheid vom 03.11.2017, der Klägerin zugegangen am 06.11.2017, widerrief das Landratsamt R. die der Klägerin am 10.12.2015 für das Restaurant „X…“ in Y… erteilte Gaststättenerlaubnis (I.), untersagte die weitere Ausübung des Gaststättengewerbes vollständig und verfügte die Abwicklung des Betriebs bis zum Ablauf des 17.11.2017 (II.). Der Klägerin wurde weiterhin jede Tätigkeit als Vertretungsberechtigte einer Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebs beauftragten Person sowie die selbständige Ausübung sämtlicher Gewerbe im Geltungsbereich der Gewerbeordnung untersagt (III.). Die sofortige Vollziehung der Ziffern I., II. und III. wurde angeordnet (IV.). Für den Fall, dass der Betrieb des in Ziffer I. und II. des Bescheides widerrufenen und untersagten Gewerbes nicht innerhalb der dort genannten Frist eingestellt wird, wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 1000 Euro angedroht (V.). Die Kosten wurden der Klägerin auferlegt (VI.) und die Gebühr für den Bescheid auf 500 Euro festgesetzt (VII.). Der Bescheid wurde im Wesentlichen mit der Höhe der Steuerschulden und der Nichterfüllung der steuerlichen Erklärungspflichten begründet. Im Übrigen wird auf den Inhalt des Bescheides verwiesen.

Mit Schriftsatz vom 06.12.2017, eingegangen bei Gericht am selben Tag, erhob die Klägerin Klage zum Verwaltungsgericht Regensburg und stellte zugleich im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes einen Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO (Az. RO 5 S 17.2089), der mit Beschluss vom 19.02.2018 abgelehnt wurde.

Zur Begründung trägt die Klägerin vor, dass es sich bei den vom Finanzamt genannten Steuerschulden nur um eine erste Schätzung handele, es aber noch keine rechtskräftigen Steuerbescheide gäbe, die die behaupteten Steuerschulden belegen würden. Die Klägerin habe jedenfalls gegen sämtliche zusammenhängende Bescheide Einspruch eingelegt. Der bisherige Steuerberater der Klägerin habe viele Fristen versäumt und seine Tätigkeit nicht ordnungsgemäß ausgeführt. Eine Überprüfung der steuerrechtlichen Situation werde ergeben, dass die Steuerschulden bei weitem nicht so hoch seien, wie sie vom Finanzamt geschätzt wurden. Da sich die Unterlagen wie Rechnungen und Kassenbelege beider Restaurants im Büro, das sich im vormaligen Restaurant der Klägerin befunden habe, gesammelt wurden, um die Unterlagen dem Buchhalter zu übergeben, seien diese bei der Steuerprüfung zusammengemischt und einem Restaurant, nämlich dem der Klägerin zugeordnet worden, sodass vermeintlich offene Steuerschulden aufgetreten seien.

Die Klägerin beantragt,

Der Bescheid des Beklagten vom 03.11.17, Az. S21-8234-25/17, wird aufgehoben.

Der Beklagte beantragt,

Die Klage wird abgewiesen.

Der Beklagte ist der Ansicht, dass es für die Feststellung der gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit unerheblich sei, dass es sich bei den vom Finanzamt R. mitgeteilten Steuerschulden um Schätzungen handele. Gerade die Tatsache, dass Schätzungen durchgeführt werden mussten, wirke sich sogar nicht zu Gunsten der Klägerin aus, da neben der Nichtbezahlung der fälligen Steuern auch die Verpflichtung zur rechtzeitigen Vorlage der Erklärungen und Voranmeldungen nicht erfüllt worden sei. Ein etwaiges Verschulden ihres früheren Steuerberaters müsse sich die Klägerin zurechnen lassen. Im Übrigen ändere ein etwaiges Verschulden hinsichtlich der Abgabe der Steuererklärungen nichts daran, dass die Klägerin die festgesetzten Steuerforderungen nicht, auch nicht zum Teil beglichen habe. Ebenso habe sie selbst unter dem Eindruck der Anhörung des Landratsamtes Regensburg kein erfolgsversprechendes Sanierungskonzept vorgelegt.

Mit gerichtlichem Schreiben vom 05.06.2018 wurden die Parteien um Mitteilung gebeten, ob und wenn ja, wie sich die Höhe der Steuerschulden der Klägerin mittlerweile verändert hat. Mit Schreiben vom 18.06.2018 erklärte der Beklagte, dass die Steuerrückstände derzeit 272.711,92 € betragen und legte eine Auflistung des Finanzamtes Regensburg bei.

Mit Schreiben vom 07.05.2018 erklärte der Beklagte sein Einverständnis zu einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch Urteil. Mit Schriftsatz vom 28.06.2018 erteilte auch die Klägerin ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der vorgelegten Behörden- und der Gerichtsakten Bezug genommen.

Das Gericht konnte mit Einverständnis der Parteien ohne mündliche Verhandlung durch Urteil entscheiden (§ 101 Abs. 2 VwGO).

I.

Die zulässige Anfechtungsklage hat keinen Erfolg.

Der Bescheid des Landratsamts Regensburg vom 03.11.2017 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

1. Rechtsgrundlage für die in Ziffer I. des streitgegenständlichen Bescheids getroffene Widerrufsentscheidung bezüglich der der Klägerin mit Bescheid vom 10.12.2015 erteilten Gaststättenerlaubnis ist § 15 Abs. 2 GastG i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG. Nach der erstgenannten Vorschrift ist eine Gaststättenerlaubnis zu widerrufen, wenn nachträglich Tatsachen eintreten, die die Versagung der Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG rechtfertigen würden. Dies ist dann der Fall, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Klägerin die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt.

Unzuverlässig im Sinne des Gaststätten- und Gewerberechts ist nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung, wer nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens keine Gewähr dafür bietet, dass er seinen Gaststättenbetrieb bzw. sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreiben wird (BVerwG, U. v. 2.2.1982 = BVerwGE 65, 9 = BayVBl 1982, 501). Nicht ordnungsgemäß ist die Gewerbeausübung durch eine Person, die nicht willens oder nicht in der Lage ist, die im öffentlichen Interesse zu fordernde einwandfreie Führung ihres Gewerbes zu gewährleisten. Die Unzuverlässigkeit muss sich nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG bzw. § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO aus in der Vergangenheit eingetretenen Tatsachen ergeben. Die bereits geschehenen Tatsachen hat die Behörde daraufhin zu beurteilen, ob sie auf eine Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in der Zukunft schließen lassen, d.h. ob sie die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in Bezug auf dieses Gewerbe dartun. Die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit erfordert kein Verschulden des Gewerbetreibenden (BVerwGE 24, 38). Es kommt auch nicht darauf an, welche Ursachen zu der Überschuldung und der wirtschaftlichen Leistungsunfähigkeit der Klägerin geführt haben. Die Tatsachen, auf die die Unzuverlässigkeit gestützt werden sollen, müssen allerdings gewerbebezogen sein, d.h. die Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden im Hinblick auf das konkret ausgeübte Gewerbe in Frage stellen (vgl. VG Regensburg vom 26. November 2015, RN 5 K 14.2148, juris, Rn. 42 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen). Zur ordnungsgemäßen Ausübung eines Gewerbes gehören dabei auch die mit der Gewerbeausübung zusammenhängenden steuerlichen und sozialversicherungsrechtlichen Erklärungs- und Zahlungspflichten sowie die Geordnetheit der Vermögensverhältnisse (vgl. VG Würzburg vom 24. Februar 2016, W 6 K 14.713, juris, Rn. 21).

Steuerrückstände rechtfertigen die Annahme einer gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit, wenn sie sowohl nach ihrer absoluten Höhe als auch im Verhältnis zur Gesamtbelastung des Gewerbetreibenden von Gewicht sind; zudem ist die Zeitdauer, während derer der Gewerbetreibende seinen steuerlichen Verpflichtungen nicht nachkommt, von Bedeutung (BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 1988 – 1 B 164/87 –, juris).

Nach einhelliger Meinung und höchstrichterlicher Rechtsprechung ist entscheidungserheblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage – also für die Prognose der Unzuverlässigkeit – der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung (näher dazu: BVerwG vom 2.2.1982, BVerwGE 65, 1; Marcks in: Landmann-Rohmer, § 35 GewO, Rn. 21 m.w.N.).

Zu diesem Zeitpunkt war die Unzuverlässigkeit der Klägerin gegeben.

a) Ausweislich einer vom Beklagten am 25.10.2017 eingeholten Auskunft des Finanzamts Regensburg betrugen die Steuerrückstände der Klägerin zu diesem Zeitpunkt insgesamt 266.606,93 €, wobei es sich bei den rückständigen Steuern (Lohn-, Einkommens- und Umsatzsteuer) allesamt um Steuerarten gewerbespezifischer Art handelt. Zudem teilte die Stadt Regensburg mit Schreiben vom 30.10.2017 mit, dass die Klägerin auch gegenüber der Stadt Regensburg Schulden aus Gewerbesteuerforderungen in nicht unerheblicher Höhe hat.

Nach der gesetzlichen Regelung gibt es zwar keine Normierung über die absolute Höhe der für eine Gewerbeuntersagung relevanten Steuerrückstände. Eine solche lässt sich auch nicht pauschalisierend aufstellen, da dies von der Art und der Größe des jeweiligen Gewerbes abhängig ist. Wie das Bundesverwaltungsgericht in mehreren Entscheidungen ausgeführt hat, sind Steuerrückstände jedenfalls dann geeignet, einen Gewerbetreibenden als unzuverlässig erscheinen zu lassen, wenn sie sowohl ihrer absoluten Höhe nach als auch im Verhältnis zur Gesamtbelastung des Gewerbetreibenden von Gewicht sind. Auch die Zeitdauer, während derer der Gewerbetreibende seinen steuerlichen Verpflichtungen nicht nachgekommen ist, ist von Bedeutung (BVerwG vom 29.1.1988, Az.: 1 B 164/87 - Rdnr. 3; BVerwG v. 19.1.1994, Az.: 1 B 5/94 - Rdnr. 6). In der Literatur wird bei Steuerrückständen dennoch eine Grenzlinie bei 5.000,- € gezogen (Marcks in: Landmann-Rohmer, GewO, § 35 Rdnr. 52).

