Vergabekammer Südbayern Beschluss, 22. Mai 2015 - Z3-3-3194-1-13-02/15

1. Es wird festgestellt, dass der zwischen den Antragsgegnern und der Beigeladenen geschlossene Vertrag vom 19.02.2015 unwirksam ist.

2. Den Antragsgegnern wird aufgegeben, die Prüfung und Wertung unter Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin und Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut durchzuführen.

3. Die Antragsgegner haben die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu gleichen Teilen zu tragen.

4. Für das Verfahren wird eine Gebühr von 2.550 Euro festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen.

5. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung wird für notwendig erklärt.

I.

Die Antragsgegner beabsichtigen die Vergabe der Ausrüstung des Schöpfwerkneubaus mit einer Rechenreinigungsanlage und zugehörenden Rechen vor Siel- und zwei Pumpeneinläufen. Eine entsprechende Veröffentlichung erfolgte im Rahmen einer EU-weiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften im Wege eines Offenen Verfahrens nach den Bestimmungen der VOB/A.

Als Zuschlagskriterium war in der Bekanntmachung unter Ziffer IV.2.2. eingetragen: „niedrigster Preis“. Was die Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit der Bieter anging, enthielt diese folgende Festlegungen: Möglicherweise geforderte Mindeststandards:

● auditiertes Qualitätsmanagementsystem eingeführt

● EXC3 nach DIN EN 1090-2

In der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots wurden von den Antragsgegnern unter der Ziffer 3.1 unter anderem folgende Nachweise in Bezug auf die Eignung der Bieter gefordert:

● Nachweis des auditierten Qualitätsmanagementsystems

● Eignungsnachweis EXC3 nach DIN EN 1090-2

Zusammen mit dem am 20.01.2015 abgegebenen Angebot reichte die Antragstellerin u. a. folgende Unterlagen zum Nachweis ihrer Eignung ein:

● Zertifikat des TÜV Nord e, V. über ein eingeführtes und angewendetes Qualitätsmanagementsystem für den Geltungsbereich Stahlwasserbautechnik vom 06.02.1997, gültig bis Dezember 1999

● Zertifikat des TÜV Rheinland über die Konformität der werkseigenen Produktionskontrolle nach DIN EN 1090-1 vom 09.09.2014, gültig bis 04.09.2015 (nächstes Überwachungsaudit).

Mit Schreiben vom 23.01.2015 forderten die Antragsgegner die Antragstellerin auf, ein „gültiges Zertifikat über das eingeführte auditierte Qualitätsmanagementsystem“ vorzulegen und setzten hierzu eine Frist bis zum 29.01.2014 (gemeint war 2015).

Die Antragstellerin legte mit Schreiben vom 27.01.2015 das Zertifikat der Konformität der werkseigenen Produktionskontrolle nochmals vor, ergänzt um den ausführlichen technischen Bericht über die durchgeführte Prüfung sowie einer Checkliste, aus denen die einzelnen Anforderungen dieses Qualitätssicherungssystems hervorgehen.

Mit Absageschreiben vom 02.02.2015 haben die Antragsgegner der Antragstellerin mitgeteilt, dass ihr Angebot ausgeschlossen werden müsse, weil geforderte Erklärungen oder Nachweise weder im Angebot enthalten gewesen noch entsprechend der Anforderung rechtzeitig vorgelegt worden seien. Zur Erläuterung wurde ausgeführt, dass mit dem Angebot der Nachweis des auditierten Qualitätsmanagements vorzulegen gewesen sei. Mit Fax vom 23.01.2015 sei die Vorlage eines gültigen Zertifikats über das eingeführte auditierte Quälitätsmanagementsystems bis zum 29.01.2015, 14.00 Uhr verlangt gewesen. Mit Fax vom 27.01.2015 sei ein Zertifikat nach DIN EN 1090-1:2009+A1:2011 über die Konformität des werkseigenen Produktionskontrolle übersandt worden. Der geforderte Nachweis des auditierten Qualitätsmanagementsystems liege nicht vor. Es sei daher beabsichtigt, den Zuschlag auf die Angebote der Beigeladenen zu erteilen.

Diese Entscheidung rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 10.02.2015. Der Ausschuss ihres Angebots sei vergaberechtlich unzulässig. Die Antragsgegner nahmen mit Schreiben vom 12.02.2015 zu den Vorwürfen Stellung und erwiderten, dass die Rüge als verspätet zurückgewiesen werde.

Weil die Rüge vom 10.02.2015 die Antragsgegner nicht zur Änderung ihrer Rechtsauffassung bewegte, beantragte die Antragstellerin am 20.02.2015 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und weiter:

1. Die Antragsgegner zu verpflichten, den Zuschlag unter Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin zu erteilen,

2. der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren,

3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gemäß § 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären,

4. den Antragsgegnern die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin aufzuerlegen,

5. höchst vorsorglich: für den Fall, dass der Zuschlag bereits erteilt ist, gemäß § 101b Abs. 1 Nr. 1 GWB festzustellen, dass die Antragsgegner gegen § 101a GWB verstoßen haben und der Vertrag daher von Anfang an unwirksam ist.

Die Antragstellerin wendet sich mit ihrem Nachprüfungsantrag gegen den - ihrer Ansicht nach - vergaberechtswidrigen Ausschluss ihres Angebots. Denn die von der Antragstellerin mit Angebotsabgabe, spätestens aber aufgrund der Nachforderung fristgerecht vorgelegten Nachweise und Unterlagen würden die Anforderungen der Ausschreibung erfüllen.

Zwar könnten die Antragsgegner neben den Standardnachweisen über die Eignung eines Bewerbers oder Bieters gemäß § 6 EG Abs. 3 Nr. 3 VOB/A hinaus auch „andere, auf den konkreten Auftrag bezogene zusätzliche, insbesondere für die Prüfung der Fachkunde geeignete Angaben“ verlangen. Darüber hinaus könnten die Antragsgegner gemäß § 6 EG Abs. 9 Nr. 2 VOB/A zum Nachweis dafür, dass der Bewerber oder Bieter bestimmte Qualitätssicherungsnormen erfülle, die Vorlage von Bescheinigungen unabhängiger Stellen verlangen. Die Antragsgegner müssten dabei aber auf Qualitätssicherungsverfahren Bezug nehmen, die den einschlägigen europäischen Normen genügen und von entsprechenden Stellen zertifiziert seien, die den Europäischen Zertifizierungsnormen entsprächen. Des Weiteren müsse der Inhalt bzw. der Umfang der vorzulegenden Unterlagen, etwa auf welchen Zeitpunkt sich bestimmte geforderte Angaben beziehen müssen, eindeutig und unmissverständlich aus der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen hervorgehen. Sofern die Forderung, bestimmte Erklärungen oder Nachweise vorzulegen, nicht eindeutig und zweifelsfrei sei, dürfe ein Angebot, in dem solche Erklärungen oder Nachweise fehlen, nicht ausgeschlossen werden.

