Oberlandesgericht Koblenz Beschluss, 16. Sept. 2013 - 1 Verg 5/13

Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsmittels gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 16. August 2013 wird abgelehnt.

1. Ausgeschrieben im offenen Verfahren ist ein Vertrag mit Liefer- und Dienstleistungselementen; zum Leistungsumfang gehören die Lieferung von ca. 40.000 Sammeltonnen für Altpapier (PPK-Fraktion), deren Verteilung an die Haushalte/Grundstücke mit Endmontage der Räder und Deckel sowie als „Verheiratung“ bezeichnete einfache IT-Leistungen, mit denen die mit elektronischen Behälteridentifikationschips versehenen Tonnen einzelnen Haushalten/Grundstücken zugeordnet werden.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, die Lieferung einerseits und die übrigen Leistungen andererseits könnten auch von verschiedenen Unternehmen erbracht werden, weshalb eine entsprechende Losvergabe notwendig sei. Sie selbst sei an der Verteilung der Wertstoffbehälter mit allen zusätzlichen Leistungen interessiert.

Ihren dieses Ziel verfolgenden Nachprüfungsantrag hat die Vergabekammer mit Beschluss vom 16. August 2013 zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der form- und fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerde. Zugleich beantragt sie, die aufschiebende Wirkung ihres Rechtsmittels gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 GWB zu verlängern.

2. Der Eilantrag bleibt ohne Erfolg, weil die sofortige Beschwerde mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit unbegründet ist.

a) Der Senat teilt die Auffassung der Vergabekammer, dass § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB wegen der Unbestimmtheit des Begriffs „unverzüglich“ gegen Unionsrecht verstößt (siehe EuGH v. 28.01.2010 - C-406/08 - VergabeR 2010, 451) und deshalb unangewendet bleiben muss. Die von der gegenteiligen Meinung immer wieder bemühte „mehr als 100 Jahre zurückreichende Entwicklung der Rechtsprechung“ (so z.B. OLG Dresden v. 07.05.2010 - WVerg 6/10 - VergabeR 2010, 666) zum Begriff „unverzüglich“ im Sinne des § 121 Abs. 1 BGB ändert nichts daran, dass ein Bewerber oder Bieter weder durch Lesen des Gesetzestextes noch durch das Studium umfangreicher Rechtsprechung zu § 121 Abs. 1 BGB feststellen kann, ob er, um seinen Zugang zum Nachprüfungsverfahren zu wahren, noch heute rügen muss oder ob er bis morgen Zeit hat. Genau das ist aber die Situation, die der EuGH als unvereinbar mit der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG (in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG v. 11.12.2007) angesehen hat (siehe auch Summa in: jurisPK-VergR, 4. Aufl. 2013, § 107 GWB Rn. 181 f.)

Letztlich kommt es darauf aber ebenso wenig an wie auf die Frage, ob die Vergabekammer aus der Unanwendbarkeit des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. GWB die richtigen Schlüsse gezogen hat, denn es fehlt an einem Vergaberechtsverstoß, der zu rügen gewesen wäre.

b) § 97 Abs. 3 Satz 2 GWB und § 2 Abs. 2 Satz 2 EG VOL/A fordern grundsätzlich, dass teilbare Leistungen losweise vergeben werden. Da die Antragstellerin keine mengenmäßige Aufteilung (Teillose, z.B. Gebietslose) anstrebt, geht es im vorliegenden Verfahren um die Frage, ob die der Lieferung der Sammeltonnen nachfolgenden Dienstleistungen ein eigenständiges Fachlos bilden. Dies ist derzeit (noch) nicht der Fall.

Allein die tatsächlich-technische Möglichkeit, dass mehrere Abschnitte einer Leistung auch von verschiedenen Personen oder Unternehmen erbracht werden können, begründet noch nicht das Vorliegen eines Fachloses.

Unter einem Fachlos versteht man eine Teilleistung, die marktüblich von einem Unternehmen ausgeführt wird, das zu einem bestimmten Handwerks- oder Gewerbezweig gehört. Die Abgrenzung bestimmt sich zunächst nach den gewerberechtlichen Vorschriften unter Berücksichtigung der allgemein oder regional üblichen Arbeitsteilung. Dies schließt ein, dass es auch innerhalb einer Branche eine weitere fachliche Aufgliederung geben kann. Die Losvergabe ist allerdings kein Selbstzweck, sondern soll möglichst vielen Unternehmen die Teilnahme an einem Vergabeverfahren ermöglichen. Von wesentlicher Bedeutung ist deshalb, ob ein Anbietermarkt mit Fachunternehmen existiert, die sich auf eine bestimmte Tätigkeit spezialisiert haben und ohne eine Losvergabe keinen Zugang zu öffentlichen Aufträgen hätten. Außerdem muss es eine hinreichend große Anzahl von Fachunternehmen geben, damit jeder öffentliche Auftraggeber, der Lose bildet, diese auch jederzeit im Wettbewerb vergeben kann.