Im Hinblick auf den eher kleinen Betrieb der Klägerin ist die Höhe der Steuerrückstände von insgesamt 266.606,93 € enorm. Hinzu kommt, dass die Klägerin ihren steuerlichen Verpflichtungen seit 2014 und damit bereits seit längerer Zeit nicht mehr nachkommt. Der Klägerin ist es nicht gelungen, ihre Rückstände seit diesem Zeitraum abzubauen. Darüber hinaus hat sie gegenüber den Behörden kein tragfähiges Sanierungskonzept vorgetragen, das zu einer Rückführung der Steuerschulden führen könnte.

b) Dabei spielt es keine Rolle, ob die Steuerrückstände auf Schätzungen seitens des Finanzamts beruhen, da nur die Fälligkeit der Steuerschuld maßgeblich ist, nicht deren materielle Rechtmäßigkeit (BVerwG vom 1.2.1994, Az.: 1 B 9/94 Rdnr. 3; Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, Gewerbeordnung 8. Aufl. 2011, § 35 Rdnr. 51). Müssen die Besteuerungsgrundlagen wie hier deswegen, weil der Gewerbetreibende seinen steuerlichen Erklärungspflichten nicht nachkommt, gemäß § 162 AO geschätzt werden, so ist die auf dieser Grundlage festgesetzte Steuerschuld nicht von anderer rechtlicher Qualität und daher nicht anders zu würdigen als eine Steuerschuld, die sich aus exakt ermittelten Besteuerungsgrundlagen ergibt (BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 1988 – 1 B 164/87 –, juris). Aus diesem Grund geht auch der Einwand der Klägerin fehl, dass es angezeigt sei, zunächst die tatsächliche Steuerschuld zu berechnen und erst dann darüber zu entscheiden, ob die Gaststättenerlaubnis zu entziehen ist. Ganz im Gegenteil dazu ist die verspätete bzw. die Nichtabgabe von Steuererklärungen bzw. Voranmeldungen nämlich ein weiterer Grund, der die Unzuverlässigkeit der Klägerin begründet (vgl. zur Unzuverlässigkeit wegen der Nichtabgabe von Steuererklärungen: BayVGH vom 8.5.2015, Az.: 22 C 15.760 ). Die Nichtabgabe von Steuererklärungen kann sogar bereits für sich allein eine Unzuverlässigkeit begründen, wenn die Erklärungen trotz Erinnerung hartnäckig über längere Zeit nicht abgegeben werden, wobei die Nichtabgabe von Lohnsteueranmeldungen oder von Umsatzsteuer-Voranmeldungen in der Regel besonderes Gewicht haben. Der Gewerbetreibende muss seinen öffentlichen Abgabepflichten von sich aus nachkommen. Dazu gehört auch, dass er die zur Feststellung dieser Pflichten erforderlichen Erklärungen abgibt.

Durch die (fristgerechte) Abgabe der entsprechenden Erklärungen wäre es dem Finanzamt ohne weiteres möglich gewesen, die genaue Steuerschuld der Klägerin zu berechnen. Daher lag es an der Klägerin selbst, Schätzungen des Finanzamts durch Einreichung von Steuererklärungen zu vermeiden. Die Klägerin kann sich daher nicht darauf berufen, dass die Steuerrückstände nach Überprüfung der steuerrechtlichen Situation gar nicht so hoch seien, wie vom Finanzamt geschätzt, da sie den Umstand der Schätzung selbst durch die Nichtabgabe der Steuererklärungen herbeigeführt hat.

Zudem ändern möglicherweise durcheinandergebrachte Kassenbelege der beiden Restaurants „X…“ und der von der Klägerin vorgetragene Einspruch gegen die Steuerbescheide nichts an der Steuerschuld der Klägerin. Gemäß § 220 Abs. 2 Satz 2 AO tritt die Fälligkeit von Ansprüchen aus dem Steuerschuldverhältnis und damit die Pflicht des Schuldners, solche Ansprüche zu befriedigen mit der Bekanntgabe eines Bescheids ein, durch den ein solcher Anspruch festgesetzt wurde. Da ein Einspruch gegen einen Steuerbescheid gemäß § 361 Abs. 1 Satz 1 AO keine aufschiebende Wirkung entfaltet, ist die Klägerin zu einer auch nur temporären Verweigerung der Entrichtung der festgesetzten Steuerschuld nicht befugt (BayVGH, Beschluss vom 29. März 2017 – 22 ZB 17.244 –, Rn. 50, juris).

c) Entgegen der Ansicht der Klägerin können auch die vor Erteilung der Gaststättenerlaubnis für die Gaststätte „X…“ in Y… angehäuften Steuerschulden aus einem anderen Gewerbebetrieb mit in die Unzuverlässigkeitsprognose einbezogen werden. Bei Unzuverlässigkeit des Erlaubnisinhabers ist es im Falle des Widerrufs nämlich unerheblich, wann der Versagungsgrund eingetreten ist. Es ist also nicht erforderlich, dass die nach Erteilung der Erlaubnis eingetretenen Tatsachen für sich allein den Schluss auf die Unzuverlässigkeit rechtfertigen (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil v. 25.05.1984 – 14 S 148/84, VG München GewArch 1980 S. 34 und Ambs in: Erbs/Kohlhaas, GastG, 217. EL Oktober 2017, § 15 Rn. 4). Aber selbst, wenn man nur die nach Erteilung der Gaststättenerlaubnis für die Gaststätte in Y…, d.h. lediglich die in den Jahren 2016 und 2017 angehäuften Steuerschulden berücksichtigen würde, so würde auch dieser Betrag in Höhe von über 75.000 Euro im vorliegenden Fall ausreichen, um eine gewerberechtliche Unzuverlässigkeit annehmen zu können, da auch dieser Betrag sowohl nach der absoluten Höhe, als auch im Verhältnis zur Größe des Betriebs der Klägerin von enormen Gewicht ist.

d) Ohne Erfolg wendet die Klägerin ein, ihr bisheriger Steuerberater habe viele Fristen versäumt und seine Tätigkeit nicht ordnungsgemäß ausgeführt. Die gaststättenrechtliche Unzuverlässigkeit setzt nämlich kein subjektiv vorwerfbares Verhalten des Gewerbetreibenden voraus, sondern knüpft lediglich an objektive Tatsachen an, die hinsichtlich der zukünftigen Tätigkeit des Gewerbetreibenden eine ungünstige Prognose rechtfertigen (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19.6.2017 - 4 A 544/15 -, juris, Rn. 8 f., m. w. N).

e) Umstände, die trotz der Verletzung steuerrechtlicher Pflichten im maßgeblichen Widerrufszeitpunkt eine positive Prognose in Bezug auf die gaststättenrechtliche Zuverlässigkeit der Klägerin rechtfertigen konnten, wie etwa Anzeichen für eine Besserung ihrer wirtschaftlichen Situation oder die Existenz eines erfolgversprechenden Sanierungskonzepts (vgl. in diesem Zusammenhang OVG NRW, Urteil vom 12.4.2011 - 4 A 1449/08 -, NVwZ-RR 2011, 553 = juris, Rn. 29,16) vermag das Gericht nicht zu erkennen.

Die seit längerer Zeit fortlaufende und für die Klägerin erkennbare Erhöhung der Steuerschulden hat sie ohne weiteres in Kauf genommen. Auch unter Druck des angedrohten Gewerbeuntersagungsverfahrens ergriff die Klägerin keinerlei Maßnahmen zum Abbau der Steuerschuld. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin trotz der bestehenden und enorm hohen Steuerrückstände ernsthaft zahlungswillig ist und an einem sinnvollen und erfolgsversprechenden Sanierungskonzept arbeitet, so dass in einer überschaubaren Zeit mit der Tilgung der Schulden zu rechnen wäre.

Der von der Klägerin erhobene Einwand, sie habe gegen sämtliche Bescheide Einspruch eingelegt und ein neuer Steuerberater beschäftige sich nun damit, entsprechende Erklärungen vorzubereiten, greift ebenfalls nicht durch. In der bloßen Behauptung, seinen steuerlichen Erklärungs- und Zahlungsverpflichtungen künftig nachkommen zu wollen, liegt nämlich noch kein tragfähiges Sanierungskonzept. Das gilt auch für die bloße Einschaltung eines Steuerberaters, die sich im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt nicht in einem geänderten Erklärungs- und Zahlungsverhalten niederschlägt (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Januar 2018 – 4 B 1486/17 –, juris).

Nach dem bisher von der Klägerin gezeigten Verhalten war daher im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerrufsbescheids davon auszugehen, dass die Klägerin auch in Zukunft ihren öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen, insbesondere den fälligen Steuerzahlungen nicht nachkommen wird und somit keine Gewähr dafür bietet, dass sie das von ihr betriebene Gaststättengewerbe künftig ordnungsgemäß ausüben wird. Die Prognose über ihr künftiges Verhalten fällt daher negativ aus, sodass die ihr erteilte Gaststättenerlaubnis für das Restaurant „X…“ in Y… zu widerrufen war.

2. Rechtsgrundlage für die gewerberechtliche Untersagung in Ziffer II. des Bescheids vom 03.11.2017 ist § 31 GastG i.V.m. § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO. Danach ist die Ausübung eines Gewerbes ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden oder einer mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragten Person in Bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutze der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist.

a) Wie der Widerruf der Gaststättenerlaubnis setzt die Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO damit voraus, dass Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden oder einer mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragten Person in Bezug auf dieses Gewerbe dartun. Der Begriff der Unzuverlässigkeit im Sinne des § 35 Abs. 1 GewO stimmt mit dem des § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG überein (vgl. BVerwG, B. v. 23.9.1991, BayVBl 1992, 281 = GewArch 1992, 22). Hinzu kommen muss, dass die Untersagung zum Schutze der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist.

Die insoweit bereits festgestellten Tatsachen, insbesondere die enorme Höhe der Steuerschulden, und die zuvor bereits getroffene negative Prognose rechtfertigen zudem die Annahme, dass die Klägerin nicht nur hinsichtlich der von ihr in Y… betriebenen Gaststätte, sondern auch hinsichtlich weiterer erlaubnispflichtiger oder nach § 2 Abs. 2 GastG erlaubnisfreier gaststättenrechtlicher Tätigkeiten unzuverlässig ist. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigten, dass die von der Klägerin missachteten steuer- und gewerblichen Vorgaben nicht nur in dem von ihr in Y… ausgeübten Gaststättengewerbe, sondern auch bei allen anderen erlaubnispflichtigen oder erlaubnisfreien Gaststätten gelten. Eine Schädigung der öffentlichen Hand durch die von der Klägerin angehäuften Steuerrückstände wäre somit auch bei der Ausübung anderer erlaubnispflichtige oder erlaubnisfreier gaststättenrechtlicher Tätigkeit gleichermaßen zu erwarten, was dadurch bestätigt wird, dass gegen die Klägerin aus dem Betrieb einer anderen erlaubnispflichtigen Schank- und Speisewirtschaft in Z… ebenfalls Gewerbesteuerforderungen in nicht unerheblicher Höhe bestehen (vgl. Blatt 53 d. Behördenakte).

b) Die Untersagung war zudem zum Schutze der Allgemeinheit erforderlich (vgl. § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO). Staat und Gemeinden sind auf den fristgerechten Eingang der von ihnen erhobenen Steuern und Abgaben angewiesen, um ihren ständig zunehmenden Verpflichtungen gegenüber der Allgemeinheit genügen zu können. Wenn ein Gewerbetreibender sich seinen finanziellen Verpflichtungen gegenüber dem Staat und der Gemeinde entzieht, so stellt dies ein gemeinschädliches Verhalten dar, vor dem die Allgemeinheit zu bewahren ist.