Wie bereits von der Antragstellerin im Schreiben vom 10.02.2015 gerügt, fehle zu diesen Vorgaben jegliche Erläuterung, was die Antragsgegner eigentlich unter einem „auditierten Qualitätsmanagementsystem“ verstehen würden und in welcher Form dieses nachzuweisen sei. In Anbetracht dieser weiten Begriffsbestimmungen müssten die Antragsgegner schon konkret vorgeben, worauf sich das gewünschte Qualitätsmanagementsystem (QM) beziehen solle, ansonsten reiche als Nachweis jegliches System aus, innerhalb dessen irgendeine Qualität im Unternehmen geprüft werde.

Die Antragstellerin habe mit Angebotsabgabe ein Zertifikat des TÜV ... e. V. vom 06.02.1997 vorgelegt, mit dem ihr bescheinigt worden sei, dass sie für den Geltungsbereich Stahlwasserbautechnik ein Qualitätsmanagementsystem eingeführt habe und anwende und dass durch ein entsprechendes Audit der Nachweis erbracht worden sei, dass die Forderungen der DIN EN ISO 9001 erfüllt seien. Dem Zertifikat sei zu entnehmen, dass dieses bis Dezember 1999 gültig sei. Die Antragsgegner hätten an der zeitlichen Befristung dieses Zertifikats nun aber offensichtlich Anstoß genommen und mit Schreiben vom 23.01.2015 die Vorlage eines „gültigen“ Zertifikats über das eingeführte auditierte Qualitätsmanagementsystem verlangt. Bereits dieses Nachforderungsverlangen sei vergaberechtswidrig, weil damit eine unzulässige nachträgliche Verschärfung der Eignungsanforderungen verbunden sei. Denn weder aus der Vergabebekanntmachung noch aus dem Aufforderungsschreiben vom 27.02.2015 gehe zweifelsfrei hervor, dass eine „aktuelle“ oder „gültige“ Bescheinigung über ein solches Qualitätsmanagementsystem vorliegen müsse.

Bei der Beurteilung des vorgelegten Zertifikates dürfe jedoch nur auf den Text von Bekanntmachung und Angebotsaufforderung abgestellt werden und nicht auf nachträglich verschärfte Anforderungen der Antragsgegner. Aus dem Text der Bekanntmachung und der Angebotsaufforderung sei nur ersichtlich, dass die Antragstellerin sämtliche dort genannten Anforderungen mit dem von ihr vorgelegten Zertifikat erfüllt habe.

Aus der Tatsache, dass das Zertifikat nur bis Dezember 1999 gültig gewesen sei, könnten und dürften die Antragsgegner keine für den Bieter nachteiligen Konsequenzen ziehen. Unabhängig davon sei darauf hingewiesen, dass das im Jahr 1997 eingeführte QM-System nach DIN EN ISO 9001 vom Unternehmen bis zum heutigen Tag angewendet werde und zwar dergestalt, dass aufgrund der in der D1N EN ISO 9001 genannten Qualitätsanforderungen regelmäßig Audits stattfinden und zwar durch die Unternehmensführung selbst.

Selbst wenn jedoch das von der Antragstellerin vorgelegte Zertifikat über die Einführung eines Qualitätsmanagementsystems nach DIN EN ISO 9001 nicht die Anforderungen der Ausschreibung erfüllen solle, habe die Antragstellerin durch Vorlage des Zertifikates über die werkseigenen Produktionskontrolle nach DIN EN 10901 die - unklaren - Anforderungen der Ausschreibung erfüllt. Denn auch bei der werkseigenen Produktionskontrolle handele es sich um ein Qualitätsmanagementsystem, innerhalb dessen eine Reihe von betriebsbezogenen Anforderungen geprüft werden würden.

Aus alledem werde deutlich, dass der von den Antragsgegnern verfügte Ausschluss des Angebots der Antragstellerin vergaberechtswidrig sei. Aufgrund der Tatsache, dass die Anforderungen an die vorzulegenden Nachweise und Unterlagen nicht hinreichend konkret beschrieben worden seien, könne die angebliche Nichtvorlage dieser Nachweise nicht als Begründung für einen Angebotsausschluss herangezogen werden.

Die Vergabekammer informierte die Antragsgegner über den Nachprüfungsantrag mit Schreiben vom 20.02.2015. Diese legten die Vergabeunterlagen vor.

Mit Schreiben vom 02.03.2015 nahmen die Antragsgegner zum Nachprüfungsantrag Stellung und beantragten:

1. Die Anträge der Antragstellerin vom 20.02.2015 werden zurückgewiesen,

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragsgegner.

Die Antragsgegner erwiderten, dass der Nachprüfungsantrag bereits gemäß § 114 Abs. 2 S. 1 GWB unzulässig sei, da die Antragsgegner mit per Telefax am 19.02.2015 der Beigeladenen übermitteltem Schreiben wirksam den Zuschlag auf den streitgegenständlichen Auftrag erteilt hätten, somit vor Information über den Eingang des Nachprüfungsantrags durch die Vergabekammer. Unwirksamkeitsgründe i. S. v. § 101b GWB lägen nicht vor, insbesondere hätten die Antragsgegner nicht gegen die Informatianspflicht gemäß § 101a GWB verstoßen, da die Antragstellerin nicht mehr zum Kreis der „betroffenen Bieter“ i. S. v. § 101a Abs. 1 S. 1 GWB gehört habe. Vorliegend sei die Antragstellerin mit Schreiben der Antragsgegner vom 03.02.2015, der Antragstellerin am gleichen Tage zugegangen, ausgeschlossen worden. Die am 11.02.2015 eingegangene Rüge der Antragstellerin sei gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 bzw. Nr. 2 und 3 GWB nicht mehr rechtzeitig, so dass der Ausschluss nicht mehr einem Nachprüfungsverfahren unterzogen werden könne und die Antragstellerin endgültig ausgeschlossen gewesen sei. Sie gehöre in der Folge nicht mehr zum Kreis der betroffenen Bieter, an die das Informationsschreiben gemäß § 101a GWB zu richten gewesen wäre.