Im konkreten Fall ist weder schlüssig vorgetragen noch ersichtlich, dass es auf dem „Mülltonnenmarkt“ eine Entwicklung gäbe, die etwa der auf dem Gebäudereinigungsmarkt (siehe dazu OLG Düsseldorf v. 11.01.2012 - VII-Verg 52/11 - VergabeR 2012, 658) vergleichbar wäre. Verteilung, Endmontage und „Verheiratung“ sind relativ anspruchslose Tätigkeiten, die nach dem Vortrag der Antragstellerin keine besonderen Anforderungen an die Qualifikation des Personals oder die technische Ausrüstung des Auftragnehmers stellen. Überspitzt ausgedrückt: Jeder, der einen LKW besitzt und zur Bedienung eines mobilen Barcodescanners in der Lage ist, kann diese Leistungen erbringen. Damit entfällt auch ein von der Antragstellerin in der Antragsschrift hervorgehobener Zweck der Losvergabe, nämlich die „fachlich hochstehende Auftragsdurchführung durch die Beteiligung spezialisierter Unternehmen“.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin belegen die von ihr angeführten Beispiele gerade nicht „einen eigenen Teilmarkt von auf die Verteilung von Behältern (gegebenenfalls nebst Einbindung in ein Identifikationssystem) spezialisierten Fachunternehmen“, sondern sprechen eher für das Gegenteil. Diese Dienstleistungen werden offensichtlich von Unternehmen - als Haupt- oder Subunternehmer - erbracht, die zwar in der Entsorgungsbranche tätig oder mit ihr verbunden sind, deren Kerngeschäft aber ein völlig anderes ist. Es handelt sich in erster Linie um Neben- oder (kostenpflichtige) Serviceleistungen der Hersteller von Identsystemen bzw. entsprechender Software (wie die c-trace GmbH) und/oder der Hersteller/Lieferanten von Abfall- und Wertstofftonnen (wie die ESE-Gruppe), die ihren Vertragspartnern ein Paket aus einer Hand anbieten wollen („Logistikleistungen sind integraler Bestandteil unserer Angebote.“). Daneben gibt es einige wenige (Transport-)Unternehmen, für die diese Dienstleistungen (als Subunternehmer) ein Zubrot sind. Letzteres gilt auch für die Antragstellerin, deren Hauptgeschäft die industrielle Reinigung von Systemsammelbehältern und Abfallsammelgefäßen ist und auf deren Webseite sich kein Hinweis darauf findet, dass sie überhaupt Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Verteilung von Wertstoff- oder Abfalltonnen anbietet - mag sie derartige Leistungen auch schon erbracht haben.

Wie die Zusammenarbeit in der Entsorgungsbranche funktioniert, zeigt das von der Antragstellerin angeführte Beispiel des Landkreises Tübingen. Dieser hatte am 9. Mai 2011 die „Verteilung von Behältern im Landkreisgebiet Tübingen (inkl. Stadtgebiet Tübingen) sowie Sammlung und Transport von Restmüll und Bioabfall im Landkreisgebiet Tübingen (ohne Stadtgebiet Tübingen)“ ausgeschrieben. Zum Leistungsumfang gehörte auch ein vom Auftragnehmer zu stellendes Softwareprogramm für die Erfassung der Behälter- und Adressdaten. Am 9. November 2011 teilte der Auftraggeber über TED mit, der Auftrag sei an die ALBA Neckar-Alb GmbH & Co. KG vergeben worden. Dieses Entsorgungsunternehmen schaltete als Subunternehmerin den Softwarehersteller c-trace GmbH ein, die laut Internetauftritt als Service auch die „komplette Dienstleistung der Chipmontage beim Bürger vor Ort bzw. die Verteilung von Neubehältern“ anbietet und in Tübingen als Nebenleistung zur Lieferung der Software mitübernahm.

Es gibt auch keine Vergabepraxis, die den Schluss auf den von der Antragstellerin behaupteten Anbietermarkt zuließe. In (den Archiven von) TED finden sich lediglich zwei Ausschreibungen (der Rhein-Sieg-Abfallwirtschaft mbh v. 14. April 2011 und der Zentralen Vergabestelle der Stadt Koblenz für den Landkreis Cochem-Zell v. 03. August 2013), die eine getrennte Vergabe der Lieferung von Wertstofftonnen und der sich anschließenden Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Ansonsten war und ist es üblich, diese Dienstleistungen entweder zusammen mit der Lieferung der Behälter zu vergeben oder - wie im Beispiel des Landkreises Tübingen - das Unternehmen zu beauftragen, das auch die Behälter leeren soll.

Abschließend ist anzumerken, dass sich auch aus dem Umstand, dass die Bieter zwei Preise angeben sollen - den Kaufpreis für die Abfallsammelbehälter und das Entgelt für die Dienstleistungen - nichts für das Begehren der Antragstellerin ableiten lässt. Diese sinnvolle Aufteilung erleichtert die Prüfung der Angemessenheit (§ 19 Abs. 6 EG VOL/A), ist aber mit Blick auf die Frage, ob zwei Fachlose vorliegen, irrelevant.

3. Die Antragstellerin wird gebeten, bis zum 2. Oktober 2013 mitzuteilen, ob das Verfahren fortgesetzt werden soll, wenn ja, mit welchem Antrag.