3. Der Rechtmäßigkeit des Widerrufs der Gaststättenerlaubnis und der Gewerbeuntersagung steht zudem nicht entgegen, dass die Klägerin ihren Gaststättenbetrieb in Y… bereits zum 21.08.2017 abgemeldet hat.

a) Die Erforderlichkeit der Verfügung ist bezogen auf den maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt gleichwohl gegeben. Nach § 35 Abs. 1 Satz 3 GewO kann ein Untersagungsverfahren bei Aufgabe des Gewerbes fortgesetzt werden. Im Übrigen bestehen gewisse Zweifel, ob eine endgültige Betriebsaufgabe und Betriebseinstellung beabsichtigt ist. Eine endgültige Aufgabe des Betriebs liegt nur dann vor, wenn sie nicht unter dem Vorbehalt der Wiederaufnahme erfolgt. Die Ursache der Betriebsaufgabe am 21.08.2017 lag laut Aussage der Klägerin in persönlichen Gründen und der Absicht, das Restaurant teilweise zu renovieren (vgl. Schriftsatz vom 08.02.2018, Blatt 44 d.A.). Die Klage gegen die Widerrufs- und Untersagungsverfügung hat die Klägerin gleichwohl erhoben und bis zum jetzigen Zeitpunkt aufrechterhalten. Dies alles spricht gegen einen endgültigen Aufgabewillen (vgl. VG Würzburg Urt. v. 25.2.2015 – 6 K 14.1296).

b) Nach den Umständen des vorliegenden Einzelfalles kann auch nicht von einer Erledigung ausgegangen werden. Eine Gaststättenerlaubnis erlischt nach § 8 Satz 1 GastG erst, wenn der Inhaber den Betrieb seit einem Jahr nicht mehr ausgeübt hat. Eine schlichte Abmeldung des Gewerbes kann grundsätzlich nicht als unmissverständlicher und unzweifelhafter Ausdruck eines Verzichtswillens gewertet werden. Dies gilt auch für den Fall, dass im Zeitpunkt der Abmeldung des Gewerbes noch nicht absehbar ist, ob es tatsächlich zur Fortführung desselbigen kommen wird (vgl. VGHBW, U. v. 8.7.2014 - 8 S 1071/13 - NVwZ 2014, 1597; SächsOVG, U. v. 21.10.2013 - 3 A 639/12 - juris).

Nach alledem sind sowohl die Voraussetzungen für die Widerrufsentscheidungen bezüglich der der Klägerin erteilten Gaststättenerlaubnis (Ziffer I.) sowie auch für die Untersagung jeglichen Gaststättengewerbes (Ziffer. II.) des streitgegenständlichen Bescheids gegeben.

II.

Die der Klägerin weiterhin in Ziff. III. des streitgegenständlichen Bescheids untersagte Ausübung jeder sonstigen selbständigen gewerblichen Tätigkeit einschließlich der Tätigkeit eines Vertretungsberechtigten oder mit der Leitung eines Gewerbebetriebes Beauftragten (sog. erweiterte Gewerbeuntersagung) findet ihre Rechtsgrundlage in § 31 GastG i.V.m. § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO.

1. Nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung kann eine erweiterte Gewerbeuntersagung ausgesprochen werden, wenn – wie bei der Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO – Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden auch in Bezug auf „Ausweichtätigkeiten“ dartun („gewerbeübergreifende Unzuverlässigkeit“) und wenn die erweiterte Gewerbeuntersagung erforderlich ist, weil eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für ein Ausweichen des Gewerbetreibenden vorliegt (BVerwG v. 2.2.1982, BVerwGE 65, 9; BayVGH v. 24.10.2012, Az.: 22 ZB 12.853 sowie vom 1.6.2011, Az.: 22 B 09.2785 ).

Auch diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben.

a) Die aufgrund der erheblichen Steuerrückstände bestehende gewerbliche Unzuverlässigkeit hat keinen Bezug nur zu den von der Klägerin ausgeübten gaststättenrechtlichen Tätigkeiten. Die von der Klägerin missachteten steuer- und gewerblichen Vorgaben gelten nicht nur im Gaststättengewerbe, sondern in allen gewerblichen Bereichen. Eine Schädigung der öffentlichen Hand durch die von der Klägerin angehäuften Steuerrückstände wäre bei jeder anderen gewerblichen Tätigkeit gleichermaßen zu erwarten.

b) Ferner kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin in ein anderes Gewerbe ausweicht. In Bezug auf diese Prognose müssen keine zusätzlichen positiven Anhaltspunkte gegeben sein, die dafür sprechen, dass der Gewerbetreibende nach der Untersagung des von ihm betriebenen Gewerbes eine andere selbständige gewerbliche Tätigkeit ausüben wird. Die erweiterte Gewerbeuntersagung ist unter dem Gesichtspunkt wahrscheinlicher anderweitiger Gewerbeausübung schon dann zulässig, wenn keine besonderen Umstände vorliegen, die es ausschließen, dass der Gewerbetreibende das andere Gewerbe in Zukunft ausübt. Vielmehr folgt die Wahrscheinlichkeit der anderweitigen Gewerbeausübung schon daraus, dass der Gewerbetreibende trotz Unzuverlässigkeit an seiner gewerblichen Tätigkeit festgehalten hat. Durch sein Festhalten an dem tatsächlich ausgeübten Gewerbe hat er regelmäßig seinen Willen bekundet, sich auf jeden Fall irgendwie gewerblich betätigen zu wollen (vgl. dazu: BVerwG v. 2.2.1982, BVerwGE 65, 9; BayVGH v. 24.10.2012, Az.: 22 ZB 12.853 sowie vom 1.6.2011, Az.: 22 B 09.2785). Daran ändert auch die vorliegende Gewerbeabmeldung nichts; denn die Klägerin beabsichtigte nach eigenen Aussagen nur eine kurzzeitige Unterbrechung ihrer gewerblichen Tätigkeit, um das Restaurant teilweise zu renovieren. Dies spricht gerade gegen einen Aufgabewillen und für ein Festhalten an der Ausübung ihres Gewerbes trotz mangelnder wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit.

2. Bei der erweiterten Gewerbeuntersagung handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, wobei das Gericht das von der Behörde ausgeübte Ermessen nur in den Grenzen des § 114 VwGO überprüfen kann. Das Landratsamt R. hat insoweit das Interesse der Klägerin an der Ausübung eines von der Untersagung erfassten Gewerbes mit dem Schutzbedürfnis der Allgemeinheit abgewogen und ist dabei in nicht zu beanstandender Weise zum Ergebnis gelangt, dass das Interesse der Klägerin hinter dem öffentlichen Interesse zurücktreten muss (vgl. S. 5 des Bescheids vom 03.11.2017).

3. Des Weiteren steht der Rechtmäßigkeit des Bescheids nach Rechtsauffassung der erkennenden Kammer auch nicht entgegen, dass vorliegend der Widerruf der Gaststättenerlaubnis (Ziffer I.), die vollständige Untersagung des Gaststättengewerbes (Ziffer II.) und die erweiterte Gewerbeuntersagung (Ziffer III.) miteinander kombiniert wurden.

Zwar findet sich in § 35 Abs. 8 GewO eine Sperrklausel, die besagt, dass die Absätze 1 bis 7a des § 35 GewO in bestimmten Fällen nicht anzuwenden sind; dies gilt seit einer Gesetzesänderung von 1974 jedoch nicht mehr „sofern“ (vgl. Landmann/Rohmer GewO/Marcks GewO § 35 Rn. 196), sondern nur „soweit“ für einzelne Gewerbe besondere Untersagungs- oder Betriebsschließungsvorschriften bestehen, die auf die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden abstellen, oder eine für das Gewerbe erteilte Zulassung (wie die Gaststättenerlaubnis) wegen Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden zurückgenommen oder widerrufen werden kann. Diese Änderung des Absatzes 8 diente ausweislich der Gesetzesbegründung der Klarstellung, da „nach der herrschenden Ansicht in Literatur und Rechtsprechung die Anwendung spezialrechtlicher Untersagungsvorschriften nur insoweit (und nicht „sofern“) durch § 35 GewO ausgeschlossen werden soll, als im Einzelfall eine abschließende Regelung in gewerberechtlichen Nebengesetzen besteht“ (vgl. S. 7 BT-Drucks. 7/111). Dieser Änderung des Wortlauts und damit verbunden dem Wörtchen „soweit“ lässt sich also entnehmen, dass die Sperrwirkung des § 35 Abs. 8 Satz 1 GewO nur dann eintreten soll, wenn spezialgesetzliche Untersagungsvorschriften existieren bzw. das Unterlassen einer solchen Regelung als abschließend anzusehen ist (vgl. Landmann/Rohmer GewO/Marcks, GewO, § 35 Rn. 196). Im Falle des Gaststättengesetzes findet sich jedoch keine Regelung hinsichtlich einer Untersagung für das Gaststättengewerbe insgesamt bzw. andere, künftige Gewerbe. § 15 GastG betrifft lediglich die Rücknahme bzw. den Widerruf einer bestimmten, bereits erteilten Gaststättenerlaubnis. Dies schließt jedoch nicht aus, dass der Gaststättenbetreiber ein nach § 2 Abs. 2 GastG erlaubnisfreies Gaststättengewerbe (weiter-) betreibt oder ein anderes Gewerbe aufnimmt.

Darüber hinaus erklärt § 31 GastG die Gewerbeordnung für anwendbar, soweit im GastG keine besonderen Bestimmungen bestehen. Dies zeigt deutlich, dass das GastG gerade nicht als abschließende Kodifikation konzipiert ist, man das Schweigen zum Schicksal künftiger Gewerbe also nicht als bewusstes Unterlassen einer Regelung verstehen kann und so erweiterte Gewerbeuntersagungen infolge eines Erlaubniswiderrufs möglich sein müssen (vgl. VG Regensburg, Urteil vom 16. Mai 2017 – RN 5 K 16.620 –, Rn. 49, juris).