Darüber hinaus sei der Nachprüfungsantrag unzulässig, da die Antragstellerin die aus ihrer Sicht maßgeblichen Vergaberechtsverstöße nicht fristgemäß i. S. v. § 107 Abs. 3 GWB gerügt habe. Vorliegend habe die Antragstellerin in ihrer Rüge vom 11.02.2015 nur vermeintlich auf ihren Ausschluss und tatsächlich auf die von ihr behauptete „Unklarheit“/„Verschärfung“ der Vergabeunterlagen im Hinblick auf die geforderten gültigen Nachweise zum Qualitätsmanagement gerügt. Dieser „Rechtsverstoß“ sei jedoch bereits aus der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen erkennbar gewesen.

Im Ergebnis sei der Nachprüfungsantrag auch unbegründet, da in der Sache kein Vergaberechtsverstoß im Hinblick auf die gerügten „Mängel“ der Ausschreibung gegeben sei. Die Bieter seien aufgefordert gewesen, mit dem Angebot den „Nachweis des auditierten Qualitätsmanagementsystems“ einzureichen. Diese Anforderung sei nicht unklar und die Antragsgegner hätten sie auch nicht nachträglich verschärft. Darüber hinaus seien die vorgelegten Nachweise nicht geeignet gewesen, da das Zertifikat des TÜV ... e. V. gemäß DIN EN ISO 9001 vom 06.02.1997 unstreitig 1999 abgelaufen sei und die weiteren „Nachweise“ allenfalls Ausschnitte aus dem geforderten Qualitätsmanagementsystems bestätigen könnten, nicht aber dieses selbst. Einen Nachweis, und sei es in Gestalt einer Eigenerklärung, dass dieses Qualitätsmanagement für den Bereich Stahlwasserbautechnik fortgeführt und aktuell noch aufrecht erhalten werde, habe die Antragstellerin nicht mit dem Angebot (und auch nicht innerhalb der Nachfrist) vorgelegt.

Dass die vorzulegenden Nachweise aktuell und gültig sein müssen, die Forderung nach einem solchen somit nicht die Vergabebedingungen verschärft, folge bereits aus dem Ziel der Eignungsprüfung festzustellen, ob ein Unternehmen nach seiner personellen, finanziellen und technischen Ausstattung in der Lage sein wird, den Auftrag auszuführen. Diese auftragsbezogene Prognoseentscheidung könne nur auf Basis aktueller und gültiger Nachweise erfolgen. Es wäre daher gemäß § 6 EG Abs. 9 Nr. 2 S. 4, Abs. 3 Nr. 2 S. 3 VOB/A zulässig gewesen und von den Antragsgegnern akzeptiert worden, eine Eigenerklärung zu den aktuell bestehenden Qualitätssicherungsmaßnahmen vorzulegen. Bei einer Eigenerklärung hätte es sich - insbesondere auch vor dem Hintergrund von DIN EN ISO 19011, die die Durchführung von Qualitätsmanagementmaßnahmen durch das jeweilige Unternehmen selbst erlaubt - um andere gleichwertige Nachweise für Qualitätssicherungsmaßnahmen. Auch eine solche Eigenerklärung habe die Antragstellerin nicht fristgerecht vorgelegt.

Die Antragstellerin habe die erforderlichen Nachweise für ein Qualitätsmanagement weder durch das TÜV-Zertifikat gemäß DIN EN ISO 9001 vom 06.02.1997, das Zertifikat über werkseigene Produktionskontrolle nach DIN EN 1090-1 noch das Schweißzertifikat der Ausführungsklasse EXC4 erfüllt, so dass ihr Angebot bei der Auswahl der Angebote, die für den Zuschlag in Betracht kommen, nicht berücksichtigt werden könne.

Das Zertifikat über die werkseigene Produktionskontrolle nach DIN EN 1090-1 betreffe das Bauprodukt „Tragende Bauteile und Bausätze für Stahltragwerke bis EXC4 nach EN 1090-2“ und bestätige, dass „alle Vorschriften über die Bewertung und Überprüfung der Leistungsbeständigkeit beschrieben im Anhang ZA der harmonisierten Norm EN 1090-1:2009+A1:2011 entsprechend System 2+ angewendet werden und dass die werkseigene Produktionskontrolle alle hierin vorgeschriebenen Anforderungen erfülle“. Die Produktionskontrolle stelle aber, was die Antragstellerin als Fachfirma wisse, nur einen Ausschnitt aus dem Qualitätsmanagement dar. Auch die Antragstellerin verstehe unter Qualitätsmanagementsystem ein Managementsystem zum Leiten und Lenken einer Organisation bezüglich der Qualität und räume damit ein, dass die Produktion nur ein Teilbereich ihrer Organisation sei. Dieser Nachweis genüge damit offensichtlich nicht dem Interesse eines Auftraggebers an einem Nachweis der Leistungsfähigkeit des Auftragnehmers im Hinblick auf den Auftragsgegenstand.

Mit Schriftsatz vom 13.03.2015 erwiderte die Antragstellerin, dass der von den Antragsgegnern erteilte Zuschlag an die Beigeladene vergaberechtswidrig und der damit geschlossene Vertrag von Anfang an unwirksam gemäß § 101 b Abs. 1 GWB sei, weil die Antragsgegner gegen ihre Informationspflichten gemäß § 101 a Abs. 1 Nr. 1 GWB verstoßen hätten. Die Antragstellerin gehöre noch zum Kreis der „betroffenen Bieter“ i. S. v. § 101 a Abs. 1 Satz 1 GWB. Denn der von den Antragsgegnern verfügte Ausschluss der Antragstellerin könnte sehr wohl noch einem Nachprüfungsverfahren unterzogen werden, wie sich aus der Fristenregelung in § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB ergebe.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet, weil die Vorgaben der Antragsgegner in Bezug auf bestimmte Eignungsnachweise unklar gewesen und die von der Antragstellerin vorgelegten Nachweise in Ansehung dieser Vorgaben ausreichend gewesen seien. So könnten die Antragsgegner bis heute nicht eindeutig erklären, welche Nachweise unter Bezugnahme auf welche Vorschriften hier konkret gefordert gewesen und welche Nachweise akzeptiert worden bzw. welche nicht ausreichend gewesen wären. Soweit die Antragsgegner in ihrem Schriftsatz vom 02.03.2015 etwa meinten, ihre Vorgaben würden den Anforderungen aus § 6 EG Abs. 9 Nr. 2 Satz 1. Abs. 3 Nr. 1, 3 VOB/A genügen, lägen sie falsch. Wer als Auftraggeber den Nachweis in Bezug auf die Erfüllung bestimmter Qualitätssicherungsnormen gemäß § 6 EG Abs. 9 Nr. 2 VOB/A verlange, müsse „auf konkrete Qualitätssicherungsverfahren Bezug nehmen, die den einschlägigen europäischen Normen genügen und von entsprechenden Stellen zertifiziert seien, die den europäischen Zertifizierungsnormen entsprächen“. Es sei daher präzise zu bezeichnen, welches Qualitätssicherungsverfahren im Hause des Bieters durchgeführt sein müsse und welche Stelle dieses Verfahren zu zertifizieren habe (z. B. ZertBau, TÜV, RAL-Güteausschuss etc.). Vorliegend hätten die Antragsgegner in den Ausschreibungsunterlagen jedoch weder konkretisiert, welches Qualitätssicherungsverfahren im Einzelnen nachzuweisen sei, noch hätten sie die Stelle benannt, welche die Durchführung eines solchen zu zertifizieren habe. Eine Bezugnahme auf § 6 Abs. 9 Nr. 2 VOB/A verbiete sich daher von vornherein, zumal es sich hier nicht um eine „Auslegungsvorschrift“ handele, sondern um eine konkrete Vorgabe an den Auftraggeber, wie er seine Ausschreibungsunterlagen in Bezug auf einen qualifizierten Eignungsnachweis zu gestalten habe.

Soweit sich die Antragsgegner auf § 6 EG Abs. 3 Nr. 3 VOB/A beriefen, wonach „andere, auf den konkreten Auftrag bezogene zusätzliche, insbesondere für die Prüfung der Fachkunde geeignete Angaben“ verlangt werden könnten, so sei dem grundsätzlich nicht zu widersprechen. Denn der Auftraggeber dürfe sich in der Tat vergewissern, ob der Bieter in der Lage sei, die für den Auftrag spezifischen Anforderungen zu erfüllen. Um welche Anforderungen es sich jedoch im Einzelnen handele, unterliege nicht der Spekulation des Auftragnehmers, sondern sei einzig und allein vom Auftraggeber vorzugeben und zu bestimmen. Denn nur auf diese Weise könne sichergestellt werden, dass die von den Bietern erbrachten Nachweise und Informationen miteinander vergleichbar seien.

Die von der Antragstellerin vorgelegten Nachweise reichten demnach vollkommen aus, die - unklaren - Anforderungen aus den Ausschreibungsunterlagen in Bezug auf das verlangte Qualitätsmanagementsystem zu erfüllen. Die Antragstellerin habe die Vorgaben der Antragsgegner in Bezug auf den Nachweis eines im Betrieb eingeführten und auditierten Qualitätsmanagementsystems mit Vorlage eines gültigen Zertifikats über eine Produktionskontrolle nach DIN EN 1090-1 erfüllt. Der verfügte Ausschluss sei daher rechtswidrig gewesen.

Mit Schriftsatz vom 13.04.2015 entgegneten die Antragsgegner, dass sie auch weiterhin von der Unzulässigkeit und Unbegründetheit des Nachprüfungsantrags ausgingen. Das vorgelegte Zertifikat sei abgelaufen und nicht mehr gültig gewesen. Damit seien offensichtlich die Angaben der Antragsgegner zu den Anforderungen eines Nachweises zum Qualitätsmanagement-System hinreichend konkret gewesen. Dass das EXC 4 Verfahrensprüfungsverfahren nicht ein Qualitätsmanagement-System darstelle habe auch ein Mitarbeiter der Antragstellerin gegenüber einem Vertreter der Antragsgegner telefonisch am 30.01.2015 bestätigt.

Der ehrenamtliche sowie der hauptamtliche Beisitzer haben die Entscheidung über die Beiladung, den Umfang der Akteneinsicht sowie im Falle eines Rücknahmebeschlusses auf den Vorsitzenden übertragen.

Die Vergabekammer hat mit Schreiben vom 14.04.2015 die Beteiligten zur mündlichen Verhandlung am 04.05.2015 geladen.

Mit Beschluss vom 14.04.2015 wurde der Bieter, dessen Interessen im streitgegenständlichen Vergabeverfahren von der Entscheidung der Vergabekammer in erheblicher Weise berührt sein könnten, beigeladen.

Am 14.04.2015 legte der Vorsitzende mit Vermerk vom selben Tag den Umfang der Akteneinsicht fest.

Mit Schriftsatz vom 27.04.2015 nahm die Antragstellern zu der ihr gewährten Akteneinsicht und dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 13.04.2015 Stellung. Das sicherheitshalber vorgelegte Zertifikat aus dem Jahr 1997, welches die Einführung eines auditierten QM-Systems bestätige, müsse als Eignungsnachweis ausreichen. Denn es finde eine Eigenauditierung seit Einführung des QM-Systems, d. h. seit dem Jahr 1997, lückenlos statt. Das im Jahr 1997 „eingeführte“ QM-System nach DIN EN 9001 werde folglich regelmäßig „auditiert“. Da ein Audit sowohl im Wege der Fremd- als auch der Eigenüberwachung stattfinden könne, würden die insofern nicht präzisen Vorgaben der Vergabestelle auch durch die Vorlage des „abgelaufen“ Zertifikates erfüllt. Das hätten übrigens die hiesigen Antragsgegner vor nicht allzu langer Zeit genauso gesehen, als sie im Dezember 2013 den Zuschlag auf ein Angebot der Antragstellerin zu einem vergleichbaren Auftrag erteilt hätten, dem ebenfalls das „abgelaufene“ Zertifikat als Eignungsnachweis beigefügt gewesen sei. Schon nach den Grundsätzen der Selbstbindung der Verwaltung hätte vorliegend daher kein Ausschluss des in Bezug auf die Eignungsvoraussetzungen und Eignungsnachweise vergleichbaren Angebots der Antragstellerin verfügt werden dürfen. Nach alledem habe die Antragstellerin die nach der (unklaren) Ausschreibung geforderten Eignungsnachweise vollständig und inhaltlich ausreichend vorgelegt, so dass der Ausschluss der Antragstellerin aus dem Verfahren vergaberechtswidrig sei.

Die mündliche Verhandlung fand am 04.05.2015 in den Räumen der Regierung von Oberbayern statt. Die Beteiligten hatten Gelegenheit zum Vortrag. Die Sach- und Rechtslage wurde erörtert.

Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Im Einzelnen wird auf deren Inhalt sowie auf die weiteren vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

II.

Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.

Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus § 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) bzw. § 1 Abs. 1 und 2 der Verordnung zur Regelung von Organisation und Zuständigkeiten im Nachprüfungsverfahren für öffentliche Aufträge (BayNpV). Die örtliche Zuständigkeit ist nach § 2 Abs. 2 Satz 1 BayNpV gegeben, da die Vergabestelle ihren Sitz im Regierungsbezirk... hat.