Zudem spricht Sinn und Zweck der Regelung des § 35 Abs. 8 GewO für vorliegende Auslegung. Letztlich sollen nämlich doppelspurige Regelungen ausgeschlossen werden (vgl. Landmann/Rohmer/Marcks, GewO, § 35 Rn. 195) und sichergestellt werden, dass spezielle Regelungen vorgehen, nicht unterlaufen werden und nicht in ihren Voraussetzungen kumuliert werden, mit der Folge, dass widersprüchliche Ergebnisse entstehen. Würde man jetzt aber eine erweiterte Gewerbeuntersagung bei erlaubnispflichtigen Gaststättengewerben als gesperrt ansehen, weil das GastG hierzu nichts explizit regelt, würden vielmehr neue Widersprüche entstehen. So wäre bei erlaubnisfreien Gaststättengewerben nach § 2 Abs. 2 GastG eine erweiterte Gewerbeuntersagung wegen fehlender wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit möglich, da für diese mangels Spezialvorschrift die GewO Anwendung findet. Bei den heikleren und daher erlaubnispflichtigen Gewerben wäre eine Untersagung dann aber aufgrund der Existenz des § 15 GastG nicht möglich, ohne dass es für diese Unterscheidung eine Rechtfertigung gäbe. Vielmehr wäre derjenige, der ein erlaubnispflichtiges Gaststättengewerbe betreibt insoweit sogar privilegiert, da diesem gegenüber keine Untersagung des Gaststättengewerbes insgesamt, also auch der erlaubnisfreien Gaststättentätigkeit bzw. anderer Gewerbe ergehen könnte, während dies beim Betrieb eines erlaubnisfreien Gaststättengewerbe problemlos möglich wäre. Dies würde letztendlich zu dem Widerspruch führen, dass bei risikoreicheren, erlaubnispflichtigen (Gaststätten-) Gewerben weniger Maßnahmen ergriffen werden könnten, also bei erlaubnisfreien Gewerben.

Daher muss nach Ansicht der Kammer § 35 Abs. 8 GewO hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals „soweit“ so verstanden werden, dass eine erweiterte Gewerbeuntersagung nur dann gesperrt wird, wenn es Spezialregelungen gibt, die nicht nur Rücknahme oder Widerruf einer Zulassung, sondern auch darauf aufbauend das Schicksal des ausgeübten Gewerbes insgesamt bzw. anderer, auch künftiger Gewerbe regeln. Dies gilt so jedenfalls für den hier relevanten Unzuverlässigkeitsgrund der mangelnden wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, da dieser Unzuverlässigkeitsgrund sowohl bei erlaubnisfreien, als auch bei erlaubnispflichtigen Gaststättensowie bei allen sonstigen Gewerben gleichermaßen auftreten kann (vgl. auch VG Regensburg, Urteil vom 16. Mai 2017 – RN 5 K 16.620 –, Rn. 50, juris). Nur diese Auslegung wird dem Wortlaut, der Systematik, dem Sinn und Zweck sowie der Gesetzeshistorie gerecht und vermeidet den bereits aufgezeigten Widerspruch hinsichtlich erlaubnisfreien und erlaubnispflichtigen Gaststättengewerben.

III.

Die Einräumung der Abwicklungsfrist bis 17.11.2017 war angemessen, aber auch ausreichend, da die Klägerin ihr Gewerbe bereits am 21.08.2017 aufgrund von Renovierungsarbeiten abgemeldet hatte und die Gaststätte seit diesem Zeitpunkt nicht mehr betrieben wurde.

IV.

Die Zwangsgeldandrohung in Ziffer V. des Bescheids vom 03.11.2017 beruht auf den Art. 18, 19, 29, 30, 31 und 36 VwZVG. Gegen sie bestehen keine rechtlichen Bedenken.

Die Kostenentscheidung in den Ziffern VI. und VII. des Bescheids beruht auf den Art. 1, 2, 5, 6 und 10 des Kostengesetzes (KG) i.V.m. den Tarifstellen 5.III.5/15 und 5.III.7/18 des Kostenverzeichnisses zum Kostengesetz. Auch insoweit bestehen keine rechtlichen Bedenken, zumal sich die vom Beklagten angesetzte Gebühr im unteren Bereich des Kostenrahmens bewegt. Die Auslagenfestsetzung betrifft die Zustellung des streitgegenständlichen Bescheids und beruht auf Art. 10 Abs. 1 Nr. 2 KG.

V.

Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf den §§ 167 VwGO, 708 ff. ZPO.

Bayerisches Verwaltungsgericht Regensburg

Aktenzeichen: RN 5 K 14.2148

Im Namen des Volkes

Urteil

vom 26. November 2015

5. Kammer

Sachgebiets-Nr: 423

Hauptpunkte:

Unzuverlässigkeit einer GmbH wegen der Ausübung eines „bestimmenden Einflusses“ eines Dritten auf die Geschäftsführung.

Rechtsquellen:

In der Verwaltungsstreitsache

... GmbH vertreten durch den Geschäftsführer

- Klägerin -

bevollmächtigt: Rechtsanwältin ...

gegen

Freistaat Bayern vertreten durch das Landratsamt ...

- Beklagter -

beteiligt: Regierung von Niederbayern als Vertreter des öffentlichen Interesses Postfach, 84023 Landshut

wegen Erteilung einer Gaststättenerlaubnis

erlässt das Bayerische Verwaltungsgericht Regensburg, 5. Kammer,

unter Mitwirkung von, Vorsitzendem Richter am Verwaltungsgericht Dr. Lohner, Richter am Verwaltungsgericht Dr. Hohmann, Richter Gallus, ehrenamtlichem Richter S., ehrenamtlicher Richterin A. aufgrund mündlicher Verhandlung vom 26. November 2015 am 26. November 2015 folgendes Urteil:

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.

III.

Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt die Erteilung einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis für den Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft.

Dem Vorgängerunternehmen der Klägerin - H. OHG (AG ..., HRA ...) - wurde am 22.07.2009 antragsgemäß eine gaststättenrechtliche Erlaubnis (§ 2 I GastG) für den Betrieb in G.-straße ..., ... S., erteilt.

Mit Schreiben vom 18.3.2014 beantragte die Berufsgenossenschaft Nahrungsmittel und Gastgewerbe (BGN) beim Landratsamt ... eine „Gewerbeuntersagung gegen die H. OHG“ da ihr gegenüber Forderungsrückstände in Höhe von 5.772,69 € bestünden. Daraufhin leitete das Landratsamt gegen den gesetzlichen Vertreter der OHG, den Gesellschafter ... N., sowohl ein gewerberechtliches Untersagungsverfahren (§ 35 GewO) als auch ein gaststättenrechtliches Widerrufsverfahren (§ 15 II GastG) wegen einer möglichen wirtschaftlichen Leistungsunfähigkeit ein. Mit Schreiben vom 5.6.2015 wurde Herrn ... N. mitgeteilt, dass die Ermittlungen ergeben hätten, dass eine fortwährende Verletzung steuerlicher Bestimmungen festgestellt worden sei sowie mangelnder Zahlungswillen, Zahlungsbereitschaft oder Zahlungsmöglichkeit gegenüber öffentlichen Kassen, bedingt durch eine seit längerer Zeit anhaltende wirtschaftliche Leistungsunfähigkeit. Ihm werde die Möglichkeit bis zum 5.12.2015 gegeben, seine gewerbliche Zuverlässigkeit wieder herzustellen. Andernfalls werde eine Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO erfolgen sowie ein Widerruf der Gaststättenerlaubnis nach § 15 Abs. 2 GastG.

Am 15.06.2014 schloss die H. OHG mit der Klägerin (Vor-GmbH) einen sog. Geschäftsraummietvertrag über die Nutzung der Betriebsräume im Objekt G.-straße ..., ... S., zur ausschließlichen Nutzung als Hotelbetrieb und Gaststätte.

Seit 27.06.2014 ist die Klägerin unter ihrer Firma A. GmbH im Handelsregister des Amtsgerichts ... (HRB ...) eingetragen. Gegenstand des Unternehmens ist ein Hotelbetrieb einschließlich des Betriebs eines nicht nur für Hausgäste, sondern für jedermann zugänglichen Restaurants. Als Geschäftsführer wurde Herr ... N. eingetragen.

Am 01.07.2014 zeigten die Gesellschafter der H. OHG die Betriebsaufgabe rückwirkend zum 30.06.2014 an. Sowohl das gaststättenrechtliche Widerrufsverfahren als auch das gewerbliche Untersagungsverfahren wurden daraufhin am 02.07.2014 eingestellt.

Ebenfalls am 01.07.2014 wurde die Aufnahme des Gaststättenbetriebes der Klägerin durch deren damaligen Geschäftsführer ... N. angezeigt. Ferner beteiligten sich Herr ... P. sowie Frau ... P., Ehefrau des Herrn ... P. und zugleich Schwester des Herrn ... N., zum 01.07.2014 als stille Gesellschafter an der Klägerin.

Mit Antrag vom 28.7.2014, beim Beklagten eingegangen am 29.7.2014, beantragte die Klägerin durch ihren damaligen Geschäftsführer, Herrn ... N., die Erteilung einer Erlaubnis nach § 2 GastG für eine Schank- und Speisewirtschaft.

Daraufhin leitete der Beklagte Ermittlungen in Bezug auf die gewerberechtliche Zuverlässigkeit des Geschäftsführers ein.

Die Gemeinde ... hatte Bedenken im Hinblick auf die persönliche Zuverlässigkeit des Geschäftsführers. Er habe als persönlich haftender Gesellschafter der H. OHG beim Obergerichtsvollzieher eine Vermögensauskunft gemäß § 802c ZPO abgegeben. Dabei habe er die Beteiligung an Gesellschaften und deren Höhe verneint, obwohl er erst am 24.6.2014 eine Ein-Personen-GmbH mit einem Einlagevermögen von 25.000,- € gegründet habe. Auch gegenüber der Gemeinde würden geldwerte Rückstände bestehen. Ferner legte die Gemeinde einen Schuldenbereinigungsplan der OGH gemäß § 305 Abs. 1 Nr. 4 InsO vor, aus dem hervor geht, dass gegenüber zahlreichen Gläubigern Schulden in Höhe von mehr als 230.000,- € bestanden.

Das Finanzamt ... teilte mit Schreiben vom 13.10.2014 mit, dass die H. OHG Steuerschulden incl. Nebenleistung in Höhe von 11.486,86 € habe. Vor diesem Hintergrund würden Bedenken gegen die Weiterführung der GmbH durch Herrn ... N. bestehen.

Aus den öffentlichen Bekanntmachungen des Amtsgerichts ... ergibt sich, dass in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen von Herrn ... N. am 29.10.2014 vorläufige Insolvenzverwaltung zur Sicherung des Schuldnervermögens vor nachteiligen Veränderungen angeordnet wurde. Verfügungen des Schuldners seien nur mit Zustimmung der vorläufigen Insolvenzverwalterin wirksam. Bereits am 22.10.2014 seien Maßnahmen der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Schuldnervermögen eingestellt worden

Am 28.11.2014 erließ das Landratsamt ... folgenden Bescheid:

1. Der Antrag des Herrn ... N. als gesetzlicher Vertreter der Firma A. GmbH vom 28.7.2014 auf Erteilung einer Gaststättenerlaubnis gem. § 2 GastG für genannte Schank- und Speisewirtschaft wird abgelehnt.

2. Herr ... N. als gesetzlicher Vertreter der Firma A. GmbH hat den vorstehenden Gaststättenbetrieb spätestens eine Woche nach Eintritt der Bestandskraft dieses Bescheides einzustellen und die am 01.07.2014 bei der Gemeinde ... angezeigte selbstständige Gewerbetätigkeit Öffentlich zugängliches Restaurant wieder abzumelden

3. Falls Herr ... N. als gesetzlicher Vertreter der Firma A. GmbH die unter vorstehender Ziffer 2 genannten Verpflichtungen nicht termingerecht erfüllt, wird für jede gesonderte Verpflichtung jeweils ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,- € fällig. Im Falle der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs sind die Pflichten gemäß vorstehender Ziffer 2 innerhalb einer Woche nach Unanfechtbarkeit dieses Bescheides zu erfüllen.

4. Herr ... N. gesetzlicher Vertreter der Firma A. GmbH hat die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens zu tragen.

5. Für den Bescheid wird eine Gebühr in Höhe von 200,- € erhoben. Die erstattungsfähigen Auslagen betragen 3,45 €.

Dieser Bescheid, der im Betreff auf den Antrag auf Erteilung einer Gaststättenerlaubnis für den Betrieb einer erlaubnispflichtigen Schank- und Speisewirtschaft in der G.-straße ..., ... S. Bezug nimmt, wurde der Klägerin am 5.12.2014 zugestellt.

Die Ablehnung der beantragten Gaststättenerlaubnis stützte die Beklagte auf § 4 I Nr. 1 GastG. Die Klägerin sei unzuverlässig, da ihr Geschäftsführer wegen finanzieller Leistungsunfähigkeit unzuverlässig sei. Die Unzuverlässigkeit des Geschäftsführers ergebe sich zum einen aus dem laufenden Insolvenzverfahren des Amtsgerichts ... (Az. IN ...7/...4) gegen ihn. Ferner sei am 29.10.2014 die vorläufige Insolvenzverwaltung zur Sicherung des Schuldnervermögens vor nachteiligen Veränderungen gegen ihn angeordnet worden. Ferner sei angeordnet worden, dass Verfügungen über das Schuldnervermögen nur mit Zustimmung der vorläufigen Insolvenzverwalterin wirksam seien und schließlich seien bereits am 22.10.2014 Maßnahmen der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Schuldnervermögen eingestellt worden.

Daneben macht die Beklagte geltend, dass Herr ... N. in der Vergangenheit seinen steuerlichen Verpflichtungen nur unzureichend nachgekommen sei. Festgesetzte oder angemeldete Steuern hätten wiederholt nur im Wege der Zwangsvollstreckung realisiert werden können. Für die von Herrn ... N. vertretene H. OHG hätten zum Stichtag 13.10.2014 Steuerrückstände in Höhe von 11.486,86 € bestanden, wobei mit weiteren Steuernachforderungen zu rechnen sei. Aus steuerlicher Sicht bestünden erhebliche Bedenken gegen die Weiterführung des Betriebes durch Herrn ... N..

Zudem verwies die Beklagte darauf, dass Herr ... N. als gesetzlicher Vertreter der H. OHG bereits am 19.08.2014 im Rahmen einer eidesstattlichen Versicherung eine Vermögensauskunft gemäß § 802c ZPO abgegeben habe. Bei der Gemeinde ... bestünden im Übrigen erhebliche Zahlungsrückstände an kommunalen Steuern, Gebühren und Beiträgen in Höhe von 6.322,82 €. Insgesamt sei eine gewerbe- und gaststättenrechtliche Unzuverlässigkeit wegen mangelhafter wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit gegeben.

Am 22.12.2014 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben.

Im Klageverfahren trägt sie vor, dass Herr ... N. am 15.01.2015 als Geschäftsführer der Klägerin aus dem Handelsregister des Amtsgerichts ... gelöscht und stattdessen Herr ... P., geb. ..., gelernter Hotelkaufmann, als Geschäftsführer eingetragen worden sei. Herr ... N. sei bei der Klägerin weiterhin als Hotelkaufmann beschäftigt. Die Zuverlässigkeitsprüfung des neuen Geschäftsführers, Herrn ... P., würde positiv ausfallen, weshalb keine Gründe für eine Versagung der gaststättenrechtlichen Erlaubnis (mehr) bestünden.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 28.11.2014 zu verpflichten, der Klägerin eine Gaststättenerlaubnis gemäß § 2 GastG für den Betrieb der erlaubnispflichtigen Schank- und Speisewirtschaft in der G.-straße ..., ... S. zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Bei der aktuellen Ausgestaltung der Geschäftsführung bei der Klägerin handele es sich um ein unzulässiges sog. gewerberechtliches Strohmannverhältnis. Dies ergebe sich im Wesentlichen aus dem nahen Verwandtschaftsverhältnis zwischen Herrn ... P. (Strohmann) und Herrn ... N. (Hintermann) sowie aus dem engen zeitlichen Zusammenhang des ursprünglichen Untersagungsverfahrens, der Gründung der GmbH, der erfolgten Ablehnung der gaststättenrechtlichen Erlaubnis und dem Wechsel in der Geschäftsführerposition.

Die Klägerin bestreitet das Vorliegen eines Strohmannverhältnisses, weil es an einem Einfluss des Herrn ... N. auf den nunmehrigen Geschäftsführer fehle. Insbesondere seien die von dem Beklagten vorgebrachten Indizien nicht ausreichend, um ein Strohmannverhältnis anzunehmen. Herr P. sei selbst gelernter Hotelfachmann und habe sich bislang keinerlei Verfehlungen schuldig gemacht. Allein aus dem Schwägerschaftsverhältnis zu Herrn ... N. könnten keine negativen Rückschlüsse gezogen werden.

Mit Schriftsatz vom 7.4.2015 hat der Beklagte öffentliche Bekanntmachungen des Amtsgerichts ... vorgelegt, aus denen hervor geht, dass am 02.02.2015 und am 05.02.2015 die Insolvenzverfahren über das Vermögen der H. OHG (Az. IN ...7/...4) bzw. über das Vermögen des Herrn ... N. (Az.: IN ...5/...4) eröffnet worden sind.

In der mündlichen Verhandlung wurde die Sach- und Rechtslage ausführlich mit den Beteiligten erörtert. Insbesondere wurde erörtert, ob von einem Strohmannverhältnis auszugehen ist oder ob ein unzuverlässiger Dritter maßgeblichen Einfluss auf die Klägerin ausübt. Insoweit wird auf die Sitzungsniederschrift vom 26.11.2015 verwiesen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf die Behördenakte, die dem Gericht vorgelegen hat, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet, soweit die Erteilung einer Gaststättenerlaubnis begehrt wird. Die Ablehnung der beantragten Erlaubnis in Ziffer 1 des streitgegenständlichen Bescheids ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, weil ihr kein Anspruch auf Erteilung zusteht, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO (1.).

Im Übrigen ist die Klage unzulässig, da die angegriffenen Verpflichtungen in den Ziffern 2 bis 5 des streitgegenständlichen Bescheides an Herrn ... N. persönlich als Geschäftsführer der A. GmbH gerichtet sind und nicht an die Klägerin (2.).

1. Die Verpflichtungsklage auf Erteilung einer Erlaubnis für den Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft hat keinen Erfolg.

a) Die Klage ist zulässig.

In Ziffer 1 des streitgegenständlichen Bescheids hat das Landratsamt gegenüber der GmbH den entsprechenden Antrag abgelehnt, den diese durch ihren damaligen Geschäftsführer, Herrn ... N., gestellt hat. Zwar ist im Antragsformular auf Erteilung einer Gaststättenerlaubnis im Feld „Antragsteller“ nicht angegeben, dass der Antrag für die juristische Person gestellt worden ist. Allerdings ergibt sich dies aus dem Feld II. 1. „Angaben über den Betrieb, Name“; denn dort ist die Firma der Klägerin angegeben, und zwar mit dem Zusatz „GmbH“, wie dies § 4 Satz 1 GmbHG vorsieht. Im Erteilungsverfahren hat das Landratsamt dann auch die Voraussetzungen in Bezug auf die juristische Person überprüft.

b) Die Klage ist jedoch unbegründet.

Die Klägerin, die eine erlaubnispflichtige Schank- und Speisewirtschaft im Sinne der §§ 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GastG betreibt, hat keinen Anspruch auf die begehrte Gaststättenerlaubnis; denn es ist der Versagungsgrund des § 4 Abs. 1 Satz 1 GastG gegeben. Nach der letztgenannten Vorschrift ist die Erlaubnis zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt.

Unzuverlässig ist, wer nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe in Zukunft ordnungsgemäß betreiben wird (BVerwG vom 19.03.1970, GewArch 1971, 200; BVerwG vom 02.02.1982, GewArch 1982, 294). Die Beurteilung hat Prognosecharakter. Ihr müssen Tatsachen zugrunde liegen, insbesondere auch früheres oder aktuelles Verhalten, die eine Beurteilung ermöglichen, ob der Gewerbetreibende willens und in der Lage ist, in Zukunft seine beruflichen Pflichten zu erfüllen (BVerwG vom 02.02.1982, GewArch 1982, 294). Auf ein Verschulden oder einen Charaktermangel des Gewerbetreibenden kommt es insoweit nicht an (BVerwG vom 30.09.1994, GewArch 1995, 88). Die Tatsachen, auf die die Unzuverlässigkeit gestützt werden sollen, müssen allerdings gewerbebezogen sein, d. h. die Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden im Hinblick auf das konkret ausgeübte Gewerbe in Frage stellen (Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 35 Rn. 34).