Der 4. Teil des GWB ist anwendbar, da es sich um einen öffentlichen Auftrag handelt. Vorliegend beabsichtigen die Antragsgegner, die „Ausrüstung des Schöpfwerkneubaus mit einer Rechenreinigungsanlage und zugehörenden Rechen vor Siel- und 2 Pumpeinläufen“ im Rahmen gem. § 99 Abs. 3 GWB zu vergeben. Der Antragsgegner, ist auch als öffentlicher Auftraggeber einzustufen, der gemäß § 98 Nr. 1 GWB in Verbindung mit § 6 Abs. 1 VgV die Bestimmungen des 2. Abschnitts des Teils A der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) anzuwenden hat.

Der Schwellenwert des § 2 Nr. 3 VgV wird mit der ausgeschriebenen Gesamtbaumaßnahme erreicht. Vorliegend handelt es sich gem. § 2 Nr. 6 VgV um ein Los der Gesamtbaumaßnahme.

Eine Ausnahmebestimmung des § 100 Abs. 2 GWB liegt nicht vor.

1. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

1.1 Antragsbefugnis

Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen.

Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten.

Da ihr der Zuschlag nicht erteilt wird, droht ihr ein finanzieller Schaden.

1.2 Unverzügliche Rüge

Die Antragstellerin ist mit der Rüge vom 10.02.2015 auch ihrer Rügeobligenheit nachgekommen.

Aus § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB kann für die Antragstellerin nicht die Obliegenheit, ihren Ausschluss unverzüglich - innerhalb von ein bis drei Tagen - zu rügen, abgeleitet werden.

Das Tatbestandsmerkmal der Unverzüglichkeit der Rüge gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB verstößt gegen europäisches Recht und ist nicht anzuwenden. Wie der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 28.01.2010 klar gestellt hat, müssen die Mitgliedstaaten eine Fristenregelung schaffen, die hinreichend genau, klar und vorhersehbar ist, damit der Einzelne seine Rechte und Pflichten kennen kann (EuGH, Urteil v. 28.01.2010 - Az. C-456/08; Urteil v. 28.01.2010 - Az. C-406/08; OLG Koblenz, Beschluss v. 16.09.2013 - Az. 1 Verg 5/13; VK Arnsberg, Beschluss v. 13.02.2013 - Az. VK 20/12). Der EuGH hat in den o. g. Urteilen entschieden, dass es den Mitgliedstaaten zwar unbenommen ist, Fristen für die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens festzulegen, es aber mit dem Gebot eines effizienten Rechtsschutzes nicht zu vereinbaren sei, wenn der Zugang zu einem Nachprüfungsverfahren von der Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffes wie „unverzüglich“ durch ein Gericht abhängt. Die tragenden Grundsätze dieser Entscheidung sind nach Meinung der Vergabekammer Südbayern auch auf das deutsche Recht in Gestalt des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB übertragbar. Es handelt sich bei dieser Vorschrift um eine verfahrensrechtliche Norm. Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags knüpft an die Rechtzeitigkeit der Rüge an. Ob eine Rüge rechtzeitig erhoben wurde und damit der Zugang zu einer Sachentscheidung im Nachprüfungsverfahren eröffnet ist, entscheidet die Vergabekammer in Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs „unverzüglich“. Auch der Hinweis auf die ebenso unbestimmte Formulierung des § 121 BGB „ohne schuldhaftes Zögern“ ändert hieran nichts. Gerade im Vergaberecht hat sich auch in mehr als 15 Jahren keine eindeutige Auslegung durch die Rechtsprechung herauskristallisiert. Auch die „mehr als 100 Jahre zurückreichende Entwicklung der Rechtsprechung“ zum Begriff „unverzüglich“ im Sinne des § 121 Abs. 1 BGB ändert nichts daran, dass ein Bewerber oder Bieter weder durch Lesen des Gesetzestextes noch durch das Studium umfangreicher Rechtsprechung zu § 121 Abs. 1 BGB feststellen kann, ob er, um seinen Zugang zum Nachprüfungsverfahren zu wahren, noch heute rügen muss oder ob er bis morgen Zeit hat. Genau das ist aber die Situation, die der EuGH als unvereinbar mit der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG (in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG v. 11.12.2007) angesehen hat (OLG Koblenz, B. v. 16.09.2013 - Az.: 1 Verg 5/13).

Mittlerweile spiegelt sich diese Rechtsauffassung auch im Referentenentwurf zur Novellierung des GWB vom 30.04.2015 wieder. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB in der Fassung des Referentenentwurfs des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes hat folgenden Wortlaut:

Der Antrag ist unzulässig, soweit

1. der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht gerügt hat ...

Da die Antragstellerin vorliegend gegenüber dem Antragsgegner vor Einreichung des Nachprüfungsantrags am 20.02.2015 unstrittig eine Rüge vorgetragen hat und aufgrund der obigen Ausführungen derzeit nicht maßgeblich ist, ob diese noch als unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB i. V. m. § 121 BGB angesehen wird, ist die Antragstellerin ihrer Rügeobligenheit nachgekommen.

Die Antragstellerin war auch nicht nach §§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 oder 3 GWB verpflichtet, vor Angebotsabgabe die unzureichende Bekanntgabe von Mindestanforderungen an die Eignung in Bezug auf das Qualitätsmanagement zu rügen, um später erfolgreich den Ausschluss ihres Angebots rügen zu können. Vorrangiger Gegenstand der von der Antragstellerin ausgesprochenen Rüge war nicht die unzureichende Bekanntgabe von Mindestanforderungen an die Eignung, durch die die Antragstellerin vor der Ausschlussentscheidung auch gar nicht negativ betroffen war, sondern die getroffene Ausschlussentscheidung. Diese wurde rechtzeitig gerügt.

2. Begründetheit des Nachprüfungsantrags

Der Nachprüfungsantrag ist begründet, da die Antragstellerin durch das Vorgehen der Antragsgegnerin in ihren Bieterrechten verletzt worden ist. Die Antragsgegner durften den Zuschlag nicht ohne vorhergehendes Informationsschreiben gemäß § 101a Abs. 1 GWB an die Beigeladene erteilen. Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin war vergaberechtswidrig.

2.1 Der durch den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen vom 19.02.2015 geschlossene Vertrag ist gemäß § 101b Abs. 1 Nr. 1 GWB unwirksam. Die Antragsgegner hätten der Antragstellerin gemäß § 101a GWB mitteilen müssen, dass sie beabsichtigen, das Vergabeverfahren durch Zuschlagserteilung an die Beigeladene abzuschließen. Weil sie das nicht getan haben, haben sie gegen § 101a GWB verstoßen.