Beantragt eine juristische Person eine Gaststättenerlaubnis, wie dies vorliegend der Fall ist, so ist in Bezug auf die zu fordernde Zuverlässigkeit auf die juristische Person abzustellen, da diese selbst Gewerbetreibende ist und nicht deren Geschäftsführer (BVerwG vom 16.12.1992, GewArch 1993, 156; VGH BW, vom 8.11.2004, GewArch 2005, 298; Scheidler, GewArch 2014, 238, 240). Setzt die Unzuverlässigkeit dagegen ein Handeln oder Unterlassen einer natürlichen Person voraus, so ist auf die Person der vertretungsberechtigten Person abzustellen, bei der GmbH also auf den Geschäftsführer (Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 35 Rn. 65; VG Neustadt (Weinstraße), vom 6.8.2015, Az. 4 K 309/15.NW).

Zwischen den Beteiligten des Rechtsstreits ist unstreitig, dass aus dem unmittelbaren Verhalten des derzeitigen Geschäftsführers, Herrn ... P., keine Unzuverlässigkeit abgeleitet werden kann. Der Beklagte ist jedoch der Auffassung, die Unzuverlässigkeit folge daraus, weil der vorherige (unzuverlässige) Geschäftsführer und Gesellschafter der GmbH einen maßgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft ausübe.

Soll einem Antragsteller die Unzuverlässigkeit eines Dritten - hier also die Unzuverlässigkeit des Herrn ... N. (1. b) aa)) - vorgehalten werden, so ist zu unterscheiden, ob ein Strohmannverhältnis vorliegt oder der unzuverlässige Dritte einen bestimmenden Einfluss ausübt. Das Oberverwaltungsgericht Bremen (Beschluss vom 9.10.2012, NVwZ-RR 2013, 30) führt dazu folgendes aus:

„Von einem „Strohmann“ spricht man im Gewerberecht, wenn jemand (der Strohmann) zur Verschleierung der tatsächlichen Verhältnisse als Gewerbetreibender vorgeschoben wird, das in Frage stehende Gewerbe in Wirklichkeit aber von einem anderen betrieben wird. Die eine Person gibt nur ihren Namen für den Gewerbebetrieb her und dient dem wahren Gewerbetreibenden als „Aushängeschild“. In der Rechtsprechung ist der Strohmann auch als jederzeit steuerbare Marionette bezeichnet worden, die von dem „Hintermann“ vorgeschoben wird, um zwecks Täuschung des Rechts- und Wirtschaftsverkehrs die wahren faktisch-wirtschaftlichen Machtverhältnisse zu verschleiern. Ein Strohmannverhältnis ist nur dann anzunehmen, wenn eine genaue Analyse der Innenbeziehungen erweist, dass ein Gewerbetreibender zur Verschleierung der wirklichen Machtverhältnisse eine natürliche oder juristische Person vorschiebt, die ohne eigene unternehmerische Tätigkeit nur als Marionette des Gewerbetreibenden am Wirtschaftsleben teilnimmt. Dabei liegt der eigentliche Sinn der rechtlichen Erfassung des Strohmannverhältnisses darin, den Hintermann in den gewerblichen Ordnungsrahmen einzubeziehen, nicht darin, den Strohmann daraus zu entlassen. Kennzeichnend ist danach die Teilnahme des Strohmannes am Wirtschaftsleben, die von dem Hintermann gesteuert wird. Das Gewerberecht muss im Interesse der Wirksamkeit des ordnungsrechtlichen Instrumentariums an das äußere Bild der gewerblichen Betätigung anknüpfen. Deshalb ist nicht das Betreiben des Geschäfts durch den Strohmann auf eigene Rechnung kennzeichnend. Wesentlich ist die nach außen gerichtete Betätigung des Strohmannes, namentlich dadurch, dass die Geschäfte in seinem Namen abgewickelt werden und ihn rechtlich binden sollen (BVerwG, Urteil vom 14. Juli 2003 - 6 C 10/03 -, NVwZ 2004, 103).

Im Falle des bestimmenden Einflusses eines unzuverlässigen Dritten wird dieser gerade nicht als faktisch Gewerbetreibender in den gewerberechtlichen Ordnungsrahmen einbezogen (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982 - 1 C 14/78 -, Buchholz 451.20 § 35 GewO Nr. 40). Eine Gewerbeuntersagung ergeht nur gegenüber dem Gewerbetreibenden selbst, dessen Unzuverlässigkeit darin begründet liegt, dass er sich dem Einfluss des Dritten nicht entziehen konnte. Unzuverlässig ist, wer Dritten, welche die für diesen Beruf erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzen, einen Einfluss auf die Führung des Gewerbebetriebes einräumt oder auch nur nicht willens oder nicht in der Lage ist, einen solchen Einfluss auszuschalten. Dies rechtfertigt nämlich den Schluss, dass der Gewerbetreibende selbst nicht willens oder nicht in der Lage ist, alle Voraussetzungen für eine einwandfreie Führung des Betriebes zu schaffen, also auch in seiner eigenen Person keine Gewähr für eine ordnungsgemäße Betriebsführung bietet (vgl. BVerwGE 9, 222). Neben dem bestimmenden Einfluss des Dritten und dessen Unzuverlässigkeit. ...setzt diese Fallgruppe voraus, dass der Einfluss auf demselben Gebiet des betrieblichen Rechts- oder Wirtschaftsverkehrs zutage tritt, auf dem der Dritte unzuverlässig ist (Heß, in: Friauf, GewO, § 35 Rn. 97). Zudem muss der Gewerbetreibende die Tatsachen, die die Unzuverlässigkeit des Dritten begründen, kennen (BVerwG, Beschluss vom 16. Juni 1970 - I B 44.70 -, Buchholz 451.40 § 2 GastG Nr. 21).

Beide Fallgruppen unterscheiden sich nur graduell. Entscheidend ist für die Annahme eines Strohmannverhältnisses letztlich, dass die Beherrschung durch den Hintermann so umfassend ist, dass dieser selbst als der Gewerbetreibende erscheint. Während der „Vordermann“ und tatsächliche Gewerbetreibende beim maßgeblichen Einfluss eines Dritten in Teilbereichen noch gewisse Möglichkeiten einer eigenbestimmten Handlungsweise besitzt, wird der Strohmann als Marionette vorgeschoben und gesteuert. Er hat keinen autonom bestimmten Handlungsspielraum (Heß, in: Friauf, GewO, § 35 Rn. 101).“

aa) Der Gesellschafter und frühere Geschäftsführer der Klägerin, Herr ... N., ist unzuverlässig im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG.

Die in § 4 I 1 Nr. 1 GastG genannten Versagungsgründe sind nicht abschließend („insbesondere“). Der im Rahmen des § 35 GewO anerkannte Untersagungsgrund der mangelnden wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ist deshalb auch auf das Gaststättenrecht übertragbar (BVerwG vom 30.10.1969, GewArch 1970, 131).

Die Voraussetzungen einer mangelnden wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sind nicht abschließend geklärt. Nach allgemeiner Meinung sind jedoch Steuerschulden Ausfluss wirtschaftlicher Leistungsunfähigkeit und lassen auf eine Unzuverlässigkeit schließen (Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 35 Rn. 45, 49 m. w. N.).

Im Oktober 2014 - also nach Aufgabe des Betriebs am 30.6.2014 - schuldete die von Herrn ... N. vertretene H. OHG, deren unbeschränkt haftender Gesellschafter Herr N. auch war, den Steuerbehörden 11.486,86 €. Herr ... N. kam insofern seinen steuerlichen Verpflichtungen nicht nach. Die Steuerrückstände sind darüber hinaus gewerbebezogen, da sie im Zusammenhang mit dem Gaststättenbetrieb der OHG entstanden sind. Sie begründen daher die Unzuverlässigkeit des Herrn ... N. für das konkret ausgeübte Gewerbe. Sie sind auch erheblich, da sie ihrer absoluten Höhe nach und auch im Verhältnis zur Gesamtbelastung des Gewerbetreibenden von Gewicht sind. Ebenso geht die nicht unerhebliche Zeitdauer, während derer den steuerlichen Verpflichtungen nicht nachgekommen wurde, zu seinen Lasten (vgl. BVerwG vom 29.1.1988, GewArch 1988, 162; vom 19.1.1994, GewArch 1995, 115; vom 9.4.1997, GewArch 1999, 72).

Die mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit offenbart sich daneben im Vorhandensein weiterer öffentlich-rechtlicher Rückstände (BVerwG vom 2.2.1982, GewArch 1982, 301; vom 19.12.1995, GewArch 1996, 241). Neben den genannten Steuerrückständen bestanden bei der Gemeinde ... erhebliche, gewerbebezogene Zahlungsrückstände an kommunalen Steuern, Gebühren und Beiträgen in Höhe von 6.322,82 €.

Hinzu kommt, dass die H. OHG ausweislich des von Herrn ... N. erstellten Schuldenbereinigungsplans nach der Betriebsaufgabe Verbindlichkeiten von mehr als 230.000,- € hatte.

Ferner ist in der Rechtsprechung und in der Literatur seit langem anerkannt, dass die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung ein Beleg für die wirtschaftliche Leistungsunfähigkeit ist (Marcks, in: Landmann/Rohmer, Gew0; § 35 Rn. 46; Metzner, GastG, 6. Aufl. 2002, § 4 Rn. 164; HessVGH vom 09.11.1992, Az. 8 TH 2651/91 ). Dies gilt auch für den Fall, dass die eidesstattliche Versicherung - wie vorliegend - nach dem seit 1.1.2013 geltenden § 802c Abs. 1 Satz 1 ZPO abgegeben worden ist. Gemäß § 802f Abs. 1 Satz 1 ZPO ist der Schuldner zur Abgabe der Vermögensauskunft nunmehr dann verpflichtet, wenn er die zu vollstreckende Geldforderung nicht innerhalb von zwei Wochen nach Fristsetzung durch den Gerichtsvollzieher beglichen hat. Im Gegensatz zur vor dem 1.1.2013 geltenden Rechtslage ist damit für die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung kein erfolgloser Pfändungsversuch mehr nötig, so dass es theoretisch auch bei einem noch vermögenden Schuldner zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung kommen kann. Gleichwohl lassen sich aus deren Abgabe die notwendigen Rückschlüsse im Hinblick auf die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden ziehen. Lässt es der Schuldner nämlich so weit kommen, so wird daraus jedenfalls seine Zahlungsunwilligkeit deutlich, da er trotz Vollstreckungstitel und Fristsetzung durch den Gerichtsvollzieher die Forderung nicht beglichen hat. Dieses Verhalten kann bei einem zuverlässigen Gewerbetreibenden ebenfalls nicht geduldet werden.

Schließlich offenbart sich die mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit auch in der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Herrn ... N. am 5.2.2015 (vgl. Metzner, GastG, 6. Aufl. § 4 Rn. 164). Dieser lebt aktuell in ungeordneten Vermögensverhältnissen, die einer weiteren Gewerbetätigkeit entgegenstehen.