Sinn und Zweck des § 101a GWB ist es, zu verhindern, dass der unterlegene Bewerber durch einen plötzlichen Vertragsschluss überrascht wird und das Vergabeverfahren so der Nachprüfung entzogen wird. Die Informations- und Wartepflicht gewährleistet den effektiven Rechtschutz. Der Bieter soll die Möglichkeit haben, seine Einwendungen gegen die Ordnungsmäßigkeit der Zuschlagsentscheidung bei einer unabhängigen Instanz geltend machen zu können. Seine Chancen auf den Zuschlag dürfen nicht vorzeitig durch einseitige Schaffung vollendeter Tatsachen seitens des Auftraggebers zunichte gemacht werden.

Das Absageschreiben entsprach nicht den in § 101a Abs. 1 GWB genannten Vorgaben. Demnach hat der Auftraggeber die betroffenen Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform zu informieren.

Der Antragstellerin wurde lediglich mitgeteilt, dass ihr Angebot ausgeschlossen wird und aus welchen Gründen. Nicht jedoch, welcher Bieter den Zuschlag erhalten soll und der früheste Zeitpunkt des Vertragsschlusses.

Entgegen der Ansicht der Antragsgegner ist die Antragstellerin auch betroffener Bieter und hätte demnach ein Informationsschreiben nach § 101a Abs. 1 GWB erhalten müssen. Bieter gelten dann als betroffen, wenn sie noch nicht endgültig ausgeschlossen wurden. Grundsätzlich gehört jeder Bieter, der sich wie die Antragstellerin durch Angebotsabgabe im Verfahren beteiligt hat zum Kreis der betroffenen Bieter i. S. v. § 101a GWB. Gemäß des Art. 2a Abs. 2 Drucksache 349/08 38 UA 2 und 3 Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 11. Dezember 2007 zur Änderung der Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG, die mit § 101a GWB umgesetzt werden soll (BT-Drucks. 16/10117, S. 21), gilt ein Bieter erst dann nicht mehr als betroffener Bieter, wenn er endgültig ausgeschlossen ist. Dies ist aber gemäß Art. 2a Abs. 2 UA 2 S. 2 der Rechtsmittelrichtlinie nur dann der Fall, wenn der Ausschluss dem betroffenen Bieter mitgeteilt wurde und entweder von einer unabhängigen Nachprüfungsstelle als rechtmäßig anerkannt wurde oder keinem Nachprüfungsverfahren mehr unterzogen werden kann (Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, Stand 15.02.2015, § 101a GWB Rdn. 2f).

Zwar wurde der Antragstellerin mit Absageschreiben vom 02.02.2015 mitgeteilt, dass ihr Angebot auszuschließen ist, weil geforderte Erklärungen oder Nachweise weder im Angebot enthalten waren noch entsprechend der Aufforderung rechtzeitig vorgelegt wurden. Diesen Ausschluss hat die Antragstellerin jedoch - wie unter 1.2. ausgeführt - rechtzeitig gerügt, so dass dieser nunmehr einem Nachprüfungsverfahren unterzogen werden kann.

Im vorliegenden Fall hat die Antragstellerin auch ohne Zweifel ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit des geschlossenen Vertrages, da ihr Angebot zu Unrecht vom weiteren Verfahren ausgeschlossen worden ist. Zwar führt -gerade nach der Rechtsprechung des OLG München (z. B. Beschluss vom 31.01.2013 - Az.: Verg 31/12) die Missachtung von Informations- und Wartepflichten für sich genommen noch zu keinem berechtigten Interesse eines Bieters an der Feststellung der Nichtigkeit des geschlossenen Vertrages. Das Nachprüfungsverfahren dient der Verwirklichung subjektiver Bieterrechte, nämlich der Wahrung der Zuschlagschancen im Rahmen eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens, und nicht einer hiervon losgelösten abstrakten Sicherstellung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens. Nur derjenige, dessen Chancen auf Erlangung des Auftrags durch die Zuschlagsentscheidung beeinträchtigt worden sein können, wird durch ein fehlerhaftes Vergabe verfahren in seinen Bieterrechten beeinträchtigt. Es entspricht deshalb der ständigen Rechtsprechung des OLG München, dass der Erfolg des Nachprüfungsantrags voraussetzt, dass der Antragsteller bei ordnungsgemäßem Vergabeverfahren eine Zuschlagschance hat oder gehabt hätte. Scheidet ein Zuschlag zugunsten eines Bieters von vorneherein aus (etwa weil sein Angebot zwingend auszuschließen ist oder er in der Wertung zweifelsfrei weit abgeschlagen ist) und steht darüber hinaus fest, dass der Bieter selbst bei ordnungsgemäßer Korrektur des Vergabeverfahrens den Zuschlag nicht erhalten kann, ist sein Nachprüfungsantrag mangels Eingriffs in seine geschützten Bieterrechte unbegründet (OLG München, Beschluss v. 12.05.2011 - Az. Verg 26/10).

Wie unten noch auszuführen sein wird, wurde das preislich aussichtsreiche Angebot der Antragstellerin aber zu Unrecht vom weiteren Verfahren ausgeschlossen, so dass sie bei ordnungsgemäßem Vergabeverfahren eine gute Zuschlagschance hat.

Bei der in § 101b GWB in Verbindung mit § 101a GWB angeordneten Nichtigkeitsfolge handelt es sich um einen Fall relativer Nichtigkeit, der Schutzwirkung ausschließlich zugunsten der unterlegenen Bieter entfaltet. Auf einen etwaigen Verstoß gegen die Informationspflicht- und eine daraus resultierende Nichtigkeitsfolge kann sich demnach nur der unterlegene Bieter berufen, der keine ordnungsgemäße Information erhalten hat (3. VK Bund, Beschluss v. 25.05.2011 - Az.: VK 3 - 53/11). Dies ist bei der Antragstellerin aber gerade der Fall.

Der Zuschlag vom 19.02.2015 ist daher wegen des Verstoßes der Vergabestelle gegen § 101a GWB unwirksam (§ 101b Abs. 1 Nr. 1 GWB).

2.2 Der mit Schreiben vom 02.02.2015 begründete Ausschluss des Angebots der Antragstellerin ist vergaberechtswidrig.

Die Vergabestelle kann grundsätzlich neben den Standardnachweisen über die Eignung eines Bewerbers oder Bieters gemäß § 6 EG Abs. 3 Nr. 3 VOB/A auch „andere, auf den konkreten Auftrag bezogene zusätzliche, insbesondere für die Prüfung der Fachkunde geeignete Angaben“ verlangen. So kann der Auftraggeber gemäß § 6 EG Abs. 9 Nr. 2 Satz 1 VOB/A zum Nachweis dafür, dass der Bieter bestimmte Qualitätssicherungsnormen erfüllt, die Vorlage von Bescheinigungen unabhängiger Stellen verlangen. Dies haben die Antragsgegner in ihrer Bekanntmachung getan und die Vorlage eines Nachweises, dass ein auditiertes Qualitätsmanagementsystem eingeführt wurde und einen Eignungsnachweis EXC3 nach DIN EN 1090-2 gefordert.