Vorliegend wurde bereits am 29.10.2014 - also vor der Ablehnung der beantragten Gaststättenerlaubnis - die vorläufige Insolvenzverwaltung im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Herrn ... N. gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO angeordnet. Gleichwohl hat dies nicht zur Folge, dass ihm seine wirtschaftliche Leistungsunfähigkeit nicht entgegen gehalten werden könnte. Zwar kann die Unzuverlässigkeit eines Gewerbetreibenden im Gewerbeuntersagungsverfahren nach § 12 Satz 1 GewO, der gemäß § 31 GastG auch im Gaststättenrecht anwendbar ist, während eines Insolvenzverfahrens und während der Zeit, in der Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO angeordnet sind, nicht auf ungeordnete Vermögensverhältnisse gestützt werden. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 12 GewO gilt der Vorrang des Insolvenzverfahrens aber nur in Bezug auf das Gewerbe, das zum Zeitpunkt der Anordnungen der insolvenzrechtlichen Maßnahmen (rechtmäßig) ausgeübt wurde. Deshalb ist § 12 GewO insbesondere auf den Widerruf einer Gaststättenerlaubnis anwendbar. Die Gewerbeuntersagung soll - wie auch der Widerruf einer Gaststättenerlaubnis - eine bisher zulässige Tätigkeit des Gewerbetreibenden unterbinden. Die Ablehnung der Erlaubniserteilung betrifft demgegenüber eine Tätigkeit, die bisher nicht ausgeübt werden durfte; es wird also (lediglich) die Aufnahme einer gewerblichen Betätigung nicht zugelassen, weshalb der in § 12 GewO niedergelegte Grundsatz des Vorrangs des Insolvenzverfahrens nicht die Versagung einer Erlaubnis erfasst (VG Münchenvom 27.1.2015, Az. M 16 K 14.4825 Rn. 21; Marcks in: Landmann/Rohmer, GewO, § 12 Rn. 12; Hahn, GewArch 2000, 361, 362).

Nach alledem verstieß Herr ... N. gegen die Grundsätze der ordnungsgemäßen und redlichen Gewerbeausübung. Er verletzte durch die Nichtabführung von Steuern und sonstigen öffentlichen Abgaben gegen seine gegenüber dem Staat und der Kommune bestehenden Verpflichtungen, schädigte die Allgemeinheit und verschaffte sich einen Wettbewerbsvorteil gegenüber Konkurrenten, die ihre Pflichten redlich erfüllen. Die Umstände, die Ursache für die wirtschaftlichen Schwierigkeiten waren, spielen dabei keine Rolle. Dem Gewerbetreibenden wird nämlich nicht die Leistungsunfähigkeit als solche, sondern die Tatsache zur Last gelegt, dass er aus seiner Leistungsunfähigkeit nicht die angemessenen Folgerungen zieht und eine (weitere) gewerbliche Tätigkeit unterlässt (Metzner, GastG, 6. Aufl. 2002, § 4 Rn. 163).

bb) Für die Annahme eines „Strohmannverhältnisses“ bestehen keine ausreichenden Indizien. Weder kann die Klägerin selbst als Strohmann angesehen werden, noch deren Geschäftsführer. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass Herr ... P. keinen autonomen Handlungsspielraum im Rahmen der Geschäftsführung besitzt.

Obwohl bei einem Strohmannverhältnis der Hintermann der eigentliche gewerberechtliche Verantwortliche ist, ist nach dem Schutzzweck des § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG auch eine Untersagung gegen den Strohmann zulässig. Denn der eigentliche Sinn der Erfassung des Strohmannverhältnisses ist es, den Hintermann in den gewerberechtlichen Ordnungsrahmen einzubeziehen, nicht aber, den Strohmann daraus zu entlassen. Das für das Strohmannverhältnis typische kollusive Zusammenwirken von Strohmann und Hintermann nötigt zur Untersagung gegen beide Personen (BVerwG vom 2.2.1982, GewArch 1982, 334). Dabei kann auch gegen eine GmbH eine Untersagungsverfügung ergehen, da sie als juristische Person (§ 13 Abs. 1 GmbHG) selbst Gewerbetreibende ist. Insbesondere ist die Untersagung nicht gegen ihre Gesellschafter zu richten, da diese lediglich Vertreter der Gesellschaft, nicht aber Gewerbetreibende sind (BVerwG vom 30.09.1976, GewArch 1977, 14).

(1) Demnach wäre die Klägerin als GmbH taugliche Adressatin einer Untersagungsverfügung, wenn zwischen dem unzuverlässigen Herrn ... N. und der Klägerin bzw. deren Geschäftsführer ein Strohmannverhältnis bestehen würde.

Die Klägerin selbst als GmbH ist nicht als Strohmann anzusehen. Zwar kann auch eine juristische Person Strohmann sein (BVerwG vom 30.9.1976, GewArch 1977, 14). Voraussetzung ist jedoch, dass die juristische Person nur zu dem Zweck gegründet wurde und betrieben wird, um z. B. einem gegen den Hintermann ausgesprochenen Gewerbeverbot zu entgehen und bei wirtschaftlicher Betrachtung der Betrieb der juristischen Person allein für Rechnung des Dritten erfolgt. Gegen Herrn ... N. wurden gaststätten- und gewerberechtliche Untersagungsverfahren geführt, die letztlich nur wegen Betriebsabmeldung des Vorgängerunternehmens der Klägerin eingestellt wurden. In zeitlichem Zusammenhang dazu erfolgte auch die Gründung der Klägerin, deren Geschäftsführer Herr ... N. zunächst war.

Die Strohmanntheorie ist aber gerade bei juristischen Personen auf Ausnahmefälle beschränkt, deren Annahme eine genaue Analyse der Innenbeziehungen erfordert. Diese muss zu dem Ergebnis führen, dass ein Gewerbetreibender zur Verschleierung der wirklichen Machtverhältnisse eine juristische Person vorschiebt, die ohne eigene unternehmerische Tätigkeit nur als Marionette des Gewerbetreibenden am Wirtschaftsleben teilnimmt (BVerwG vom 2.2.1982, GewArch 1982, 200; BVerwG vom 2.2.1982, GewArch 1982, 299). Allein die Gründung einer juristischen Person nach Ausspruch eines Gewerbeverbots oder wie hier eines bloßen Untersagungsverfahrens reicht daher nicht aus, um ein Strohmannverhältnis zu begründen. Denn es ist dem Gewerbetreibenden nicht verboten, eine juristische Person zu gründen, die sich in dem früher von ihm ausgeübten Gewerbe wirtschaftlich betätigt. Um ein Strohmannverhältnis, also die Gründung der GmbH allein zu Zwecken des Rechtsformenmissbrauchs annehmen zu können, muss maßgeblich auf den subjektiven Bereich abgestellt werden (Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 35 Rn. 74). Gerade der Umstand, dass die Geschäftsführung nach der Gründung auf eine andere Person übertragen wurde und weitere Gesellschafter in die GmbH aufgenommen wurden, spricht für eine eigenständige wirtschaftliche Betätigung der Klägerin im Verkehr und damit gegen eine bloße Marionetten-Stellung. Kriterien wie mangelnde Fachkunde oder verwandtschaftliche Beziehungen, die bei natürlichen Personen zur Feststellung der Strohmanneigenschaft herangezogen werden können, scheiden bei einer juristischen Person als solcher aus (Scheidler, GewArch 2014, 238, 241).

(2) Eine gaststättenrechtliche Unzuverlässigkeit der Klägerin ergibt sich ferner auch nicht daraus, dass deren aktueller Geschäftsführer ... P. als Strohmann für Herrn ... N. agiert.

Für die gaststättenrechtliche Zuverlässigkeit einer juristischen Person kommt es entscheidend auf die zur Vertretung berufenen Personen an, bei der Klägerin als GmbH also auf deren Geschäftsführer. Denn das Handeln einer juristischen Person ist stets dem Verantwortungsbereich einer natürlichen Person zuzurechnen (BVerwG vom 9.2.1967, GewArch 1967, 166).

Die vorliegenden Indizien reichen aber auch hier nicht aus, um den besonderen Nachweis für ein Strohmannverhältnis zu erbringen.

Die Schwägerschaft zwischen Herrn ... P. und Herrn ... N. ist zwar grundsätzlich ein Indiz für das Vorliegen eines Strohmannverhältnisses. Denn in der Regel erleichtert ein Verwandtschaftsverhältnis die Einflussnahme des Hintermanns auf den Strohmann. Begünstigt wird dies noch dadurch, dass auch die Schwester des Herrn ... N. und Ehefrau des Herrn ... P. Gesellschafterin der Klägerin ist. Wenn aber nach der Rechtsprechung selbst die Ehe mit einem unzuverlässigen Ehegatten allein nicht zur Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden führt, sondern vielmehr weitere Tatsachen vorliegen müssen, welche den Schluss rechtfertigen, der unzuverlässige Ehegatte nehme Einfluss auf die Führung des Betriebs (BVerwG vom 16.10.1959, GewArch 1962, 154), dann muss dies auch für ein Verwandtschaftsverhältnis gelten. Vor allem, wenn es sich dabei nicht um eine besonders nahe Verwandtschaft in gerader Linie handelt, sondern um eine bloß angeheiratete Verwandtschaft in der Seitenlinie. Die emotionale Bindung, die für ein Strohmannverhältnis häufig ausgenutzt wird, ist bei einer Schwägerschaft erfahrungsgemäß weniger stark ausgeprägt als bei einem Eltern-Kind-Verhältnis oder eben einer Ehe.

Gegen eine reine Strohmanneigenschaft des Herrn ... P. spricht aus Sicht des Gerichts vor allem, dass dieser gelernter Hotelkaufmann ist. Mangelnde Fachkunde (z. B. im Hinblick auf die erforderlichen lebensmittelrechtlichen Kenntnisse nach § 4 Abs. 1 Nr. 4 GastG) und fehlendes Verständnis der Geschäftsführung, wie es für eine Strohmannposition indiziell ist (vgl. HessVGH vom 20.12.1982, GewArch 1983, 189), können damit im vorliegenden Fall gerade nicht festgestellt werden.

Auch der Umstand, dass es sich hier um die Fortführung eines Familienbetriebes handelt, lässt nicht zwingend darauf schließen, dass die Übernahme der Geschäftsführung durch den Schwager ... P. nur einen familiären Gefallen darstellt und lediglich pro forma erfolgte. Die Übernahme eines Familienbetriebes von einem gaststättenrechtlich Unzuverlässigen zu dessen Fortführung durch einen Verwandten, der die dazu notwendigen beruflichen Voraussetzungen erfüllt, stellt nämlich grundsätzlich ein legitimes Interesse dar (vgl. HessVGH vom 30.1.2003, GewArch 2003, 197).

Auch wenn die gesamten Umstände seit der Einstellung des Betriebs der H. OHG ein „Strohmannverhältnis“ nahe legen, so ist gleichwohl nicht nachgewiesen, dass in gewerberechtlicher Hinsicht Herr ... N. „die Fäden in der Hand hält“ und der nunmehrige Geschäftsführer lediglich als Marionette fungiert. Insbesondere konnte die Erlaubnisbehörde nicht substantiiert darlegen, dass Herr ... N. und nicht Herr ... P. die maßgeblichen Entscheidungen im täglichen Geschäftsablauf - z. B. hinsichtlich des Personals, des täglichen Kassenabschlusses, der Entgegennahme der Geschäftspost etc. - trifft, wie dies für ein Strohmannverhältnis typisch ist. Auch in der mündlichen Verhandlung haben sich diesbezüglich keine Anhaltspunkte ergeben.

cc) Eine gaststättenrechtliche Unzuverlässigkeit der Klägerin ergibt sich aber unter dem Gesichtspunkt einer bestimmenden Einflussnahme eines unzuverlässigen Dritten auf die Geschäftsführung.

In der Rechtsprechung und in der Literatur ist es anerkannt, dass eine Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden - hier also der Klägerin als juristischer Person des Privatrechts - auch dann gegeben ist, wenn der Gewerbetreibende einem unzuverlässigen Dritten einen maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung einräumt oder auch nur nicht willens oder in der Lage ist, einen derartigen Einfluss auszuschalten, wodurch er sich selbst als unzuverlässig erweist (grundlegend: BVerwG vom 16.10.1959, GewArch 1962, 154 = BVerwGE 9, 122; Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 35 Rn. 69 m. w. N. aus Rspr. und Lit.).

Diese Grundsätze sind nicht nur anwendbar, wenn es sich bei dem Gewerbetreibenden um eine natürliche Person handelt, sondern auch dann, wenn er eine juristische Person ist. Im ersteren Fall ist zu prüfen, ob sich der Gewerbetreibende selbst durch den Einfluss eines unzuverlässigen Dritten als unzuverlässig erweist; im zweiten Fall sind diese Überlegungen grundsätzlich bei dem Vertretungsberechtigten der juristischen Person anzustellen (Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 35 Rn. 69; Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8. Aufl. 2011, § 35 Rn. 95, Dickersbach, WiVerw 1982, 65, 74; BVerwG vom 9.2.1967, DVBl 1967, 382; OVG Bremen vom 9.10.2012, GewArch 2013 95; VGH BW vom 8.11.2004, GewArch 2005, 298).

Zur GmbH hat jedoch der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass es nicht darauf ankomme, ob der Geschäftsführer einer GmbH unzuverlässig sei. Es genüge vielmehr, wenn der Dritte z. B. aufgrund seiner Gesellschafterstellung maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung ausüben könne und dies auch tatsächlich tue. In derartigen Fällen sei die GmbH selbst als Gewerbetreibende unzuverlässig, so dass eine Gewerbeuntersagung gerechtfertigt sei (VGH BW vom 8.11.2004, GewArch 2005, 298).

Eine derartige Fallkonstellation ist nach der Überzeugung des Gerichts vorliegend gegeben. Hierfür sprechen zahlreiche Umstände:

Insgesamt ist auffällig und indiziell, dass stets versucht wurde, Herrn ... N., der zusammen mit Herrn ...2 N. bereits Gesellschafter der Vorgänger-OHG der Klägerin war, in eine leitende Position der Klägerin zu bringen. Hinzu kommt, dass die Gründung der Klägerin in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit dem vom Beklagten gegen Herrn ... N. als Gesellschafter der Vorgänger-OHG eingeleiteten gewerberechtlichen Untersagungsverfahren, dem gaststättenrechtlichen Widerrufsverfahren sowie dem gegen die OHG geführten Insolvenzverfahren steht.

So hörte der Beklagte Herrn N. mit Schreiben vom 5.6.2014 im gewerbe- und gaststättenrechtlichen Verfahren an und teilte ihm mit, dass eine Gewerbeuntersagung sowie ein Widerruf der Gaststättenerlaubnis erfolgen werde, wenn nicht die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit bis zum 5.12.2014 wieder hergestellt sei. Kurz darauf, nämlich am 27.6.2014, wurde die Klägerin unter ihrer Firma ins Handelsregister eingetragen, wobei Herr N. Alleingesellschafter und Geschäftsführer war. Hier zeigt es sich sehr deutlich, dass mit dem Wechsel der Gesellschaftsform angestrebt wurde, das Hotel wie bisher weiter zu betreiben und der drohenden Gewerbeuntersagung zu entgehen (vgl. dazu auch HessVGH vom 30.01.2003, GewArch 2003, 197).

Ein weiterer Grund dürfte gewesen sein, dass die Eröffnung von Insolvenzverfahren gegen Herrn ... N. sowie die ... OHG bevorstanden. Bereits am 29.10.2014 wurde die vorläufige Insolvenzverwaltung über das Vermögen des Herrn ... N. angeordnet. Am 2.2.2015 bzw. 5.2.2015 wurden die Insolvenzverfahren dann auch eröffnet. Noch im Vorfeld dieser Verfahren vermietete die OHG als Eigentümerin des Hotels die Hotelgebäude an die GmbH. Auch diese Maßnahmen zeigen nach Auffassung des Gerichts sehr deutlich, dass letztendlich ein Weiterbetrieb des Hotels wie in der Vergangenheit angestrebt wurde. Es sollte wohl sichergestellt werden, dass der GmbH ein langfristiges Nutzungsrecht am Hotel zusteht, um eine Verwertung im Insolvenzverfahren zu verhindern.

Mit Wirkung vom 1.7.2015 beteiligten sich Herr ... P. und Frau P. zunächst als stille Gesellschafter an der Klägerin. Als solche hatten die stillen Gesellschafter keinen wesentlichen Einfluss auf die Geschicke der Klägerin. Vielmehr lag auch hier die gesamte gewerberechtliche Verantwortung bei Herrn ... N. als Alleingesellschafter und Geschäftsführer.

Erst mit der Geschäftsanteilsabtretung vom 8.10.2015 wurden die stillen Gesellschaften beendet und die früheren stillen Gesellschafter traten als echte Gesellschafter in die GmbH ein. Herr ... N. blieb allerdings immer noch der alleinige Geschäftsführer der GmbH und konnte so immer noch uneingeschränkt die Geschäfte der Gesellschaft bestimmen.

Erst nachdem der Beklagte mit Bescheid vom 28.10.2014 die seitens der GmbH beantragte Erlaubnis zum Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft versagte, weil der Geschäftsführer der Klägerin unzuverlässig sei, wurden weitere Schritte unternommen. Mit Gesellschafterbeschluss vom 22.12.2014 wurde Herr ... N. mit Wirkung ab sofort als Geschäftsführer abberufen und Herr ... P. als neuer Geschäftsführer bestellt. Die entsprechenden Eintragungen ins Handelsregister erfolgten am 15.1.2015.

Im Ergebnis zeigt sich hier, dass Herr ... N. seine ihm rechtlich zustehenden Befugnisse im Hinblick auf seine Einflussnahme auf die Geschicke der Gesellschaft immer nur Stück für Stück abgegeben hat. Erst wenn sich gezeigt hat, dass eine Maßnahme nicht ausreichte, um die begehrte Gaststättenerlaubnis zu erhalten, wurde eine weitere Maßnahme nachgeschoben. Im Hinblick darauf ist das Gericht davon überzeugt, dass Herr ... N. nach wie vor einen bestimmenden Einfluss auf die Geschäftsführung ausübt, was dazu führt, dass die Klägerin als unzuverlässig im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG anzusehen ist. Diese Einschätzung wird dadurch untermauert, dass Herr ... N. noch am 21. Januar - also 1 Monat nach seiner Abberufung als Geschäftsführer der Klägerin durch den Gesellschafterbeschluss vom 22.12.2015 - gegenüber dem Landratsamt ... als Geschäftsführer aufgetreten ist und als solcher in einer E-Mail eine Umbenennung der Bushaltestelle vor dem Hotel beantragt hat.

Das Gericht ist daher davon überzeugt, dass Herr ... N. weiterhin noch maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Klägerin ausübt, weshalb die Klägerin selbst - ebenso wie Herr ... N. - als unzuverlässig angesehen werden muss.

2. Soweit sich die Klage gegen die Ziffern 2 bis 5 des streitgegenständlichen Bescheides richtet, ist sie unzulässig. Die dort niedergelegten Verpflichtungen richten sich unmittelbar an Herrn ... N. als gesetzlichen Vertreter der Klägerin. Die Klägerin selbst wird dort jedoch nicht verpflichtet, weshalb sie durch die getroffenen Anordnungen nicht beschwert ist.

Hinzuweisen ist noch darauf, dass Herr ... N. die dort geregelten Handlungspflichten auch nicht wird erfüllen können, da er nicht mehr Geschäftsführer der Klägerin ist.

Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf den §§ 167 VwGO § 708 ff. ZPO.

Rechtsmittelbelehrung

Rechtsmittel: Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie von dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zugelassen wird. Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils beim Bayerischen Verwaltungsgericht Regensburg schriftlich zu stellen (Haidplatz 1, 93047 Regensburg oder Postfach 110165, 93014 Regensburg).

Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist; die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (Ludwigstraße 23, 80539 München oder Postfach 340148, 80098 München) einzureichen.

Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn 1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen, 2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist, 3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, 4. das Urteil von einer Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder 5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Der Antragsschrift sollen jeweils 4 Abschriften beigefügt werden.

Hinweis auf Vertretungszwang: Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich alle Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt bereits für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird, die aber noch beim Verwaltungsgericht vorgenommen werden. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder die anderen in § 67 Absatz 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO sowie in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen und Organisationen zugelassen. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts können sich auch durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt vertreten lassen; Einzelheiten ergeben sich aus § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 15.000,- € festgesetzt.

Gründe:

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nr. 54.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (abrufbar auf der Homepage des BVerwG), dessen Empfehlungen die Kammer folgt.

Rechtsmittelbelehrung

Rechtsmittel: Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,- EUR übersteigt, oder wenn die Beschwerde zugelassen wurde.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht Regensburg (Haidplatz 1, 93047 Regensburg oder Postfach 110165, 93014 Regensburg) einzulegen. Anträge und Erklärungen können ohne Mitwirkung eines Bevollmächtigten schriftlich eingereicht oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle abgegeben werden.

Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde auch noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Der Beschwerdeschrift sollen 4 Abschriften beigefügt werden.