Eine Legaldefinition, was „Nachweise“ im vergaberechtlichen Sinne sind, enthält die VOB/A nicht. Welche Unterlagen neben Eigenerklärungen als Nachweise beizubringen sind, kann die Vergabestelle in der Bekanntmachung konkretisieren. Unterlässt sie dies, kann sie einen Bieter nicht mit der Begründung ausschließen, er habe seiner Nachweispflicht nicht genügt, weil er gemachte Angaben nicht durch die Vorlage entsprechender unternehmensbezogener Dokumente unterlegt hat (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 31.10.2012 - Az. Vll-Verg 17/12).

Auch bei Vergaben nach dem zweiten Abschnitt der. VOB/A sind die in Bezug auf die Eignung vorzulegenden Erklärungen und Nachweise bereits vollständig in der Bekanntmachung zu benennen. Dies folgt aus § 12 Abs. 2 Nr. 2 VOB/A-EG, in dem verbindlich vorgeschrieben wird, dass die Bekanntmachungen die in Anhang II der Verordnung EU Nr. 842/2011 geforderten Informationen, also auch die unter Ziffer III. 2 aufzuführenden Eignungsnachweise enthalten müssen. Nach der herrschenden Rechtsprechung (OLG München, Beschluss v. 15.03.2012 - Az.: Verg 2/12; OLG Koblenz Beschluss v. 19.01.2015 - Az.: Verg 6/14; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 06.02.2013 - Vll-Verg 11/12) dürfen auch bei Vergaben nach der EG VOB/A nur diejenigen Eignungsnachweise gefordert werden, welche in der europaweit veröffentlichten Vergabebekanntmachung avisiert worden sind. Rücknahmen, Verschärfungen oder Erleichterungen von bekannt gemachten Eignungsnachweisen in den Vergabeunterlagen sind unzulässig.

Zwar kann die Vergabestelle bestimmen, welche Qualität von Nachweisen sie im konkreten Vergabeverfahren genügen lässt. Sie ist in der Entscheidung frei, ob sie offizielle Bescheinigungen verlangt oder inoffizielle, insbesondere Eigenerklärungen, genügen lässt (VK Hessen, Beschluss v. 21.04.2008 - Az. 69 d VK - 15/2008; 1. VK Sachsen, Beschluss v. 30.04.2008 - Az. 1/SVK/020-08). Unklarheiten und Widersprüchlichkeiten in den Anforderungen bezüglich der geforderten Eignungsnachweise gehen jedoch zu ihren Lasten, wobei der Empfängerhorizont entscheidend ist (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 09.06.2004 - Az. VII - Verg 11/04).

Hier wurde von den Antragsgegnern in der Bekanntmachung lediglich der Nachweis gefordert, dass ein auditiertes Qualitätsmanagementsystem eingeführt wurde. Die Antragstellerin durfte deshalb davon ausgehen, dass sie ihrer Nachweispflicht durch die Vorlage des Zertifikats des TÜV ... e. V. über ein eingeführtes und angewendetes Qualitätsmanagementsystem für den Geltungsbereich Stahlwasserbautechnik vom 06.02.1997 und des Zertifikats des TÜV ... über die Konformität der werkseigenen Produktionskontrolle nach DIN EN 1090-1 vom 09.09.2014, gültig bis 04.09.2015 (nächstes Überwachungsaudit) genügt.

Der Vergabebekanntmachung ist im vorliegenden Fall als geforderter Mindeststandard zu entnehmen: „Auditiertes Qualitätsmanagementsystem eingeführt“. In der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes heißt es hierzu: „Nachweis des auditierten Qualitätsmanagementsystems“. Die Antragstellerin hatte mit Angebotsabgabe ein Zertifikat des TÜV Nord e. V. vom 06.02.1997 vorgelegt, mit dem Ihr bescheinigt wird, dass sie für den Geltungsbereich Stahlwasserbautechnik ein Qualitätsmanagementsystem eingeführt hat und anwendet und dass durch ein entsprechendes Audit der Nachweis erbracht wurde, dass die Forderungen der DIN EN ISO 9001 erfüllt sind. Dieses Zertifikat war zwar nur bis Dezember 1999 gültig. Die Forderung der Antragsgegner aus dem Schreiben vom 23.01.2015 nunmehr ein „gültiges Zertifikat über das eingeführte auditierte Qualitätsmanagementsystem“ vorzulegen, ist darüber hinaus aber eine Abänderung eines einmal eingereichten Eignungsnachweises und vergaberechtlich unzulässig, Gefordert werden durften nur diejenigen Eignungsnachweise, welche in der europaweit veröffentlichten Vergabebekanntmachung avisiert worden sind. Rücknahmen, Verschärfungen oder Erleichterungen von bekannt gemachten Eignungsnachweisen in den Vergabeunterlagen sind unzulässig (vgl. OLG München, Beschluss v. 15.03.2012 - Az. Verg 2/12).

Es dürfen daher keine nachteiligen Konsequenzen für die Antragstellerin aus der Tatsache, dass das Zertifikat nur bis Dezember 1999 gültig ist, gezogen werden. Weder in der Bekanntmachung noch in der Angebotsaufforderung ist hinreichend konkretisiert, dass sie die Antragsgegner die Vorlage eines „aktuellen“ oder „gültigen“ Nachweises verlangt. Auch wird nach Ablauf dieser Frist die im Zertifikat enthaltene Aussage, dass ein Qualitätsmanagementsystem „eingeführt“ wurde, nicht plötzlich falsch oder ungültig. Da die Antragsgegner nicht mehr verlangt haben, als den Nachweis eines „eingeführten“ Qualitätsmanagementsystems, konnte die Antragstellerin annehmen, dass das Zertifikat ausreichend ist.

Aufgrund der unglücklichen Formulierung „auditiertes Qualitätsmanagement eingeführt“ konnte die Vergabestelle im vorliegenden Fall nicht selbstverständlich davon ausgehen, dass nur Nachweise über ein Qualitätsmanagement vorgelegt werden, das heute noch so durchgeführt wird, wie es einmal eingeführt worden war. Die Antragstellerin hat im Schriftsatz vom 27.04.2015 zu Recht darauf hingewiesen, dass der Ablauf einer TÜV-Bestätigung nichts an der im Zertifikat enthaltenen Aussage ändert, dass ein Qualitätsmanagementsystem „eingeführt“ worden ist. Vielmehr bringt das Gültigkeitsdatum lediglich zum Ausdruck, dass die zertifizierende Stelle der Auffassung ist, dass nach Ablauf einer gewissen Frist eine erneute Auditierung durch die zertifizierende Stelle erforderlich ist, um die im Zertifikat enthaltene Aussage aufrechtzuerhalten.

Die Antragstellerin hat seinerzeit auf eine fortdauernde Fremdauditierung verzichtet und stattdessen den Weg gewählt, die Anwendung des QM-Systems nach DIN EN ISO 9001 durch die Unternehmensführung zu auditieren. Jedenfalls aber hat sie einmal ein Qualitätsmanagementsystem eingeführt, das sogar den nicht erklärten Vorstellungen der Antragsgegner entsprach.

Der vorliegende Fall unterscheidet sich insoweit maßgeblich von der häufiger vorkommenden Fallgestaltung, die der von den Antragsgegnern angeführten Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 09.06.2004 - Az.: Verg 11/04 zugrunde lag.

Zudem hat die Antragstellerin zumindest mit dem Zertifikat des TÜV Rheinland über die Konformität der werkseigenen Produktionskontrolle nach DIN EN 1090-1 vom 09.09.2014, gültig bis 04.09.2015 (nächstes Überwachungsaudit) einen gültigen Nachweis über ein eingeführtes auditiertes Qualitätsmanagement vorgelegt, der den bekanntgemachten Anforderungen - wenn auch nicht dem nicht erklärten Willen - der Antragsgegner vollumfänglich entsprach.

Da die Vergabestelle weder in der Bekanntmachung noch in den Vergabeunterlagen ansatzweise klar gestellt hat, welchen Inhalt und Umfang des geforderte Qualitätsmanagement haben muss und welche Nachweise unter Bezugnahme auf weiche Vorschriften konkret gefordert waren und welche Nachweise akzeptiert worden bzw. welche nicht ausreichend gewesen wären, muss sie hier jeden Nachweis eines irgendwie gearteten Qualitätsmanagements akzeptieren, das in irgendeiner Form mit dem Leistungsgegenstand zusammenhängt.

Den von ihnen erwarteten - aber nicht erkennbar geforderten - gültigen Nachweis über ein Qualitätsmanagementsystem in Form eines umfassenden Managementsystems zum Leiten und Lenken einer Organisation bezüglich der Qualität, können die Auftraggeber im vorliegenden Fall nicht fordern. Die Antragstellerin konnte auch als Fachfirma aus dem Inhalt der Bekanntmachung und der Vergabeunterlagen nicht mit der erforderlichen Klarheit schließen, dass sich das geforderte Qualitätsmanagementsystem auf die Verfahrensabläufe während der Fertigung der Rechenreinigungsmaschine und der zugehörenden elektrischen Komponenten wie Schaltschrank und der Steuerung zu beziehen habe. Zu Recht weist die Antragstellerin darauf hin, dass in Anbetracht der Tatsache, dass bei Durchführung des Auftrages Leistungen im Bereich des Stahlbaus zu erbringen sind, sich die Bieter z B. auch hätten denken können, dass qualitätssichernde. Maßnahmen in Bezug auf den Stahlbau nachzuweisen sind. Auch hätte für die Bieter der Schluss nahegelegen, dass ein schweißtechnisches Qualitätsmanagementsystem nachzuweisen ist (z. B. nach ISO 3834), weil mit dem Auftrag auch Schweißarbeiten verbunden sind. Weiterhin blieb unklar, ob mit der Vorgabe „Auditierung“ eine Fremd- oder eine Eigenüberwachung geschuldet ist, weshalb vorliegend auch jedes eigen überwachte Qualitätsmanagementsystem zur Erfüllung der bekanntgemachten Anforderungen an die Eignung der Bieter ausreichen muss.

Das von der Antragstellerin vorgelegte Zertifikat über die werkseigene Produktionskontrolle nach DIN EN 1090-1 ist daher ausreichend, die bekanntgemachten Mindestanforderungen zu erfüllen, auch wenn es nur einen Ausschnitt aus dem Qualitätsmanagement darstellt, das die Antragsgegner sich vorgestellt haben. Es betrifft das Bauprodukt „Tragende Bauteile und Bausätze für Stahltragwerke bis EXC4 nach EN 1090-2“ und bestätigt, dass „alle Vorschriften über die Bewertung und Überprüfung der Leistungsbeständigkeit“ beschrieben im Anhang ZA der harmonisierten Norm EN 1090-1:2009+A1:2011 entsprechend System 2+ angewendet werden und dass die werkseigene Produktionskontrolle alle hierin vorgeschriebenen Anforderungen erfüllt.

Die Forderung nach einem Qualitätsmanagement in der Form, die die Vergabestelle intendiert hatte, ergibt sich auch für eine Fachfirma wie die Antragstellerin nicht aus § 6 EG Abs. 9 Nr. 2 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1, 3 VOB/A. Wer als Auftraggeber den Nachweis in Bezug auf die Erfüllung bestimmter Qualitätssicherungsnormen gemäß § 6 EG Abs. 9 Nr. 2 VOB/A verlangt, muss auf konkrete Qualitätssicherungsverfahren Bezug nehmen, die den einschlägigen europäischen Normen genügen und von entsprechenden Stellen zertifiziert sind, die den europäischen Zertifizierungsnormen entsprechen. Es ist daher präzise zu bezeichnen, welches Qualitätssicherungsverfahren, im Hause des Bieters durchgeführt sein muss und welche Stelle dieses Verfahren zu zertifizieren hat (z. B. ZertBau, TÜV, RAL-Güteausschuss etc.). Vorliegend haben die Antragsgegner in den Ausschreibungsunterlagen jedoch weder konkretisiert, welches Qualitätssicherungsverfahren im Einzelnen nachzuweisen ist noch haben sie die Stelle benannt, welche die Durchführung eines solchen zu zertifizieren hat.

Der Ausschuss des Angebots der Antragstellerin war somit rechtswidrig, was zur Folge hat, dass die Wertung der Angebote unter Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin zu wiederholen ist.

3. Kosten des Verfahrens

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist.

Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 128 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 25.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und im Einzelfall auf 50.000 Euro erhöht werden kann. Im Einzelfall kann, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom 100.000 Euro erhöht werden.

Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Aus diesem Grund wird eine Gebühr in Höhe von 2.550 Euro festgesetzt.

Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft erstattet.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten der Antragstellerin wird als notwendig angesehen.

Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin beruht auf § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i. V. m. Art. 80 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG.

Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB von ihr nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung ihrer Rechte ist die Antragstellerin hier aufgrund der komplexen Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen.