Vergabekammer Nordbayern Beschluss, 11. Juli 2018 - RMF-SG21-3194-03-15

bei uns veröffentlicht am11.07.2018

Gericht

Vergabekammer Nordbayern

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle und der Beigeladenen.

3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Vergabestelle und die Beigeladene war notwendig.

4. Die Gebühr für dieses Verfahren beträgt ...,- €. Auslagen sind nicht angefallen.

Tatbestand

1. Die VSt schrieb die Beauftragung von Dienstleistungen im Bereich der Entsorgung von Abfällen, die auf den Offshore Plattformen ... in ungefährlicher und gefährlicher Form anfallen, im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb aus. Das Verfahren wurde im Supplement zum Amtsblatt der EU am ... veröffentlicht.

Der Vertrag soll eine Laufzeit vom ... bis zum ... haben. Der Vertrag kann nach Ablauf der ersten drei Jahre durch den Auftraggeber um zwei Jahre verlängert werden.

Es handelt sich um eine Rahmenvereinbarung (IV.1.3 der Bekanntmachung).

In der Bekanntmachung ist in Ziffer 11.2.14 zusätzliche Angaben folgendes vermerkt:

Die Auswahl der Bewerber, die zu Verhandlungen nach der Angebotseinreichung eingeladen werden, erfolgt auf Basis der Zuschlagskriterien gemäß Ziffer II.2.5 und ist auf 3 beschränkt.

Zuschlagskriterien sind gemäß 11.2.5) der Bekanntmachung die nachstehenden Kriterien

Qualitätskriterium-Name: Einhaltung Spezifikation / technisches Konzept/Gewichtung: 30

Qualitätskriterium-Name: Vertragsbedingungen / Gewichtung: 30

Qualitätskriterium-Name: SHE (Safety, Health, Environment)/Gewichtung: 10

Preis - Gewichtung: 30

In Ziffer 6 der Leistungsbeschreibung hat die Vergabestelle „Anforderungen“ beschrieben.

Unter Ziffer 6.2 „Konzeption“ hat die Vergabestelle dargelegt, dass sie ein praktikables Gesamtkonzept für den Einsatz von Transporteinheiten, deren Beförderung sowie die Abfallbehandlung bzw.-Beseitigung erwartet. Unter Ziffer 6.2.1 „Randbedingungen“ hat die Vergabestelle die Randbedingungen dargestellt, die für die Konzepterstellung der Bieter gelten. Unter Ziffer 6.2.2 „Inhalte“ stellt die Vergabestelle dar, welche Inhalte das Abfallkonzept enthalten muss.

Unter Ziffer 6.3 ist der Funktionserhalt thematisiert.

Unter 6.4 ist das Personal thematisiert.

Unter Ziffer 6.5 ist das IT-System des Auftraggebers für ein Nachverfolgungssystem thematisiert.

In Ziffer 6.6 beschreibt die Vergabestelle die durchzuführenden Leistungen, unter anderem die Rangfolge der Entsorgung mit dem Vorrang der stofflichen Verwertung (04.Pos). Ziffer 6.7 beschreibt den Prozess und Ziffer 6.8 die Ausführungs- und Reaktionszeiten. In Ziffer 6.9 ist geregelt, dass der Auftragnehmer ein Notfallkonzept zu erstellen hat.

In Ziffer 8.4 „SHE-Richtlinie“ ist geregelt, dass die Bestimmungen aus der aktuellen Richtlinie des Auftraggebers zu beachten und einzuhalten sind.

In Ziffer 9 „Dokumente“/9.1 „Vorlage durch den AN mit dem Angebot“ ist geregelt, welche Dokumente dem Auftraggeber mit dem Angebot zu überreichen sind. Hier unter Nummer 5 ist genannt: „Vorstellung der Unternehmenskonzepte zur Arbeitssicherheit (zum Beispiel Gefährdungsbeurteilungen, Checkliste zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Verladung oder Berichtswesen im Falle von unsicheren Zuständen inklusive Gegenmaßnahmen)“.

2. Die Antragstellerin und die Beigeladene gaben fristgerecht eine Bewerbung ab.

3. Mit ... teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, dass sie zu den ausgewählten Unternehmen gehöre. Mit den Vergabeunterlagen überreichte die Vergabestelle der Antragstellerin den „Verfahrensleitfaden zur EU Ausschreibung für Entsorgungsdienstleistungen Offshore“.

Die Antragstellerin und die Beigeladene gaben fristgerecht ein erstes Angebot ab.

4. Die Verhandlungsgespräche mit der Antragstellerin fanden am 23. und 24.4.2018 statt.

Die Verhandlungsgespräche mit der Beigeladenen fanden am ... statt.

Mit E-Mail vom ... übersandte die Vergabestelle der Antragstellerin ein Dokument über den verhandelten Zwischenstand. In der E-Mail heißt es dass dieses Dokument im Falle einer Bezuschlagung des Angebots der Antragstellerin den verbindlichen Vertragsgegenstand darstelle.

5. Die Antragstellerin und die Beigeladene haben fristgemäß ein finales Angebot abgegeben. Hierbei hat die Antragstellerin zwei Alternativen angeboten.

6. Mit Schreiben vom ...teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Das Angebot der Antragstellerin sei nicht das wirtschaftlichste Angebot.

7. ...rügte die Antragstellerin eine unzureichende Information nach § 134 GWB und die Intransparenz des Verfahrens.

8. Mit Schreiben vom ... hat die Vergabestelle die Rügen der Antragstellerin zurückgewiesen.

9. Mit Schriftsatz vom 11.5.2018 erhob die Antragstellerin Nachprüfungsantrag gemäß § 160 GWB. Sie beantragt:

  • 1.Der Antragsgegnerin wird untersagt, in dem Verfahren zur Vergabe von Entsorgungsdienstleistungen für die Offshore-Plattformen ... den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.

  • 2.Der Antragsgegnerin wird bei fortbestehender Beschaffungsabsicht aufgeben, dass Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der erkennenden Vergabekammer in die Phase der Angebotsabgabe zurück zu versetzen und unter Bekanntgabe modifizierter transparenter Zuschlagskriterien durchzuführen.

  • 3.Der Antragstellerin wird Einsicht in die Vergabeakte der Antragsgegnerin gewährt.

  • 4.Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufgewandten Kosten der Antragstellerin.

  • 5.Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

Der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet.

Die Vergabestelle sei Sektorenauftraggeber gemäß § 100 Abs. 1 Nr. 2 GWB.

Die Antragstellerin sei antragsbefugt. Hier drohe durch die Vergabe des Auftrags an die Beigelsdene ein Schaden zu entstehen. Auch hinsichtlich einer ordnungsgemäßen Information nach § 134 GWB sei sie antragsbefugt.

Der Zuschlag dürfe nicht auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden.

Das intransparente Verfahren sowie die nicht nachvollziehbare Wertung würden eine Rückversetzung des Verfahrens in die Phase vor Angebotsabgabe gebieten.

Zum einen sei die Stillhaltefrist nach § 134 GWB zu kurz bemessen. Zum anderen sei die ursprüngliche Information absolut defizitär. Die Vergabestelle habe keine Gründe für die Entscheidung benannt. § 56 Abs. 2 Sekt VO sei verletzt.

Das Transparenzgebot des § 97 Abs. 1 GWB sei ebenfalls verletzt.

Es sei nicht ersichtlich, welche Kriterien zur Auswahl des Zuschlagsangebots maßgeblich sind. Die Vergabebekanntmachung widerspreche dem Verhandlungsleitfaden.

Die Vergabestelle sei an die bekannt gemachten Zuschlagskriterien gebunden. Zwar seien in der Bekanntmachung die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung genannt. Im Verhandlungsleitfaden sei jedoch ausgeführt, dass die Auswahl „der drei Bewerber“ nach diesen Zuschlagskriterien erfolgt, Die benannten Kriterien beträfen somit nur die Auswahl der Bewerber, nicht jedoch die eigentliche Zuschlagserteilung.

Zudem lege der Verhandlungsleitfaden fest, dass der Zuschlag auf das wirtschaftlich „günstigste“ Angebot erfolgt. Die Zuschlagsentscheidung erfolge somit ausdrücklich nur noch anhand des Kriteriums Preis. Auch dies widerspräche den Angaben in der Bekanntmachung. Danach sei der Preis nur eines der Zuschlagskriterien neben weiteren Zuschlagskriterien.

Im Ergebnis sei nicht eindeutig ableitbar, welche Kriterien tatsächlich gelten sollen. Die anwaltlich nicht vertretene Antragstellerin konnte und musste nicht erkennen, dass eine von den in der Bekanntmachung genannten Zuschlagskriterien abweichende Wertung vergaberechtswidrig erfolgte.

Weiterhin ergebe sich nicht aus der Bekanntmachung, wie das Kriterium Preis gewichtet werden soll. Der pauschale Hinweis, der Preis fließt mit 30 % in die Wertung ein, sei nicht ausreichend. Unklar sei, ob die preisliche Wertung der drei Angebote nach dem Dreisatz oder im Verhältnis der Angebote zueinander erfolgt. Ein vorab definierter Zielkorridor sei nicht bekannt gegeben worden.

Es sei auch nicht bekannt gegeben worden, wie bei dem Kriterium Vertragsbedingungen Änderungswünsche gewertet werden. Es sei nicht ersichtlich, wann eine Abweichung vom Vertrag gut oder schlecht bewertet wird. Die Antragstellerin habe nicht wissen können, dass ihre fehlende Akzeptanz zu den Vorgaben zum Umgang mit vertraulichen Informationen negativ bewertet wird. Auch habe sie nicht erkennen können, dass der Wunsch der Antragstellerin, Subunternehmer ohne vorherige Zustimmung austauschen zu können, negativ beurteilt wird, Gleiches gilt für den Änderungswunsch in Bezug auf die Begrenzung der Vertragsstrafe. Es dürfe der Antragstellerin nicht zum Nachteil gereicht werden, dass sie eine Deckelung der Vertragsstrafe auf maximal ... % entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verlangt hat.

Es sei davon auszugehen, dass die Wertung gleichheitswidrig erfolgte. Die finalen Angebote seien auf Grundlage unterschiedlicher Verträge, Leistungsbeschreibungen und Preisblätter abgegeben worden.

Dies werde deutlich anhand der Mitteilung der Vergabestelle, dass das Angebot der Antragstellerin bei den Kriterien ... sowie ... schlechter zu bewerten war als die anderen Angebote. Die anderen Angebote seien also somit erwiesenermaßen auf Grundlage anderer Vertragsbedingungen und technischer Spezifikationen eingereicht worden. Vergleichbare Angebote hätten somit nicht vorgelegen.

Schließlich sei auch die Wertung fehlerhaft durchgeführt worden.

Das Kriterium Spezifikation/Konzept sei fehlerhaft bewertet worden.

Es sei nicht richtig dass das Konzept der Antragstellerin weniger flexibel und adaptiert sei als andere Angebote. Die Antragstellerin habe alle ihre Erfahrungen aus ihrer Tätigkeit in der bisherigen Auftragsausführung in das Konzept einfließen lassen. Diese Erfahrungen besitze die Beigeladene nicht.

Hinsichtlich der Container habe die Antragstellerin eine vorteilhafte Variante angeboten, Das Leistungsverzeichnis wurde bewusst auf den Vorschlag der Antragstellerin hin geändert. Eine nachteilige Bewertung hinsichtlich der Container sei daher nicht nachvollziehbar.

Das Kriterium Vertragsbedingungen sei ebenfalls fehlerhaft bewertet worden.

Bei den Vertragsänderungen handele es sich um einvernehmlich festgelegte Änderungen. Diese könnten der Antragstellerin nicht überraschend als negativ angelastet werden, Der Umgang mit vertraulichen Informationen sei einvernehmlich gestrichen worden. Hinsichtlich des Umgangs mit Subunternehmen sei nicht beachtet worden, dass die Antragstellerin auf verbundene Unternehmen aus dem Konzern zurückgreifen möchte. Zu diesen habe die Antragstellerin einen uneingeschränkten Informationsfluss. Die Vergabostolle werde auch zeitnah vorab informiert.

Die Vertragsstrafcnregelung sei nicht gravierend geändert worden. Es sei lediglich ... erfolgt. Die vorgesehene Höhe sei rechtlich unzulässig gewesen.

Das Kriterium SHE sei nicht nachvollziehbar bewertet worden.

Die Antragstellerin habe betont, die definierten Standards in jedem Falle einzuhalten.

Dies sei auch durch einen beteiligten Fachmann bestätigt worden.

Auch das Kriterium Preis sei nicht nachvollziehbar bewertet worden.

Die Vergabestelle habe ein fehlerhaftes Preisblatt erstellt. Die Antragstellerin habe daraufhin zwei Alternativangebote abgegeben. Eines für das fehlerhafte Preisblatt und eines für das einvernehmlich besprochene Preisblatt. Die Vergabestelle habe nur das fehlerhafte Preisblatt bei der Wertung berücksichtigt.

Im Ergebnis sei das Vergabeverfahren in die Phase vor Angebotsabgabe zurück zu versetzen. Die Vergabestelle müsse die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung transparent bekannt geben und entsprechend anwenden.

Die Vergabekammer hat am 11.5.2018 den Nachprüfungsantrag der Vergabestelle übermittelt und um Zusendung der Vergabeakten und Äußerung gebeten.

Mit Schreiben vom 18.5.2018 beantragte die Vergabestelle:

  • 1.Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

  • 2.Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt.

  • 3.Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer, einschließlich der zweckentsprechenden Kosten der Rechtsverteidigung der Antragsgegnerin.

Der Antrag sei unzulässig und unbegründet.

Die Antragstellerin sei zum Teil nicht antragsbefugt. Die Rüge einer intransparenten Wertungsentscheidung erfolge unzulässig ins Blaue hinein.

Es bestehe zum einen kein Anspruch auf Bekanntgabe einer Umrechnungsformel im Rahmen der Preiswertung. Zum anderen habe die Antragstellerin nicht vorgetragen, welche nennenswerten Auswirkungen die Kenntnis einer Preisumrechnungsformel auf ihre Kalkulation gehabt hätte.

Auch hinsichtlich der übrigen Kriterien habe die Antragstellerin keine Rechtsverletzung vorgetragen. Der Vortrag der Antragstellerin sei nicht ausreichend substantiiert, um eine Rechtsverletzung im Sinne des § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB darzulegen.

Die Antragstellerin sei auch ihrer Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 Nummer 3 GWB nicht nachgekommen. Die vermeintliche Intransparenz der Zuschlagskriterien sei vorliegend für die Antragstellerin erkennbar gewesen. Sie hätte diese bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist bzw. der Angebotsfrist rügen müssen.

Die Antragstellerin sei ein vergaberechtlich fachkundiges Unternehmen. Sie habe erkennen können, dass die Vergabestelle in der Bekanntmachung und in den Vergabeunterlagen teilweise keine Unterkriterien oder Bewertungsmaßstäbe mitgeteilt hat.

Auch habe sie den von ihr konstruierten Widerspruch (wirtschaftlich günstigstes Angebot) zwischen der Bekanntmachung und dem Vergabeleitfaden erkennen können.

Eine Rechtsverletzung des § 134 Abs. 2 Satz 1 und 2 GWB liege nicht vor. Die Frist sei richtig bemessen. Die Information im Informationsschreiben über die maßgeblichen Gründe der Nichtberücksichtigung sei ausreichend. Eine ausführliche Begründung habe in jedem Falle eine Heilung herbeigeführt. Der Nachprüfungsantrag sei jedenfalls rechtzeitig gestellt worden.

Die Vergabestelle habe keine Bekanntmachungspflichten verletzt. Ein öffentlicher Auftraggeber sei nicht verpflichtet, den Bietern in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen die Bewertungsmethode zur Kenntnis zu bringen. Hinsichtlich der Wertung verfüge der Auftraggeber über einen gewissen Freiraum. Die Bewertungsmethode dürfen nur keine Veränderung der Zuschlagskriterien oder ihre Gewichtung bewirken (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2016 C-6/15, T NS Dimarso, Rn. 32, 37).

Insbesondere sei die Vergabestelle nicht verpflichtet vorab mitzuteilen, welche Tiefe der konzeptuellen Darstellung welchen Punktwert verdient (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8.3.2017, VII-Verg 39/16). Die Vergabestelle müsse keine direkten oder mittelbaren Lösungsvorschläge vorgeben, dies widerspreche der Intention einer funktionalen Ausschreibung (BGH, Beschluss vom 4.4.2017, X ZB 3/17).

Die Bewertungskriterien seien nicht intransparent.

Hinsichtlich des Kriteriums Preis sei daher keine Umrechnungsformel anzugeben gewesen (OLG München, Beschluss vom 21.5.2010, Verg 2/10). Die Wahl der Formel habe keine Auswirkung auf die Kalkulation.

Die Bewertung des Kriteriums Vertragsbedingungen sei selbsterklärend und bedürfe keiner weiteren Konkretisierung. Es sei der Antragstellerin aus früheren Verhandlungen bekannt, dass Änderungswünsche sich nachteilig auf die Bewertung auswirken. Die Bewertung orientiere sich an der wirtschaftlichen Bedeutung der jeweiligen Regelung. Dies sei für jeden fachkundigen Bieter erkennbar.

Hinsichtlich des Kriteriums Spezifikation/technisches Konzept seien unter Ziffer 9.1 der Leistungsbeschreibung Unterkriterien definiert (Konzept gemäß Kapitel 6.2, Unternehmenskonzepte zur Arbeitssicherheit, Sicherstellung eines zeitgerechten Beginns). Zum Kriterium SHE seien auf Seite 3 des Vergabeleitfadens und unter Ziffer 8.4 der Leistungsbeschreibung Festlegungen getroffen (Einhaltung der gültigen SHE-Richtlinie, SHE Jahresplan mit Quartalszielen, SHE-Plan in Form eines internen Konzepts). Somit sei ein Bezug zwischen dem Konzept, das der Wertung zugrunde gelegt werden soll, und der Aufgabenstellung aus der Leistungsbeschreibung hergestellt.

Eine Änderung der Bewertungskriterien sei nicht erfolgt.

Die Wertung erfolgte innerhalb des Rahmens der bekannt gemachten Zuschlagskriterien und des Verfahrensleitfadens. Die Vorgabe, dass der Zuschlag auf „das wirtschaftlich günstigste Angebot“ erteilt wird, kann nur so verstanden werden, dass nicht allein der Preis, sondern die bekannt gemachten Zuschlagskriterien entscheidend sind Es ist gerade nicht vom preisgünstigsten Angebot die Rede. Dies ergebe sich auch aus der Gesamtschau der Unterlagen. Bei Zweifeln hinsichtlich des Bewertungsvorgehens hätte die Antragstellerin eine Bieteranfrage stellen können. Dies sei nicht erfolgt.

Die Wertung sei rechtmäßig erfolgt. Das Konzept der Antragstellerin habe nicht so hoch bewertet werden können wie das der Bestbieterin.

Dies habe inhaltliche Gründe, welche im Vergabevermerk ausführlich dokumentiert sind. Die Bewertung sei auch nicht gleichheitswidrig auf der Grundlage unterschiedlicher Verträge erstellt worden. Es sei bekannt gewesen, dass mit den Bietern individuelle Verträge ausgehandelt werden sollen und dass die Vertragsbedingungen sodann einer Bewertung zugeführt werden. Hiergegen habe die Antragstellerin keine Einwendungen erhoben. Das Vorgehen sei in jedem Schritt transparent erfolgt.

Alle vergaberechtlichen Grundprinzipien seien eingehalten worden.

Hinsichtlich der Bewertung der Angebote habe die Vergabestelle einheitliche und sachbezogene Regeln für alle Bieter angewandt. Eine willkürliche und sachwidrige Abwertung sei nicht erfolgt.

Das Kriterium Spezifikation/technisches Konzept sei im Rahmen des Beurteilungsspielraumes von der Vergabestelle sachgerecht bewertet worden. Negativ bewertet worden sei die ... weil dies zu einer Mehrzahl von Kranhüben führt. Es verlängere sich die Liegezeit des Versorgungsschiffs an den Plattformen sowie auch das Gefährdungsrisiko für das eingesetzte Personal. Alle Bewertungsaspekte seien im Vergabevermerk dokumentiert. Erfahrungen der Antragstellerin aus früheren Aufträgen seien gerade nicht Bewertungsmaßstab.

Auch die Bewertung des Kriteriums Vertragsbedingungen sei sachgerecht erfolgt. Der vorgelegte Vertragsentwurf stelle eine Idealvorstellung des Auftraggebers dar. Im Rahmen der Verhandlungen akzeptiere die Vergabestelle bieterseitige Änderungsvorschläge, soweit definierte Mindestkriterien eingehalten sind. Abweichungen vom Vertragsentwurf seien wie angekündigt bewertet worden. Negativ bewertet worden sei hier ... und die ... Alle Bewertungsaspekte seien im Vergabevermerk dokumentiert.

Auch die Bewertung des Kriteriums SHE-Konzept sei sachgerecht erfolgt. Die Antragstellerin legte lediglich eine Kopie des SHE-Management Handbuchs einer dritten Firma vor. Es erfolgte keine individuelle, projektspezifische Ausarbeitung. Alle Bewertungsaspekte seien im Vergabevermerk dokumentiert.

Auch die Bewertung des Kriteriums Preis sei nicht rechtsfehlerhaft. Die Antragstellerin habe zwei Preisblätter eingereicht, des ausgereichte Preisblatt und ein von ihr geändertes Preisblatt. Das geänderte Preisblatt sei als unzulässiges Nebenangebot auszuschließen gewesen. Nur das ausgereichte Preisblatt sei zu werten gewesen.

Im Ergebnis sei der Antrag bereits unbegründet, da das Vorbringen der Antragstellerin ihre Zuschlagschancen nicht beeinträchtigt. Ein kausaler Schaden sei nicht ersichtlich. Die Beigeladene sei in allen Kriterien besser zu bewerten als die Antragstellerin. Würde man das Angebot der Antragstellerin hinsichtlich der qualitativen Kriterien gleich bewerten wie das Angebot der Beigeladenen, wäre sie dennoch nicht die Bestbieterin.

Mit Schreiben vom 23.5.2018 wurde die Firma ... zum Verfahren beigeladen.

Mit Schreiben vom 30.5.2018 beantragte die Beigeladene

  • 1.den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

  • 2.der Beigeladenen Einsicht in die Vergabeakte zu gewähren,

  • 3.die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen der Antragstellerin aufzuerlegen,

  • 4.die Hinzuziehung eines anwaltlich Bevollmächtigten durch die Beigeladene für notwendig zu erklären.

Der Antrag sei unzulässig und unbegründet.

Die Antragstellerin sei nicht antragsbefugt. Die Antragstellerin habe nicht darlegen können, dass ihr durch die behauptete Rechtsverletzung die Entstehung eines Schadens droht. Es handle sich um eine unzulässige Rüge ins Blaue hinein.

Die Antragstellerin habe nicht dargelegt, inwieweit die Kenntnis einer Berechnungsformel zum Kriterium Preis Auswirkung auf die Bewertung ihres Angebots hat.

Die Vergabestelle habe durch die Nennung der Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung alle Transparenzanforderungen erfüllt. Der pauschale Verweis auf vermeintliche Intransparenz der Zuschlagskriterien sei nicht substantiiert.

Die Antragstellerin habe die vermeintlichen Verstöße nicht rechtzeitig bis Ende der Bewerbungs- bzw. Antragsfrist gerügt. Alle aufgeführten Verstöße seien aus der Bekanntmachung bzw. den Vergabeunterlagen ersichtlich gewesen. Die Antragstellerin sei ein Unternehmen, welches sich regelmäßig mit Vergabeverfahren befasst. Das Missverständnis hinsichtlich der Zuschlagskriterien sei konstruiert.

Eine Verletzung des § 134 GWB liege nicht vor. Weder sei die Frist zu kurz bemessen noch sei sie inhaltlich fehlerhaft. Eine ausführliche Begründung sei zudem nachgeholt worden.

Die Zuschlagskriterien seien transparent. Es liege kein Widerspruch zwischen der Bekanntgabe der Zuschlagskriterien und dem übersandten Verhandlungsleitfaden vor. Schon das Gesetz bestimme in § 127 Abs. 1 Satz 1, 2 GWB, dass das wirtschaftlichste Angebot anhand der Zuschlagskriterien ermittelt wird. Ein Missverständnis erscheine nicht glaubhaft. Das Schreiben der Vergabestelle vom 9.3.2018 regle ausdrücklich, dass die Vergabe des Vertrags auf der Basis der benannten Zuschlagskriterien erfolgt.

Die Zuschlagskriterien seien unter keinem Gesichtspunkt zu beanstanden. Ein Anspruch auf Bekanntmachung der Preisumrechnungsformel bestehe nicht. Das Zuschlagskriterium Vertragsbedingungen könne nur so verstanden werden, dass ein Mehr an Abweichung vom Vertragsmuster eine nachteilige Bewertung bewirkt. Das Zuschlagskriterium Einhaltung Spezifikation/technisches Konzept sei in Ziffer 9.1 der Leistungsbeschreibung ausreichend konkretisiert. Auch das Zuschlagskriterium SHE sei in Ziffer 8.4 der Leistungsbeschreibung ausreichend konkretisiert. Im Schreiben vom 9.3.2018 habe die Vergabestelle darüber hinaus weitere Hinweise gegeben.

Die Wertung des Angebots der Beigeladenen sei korrekt erfolgt. Die Äußerung der Antragstellerin, sie habe Zweifel an der Erfahrung der Beigeladenen, erfolge ins Blaue hinein und trage inhaltlich nichts zum Verfahren bei.

Unter Wahrung des Geheimschutzes hat die Vergabekammer am 4.6.2018 der Antragstellerin und am 5.6.2018 der Beigeladenen Auszüge der Vergabeakte übermittelt.

Mit Schreiben vom 11.6.2018 bekräftigte die Beigeladene, dass der Antrag unzulässig sei. Die Antragstellerin habe angebliche Fehler im Bewertungssystem nicht rechtzeitig gerügt. Der Antrag sei auch unbegründet. Aus der Vergabeakte ergebe sich, dass die Vergabestelle hinsichtlich der einzelnen Zuschlagskriterien eine detaillierte Angebotswertung vornahm, die sich an dem vorab transparent aufgezeigten Erwartungshorizont ausrichtet. Die Zuschlagskriterien seien transparent bekannt gemacht worden.

Mit Schreiben vom 11.6.2018 bekräftigte die Antragstellerin, dass der Antrag zulässig sei.

Die Antragstellerin sei mit ihren Rügen nicht präkludiert.

Die Vergaberechtsverstöße seien für die Antragstellerin nicht erkennbar gewesen. Hierfür hätte die Antragstellerin die den Rechtsverstoß begründeten Tatsachen erkennen müssen und eine rechtliche Bewertung dieser Tatsache vornehmen müssen. Eine rechtliche Bewertung der Tatsachen müsse sich für einen Bieter ergeben, ohne dass er besonderen Rechtsrat einholen muss. Maßgebend sei die Erkenntnisfähigkeit eines durchschnittlichen Bieters (OLG Düsseldorf vom 20.12.2017 - VII-Verg 8/17). Vorliegend seien die Vergabeunterlagen äußerst umfangreich und die Rechtsverstöße ergäben sich nur nach einer umfassenden juristischen Bewertung.

Die Antragstellerin sei antragsbefugt. An die Darlegung eines drohenden Schadens seien keine hohen Anforderungen zu stellen. Es genüge, dass eine Verletzung von Rechten möglich erscheint. Hätte die Vergabestelle die Bewertungskriterien transparent gewählt und bekannt gemacht, wäre eine bessere Beurteilung der Zuschlagschancen des Angebots und somit eine bessere Ausrichtung des Angebots möglich gewesen.

Weiterhin bekräftigt die Antragstellerin, dass der Antrag begründet sei.

Das Transparenzgebot gemäß § 97 Abs. 1 GWB sei verletzt.

Die wertungsrelevanten Zuschlagskriterien seien nicht transparent gemacht worden. Der Vergabeleitfaden sei nicht auslegungsfähig. Er gebe durch das Wort „günstigste“ eindeutig vor, dass nur der Preis entscheidend sei. Auch im Vergabevermerk auf Seite 9 sei aus dem Wort „günstigste“ ersichtlich, dass allein der Preis gewertet worden sei.

Aus den Zuschlagskriterien könne der Bieter nicht erkennen, wann sein Angebot welchen Zielerreichungsgrad für die einzelnen Zuschlagskriterien aufweist. Die Vergabestelle habe sich zu den Zuschlagskriterien keine vertieften Gedanken gemacht.

Die Vergabestelle hätte den Bewertungsmaßstab für das Kriterium Preis bekannt geben müssen. Andernfalls könne die Vergabestelle jederzeit eine Änderung der Bewertung in diesem Kriterium vornehmen. Aus den Vergabeunterlagen ergebe sich, dass die Vergabestelle nicht wie im Schreiben vom 18.5.2018 eine Standardformel angewendet hat, sondern einen schlichten Vergleich durchgeführt hat.

Das Bewertungskriterium Vertragsbedingungen sei ebenfalls intransparent. Es sei nicht ersichtlich, in welcher Weise einzelne Vertragsänderungen zu einer guten oder schlechten Bewertung führen. Es könne insbesondere nicht sein, dass Vertragsänderungen, die für die Vergabestelle positiv sind, zu einer negativen Bewertung führen. Es handle sich um ein intransparentes Durcheinander. Im Vergabevermerk sei davon die Rede, dass sich der juristische Vergleich auf die „Vertragserfüllung, Haftung und Vertragsstrafen“ konzentriere. Dies sei für den Bieter nicht nachvollziehbar.

Für das Zuschlagskriterien Einhaltung Spezifikation / technisches Konzept sei ebenfalls nicht erkennbar, welchen Zielerreichungsgrad ein Angebot erreichen kann. Insbesondere ergebe sich aus Ziffer 9.1 der Leistungsbeschreibung keine Konkretisierung des Kriteriums und auch kein Unterkriterium. Der Passus beziehe sich lediglich auf die einzureichenden Unterlagen.

Gleiches gelte hinsichtlich des Kriteriums SHE. Aus Ziffer 8.4 der Leistungsbeschreibung ergebe sich keine Konkretisierung des Kriteriums und auch kein Unterkriterium. Diese Bestimmung müsse vielmehr von allen Bietern gleichermaßen eingehalten werden.

Die Wertung sei auf Basis unterschiedlicher Vertragsbedingungen, Leistungsbeschreibungen und Preisblätter vorgenommen worden.

Auch in einem Verhandlungsverfahren müsse allen Bietern die gleiche Information mitgeteilt werden lt. BGH (Beschluss vom 1.6.2008 - X ZR 115/04). Alle Bieter müssten somit die gleichen Verträge, Leistungsbeschreibungen und Preisblätter erhalten.

Vorliegend seien je nach Bieter Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden. Die Wertung sei gleichheitswidrig.

Die Wertung des Angebots der Antragstellerin sei im Einzelnen fehlerhaft erfolgt. Das Kriterium Einhaltung Spezifikation/technisches Konzept sei aufgrund eines anderen Bewertungsmaßstabes erfolgt. Die Bewertung sei nicht aus technischer Sicht erfolgt, sondern anhand der Frage, ob das Angebot flexibel und attraktiver ist. Die Vergabestelle habe nicht die „Einhaltung“ der Spezifikationen geprüft, sondern ob sich das angebotene Konzept ändern lässt. Dies sei ein sachfremder Bewertungsmaßstab. Der Bewertungsspielraum sei verletzt.

Aus dem Vergabevermerk ergebe sich, dass die Vergabestelle die Erfahrungen aus der bisherigen Auftragsdurchführung der Antragstellerin als negativ bewertet hat. Die Antragstellerin habe die Kenntnis der Schwierigkeiten aus dem vorherigen Auftrag genutzt und diesbezüglich Lösungsansätze aufgezeigt, Dies spreche für die Qualität des Konzepts der Antragstellerin.

Entgegen der Ausführung der Vergabestelle berücksichtige das Konzept der Antragstellerin bereits bekannte abfallrechtliche Änderungen, Die Bewertung hypothetischer abfallrechtlicher Änderungen sei mangels Tatsachengrundlage nicht möglich und verletze damit die Grenzen des Bewertungsspielraums.

Das Konzept der Antragstellerin sei kooperativ und innovativ. Ansätze und Vorschläge für Änderungen seien gemeinsam besprochen und geklärt worden. Das Abfallrecht greife in die Spielräume mancher Änderungswünsche ein.

Eine ... dürfe nicht zu einer negativen Bewertung führen. Das Problem sei hier das von der Vergabestelle erstellte Preisblatt, Die Vergabestelle habe sich nicht bereit erklärt, den Ansatz der Mindestbenutzungstage aufzunehmen. Stattdessen habe sie zwischen lang- und kurzfristiger Miete unterschieden in ihrem überarbeiteten Preisblatt. Die Antragstellerin habe flexibel auf die Fehler in den Ausschreibungsunterlagen reagiert und Lösungen aufgezeigt. Es handelt sich hierbei um einen Vorschlag zur Flexibilisierung. Dies führe keinesfalls zu einer unnötigen Anzahl an Hüben.

Hinsichtlich der ... sei die Herabsenkung einvernehmlich festgelegt worden, da diese unangemessen hoch waren. Dieser Punkt habe einen hohen Stellenwert für die Antragstellerin, Die Bewertung sei hier sachfremd.

Das Behälter-Tracking sei für die Verfolgung des Abfalls nicht notwendig. Diese sei durch abfallrechtliche Regelwerke ausreichend geregelt. Die Antragstellerin habe dies mit Nachweisen nach der Nachweisverordnung veranschaulicht. Das Tracking führe zu einem überhöhten Aufwand und wäre spätestens auf dem Entsorgungsweg zwecklos. Die Bewertung verletze die Grenzen des Beurteilungsspielraums.

Es sei nicht richtig, dass die Abfallwege im Konzept der Antragstellerin nicht abschließend bewertbar waren. Die Antragstellerin habe die Abfallpässe eingereicht. Hieraus seien alle Informationen ersichtlich. Das Verfahren könne immer erst final vom Entsorgungsanlagenbetreiber entschieden werden. Es sei nicht richtig, dass das Konzept der Antragstellerin eine ... zugunsten einer ... vernachlässigt. Auch dies sei aus den Abfallpassen ersichtlich. So erfolge jeweils eine Zuführung zu den Stahlhütten, den Rückbauzcntren, den Papierfabriken, den Glashütten und den Bleihütten. Lebensmittelverpackungen seien gesetzlich zu verbrennen. Auch hier sei die Einhaltung gesetzlicher Vorgaben negativ bewertet worden. Die Bewertung verletze die Grenzen des Beurteilungsspielraums.

Die Antragstellerin nutze auch kostenlose Rücknahmesysteme. Die Vergabestelle sei sich ihrer abfallrechtlichen Verantwortung nicht bewusst, wenn sie den ausgesuchten Entsorger negativ bewertet.

Die Abrechnung erfolge auf Behälterbasis nach Schüttgewichten. Eine Schätzung der Abfallmenge sei gesetzlich nicht zulässig. Es sei ein vollkommen neuartiges Behältersystem aufgezeigt worden. Diese Innovation dürfe nicht negativ bewertet werden.

Kommende rechtliche Änderungen kennen weder die Antragstellerin noch die Vergabestelle.

Es seien Eignungs- und Zuschlagskriterien vermischt worden, da die Vergabestelle bei der Bewertung der technischen Unterlagen einen „geeigneten Eindruck“ dokumentiert. Die Eignung sei jedoch bereits im Teilnahmewettbewerb zu prüfen gewesen. Daher sei die Wertung hier fehlerhaft.

Das Kriterium Vertragsbedingungen sei ebenfalls vergaberechtswidrig gewertet worden. Laut Vergabevermerk habe sich die Vergabestelle hier auf die „rechtlichen Regelungskomplexe Vertragserfüllung, Haftung und Vertragsstrafen“ konzentriert. Im gleichen Vermerk seien jedoch auch andere Aspekte in die Wertung mit einbezogen worden. Die Wertung basiere auf unzureichender Sachverhaltsgrundlage.

Es sei nicht möglich, einzelne Vertragsänderungen zu akzeptieren und dabei gleichzeitig eine negative Bewertung vorzunehmen. Die Vergabestelle habe sich mit den einzelnen Änderungen nicht auseinandergesetzt. Die Bewertung erfolgt aufgrund unzureichender Informationslage.

Die Wertung des Kriteriums SHE erfolge ebenfalls fehlerhaft. Der Vergabevermerk dokumentiere, dass das Angebot der Antragstellerin sämtliche Anforderungen hierzu erfülle. Eine schlechtere Bewertung sei daher nicht möglich. Es sei ein gutes Konzept, Die Antragstellerin könne das Konzept anderer Konzernunternehmen umsetzen und könne auf Erfahrungen zurückgreifen. Die Arbeitsschutzsysteme seien im Verhandlungsgespräch als passend und ausreichend bewertet worden.

Der LTIF-Wert sei im operativen Bereich grundsätzlich höher als im kaufmännischen Bereich aufgrund dor höheren Gefährdung.

Es seien Zuschlagskriterien vermischt worden, da bei der Wertung ausdrücklich Bezug auf die ... genommen wurde. Dies betreffe das Kriterium Vertragsbedingungen. Es sei eine doppelte Negativbewertung vorgenommen worden.

Die Bewertung des Kriteriums Preis sei nicht nachvollziehbar. Die Vergabestelle habe ausschließlich das von ihr fehlerhaft erstellte Preisblatt (Langfristmiete ab 1 Monat) gewertet. Die Vergabeunterlagen seien hier unklar. Unklarheiten gingen zulasten der Vergabestelle. Mangels Aufklärung der Vergabestelle erfolgte die Bewertung auf einer falschen Tatsachengrundlage. Andernfalls sei gegebenenfalls von einer positiveren Bewertung auszugehen. Darüber hinaus habe die Antragstellerin keine bestimmte Mindestmenge verlangt.

Die Vergabeakte enthalte deutliche Dokumentationsmängel. In der Vergabeakte sei eine ausreichende Eignungsprüfung nicht dokumentiert.

Der Verhandlungsvermerk sei nicht von allen Mitgliedern des Verhandlungsteam unterzeichnet. Es sei davon auszugehen, dass der Spezialist für das Thema Arbeitsschutz der Vergabeempfehlung nicht zugestimmt habe. Dies sei ein schwerwiegender Fehler und wirke sich gegebenenfalls negativ auf die Zuschlagschancen der Antragstellerin aus.

Das Vergabeverfahren sei in die Phase vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen.

Der Vorsitzende der Vergabekammer hat die Fünf-Wochen-Frist des § 167 Abs. 1 S. 1 GWB zuletzt bis 25.7.2018 verlängert.

Mit Schreiben vom 20.6.2018 teilte die Vergabestelle mit, dass die Antragstellerin mit ihrem Vortrag präkludiert sei, denn die von ihr geltend gemachten Vergabeverstöße waren sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht aufgrund der Vergabeunterlagen für sie erkennbar. Maßstab für die tatsächliche und rechtliche Erkennbarkeit von Vergaberechtsverstößen sei nicht ein abstrakter durchschnittlicher Bieter, sondern der Bieterkreis, der sich typischerweise an der konkreten Ausschreibung beteiligt. Der Bieter bearbeite die Vergabeunterlagen mit dem Ziel, ein möglichst hohes Wertungsergebnis zu erzielen. Er versuche dabei naturgemäß die Vorstellungen des Auftraggebers so gut und genau wie möglich zu treffen. Soweit bei den wertungsrelevanten Zuschlagskriterien Transparenzdefizite bestünden, merkt der Bieter zwangsläufig, hierdurch bloßes Lesen, dass ihm entsprechende Angaben fehlen.

Auch der Vortrag, dass angeblich nur der Preis bewertet würde, sei als Abänderung der Zuschlagskriterien erkennbar. Auch das Fehlen einer Umrechnungsformel sei durch bloßes Lesen aus den Vergabeunterlagen ersichtlich. Hinsichtlich des Kriteriums Vertragsbedingungen sei unter Ziffer 1.5 des Vergabeleitfadens detailliert dargelegt, wie die Bieter die von Ihnen vorgeschlagenen Änderungen in den Vertragsentwurf einarbeiten sollten. Auch dies war ohne weiteres erkennbar.

Die Antragstellerin könne eine weit überdurchschnittliche Erfahrung mit öffentlichen Aufträgen vorweisen und verfüge über weit überdurchschnittliche vergaberechtliche Kenntnisse.

Die Antragstellerin habe auch nicht rechtzeitig gerügt, dass mit den Bietern individuelle Verträge verhandelt werden. Dies sei aus der Auftragsbekanntmachung bereits ersichtlich.

Der Antragstellerin fehle weiterhin die Antragsbefugnis. Sie trage nicht vor, inwieweit die von ihr behauptete Intransparenz der Zuschlagskriterien die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt. Es fehle an einer Darlegung einer konkreten Rechtsverletzung und eines hieraus sich gegebenen Schadens.

Die Zuschlagskriterien seien transparent bekannt gemacht.

Gewertet worden seien alle benannten Kriterien entsprechend deren Gewichtung.

Eine reine Preiswertung ergebe sich weder aus den Vergabeunterlagen noch sei diese im Rahmen der Wertung erfolgt.

Die über die benannten Kriterien hinausgehende Angabe von Bewertungsmaßstäben sei nicht erforderlich nach der Rechtsprechung des EuGH und des OLG München (EuGH, Dimarso, 14.7.2016, Rs. C-6/15; OLG München, Beschluss vom 20.5.2010, Verg 02/10). Auch die Vorgabe von Lösungskomponenten sei nicht erforderlich nach der Rechtsprechung des BGH (BGH, Beschluss vom 14.4.2017, X ZB 3/17).

Das Kriterium Spezifikation/technisches Konzept werde in Ziffer 6.2.1 und 6.2.2 sowie 6.3-6.9 der Leistungsbeschreibung näher definiert.

Das Kriterium SHE-Konzept werde in Ziffer 8 und 9.1.5 der Leistungsbeschreibung näher definiert. Hier sei ein Konzept zur Arbeitssicherheit bezogen auf den gegenständlichen Auftrag einzureichen.

Die Durchführung des Vergabeverfahrens sei nicht unter der Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes erfolgt. Zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens galten für alle Bieter gleiche Bedingungen. Es liege in der Natur des Verhandlungsverfahrens, dass auf Grundlage der geführten Verhandlungen voneinander abweichende Angebote bewertet werden.

Die Wertung sei vergaberechtskonform erfolgt.

Bei der Bewertung von Konzepten stehe der Auftraggeberin ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Die Bewertung beruhe weder auf unzutreffenden oder unvollständigen Tatsachen, noch auf sachwidrigen Erwägungen. Auch der Beurteilungsspielraum sei nicht überschritten.

Zu dem Kriterium Einhaltung Spezifikation/technisches Konzept habe die Vergabestelle ein praktikables Gesamtkonzept für den Einsatz von Transporteinheiten, deren Beförderung sowie die Abfallbehandlung bzw. -beseitigung verlangt (Ziffer 6.2) und auch weitere Randbedingungen und konkrete Inhalte definiert (Ziffer 6.2.1, 6.2.2), Zu den Unterkriterien müsse der Bieter Stellung beziehen. Die Einhaltung von Spezifikationen genüge nicht.

Das Konzept der Antragstellerin sei weniger flexibel als andere und biete weniger Spielraum für etwaige Änderungserfordernisse (bekannte und noch nicht bekannte gesetzliche Änderungen) während der Leistungsausführung. Dies sei in Ziffer 6.2 gefordert worden.

Erfahrungen der Antragstellerin aus vorangegangenen Aufträgen seien hier nicht bewertbar. Maßstab sei der ausschreibungsgegenständliche Auftrag.

Die ... zur Entsorgung habe zu einem Bewertungsabzug geführt. Diese führe zu mehr Kranoperation an der Plattform. In Ziffer 6.2.1 III der Leistungsbeschreibung sei ausdrücklich festgelegt, dass möglichst wenig Kranhübe am Seehafen und an den Plattformen zu verursachen sind. Es sei nicht ersichtlich, wie bei einer ... ohne mehr Hübe auszukommen ist. Insbesondere sei hier nicht ersichtlich, wie sich aus dem Preisblatt der Vergabestelle ein Vergaberechtsverstoß ergeben soll.

Die ... sei nicht unter dem Kriterium Einhaltung Spezifikation, sondern unter dem Kriterium Vertragsbedingungen berücksichtigt worden. Eine Doppelwertung liege nicht vor.

Das fehlende Behältertracking sei sachgerecht bewertet worden. Dieses sei in Ziffer 6.5 der Loistungsbeschribung gefordert. Die VSt habe das Leistungsbestimmungsrecht.

Das Abfallkonzept sei noch nicht bewertbar gewesen, da Abfallwege und Entsorgungsverfahren nach Aussage der Antragstellerin erst nach einer internen Analyse benannt werden sollen. Weiterhin habe die Antragstellerin die unter Ziffer 6.6 Position 0.4 der Leistungsbeschreibung dargestellte Abfallhierarchie mit ihrem Konzept durchbrochen. Es seien anstatt nachhaltiger Verwertungsverfahren Entsorgungsverfahren angeboten worden. Abfallrechtliche Ausnahmetatbestände seien nicht negativ bewertet worden.

Auf kostenlose Rücknahmesysteme der Hersteller von gefährlichem Abfall habe die Antragstellerin in ihrem Angebot keinen Hinweis gegeben.

Die Abfallerfassung durch Schüttgewichte ist nicht kilogenau, sodass ein Abzug vorgenommen wurde. Die Entwicklung von vollkommen neuartigen Behältersystemen sei nicht Bewertungsgrundlage für die Konzepte.

Eine Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien liege nicht vor, es handele sich im Vergabevermerk lediglich um eine Zusammenfassung, dass die Antragstellerin und die Beigeladene in der Lage sind, den Auftrag auszuführen.

Das Kriterium Vertragsbedingungen sei ebenfalls beurteilungsfehlerfrei bewertet worden. Die Bewertung sei nicht auf die rechtlichen Regelungskomplexe Vertragserfüllung, Haftung und Vertragsstrafen beschränkt worden. Diese Regelungskomplexe seien wie aufgeführt in besonderem Maße wertungsrelevant. Jedoch seien auch die anderen Themenfelder bewertet worden, wie aus dem Vergabevermerk ersichtlich ist. Selbstverständlich könne sich die Vergabestelle bei den Verhandlungen auf für sie negative vertragliche Regelungen einlassen, soweit diese akzeptabel sein. Dies liege in der Natur von Vertragsverhandlungen, ändere jedoch nichts an der Wertung von Abweichungen. Die einzelnen Abweichungen seien detailliert dargelegt und hinsichtlich ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen relevant bewertet worden.

Das Kriterium SHE sei ebenfalls vergaberechtskonform gewertet worden.

Gemäß Ziffer 9.1.5 der Leistungsbeschreibung sei ein Unternehmenskonzept zur Arbeitssicherheit einzureichen gewesen, in dem auf die konkrete Gefährdungsbeurteilung eingegangen werden sollte, eine Checkliste zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Verladung enthalten sein sollte, und das Berichtswesen im Falle von unsicheren Zuständen inklusive Gegenmaßnahmen darzustellen war. Die Antragstellerin habe lediglich eine Kopie des SHE-Management Handbuchs einer anderen Firma eingereicht und auf eine auftragsbezogene Ausarbeitung verzichtet. Hinsichtlich des hohen LTBF-Wertes habe die Antragstellerin keine konkretere bzw. arbeitsschutzspezifische Maßnahme dargestellt. Eine Vermischung mit dem Zuschlagskriterium Vertragsbedingungen sei nicht erfolgt.

Auch das Kriterium Preis sei beurteilungsfehlerfrei bewertet worden. Hinsichtlich der vier Wertungskriterien sei eine Rangfolge gebildet worden, die sodann mit den bekannt gegebenen Gewichtungen multipliziert wurde. Zu werten sei das von der Vergabestelle ausgereichte Preisblatt. Das von ihr selbst geänderte Preisblatt sei auszuschließen gewesen. Die Vergabestelle hätte auch das andere Preisblatt wegen Doppelangebot von der Wertung ausschließen können.

Die Vergabestelle habe das Verfahren gemäß § 8 Abs. 1 SektVO ausreichend dokumentiert. Eine durchgängige Dokumentation in Form von separaten Schriftstücken oder Dateien der einzelnen Stufen des Verfahrens liege vor und genüge. Die Eignungsprüfung sei erfolgt und ergebe sich aus Seite 2 und 4 des Vergabevermerks. Dies sei auch ordnungsgemäß unterzeichnet. Alle Beteiligten aus dem Verhandlungsteam hätten die Zuschlagsentscheidung getragen.

Inwieweit die behaupteten Vergaberechtsverstöße sich konkret auf die Angebotserstellung der Antragstellerin auswirke, habe die Antragstellerin nicht vorgetragen. Aus ihrem Konzept werde deutlich, dass die Antragstellerin erkannt hat, auf welche Punkte die Vergabestelle bei der Bewertung der Konzepte Wert legt. Ihre Darlegungen seien jedoch qualitativ nicht mit der höchsten Bewertungsstufe zu bewerten.

Mit Schreiben vom 28.6.2018 teilte die Beigeladene mit, dass der Vortrag der Antragstellerin gemäß § 160 Abs. 1 Satz 1 Nummer 3 GWB präkludiert sei, da die vermeintlichen Vergaberechtsverstöße spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist hätten gerügt werden müssen. Soweit sich die Antragstellerin auf die vermeintlich so offenkundige Intransperenz der Zuschlagskriterien und die daraus hervorgegangene ebenso intransparente Wertung beruft, komme sie nicht um das Eingeständnis herum, dass diese vermeintliche offenkundige Intransparenz auch von Beginn an, spätestens aus den Vergabeunterlagen heraus selbst für einen abstrakt durchschnittlichen Bieter erkennbar war. Erst recht sei dies für einen erfahrenen Bieter wie die Antragstellerin erkennbar.

Mithin liege ein Widerspruch zwischen der Bekanntmachung und dem Verhandlungsleitfaden hinsichtlich der Zuschlagskriterien nicht vor. In ihrem Schreiben vom 9.3.2018 habe die Antragstellerin den Bewerbern entsprechend der Bekanntmachung mitgeteilt:

„Die Vergabe des Vertrages erfolgt auf Basis folgender Kriterien und Gewichtungen Einhaltung Spezifikation/technisches Konzept (30 %), Vertragsbedingungen (30 %), SHE (Safety, Health, Environment) (10 %), Preis (30 %). Wir behalten uns vor, nur die wirtschaftlichsten Angebote mit den jeweiligen Bietern zu verhandeln.“

Mit Schreiben vom 28.6.2018 teilte die Antragstellerin mit, dass ihre Rüge nicht präkludiert sein. Es komme darauf an, ob sich die rechtliche Bewertung des Vergabeverstoßes ohne weiteres aus dem Vergleich der Vergabeunterlagen mit den einschlägigen Normen ergibt. Vorliegend sei nicht erkennbar, dass die Zuschlagskriterien nicht im Einklang mit dem vergaberechtlicher Vorgaben stehen.

Weiterhin sei die Rüge der Zuschlagskriterien nicht Voraussetzung für die Rüge der Angebotswertung.

Die Vergabestelle könne nicht beweisen, dass die Antragstellerin die Vergabeverstöße erkannt hat.

Die Antragstellerin sei auch antragsbefugt.

Die Antragsbefugnis fehle nur, wenn eine Rechtsbeeinträchtigung offensichtlich nicht vorliegt.

Vorliegend lasse sich nicht ausschließen, dass das Angebot der Antragstellerin bei vergaberechtmäßiger Gestaltung der Zuschlagskriterien sowie vergaberechtmäßiger Angebotswertung den Zuschlag erhalten hätte.

Die Zuschlagskriterien seien intransparent hinsichtlich des Preises.

Vorliegend sei nicht erkennbar, welche Umrechnungsformel die Vergabestelle für die Wertung des Preises anwenden wollte und angewendet hat. Die Vergabestelle habe sich im Kriterium Preis alle denkbaren Freiheiten erhalten. Dies stehe im klaren Widerspruch zu den Vorgaben des § 127 Abs. 5 GWB. Ein Bieter sei so nicht in der Lage, den Zielerreichungsgrad seines Angebots zu ermitteln.

Der Bieter müsse die Umrechnungsformel erkennen, um den Vorteil durch ein besonders günstiges Angebot abschätzen zu können.

Indem die Vergabestelle bei der Angebotswertung lediglich die Plätze 1 und 2 verteilte, habe sie die vergaberechtlichen Grundsätze verletzt.

Intransparent sei auch das Kriterium Vertragsbedingungen.

Es sei keinesfalls für den Bieter erkennbar, dass positive Abweichungen vom Vertrag nicht zu einer positiven Bewertung führen. Es sei auch nicht ersichtlich, welche Abweichungen vom Vertrag wie schwer ins Gewicht fallen.

Intransparent sei auch das Kriterium Einhaltung Spezifikation/technisches Konzept.

Auch hier sei den Bietern nicht ersichtlich, welchen Zielerreichungsgrad ein Angebot aufweisen muss. Zunächst habe die Vergabestelle vorgetragen, die Wertung sei anhand der Unterkriterien aus Ziffer 9.1 der Leistungsbeschreibung erfolgt. Zuletzt habe die Vergabestelle sich auf Kapitel 6.2-6.9 der Leistungsbeschreibung bezogen. Dies stehe in eindeutigem Widerspruch. Die Vergabestelle wisse selbst nicht, was Gegenstand der Angebotswertung sei. Die Beigeladene hingegen habe wiederum eine Wertung auf Grundlage der Ziffer 9.1 der Leistungsbeschreibung erwartet.

Ziffer 9.1 der Leistungsbeschreibung beziehe sich lediglich auf Kapitel 6.2 der Leistungsbeschreibung, nicht jedoch auf Kapitel 6.3-6.9. Insbesondere fordere Kapitel 6.9 ein Notfallkonzept und beziehe sich auf die SHE-Richtlinie. Somit sei dieses Kriterium doppelt bewertet worden. Zudem sei das Notfallkonzept erst nach Vergabe einzureichen.

Intransparent sei auch das Kriterium SHE-Konzept.

Die Vergabestelle habe auch hier zunächst angegeben, die Wertung nach Ziffer 8.4 der Leistungsbeschreibung vorgenommen zu haben. Diese enthalte jedoch nur Mindestanforderungen, die von allen Bietern gleichermaßen einzuhalten sind. Zuletzt habe die Vergabestelle angegeben, die Wertung nach Ziffer 9.1.5 der Leistungsbeschreibung vorgenommen zu haben. Aus dieser ergebe sich jedoch nicht, dass ein SHE-Konzept bezogen auf den gegenständlichen Auftrag einzureichen ist. Die Vergabestelle wisse selbst nicht, was Gegenstand der Angebotswertung sei.

Die Wertung der Angebote erfolgte gleichheitswidrig.

Die Wertung sei auf Basis unterschiedlicher Vergabeunterlagen erfolgt. Dies sei unstrittig. Die Vertragsbedingungen hätten erhebliche Auswirkungen auf die weitere Angebotsgestaltung. Es dürfe nach OLG Düsseldorf (18.6.2013 - VII Verg 15/13) keine abweichenden Vertragsbedingungen geben.

Die Vergabestelle habe bei der Angebotswertung ihren Beurteilungsspielraum verletzt.

Bei dem Kriterium Einhaltung Spezifikation/technisches Konzept habe die Vergabestelle einen falschen Bewertungsmaßstab (Kapitel 6.3-6.9 der Leistungsbeschreibung) angewandt und sachfremd bewertet.

Bereits der Wortlaut des Wertungskriteriums mache deutlich, dass es alleine um die „Einhaltung“ Spezifikationen/technisches Konzept geht, nicht jedoch um andere Inhalte.

Auf die Flexibilität und Adaptierungen des Konzepts komme es gerade nicht an.

Insbesondere seien Änderungen im Zuge der Auftragsausführung unter Ziffer 6.2 der Leistungsbeschreibung detailliert geregelt. Der Bieter habe hiernach ein bindendes Konzept entwickeln müssen, dass Änderungen gerade nicht berücksichtigten musste und durfte. Im Fall von Änderungen sei der Bieter gerade verpflichtet, ein neues Konzept zu erstellen.

Die Antragstellerin dürfe nicht dadurch benachteiligt werden, dass sie den vorangegangenen Auftrag ausgeführt hat. Es sei daher nicht richtig, dass die Vergabestelle die Erfahrungen der Antragstellerin ausblenden darf. Es sei im Konzept zu berücksichtigen was sich in der Vergangenheit bewährt habe und was nicht.

Die Antragstellerin habe ihr Konzept nach Änderung des Preisblattes nicht ändern müssen. Im Konzept seien bereits Möglichkeiten zur Flexibilisierung angelegt gewesen.

Die ... dürfe der Antragstellerin nicht negativ angerechnet werden. Sie habe eine flexible Verwendung von ... und ... zu Recht angeboten. Zum einen beinhaltet das Konzept der Antragstellerin keine unnötig hohe Anzahl an Kranhüben, Zum anderen sei in Kapitel 6.2.1 der Leistungsbeschreibung ausdrücklich der Einsatz von ... gefordert. Dort sei auch auf die beengten Platzverhältnisse hingewiesen. Alleine auf die Kranhübe abzustellen sei nicht gerechtfertigt.

Bezüglich ... sei die ... negativ in die Bewertung eingeflossen. Der Sachverhalt sei in der Angebotswartung aufgeführt.

Die Antragstellerin habe kein Behältertracking angeboten. Sie sei nicht verpflichtet gewesen, die Vergabestelle auf solche überflüssigen Leistungen hinzuweisen.

Im Übrigen sei es Aufgabe der Vergabestelle, die benötigte Software zur Verfügung zu stellen (Kapitel 6.5 der Leistungsbeschreibung). Die Antragstellerin habe im Bietergespräch erklärt, ein zur Verfügung gestelltes System zu nutzen.

Hinsichtlich der Abfallwege habe die Antragstellerin Abfallpässe mit allen erforderlichen Informationen über die Abfallwege und Entsorgungsverfahren vorgelegt. Der tatsächliche Abfallweg müsse anhand einer Deklarationsanalyse des tatsächlich übergebenen Abfalls bestimmt werden. Die abfallrechtlichen Anforderungen erforderten eine genaue Ermittlung, ob es sich um gefährliche Abfälle oder nicht gefährliche Abfälle handelt. Eine schlechtere Bewertung des Konzepts der Antragstellerin, die sich hier lediglich an abfallrechtliche Vorgaben hält, sei beurteilungsfehlerhaft.

Die Antragstellerin habe die Abfallhierarchie nicht durchbrochen bei den vorgeschlagenen Entsorgungswegen, Die Vergabestelle ignoriere § 7 Abs. 2 Satz 3 KrWG, hiernach entfalle der Vorrang der Verwertung in bestimmten Fällen. Die Einhaltung der gesetzlichen Regelungen dürfen nicht negativ bewertet werden.

Weiterhin dürfe die Vergabestelle nicht negativ bewerten, dass die Antragstellerin nicht ausreichend kostenreduziert arbeite. Es seien umweltrechtliche Verpflichtungen einzuhalten, Nach § 26 Absatz 2 KrWG habe der Hersteller bestimmte Erzeugnisse und Abfälle freiwillig zurückzunehmen. Eine solche Anzeige könne jedoch nur erfolgen, wenn in der Leistungsbeschreibung der konkrete Hersteller benannt ist.

Bei dam Kriterium Vertragsbedingungen habe die Vergabestelle ebenfalls ihren Beurteilungsspielraum verletzt. Die Vergabestelle habe ihre Bewertung laut Vergabedokumentation auf die Regelungskomplexe Vertragserfüllung, Haftung und Vertragsstrafen beschränkt, Andere Aspekte seien hier jedoch gleichermaßen relevant. Die Schwere der negativen Beurteilung sei aus dem Vergabevermerk nicht ersichtlich. Im Übrigen sei es nicht möglich, vertragliche Änderung zu akzeptieren und sie danach negativ zu bewerten.

Das Kriterium SHE-Konzept sei ebenfalls beurteilungsfehlerhaft gewertet.

Das Arbeitsschutz-Konzept sei nicht auftragsbezogen und auftragsspezifisch zu erarbeiten gewesen. Dies ergebe sich insbesondere nicht aus Ziffer 9.1.5 der Leistungsbeschreibung. Insbesondere sei dies bereits bei der technischen Spezifikation gewertet worden. Der Spezialist der Vergabestelle habe das Konzept als passend bewertet. Die Vergabestelle habe zu Bewertungen die Schulnoten ausreichend und gut herangezogen. Dieser Bewertungsmaßstab sei nicht bekannt gemacht worden. Das Thema Safety Culture Ladder sei laut Vergabevermerk sowohl in diesem Kriterium als auch im Rahmen der Vertragsbedingungen thematisiert und bewertet worden. Hierbei handle es sich um eine Vermischung von Zuschlagskriterien.

Auch das Kriterium Preis sei falsch gewertet worden.

Die Vergabestelle habe keine Umrechnungsformel angewandt, sondern den Preis lediglich ins Verhältnis gesetzt. Die Vergabestelle habe damit den ihr gesetzten Beurteilungsspielraum verlassen. Hinsichtlich des zweiten Preisblattes habe die Vergabestelle ihre Aufklärungspflicht verletzt. Die Aufklärung sei aufgrund eines Fehlers der Vergabestelle erforderlich gewesen. Die Wertung sei anders vorzunehmen.

Die Dokumentation sei nicht ordnungsgemäß.

Eine ordnungsgemäße Eignungsprüfung sei der Dokumentation nicht zu entnehmen. Insbesondere fehle eine Dokumentation auch hinsichtlich der Versicherung der Beigeladenen und der Verfügbarkeit von Offshore zertifizierten Transporteinheiten.

Die Zuschlagsentscheidung sei nicht ordnungsgemäß unterzeichnet. Die Entscheidung könne nur mittragen, wer die Verhandlungsgespräche vollständig begleitet habe. Eine Person sei nur am ersten Tag der zwei Verhandlungstage anwesend gewesen und kenne daher nur Teile des Angebots der Antragstellerin. Die Wertung sei aufgrund einer unzureichenden Tatsachengrundlage erfolgt.

Auf die Schreiben der Antragstellerin und der Beigeladenen vom 9.7.2018 wird verwiesen.

In der mündlichen Verhandlung am 11.07.2018 hatten die Beteiligten Gelegenheit, sich zur Sache zu äußern. Auf das diesbezügliche Protokoll wird verwiesen.

Die Antragstellerin bekräftigt ihren Antrag aus dem Schriftsatz vom 9.5.2018.

Die Vergabestelle bleibt bei ihrem schriftsätzlichen Antrag vom 18.5.2018 Die Beigeladene bleibt bei ihrem Antrag vom 30.5.2018.

Gründe

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach § 1 Abs. 2 und § 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig.

b) Die VSt ist Sektorenauftraggeber nach § 100 GWB.

c) Bei den ausgeschriebenen Dienstleistungen im Bereich der Entsorgung von Abfällen, die auf den Offshore Plattformen ... in ungefährlicher und gefährlicher Form anfallen, handelt es sich um eine Sektorentätigkeit im Sinne von § 102 GWB, § 1 SektVO.

d) Der Auftragswert übersteigt den Schwellenwert n. § 106 Abs. 2 Nr. 2 GWB, § 2 SektVO, Die Dienstleistung liegt über dem Schwellenwert für Sektorentätigkeiten von 418,000 EUR n. Art 15 der RL 2014/25/EU.

e) Die ASt ist antragsbefugt. Sie hat i.S.d. § 160 Abs. 2 GWB vorgetragen, dass sie ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag hat, und eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend gemacht. Sie hat geltend gemacht, dass ihr durch den beabsichtigten Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Im Rahmen der Zulässigkeit sind an die Antragsbefugnis keine allzu hohen Anforderungen geknüpft.

f) Die ASt hat mit den Schreiben vom 8.5.2018 rechtzeitig nach Erhalt des Vorabinformationsschreibens vom 4.5.2018 den Ausschluss ihres Angebots bzw. die Bewertung ihres Angebots gerügt.

Nicht rechtzeitig erfolgte die Rüge der Vergabeunterlagen hinsichtlich der Zuschlagskriterien bzw. der Bewertungsvorgaben.

Soweit die ASt nun einbringt, dass die Zuschlagskriterien bzw. die Bewertungsvorgaben nicht ausreichend, unklar oder intransparent seien, hätte sie dies bis zum Ende der Bewerbungs/-Angebotsfrist rügen müssen. Dies gilt sowohl für das Vorbringen, dass die Umrechnungsformel für das Kriterium Preis nicht bekannt gemacht worden sei, als auch für das Vorbringen, dass ein Zielerreichungsgrad für die einzelnen Zuschlagskriterien und eine Punkteskala für die Bewertung nicht bekannt gemacht worden seien.

Gem. § 160 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB sind Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, bis spätestens zum Ablauf der Frist zur Bewerbung/Angebotsabgabe zu rügen.

Aus den Vergabeunterlagen waren die einzelnen Bewertungskriterien bekannt. Aus den Vergabeunterlagen ergab sich jedoch kein Bewertungsschema, kein Zielerreichungsgrad für die einzelnen Zuschlagskriterien und keine Punkteskala für die Bewertung der Kriterien. Dies war für jeden Bieter erkennbar. Indem die ASt eine Bewerbung und ein Angebot abgab, ohne dies zu rügen, ist ihre Rüge dahingehend nun präkludiert.

Insbesondere kann sich die Antragstellerin nicht darauf berufen, dass sie das Fehlen einer Preisumrechnungsformel, eines jeweiligen Zielerreichungsgrades und einer Bewertungsskala ohne anwaltliche Beratung nicht erkennen konnte. Der Antragstellerin ist bekannt, dass es sich um einen Wettbewerb handelt, bei dem mehrere Bieter Angebote abgeben, die anschließend durch eine Bewertung seitens der Vergabestelle in eine Reihenfolge gebracht werden müssen. Aus den Unterlagen war eindeutig ersichtlich, dass die von ihr nun gerügten Aspekte nicht enthalten sind. Dennoch hat die Antragstellerin eine Kalkulation vorgenommen ohne sich mit den genannten Aspekten der Bewertung und dem nun geforderten Zielerreichungsgrad zu befassen. Es handelt sich hier um Maßgaben, die für die Antragstellerin beim Erstellen ihres Angebotes erkennbar waren.

Auch hinsichtlich des Vorbringens, die Vergabestelle habe in dem Verhandlungsleitfaden mit dem Wortlaut „wirtschaftlich günstigstes Angebot“ entgegen der vorher bekannt gemachten Zuschlagskriterien eine reine Preiswertung angekündigt, ist die Rüge nicht rechtzeitig erfolgt. Der vermeintliche Widerspruch zwischen der Bekanntgabe und den Passus aus dem Verhandlungsleitfaden war für jeden Bieter allein mit Lesen des Textes erkennbar.

g) Zum Zeitpunkt der Stellung des Nachprüfungsantrags am 11.5.2018 war auch die 15-Tages-Frist gem. § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB nicht abgelaufen, die der ASt nach der Rügezurückweisung 9.5.2018 zur Verfügung steht.

h) Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt, § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB.

2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Die Bewertung der Angebote verletzt die ASt nicht in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 6 GWB.

a) Die Bewertung der Angebote erfolgte im Rahmen der bekannt gemachten Zuschlagskriterien, sowie im Rahmen der bekannt gemachten Gewichtung der Kriterien. Bei der Bewertung der Kriterien „Preis“, „Einhaltung Spezifikation/technisches Konzept“, „Vertragsbedingungen“ und „SHE-Konzept“ hat die VSt im Rahmen ihres Beurteilungsspielraumes gehandelt.

aa) Der EuGH setzt als Maßstab für die Bewertung und Einstufung der Angebote an, dass bei der Bewertung keine Veränderung der bekannt gemachten Zuschlagskriterien oder ihrer Gewichtung erfolgen darf. Hingegen sei die VSt nicht verpflichtet, den potentiellen Bietern bereits in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen die Bewertungsmethode zur Kenntnis zu bringen (EuGH, Urteil vom 14.7.2016, C-6/15).

Die VSt hat in den Vergabeunterlagen die Zuschlagskriterien Preis, Einhaltung Spezifikation/technisches Konzept, Vertragsbedingungen und SHE-Konzept, bekannt gemacht. Gleichzeitig hat sie die Gewichtung dieser Kriterien angegeben (30 % - 30 % - 30 % - 10 %).

bb) Die Bewertung des Angebots der ASt hinsichtlich der Zuschlagskriterien Preis, Einhaltung Spezifikation/technisches Konzept, Vertragsbedingungen und SHE-Konzept, ist nicht zu beanstanden.

Die Vergabekammer prüft die Bewertung der VSt nur daraufhin, ob diese ihren Beurteilungsspielraum verletzt hat. Sie ersetzt insbesondere nicht die Wertung der VSt durch eine eigene Wertung.

Die Wertungsentscheidung muss den an sie zu stellenden vergaberechtlichen Anforderungen genügen. Dazu gehört, dass das vorgeschriebene Verfahren für die Bewertung eingehalten und der Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt wird sowie die von der Vergabestelle selbst aufgestellten Vorgaben beachtet und keine sachwidrigen und gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßenden Erwägungen angestellt werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8.3.2017 - Verg 39/16).

cc) Die VSt hat sich vorliegend an die von ihr aufgestellten Vorgaben, Zuschlagskriterien und Gewichtungen gehalten.

Zwar sind die vorab bekannt gegebenen Zuschlagskriterien sehr allgemein gehalten und ein Bewertungsschema wurde nicht bekannt gemacht. Jedoch ist die Rüge der genannten Auswahlkriterien insoweit präkludiert und nicht mehr Verfahrensgegenstand (vgl. unter 1.f). Der Antragsgegner hat sich somit in diesem Bereich einen Freiraum verschafft (vgl. auch OLG München, Beschluss vom 10.8.2017, Verg 3/17).

Ersichtlich erfolgt die Punktevergabe auf der Grundlage einer wertenden Beurteilung des Entscheidungsträgers. Dass bei den Vorgaben, wie bei jeder Wertung, subjektive Komponenten (im Sinne von Einschätzungen, nicht im Sinne von willkürlichen persönlichen Präferenzen) eine wesentliche Rolle spielen, ist offensichtlich (vgl. auch OLG München, a.a.O.).

Auch ohne Vorgabe eines Bewertungsschemas bzw. eines Punkteschemas ist aus den Vergabeunterlagen ersichtlich, dass die Bieter die Preisblätter, einen gegebenenfalls angepassten Vertragsentwurf, ein technisches Konzept und ein SHE-Konzept einzureichen haben.

Zwar sind keine Unterkriterien und kein Zielerreichungsgrad benannt, jedoch ist aus der Leistungsbeschreibung Ziffer 6 ff ersichtlich, was die Vergabestelle jedenfalls erwartet. Insbesondere spricht die Leistungsbeschreibung in Ziffer 6.2 „Konzeption“ von der Erwartung des Auftraggebers, dass der Auftragnehmer ein praktikables Gesamtkonzept für den Einsatz von Transporteinheiten, deren Beförderung sowie die Abfallbehandlung bzw.-Beseitigung vorlegt. Dort sind die vorgegebenen Randbedingungen und Inhalte dargestellt. Auch Ziffer 6.3-6.9 der Leistungsbeschreibung legt die vom Auftraggeber erwarteten Maßgaben dar.

In Ziffer 8.4 „SHE-Richtlinie“ ist vorgegeben, dass die Bestimmungen aus der aktuell gültigen SHE-Richtlinie des Auftraggebers zu beachten sind, der Auftragnehmer, seine Mitarbeiter und gegebenenfalls eingesetzte Nachunternehmer sich mit der Richtlinie des Auftraggebers vertraut zu machen haben, und der Auftragnehmer zu gewährleisten hat, dass die Informationen für die Mitarbeiter verfügbar sind.

In Ziffer 9.1 legt die Vergabestelle fest welche Dokumente mit dem Angebot einzureichen sind, hier unter anderem in Nr. 5. die Vorstellung der Unternehmenskonzepte zur Arbeitssicherheit.

Soweit die Bieter ihre Konzepte für die Erfüllung der Qualitätskriterien schriftlich darstellen sollen, hat der Wettbewerb partiell das Gepräge eines Vergabeverfahrens mit funktionaler Leistungsbeschreibung (Vgl. BGH, Beschluss vom 4.4.2017 - X ZB 3/17).

Es ist der VSt vorliegend somit nicht verwehrt, die Konzepte an subjektiven Komponenten zu messen.

dd) Aus dem Vergabevermerk vom 4.5.2018 ergibt sich, dass die VSt für die Zuschlagskriterien für beide Bieter jeweils Rangfolgen gebildet hat und diese mit der jeweiligen Gewichtung multipliziert hat. In der mündlichen Verhandlung teilt die Vergabestelle mit, dass sie auf eine detaillierte Bewertung nach Matrix und Umrechnungsformel verzichtet habe, nachdem nur 2 Bieter zu bewerten waren und die Beigeladene mit ihrem Angebot bei allen Zuschlagskriterien auf Rang 1 landete.

Diese Bewertungsmethode ist vorliegend per se nicht zu beanstanden. Etwas anderes kann zwar gelten, wenn die Beigeladene mit ihrem Angebot nicht bei allen Zuschlagskriterien auf Rang 1 liegen würde, sondern ein knapperes Wertungsergebnis vorliegt. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall.

Die Wertung der Angebote ist nicht zu beanstanden und daher nicht anzupassen.

Die Wertung erfolgte sachgerecht, der Sachverhalt wurde vollständig und zutreffend ermittelt und es wurden die von der Vergabestelle selbst aufgestellten Vorgaben beachtet.

ee) Die VSt durfte bei der Bewertung auf sachgerechte Erwägungen abstellen. Sie war insbesondere nicht verpflichtet, sämtliche Erwartungen korrelierend zur Bewertung vorab zu beschreiben.

Eine Forderung nach Unterlegen der Höchstpunktzahl mit konkretisierenden Informationen zu den von der Antragsgegnerin mit der Erfüllung der Kriterien verbundenen Erwartungen würde die Antragsgegnerin dazu zwingen, Aufgaben zu übernehmen, deren Lösung sie im Rahmen der funktionalen Ausschreibung in vergaberechtlich unbedenklicher Weise auf die Bieter delegieren wollte (Vgl. BGH, Beschluss vom 4.4.2017 - X ZB 3/17). Insoweit ist die Rüge zudem präkludiert (vgl. unter 1.f).

ff) Im Übrigen ist nicht festzustellen, dass bei der Bewertung innerhalb der Zuschlagskriterien Erwägungen eingeflossen sind, die nicht sachgerecht sind, der Sachverhalt nicht zutreffend ermittelt wurde oder die Vergabestelle selbst aufgestellte Vorgaben nicht beachtet hat.

aaa) Die Bewertung des Kriteriums Vertragsbedingungen ist nicht zu beanstanden.

Die Antragstellerin kann nicht durchdringen mit ihrem Vorbringen, dass die Vertragsbedingungen fehlerhaft bewertet wurden.

Die negative Bewertung der geänderten Subunternehmerregelung und ... ist sachgerecht. Der ursprüngliche Vertragsentwurf wurde von Seiten der Antragstellerin zulasten der Vergabestelle jeweils abgeändert. Es erscheint weder willkürlich noch unvorhersehbar, dass eine Regelung zulasten des ursprünglichen Entwurfes Konsequenzen in der Bewertung hat. Hingegen überzeugt es nicht, dass die Antragstellerin in ihrem Vortrag eine positive Bewertung für Verbesserungen des Vertragsentwurfes zu Gunsten der Vergabestelle fordert. Die Antragstellerin hat weder eine konkrete Verbesserung des Vertragsentwurfes vorgetragen, noch ist es zwingend erforderlich, dass die Vergabestelle über die neutrale Bewertung hinausgeht, wenn das nicht ihrem Bewertungsmaßstab entspricht.

Eine fehlerhafte Bewertung ist ebenfalls nicht ersichtlich soweit die Antragstellerin moniert, dass der Vergabevermerk vom 4.5.2018 in seinem Wortlaut den juristischen Vergleich auf die bedeutsamen rechtlichen Regelungskomplexe Vertragserfüllung, Haftung und Vertragsstrafen konzentriert. Aus dem Vermerk in seiner Gesamtheit ist ein Widerspruch innerhalb der Wertung nicht zu erkennen. Die Bewertung nennt alle Aspekte einzelnen, die eine negative Bewertung zur Konsequenz hatten. Die Konzentration des juristischen Vergleichs auf bestimmte Themenbereiche ist darüber hinaus nicht ausgeschlossen. Einen konkreten Widerspruch hat die Antragstellerin hier auch nicht aufgezeigt.

Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass die Vergabestelle bei ihrer Wertung die allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätze des § 97 GWB, insbesondere das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot, die auch im Vergabeverfahren nach der SektVO entsprechend gelten, verletzt hat.

Die Vergabestelle hat die Zuschlagskriterien bereits in der Bekanntmachung benannt. Sie führt die Vertragsbedingungen als Zuschlagskriterien mit einer Gewichtung von 30 % auf. Somit hat sie von Beginn an deutlich gemacht, dass die Vertragsbedingungen in der Verhandlung bis zu einem gewissen Grad disponibel sind und unterschiedlich bewertet werden.

Hiervor verschließt sich die Antragstellerin, wenn sie nun vorträgt, dass sie nicht mit einer Bewertung der Vertragsbedingungen gerechnet hat. Sie hat diese Vorgabe weder gerügt (vgl. unter 1.f), noch erfährt sie hierdurch eine Ungleichbehandlung zu den anderen Bietern bzw. ein intransparentes Verfahren.

bbb) Die Bewertung des Kriteriums Einhaltung Spezifikation/technisches Konzept ist nicht zu beanstanden.

Die Bezeichnung des Konzepts der Antragstellerin als „weniger flexibel“ und „mit weniger Spielraum (...) für Änderungen“ stellt keine sachfremde Überlegung dar. Die Regelung in Ziffer 6.2 über Änderungen am Konzept steht hiermit nicht im Widerspruch. Die Vergabestelle ist nicht gehindert, den Aspekt der Flexibilität und Adaptierbarkeit eines Konzepts in ihre Bewertung einzubeziehen, der über die konkrete Regelung in Ziffer 6.2 hinausgeht.

Die Erfahrungen der Antragstellerin aus dem vorhergehenden Auftrag sind ersichtlich nicht negativ bewertet worden. Es ist nicht zu beanstanden, dass hier jedoch auch eine positive Bewertung nicht erfolgte. Die Erfahrungen aus dem vergangenen Auftrag und die momentane Auftragsdurchführung sind für das streitige Verfahren nicht relevant. Der Vergabestelle kam es laut Vergabevermerk für die Bewertung auf den Aspekt Verbesserungsvorschläge und Änderungswünsche an. Allein dieser Aspekt ist bewertet worden. Ebenso ist die Bewertung der Container sachgerecht.

Die Vergabestelle hat in Ziffer 6.2.1 für bestimmte Abfallarten geschlossene 10 Fuß Container gefordert. Im Übrigen hat sie gefordert dass die Größe von 20 Fuß von Behältern und Containern nicht überschritten werden darf wegen der beschränkten Platzverhältnisse. Sie fordert zudem, dass das Konzept möglichst wenige Kranhübe am Seehafen und an den Plattformen verursacht. Ein Widerspruch, wie ihn die Antragstellerin vorträgt, kann hier nicht gesehen werden. Die Vergabestelle trägt in der mündlichen Verhandlung vor, dass hinsichtlich der geforderten 10 Fuß Container keine Negativbewertung erfolgte. Lediglich die Mehrzahl an Kranhüben durch ... sei negativ bewertet worden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vergabevermerk vom 4.5.2018. Diese Bewertung ist nachvollziehbar, erfolgt auf dem zutreffend ermittelten Sachverhalt und ist weder willkürlich noch widersprüchlich.

Die Negativbewertung des fehlenden Behältertrackings im Angebot der Antragstellerin ist sachgerecht.

Aus dem Vergebevermark ergibt sich, dass die Antragstellerin dem Behältertracking ablehnend gegenübersteht. Die negative Bewertung dieses Aspektes steht nicht im Widerspruch zur Regelung in Ziffer 6.5 der Leistungsbeschreibung, die regelt dass die benötigte Software für das Nachverfolgungssystem von dem Auftraggeber zur Verfügung gestellt wird. Die Vergabestelle regelt hier gerade, dass eine solche Nachverfolgung zum Einsatz kommen soll. Insbesondere liegt das Leistungsbestimmungsrecht über eine solche Leistung bzw, deren Zweckmäßigkeit allein bei der Vergabestelle und nicht bei den Bietern. Die Ablehnung eines solchen Systems führt daher nachvollziehbar zu einer schlechteren Bewertung.

Sachgerecht ist ebenfalls die Bewertung zu den freiwilligen Rücknahmesystemen für ... Die Vergabestelle ist nicht gehindert negativ zu bewerten, dass die Antragstellerin die freiwilligen Rücknahmesysteme nicht angesprochen hat. Zwar kennen die Bieter den Hersteller zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht konkret, jedoch hat sich die Antragstellerin mit diesem Aspekt in ihrem Angebot nicht auseinandergesetzt. Bei der Wertung darf die Vergabestelle subjektive Komponenten (im Sinne von Einschätzungen, nicht im Sinne von willkürlichen persönlichen Präferenzen) maßgeblich beachten (vgl. unter cc). In diesem Rahmen hält sich die vorliegende Bewertung.

Weiterhin ist nicht zu beanstanden, dass die Vergabestelle hinsichtlich der aufgezeigten Abfallwege und Entsorgungsverfahren eine negative Bewertung getroffen hat.

Der Vergabestelle kam es nicht allein auf die Abfallpässe an und auch nicht darauf, dass der Bieter konkrete Deklarationsanalysen vorweg nimmt, wie sie in der mündlichen Verhandlung vorträgt, Sie habe hingegen eine Beschreibung der regulären Abfallwege entsprechend der Ausschreibung erwartet. Diese Erwartung ist sachgerecht.

Dem Vergabevermerk ist zu entnehmen, dass die Antragstellerin hinsichtlich der Abfallhierarchie die höherwertigen stofflichen Verwertungsverfahren weniger geplant hat. Dies hat zu einer negativen Bewertung geführt. Es ist vorliegend nicht ersichtlich, dass die Vsrgabestelle hier die gesetzlichen Ausnahmeregelungen der Abfallhierarchie ebenfalls negativ bewertet hat. Stattdessen regelt Ziffer 6.6. Pos 04 gerade, dass eine stoffliche Verwertung nur vorzuziehen ist, soweit dies für die jeweilige Abfallart möglich ist. Die Vergabestelle hat sich daher auch hier im Rahmen ihres Beurteilungsspielraumes bewegt.

Der Vortrag der Antragstellerin, die Vergabestelle habe diverse Doppelbewertungen vorgenommen, findet keine Bestätigung.

Der schriftsätzliche Verweis auf Ziffer 6.9 der Leistungsbeschreibung, bei dem es um das Notfallkonzept geht, belegt nicht die Bewertung dieses Aspektes sowohl im technischen Konzept als auch im SHE-Konzept. Der Vergabevermerk zum Zuschlagskriterium technisches Konzept macht das Notfallkonzept gerade nicht zum Gegenstand der Bewertung.

Auch eine doppelte Bewertung hinsichtlich ... bestätigt sich nicht. Der Aspekt ... wurde, so die Dokumentation, unter dem Zuschlagskriterium Vertragsbedingungen gewertet. Innerhalb des technischen Konzeptes ist der Aspekt ... hingegen nicht als Wertungsaspekt aufgeführt, sondern als Begründung hinsichtlich der Verfügbarkeit des ...

Die Antragstellerin dringt auch nicht durch mit dem Vorwurf der Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien. In dem Vergabevermerk unter dem Zuschlagskriterium technisches Konzept hat die Vergabestelle im Fließtext vermerkt, dass beide Bieter einen technisch geeigneten Eindruck vermittelten. Inwieweit sich aus dieser zusammenfassenden Feststellung eine fehlerhafte Wertung ergeben soll, ist nicht ersichtlich.

Auch das Vorbringen der Antragstellerin, dass bei dem Zuschlagskriterien Einhaltung Spezifikation/technisches Konzept nichts anderes bewertet werden dürfe außer die „Einhaltung“ der Vorgaben, überzeugt nicht. Bei einem Konzept handelt es sich gerade um einen individuellen Vorschlag des Bieters. Davor verschließt sich die Antragstellerin. Den Bietern war jedoch von Anfang an erkenntlich, dass es sich hier um ein Zuschlagskriterium handelt, bei dem jeder Bieter gehalten ist seine Lösungsvorschläge in das Vergabeverfahren, im Rahmen der vergaberechtlichen Möglichkeiten, einzubringen. Hiergegen spricht auch nicht, dass die Bieter darüber hinaus, wie in der Bezeichnung gefordert, die Spezifikationen einzuhalten haben.

ccc) Die Bewertung des Kriteriums SHE-Konzept ist nicht zu beanstanden.

Die Vergabestelle hat eine negative Bewertung für das Konzept der Antragstellerin vorgenommen, weil das Konzept nicht projektspezifisch ist. Die Antragstellerin bestreitet, dass ein auftragsspezifisches Konzept gefordert war. In Ziffer 9.1.5 fordert die Vergabestelle die Überreichung eines Unternehmenskonzeptes zur Arbeitssicherheit mit dem Angebot. Sie konkretisiert dieses indem sie die inhaltlichen Vorgaben „Gefährdungsbeurteilungen, Checkliste zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Verladung oder Berichtswesen im Falle von unsicheren Zuständen inklusive Gegenmaßnahmen“ vorgibt. Es ist nachvollziehbar, dass die Vergabestelle ein projektspezifisches Konzept hierzu höher bewertet als ein allgemein vorhandenes Konzept eines Bieters, das nicht speziell auf den Auftrag ausgelegt ist, bzw. Nachunternehmer nicht einbezieht. Hierbei handelt es sich um eine sachgerechte Bewertung.

ddd) Die Bewertung des Kriteriums Preis ist nicht zu beanstanden.

Die Vergabestelle hat nur die von ihr ausgereichten Preisblätter zur Wertung herangezogen. Geänderte Preisblätter sind aus der Wertung auszuschließen, da sie die Vergabeunterlagen unzulässig ändern. Die Preisblätter waren fest vorgegeben und nicht zur Disposition der Bieter gestellt.

Obwohl die Vergabestelle keine Umrechnungsformel benutzt hat um die Angebotspreise der beiden Bieter zu vergleichen, sondern nur eine Rangfolge gebildet hat, ist dies vorliegend nicht zu beanstanden. Nachdem das Angebot der Antragstellerin bei allen vier Zuschlagskriterien auf Rang 2 liegt wäre eine einzeln differenzierende Wertung eine reine Förmelei (vgl. unter dd).

b) Die Antragstellerin dringt nicht durch mit ihrem Vortrag in der mündlichen Verhandlung, dass es sich bei Angebot der Beigeladenen um ein ungewöhnlich niedriges Angebot handelt, welches auszuschließen ist.

aa) Gemäß § 54 Abs. 1 Sekt VO verlangt der Auftraggeber vom Bieter Aufklärung, wenn der Preis eines Angebotes im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheint. Gemäß § 54 Abs. 3 Satz 1 Sekt VO darf der Auftraggeber den Zuschlag auf dieses Angebot ablehnen, wenn er nach der Prüfung gemäß Abs. 1 die geringe Höhe des angebotenen Preises nicht zufriedenstellend aufklären kann.

Jedoch auch ein Angebot, welches einen Preisabstand in Höhe von 20-% zum nächstniedrigen Angebot hat, darf keinesfalls automatisch von der weiteren Wertung ausgeschlossen werden (Dicks für die entsprechende Norm in der VgV in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 2017, § 60 VgV, Rn 8). Liegt nach Ansicht des öffentlichen Auftraggebers ein ungewöhnlich niedriges Angebot vor, muss er vom Bestbieter Aufklärung über seine Preise verlangen. Dem Bieter muss die Möglichkeit gegeben werden, nachzuweisen, dass er in der Lage ist, die ausgeschriebene Leistung ordnungsgemäß erbringen zu können (Wagner in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 60 VgV, Rn 14 f).

Im Ergebnis ist die Vergabestelle nicht gehindert, den Zuschlag sogar auf ein unauskömmliches Angebot zu erteilen, wenn der betreffende Bieter mit der Preisgestaltung wettbewerbskonforme Ziele verfolgt (Dicks für die entsprechende Norm in der VgV in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 2017, § 60 VgV, Rn 25).

Der Preisabstand zwischen den beiden Angeboten der Antragstellerin und der Beigeladenen beträgt über 20 %.

Aus der Vergabeakte ist jedoch auch die Summe des geschätzten Ausschreibungsvolumens ersichtlich. Hier ist augenfällig, dass sich das Angebot der Antragstellerin hingegen mehr als 20 % über dieser Schätzung findet. Es könnte sich somit bei dem Angebot der Antragstellerin gleichermaßen um ein Überkostenangebot handeln. Dies ist vorliegend jedoch nicht von Bedeutung.

bb) Vorliegend hat die Beigeladene der Vergabestelle im Rahmen des Verhandlungsverfahrens ausreichend nachgewiesen, dass sie in der Lage ist, die ausgeschriebene Leistung ordnungsgemäß erbringen zu können.

Die Angemessenheit des Angebotspreises ist anhand feststehender, gesicherter Tatsachengrundlagen durch eine Betrachtung des Preis-Leistung-Verhältnisses innerhalb des vom Ausschluss bedrohten Angebots zu ermitteln. Der Gesamtpreis des Angebots ist in Relation zum Wert der angebotenen Leistung oder Lieferung zu setzen. Nur wenn sich ergibt, dass der Wert der Leistung oder Lieferung zum Gesamtbetrag die Gegenleistung in einem beachtlichen Missverhältnis steht, kann von einer Unangemessenheit des Preises gesprochen werden (Dicks, a.a.O., Rn 29).

Im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens war von den Bietern die Einhaltung der Spezifikationen sowie ein technisches Konzept darzulegen. Weiterhin waren Preisblätter für Langzeit- und Kurzzeitmiete abzugeben unter anderem aufgeschlüsselt nach den Abfallarten. Auch das SHE-Konzept sowie der Vertragsvorschlag der Bieter war der Vergabestelle darzulegen. Mit der Beigeladenen fanden am 25. und 26.4.2018 Verhandlungsgespräche über das Angebot, die Spezifikationen, das technische Konzept, das Preisangebot, das SHE-Konzept und den Vertragsvorschlag statt.

Aus dem Vergabevermerk ist ersichtlich, dass die Vergabestelle aus dem Angebot der Beigeladenen und den Verhandlungsgesprächen die für sie notwendigen Informationen zur Beurteilung des Preis-Leistungs-Verhältnisses eingeholt hat. Unter eingehender Betrachtung der preislichen Darstellung und der dargelegten technischen und vertraglichen Maßgaben der Beigeladenen kommt die Vergabestelle zu dem Schluss, dass die Beigeladene in der Lage ist die ausgeschriebene Leistung ordnungsgemäß zu erbringen.

cc) Die Unverhältnismäßigkeit des Preises unterliegt der wertenden Betrachtung des Auftraggebers. Kann der Bieter nachvollziehbar erklären, aufgrund sach- und/oder unternehmensbezogener, wettbewerbsorientierter Gründe günstiger als das Bieterumfeld kalkuliert zu haben (zum Beispiel wegen effizienteren Arbeitsmethoden oder Betriebsabläufe, preisgünstige Bezugsquellen, der Absicht der bloßen Erzielung eines Deckungsbeitrages zu den Geschäftskosten oder ein Vorstoß in einen neuen Markt), ist bei wertender Betrachtung kein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung gegeben. Dies hat auch bei Unterkostenangeboten sowie erst recht dann zu gelten, wenn der Angebotspreis aufgrund der vom Bieter glaubhaft geleisteten Auskunft nach den Marktgegebenheiten nicht als ungewöhnlich niedrig bezeichnet zu werden verdient (Dicks für die entsprechende Norm in der VgV in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 2017, § 60 VgV, Rn 29).

Die preislichen Unterschiede zwischen den Angeboten und ihrer Hintergründe sind im Einzelnen in der Vergabeakte dokumentiert. Die Vergabestelle hat die Entscheidung ersichtlich auf gesicherter Tatsachengrundlage getroffen. Es ist kein Hinweis ersichtlich, dass das Angebot der Beigeladenen nach Aufklärung in den Verhandlungsgesprächen als ungewöhnlich niedrig erscheint, bzw. ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung gegeben ist.

dd) Im Übrigen liegt der Gesamtpreis des Angebots der Antragstellerin deutlich weiter entfernt von der Schätzung des Ausschreibungsvolumens durch die Vergabestelle, als der Gesamtpreis des Angebots der Beigeladenen. Auch dies spricht gegen ein Unterkostenangebot.

c) Die Antragstellerin dringt weiterhin nicht durch mit ihrem Vortrag, dass eine fehlende Dokumentation der Eignung die Wiederholung des Verfahrens zu Folgen haben muss. Zum einen ist aus den Vergabeunterlagen erkennbar, dass die Vergabestelle die Eignung der Bieter anhand der Teilnahmeanträge geprüft hat. Auf Seite 2 des Vergabevermerks vom 4.5.2018 dokumentiert die Vergabestelle, dass bei den Bewerbern nach Abgabe der Teilnahmeanträge verschiedene Nachforderungen erfolgt sind. Auf Seite 4 des Vergabevermerks dokumentiert die Vergabestelle, dass beide Bieter ausschreibungskonform angeboten haben und einen technisch geeigneten Eindruck vermitteln.

Zum anderen wäre es eine reine Förmelei das Verfahren zu wiederholen, soweit eine Eignungsprüfung vorliegend nicht im Einzelnen dokumentiert ist. Es bestehen vorliegend von keiner Seite konkrete Zweifel an der Eignung der beiden Bieter. Eine fehlende Dokumentation kann im Rahmen des Verfahrens geheilt werden, indem die Vergabestelle deutlich macht, dass sich mit der Eignung der Bieter ausreichend auseinandergesetzt hat. Dies ist vorliegend in ausreichendem Maße erfolgt.

d) Die fehlende Unterschrift von einem Teilnehmer am Verhandlungsgespräch auf seitens der Vergabestelle hat ebenfalls keine Wiederholung des Verfahrens zur Folge.

Am Ende des Vergabevermerks vom 4.5.2018 ist vermerkt, dass das Verhandlungsteam bestehend aus vier Personen die Beigeladene als Zuschlagsempfängerin empfiehlt. Der Vermerk ist mithin von drei dieser Personen unterschrieben. Die betreffende Person war laut Vergabestelle an einem der beiden Verhandlungstage zugegen. Sie habe die Empfehlung mitgetragen, sei jedoch zur Unterschrift vermutlich im Urlaub gewesen.

Der Vergabevermerk dient lediglich der Dokumentation der Entscheidungsfindung. Die Entscheidung selbst ist durch Geschäftsführer, Vorstand zu treffen. Eine fehlende Unterschrift von mitwirkenden Personen bei der Empfehlung macht die Entscheidung nicht fehlerhaft. Die betreffende Person hat sich auskunftsgemäß sowohl an der Verhandlung als auch an der Empfehlung beteiligt. Auf die Unterschrift kommt es daher nicht mehr an.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 GWB.

a) Die ASt trägt die Kosten des Verfahrens, weil sie mit ihren Anträgen unterlegen ist (§ 182 Abs. 3 Satz 1 GWB).

b) Die Kostenerstattungspflicht gegenüber der VSt und der BGl ergibt sich aus § 182 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 GWB. Die BGl hat einen Antrag gestellt und damit ein Kostenrisiko übernommen, Sie ist erhält daher im Umkehrschluss ihre Aufwendungen erstattet, da sie mit ihrem Antrag erfolgreich ist.

c) Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war für die VSt und die BGl notwendig (§ 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG entspr.). Es handelt sich um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Fall, so dass es der VSt und der BGl nicht zuzumuten war, das Verfahren vor der Vergabekammer selbst zu führen.

d) Die Gebühr war nach § 182 Abs. 2 und 3 GWB festzusetzen. Im Hinblick auf die Angebotssumme der ASt für eine 3 jährige Beauftragung und eine optionale Verlängerung des Auftrages um 2 Jahre und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtcs eine Gebühr in Höhe von ... €. Hierbei ist die Auftragssumme für 3 Jahre voll angerechnet und die Auftragssumme für ein viertes optionales Jahr zu 50 % (Auftragswert für 48 Monate i.S.d. § 2 Abs. 11 SektVO).

Der geleistete Kostenvorschuss von 2.500,-€ wird mit der zu zahlenden Gebühr verrechnet. Eine Kostenrechnung an die ASt in Höhe des Differenzbetrages von ... € wird nachgereicht.

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Vergabekammer Nordbayern Beschluss, 11. Juli 2018 - RMF-SG21-3194-03-15 zitiert 19 §§.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe


(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt. (2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 160 Einleitung, Antrag


(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein. (2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 dur

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 182 Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer


(1) Für Amtshandlungen der Vergabekammern werden Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung ist anzuwenden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 100 Sektorenauftraggeber


(1) Sektorenauftraggeber sind 1. öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 ausüben,2. natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 ausüben, wenn a) d

Kreislaufwirtschaftsgesetz - KrWG | § 7 Grundpflichten der Kreislaufwirtschaft


(1) Die Pflichten zur Abfallvermeidung richten sich nach § 13 sowie den Rechtsverordnungen, die auf Grund der §§ 24 und 25 erlassen worden sind. (2) Die Erzeuger oder Besitzer von Abfällen sind zur Verwertung ihrer Abfälle verpflichtet. Die Verwertu

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 106 Schwellenwerte


(1) Dieser Teil gilt für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen sowie die Ausrichtung von Wettbewerben, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die jeweils festgelegten Schwellenwerte erreicht oder überschreit

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 134 Informations- und Wartepflicht


(1) Öffentliche Auftraggeber haben die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über d

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 127 Zuschlag


(1) Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Grundlage dafür ist eine Bewertung des öffentlichen Auftraggebers, ob und inwieweit das Angebot die vorgegebenen Zuschlagskriterien erfüllt. Das wirtschaftlichste Angebot bestimmt sich

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 102 Sektorentätigkeiten


(1) Sektorentätigkeiten im Bereich Wasser sind 1. die Bereitstellung oder das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhang mit der Gewinnung, der Fortleitung und der Abgabe von Trinkwasser,2. die Einspeisung von Trinkwasser

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 168 Entscheidung der Vergabekammer


(1) Die Vergabekammer entscheidet, ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist und trifft die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist an die Anträge ni

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 167 Beschleunigung


(1) Die Vergabekammer trifft und begründet ihre Entscheidung schriftlich innerhalb einer Frist von fünf Wochen ab Eingang des Antrags. Bei besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten kann der Vorsitzende im Ausnahmefall die Frist durch

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 60 Ungewöhnlich niedrige Angebote


(1) Erscheinen der Preis oder die Kosten eines Angebots im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig, verlangt der öffentliche Auftraggeber vom Bieter Aufklärung. (2) Der öffentliche Auftraggeber prüft die Zusammensetzung de

Kreislaufwirtschaftsgesetz - KrWG | § 26 Freiwillige Rücknahme, Wahrnehmung der Produktverantwortung


(1) Das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und nukleare Sicherheit wird ermächtigt, nach Anhörung der beteiligten Kreise (§ 68) durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates Ziele für die freiwillige Rücknahme von Erzeugnissen und den

Sektorenverordnung - SektVO 2016 | § 1 Anwendungsbereich


(1) Diese Verordnung trifft nähere Bestimmungen über das einzuhaltende Verfahren bei der dem Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterliegenden Vergabe von Aufträgen und die Ausrichtung von Wettbewerben zum Zwecke von Tätigkeiten auf

Sektorenverordnung - SektVO 2016 | § 8 Dokumentation


(1) Der Auftraggeber ist verpflichtet, den Fortgang des Vergabeverfahrens jeweils zeitnah zu dokumentieren. Hierzu stellt er sicher, dass er über eine ausreichende Dokumentation verfügt, um Entscheidungen in allen Phasen des Vergabeverfahrens, insbes

Sektorenverordnung - SektVO 2016 | § 2 Schätzung des Auftragswerts


(1) Bei der Schätzung des Auftragswerts ist vom voraussichtlichen Gesamtwert der vorgesehenen Leistung ohne Umsatzsteuer auszugehen. Zudem sind etwaige Optionen oder Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen. Sieht der Auftraggeber Prämien oder Zahlu

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Vergabekammer Nordbayern Beschluss, 11. Juli 2018 - RMF-SG21-3194-03-15 zitiert oder wird zitiert von 1 Urteil(en).

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bei uns veröffentlicht am 04.04.2017

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZB 3/17 Verkündet am: 4. April 2017 Anderer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Vergabenachprüfungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

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(1) Öffentliche Auftraggeber haben die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform zu informieren. Dies gilt auch für Bewerber, denen keine Information über die Ablehnung ihrer Bewerbung zur Verfügung gestellt wurde, bevor die Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter ergangen ist.

(2) Ein Vertrag darf erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information nach Absatz 1 geschlossen werden. Wird die Information auf elektronischem Weg oder per Fax versendet, verkürzt sich die Frist auf zehn Kalendertage. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung der Information durch den Auftraggeber; auf den Tag des Zugangs beim betroffenen Bieter und Bewerber kommt es nicht an.

(3) Die Informationspflicht entfällt in Fällen, in denen das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wegen besonderer Dringlichkeit gerechtfertigt ist. Im Fall verteidigungs- oder sicherheitsspezifischer Aufträge können öffentliche Auftraggeber beschließen, bestimmte Informationen über die Zuschlagserteilung oder den Abschluss einer Rahmenvereinbarung nicht mitzuteilen, soweit die Offenlegung den Gesetzesvollzug behindert, dem öffentlichen Interesse, insbesondere Verteidigungs- oder Sicherheitsinteressen, zuwiderläuft, berechtigte geschäftliche Interessen von Unternehmen schädigt oder den lauteren Wettbewerb zwischen ihnen beeinträchtigen könnte.

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.
der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.
mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.
Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

(1) Sektorenauftraggeber sind

1.
öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 ausüben,
2.
natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 ausüben, wenn
a)
diese Tätigkeit auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausgeübt wird, die von einer zuständigen Behörde gewährt wurden, oder
b)
öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3 auf diese Personen einzeln oder gemeinsam einen beherrschenden Einfluss ausüben können.

(2) Besondere oder ausschließliche Rechte im Sinne von Absatz 1 Nummer 2 Buchstabe a sind Rechte, die dazu führen, dass die Ausübung dieser Tätigkeit einem oder mehreren Unternehmen vorbehalten wird und dass die Möglichkeit anderer Unternehmen, diese Tätigkeit auszuüben, erheblich beeinträchtigt wird. Keine besonderen oder ausschließlichen Rechte in diesem Sinne sind Rechte, die aufgrund eines Verfahrens nach den Vorschriften dieses Teils oder aufgrund eines sonstigen Verfahrens gewährt wurden, das angemessen bekannt gemacht wurde und auf objektiven Kriterien beruht.

(3) Die Ausübung eines beherrschenden Einflusses im Sinne von Absatz 1 Nummer 2 Buchstabe b wird vermutet, wenn ein öffentlicher Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3

1.
unmittelbar oder mittelbar die Mehrheit des gezeichneten Kapitals des Unternehmens besitzt,
2.
über die Mehrheit der mit den Anteilen am Unternehmen verbundenen Stimmrechte verfügt oder
3.
mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des Unternehmens bestellen kann.

(1) Öffentliche Auftraggeber haben die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform zu informieren. Dies gilt auch für Bewerber, denen keine Information über die Ablehnung ihrer Bewerbung zur Verfügung gestellt wurde, bevor die Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter ergangen ist.

(2) Ein Vertrag darf erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information nach Absatz 1 geschlossen werden. Wird die Information auf elektronischem Weg oder per Fax versendet, verkürzt sich die Frist auf zehn Kalendertage. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung der Information durch den Auftraggeber; auf den Tag des Zugangs beim betroffenen Bieter und Bewerber kommt es nicht an.

(3) Die Informationspflicht entfällt in Fällen, in denen das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wegen besonderer Dringlichkeit gerechtfertigt ist. Im Fall verteidigungs- oder sicherheitsspezifischer Aufträge können öffentliche Auftraggeber beschließen, bestimmte Informationen über die Zuschlagserteilung oder den Abschluss einer Rahmenvereinbarung nicht mitzuteilen, soweit die Offenlegung den Gesetzesvollzug behindert, dem öffentlichen Interesse, insbesondere Verteidigungs- oder Sicherheitsinteressen, zuwiderläuft, berechtigte geschäftliche Interessen von Unternehmen schädigt oder den lauteren Wettbewerb zwischen ihnen beeinträchtigen könnte.

(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.

(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.
der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.
mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.
Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

(1) Öffentliche Auftraggeber haben die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform zu informieren. Dies gilt auch für Bewerber, denen keine Information über die Ablehnung ihrer Bewerbung zur Verfügung gestellt wurde, bevor die Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter ergangen ist.

(2) Ein Vertrag darf erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information nach Absatz 1 geschlossen werden. Wird die Information auf elektronischem Weg oder per Fax versendet, verkürzt sich die Frist auf zehn Kalendertage. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung der Information durch den Auftraggeber; auf den Tag des Zugangs beim betroffenen Bieter und Bewerber kommt es nicht an.

(3) Die Informationspflicht entfällt in Fällen, in denen das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wegen besonderer Dringlichkeit gerechtfertigt ist. Im Fall verteidigungs- oder sicherheitsspezifischer Aufträge können öffentliche Auftraggeber beschließen, bestimmte Informationen über die Zuschlagserteilung oder den Abschluss einer Rahmenvereinbarung nicht mitzuteilen, soweit die Offenlegung den Gesetzesvollzug behindert, dem öffentlichen Interesse, insbesondere Verteidigungs- oder Sicherheitsinteressen, zuwiderläuft, berechtigte geschäftliche Interessen von Unternehmen schädigt oder den lauteren Wettbewerb zwischen ihnen beeinträchtigen könnte.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
X ZB 3/17 Verkündet am:
4. April 2017
Anderer
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Vergabenachprüfungsverfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Postdienstleistungen
a) Es steht einer transparenten und wettbewerbskonformen Auftragsvergabe regelmäßig nicht
entgegen, wenn der öffentliche Auftraggeber für die Erfüllung qualitativer Wertungskriterien
Noten mit zugeordneten Punktwerten vergibt, ohne dass die Vergabeunterlagen weitere
konkretisierende Angaben dazu enthalten, wovon die jeweils zu erreichende Punktzahl konkret
abhängen soll.
b) Ein Wertungsschema, bei dem die Qualität der Leistungserbringung und der nach der einfachen
linearen Methode in Punkte umzurechnende Preis mit jeweils 50% bewertet werden, ist
ohne Weiteres auch dann nicht vergaberechtswidrig, wenn nur eine Ausschöpfung der Punkteskala
in einem kleinen Segment (hier: 45 bis 50 von 50 möglichen Punkten) zu erwarten
ist. Die Wahl einer bestimmten Preisumrechnungsmethode kann vergaberechtlich nur beanstandet
werden, wenn sich gerade ihre Heranziehung im Einzelfall aufgrund besonderer
Umstände als mit dem gesetzlichen Leitbild des Vergabewettbewerbs unvereinbar erweist.
c) Der Gefahr einer Überbewertung qualitativer Wertungskriterien zum Nachteil einzelner Bieter
ist durch eingehende Dokumentation des Wertungsprozesses zu begegnen. Die Nachprüfungsinstanzen
untersuchen auf Rüge die Benotung des Angebots des Antragstellers als
solche und in Relation zu den übrigen Angeboten, insbesondere zu demjenigen des Zuschlagsprätendenten
, und darauf hin, ob die jeweiligen Noten im Vergleich ohne Benachteiligung
des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben wurden.
a) Der Beschwerdegegner kann sich im Vergabenachprüfungsverfahren bis zum Ablauf der
ihm gesetzten Frist zur Beschwerdeerwiderung der Beschwerde gegen die Entscheidung der
Vergabekammer anschließen.
b) Im Verfahren vor dem Bundesgerichtshof nach § 179 Abs. 2 GWB kann die Beschwerde
nach Beginn der mündlichen Verhandlung nur mit Einwilligung des Gegners zurückgenommen
werden.
BGH, Beschluss vom 4. April 2017 - X ZB 3/17 - OLG Dresden
Vergabekammer Sachsen
ECLI:DE:BGH:2017:040417BXZB3.17.0

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. April 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck, die Richter Gröning, Dr. Bacher und Hoffmann und die Richterin Schuster

beschlossen:
Der Beschluss des Vergabesenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 2. Februar 2017 wird im Ausspruch zu 1 aufgehoben. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen vom 23. November 2016 wird zurückgewiesen. Auf die Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin wird dieser Beschluss aufgehoben, soweit darin zu ihrem Nachteil entschieden worden ist; der Nachprüfungsantrag wird auch insoweit zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat die Kosten des Nachprüfungsverfahrens beider Instanzen zu tragen. Die Antragstellerin hat der Antragsgegnerin deren zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendige Aufwendungen zu ersetzen. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin auch vor der Vergabekammer wird für notwendig erklärt. Der Beschwerdewert wird auf 360.000 Euro festgesetzt.

Gründe:


I.


1. Das vorliegende Nachprüfungsverfahren bezieht sich auf den von
1
der Antragsgegnerin im offenen Verfahren ausgeschriebenen Abschluss von Rahmenverträgen über Postdienstleistungen in zwei Losen (Brief- und Paketpost ) für die Dauer von sechs Jahren. Der Auftragnehmer soll das komplette Leistungsspektrum von der Abholung der Sendungen bei der Antragsgegnerin über alle erforderlichen Zwischenschritte bis zur Zustellung an die Empfänger erbringen und dabei in der Organisation der Zwischenschritte und des Erfolgs - etwa durch Eigenleistung oder über Nachunternehmer/Dienstleister - in gewisser Weise frei sein; von der Antragsgegnerin vorgegeben sind der Zustand der Sendungen bei Abholung und die Ablieferung innerhalb einer bestimmten Zeit an die Empfänger in einer bestimmten Sendungsform sowie bestimmte Berichtspflichten (Sendungsverfolgung, Meldungen des Sendeaufkommens etc.).
Den Zuschlag soll das wirtschaftlichste Angebot erhalten. Als Zuschlags2 kriterien sind mit jeweils 50% der Preis und die Qualität der Leistungserbringung angegeben. Für Letztere als zweites Zuschlagskriterium sind in den Vergabeunterlagen drei Unterkriterien mit jeweils zugeordneten Prozentwerten gebildet, und zwar:
1. Schwankungen im Sendungsaufkommen/Auftragsspitzen (15%) 2. Sicherstellung einer effektiven Leistungserbringung (25%) und 3. Zustellzeiten (10%).
3
Die Bieter sollen mit ihrem Angebot auf zwei bzw. vier Seiten darstellen, wie sie die Schwankungen im Sendungsaufkommen zu bewältigen und die effektive Leistungserbringung sicherzustellen gedenken. Dafür können beim ersten Unterkriterium maximal 15 Punkte und beim zweiten - das in den Vergabeunterlagen nochmals in vier Unterpunkte aufgegliedert ist (unten Rn. 45) - bis zu 25 Punkte errungen werden, außerdem bis zu 10 Punkte für die Zustellzeiten. Die Vergabestelle benotet die schriftlichen Darstellungen auf einer Skala von ungenügend (0 Punkte) über mangelhaft (1 Punkt), ausreichend (2 Punkte), befriedigend (3 Punkte) und gut (4 Punkte) bis zu sehr gut (5 Punkte). Die so erlangte Punktzahl wird dann mit dem Faktor 3 beim ersten und dem Faktor 5 beim zweiten Unterkriterium multipliziert. Bei der Laufzeit erhalten die Bieter zwischen 0 und 10 Punkten je nach
4
dem Anteil der am auf den Einlieferungstag folgenden Tag ("E+1") zugestellten Briefsendungen, was nach näheren Vorgaben nachzuweisen ist. Die Punktewerte aller Unterkriterien werden anschließend für die Wertung mit den beim Preiskriterium erzielten Punktwert (unten Rn. 29) addiert. Der Auftrag wurde am 20. August 2016 im Supplement zum Amtsblatt
5
der EU veröffentlicht; am 30. August 2016 rügte die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin, soweit für das Beschwerdeverfahren von Interesse, der Angebotspreis sei im Verhältnis zur Qualitätsbewertung untergewichtet und die Bewertungsmatrix intransparent.
6
2. Die Vergabekammer hat die Berechnungsformel für die Bestimmung der bezüglich des Preiskriteriums erzielten Anzahl von Punkten für vergaberechtskonform erachtet, eine Verletzung der Antragstellerin in ihren Rechten (§ 168 Abs. 1 Satz 1 GWB) aber in der Verwendung des Systems zur Bewertung der Qualität in Bezug auf die ersten beiden Unterkriterien gesehen. Die Vergabekammer hält dieses für intransparent und hat insoweit bemängelt, aus den Vergabeunterlagen gehe nicht hinreichend deutlich hervor, in welcher Hinsicht die Antragsgegnerin Angaben zur Bewältigung der Schwankungen im Sendungsaufkommen bzw. bei den Auftragsspitzen erwarte, und, das Bewertungssystem lasse im Zusammenspiel mit diesem unzulänglich dargestellten Erwartungshorizont nicht erkennen, welcher Zielerfüllungsgrad nötig sei, um für ein Konzept einen bestimmten Punktwert zu erreichen. Entsprechendes gelte für das zweite Kriterium der Sicherstellung einer effektiven und reibungslosen Leistungserbringung; auch insoweit sei nicht ersichtlich, wovon die zu erzielende Punktzahl im vorzulegenden Konzept abhänge.
7
3. Gegen diesen Beschluss hat die Antragstellerin form- und fristgerecht sofortige Beschwerde eingelegt. Die Beschwerdeschrift ist der Antragsgegnerin am 12. Dezember 2016 mit der Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 5. Januar 2017 zugestellt worden.
8
Mit ihrer am 28. Dezember 2016 beim Oberlandesgericht eingegangenen Beschwerdeerwiderung hat die Antragsgegnerin die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde beantragt und sich dem Rechtsmittel der Antragsgegnerin zugleich mit dem Antrag angeschlossen, den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben , soweit hinsichtlich der Verwendung der Unterkriterien "Schwankungen im Sendungsaufkommen/Auftragsspitzen" und "Sicherstellung einer effektiven und reibungslosen Auftragserbringung" zu ihrem Nachteil entschieden worden ist.
9
4. Der Vergabesenat hat die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückgewiesen und die Sache im Übrigen dem Bundesgerichtshof vorgelegt. Er erachtet die Anschlussbeschwerde für begründet und möchte den Nachprüfungsantrag auch insoweit zurückweisen. Daran sieht er sich durch die Recht- sprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf gehindert, das im Zusammenhang mit der Erfüllung von Wirtschaftlichkeitskriterien eine Bewertung mit Punkten oder Noten ("Schulnoten") auch bei Verwendung von Unterkriterien ohne diesbezügliche ergänzende Erläuterungen nicht für zulässig erachte, weil dies nicht im Voraus erkennen lasse, welchen Erfüllungsgrad ("Zielerreichungsgrad") die Angebote aufweisen müssten, um mit den jeweils festgelegten Punkten bewertet zu werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - Verg 25/15, VergabeR 2016, 487, 489 f.; Beschluss vom 15. Juni 2016 - Verg 49/15, VergabeR 2016, 762, 767 f.).

II.


10
Der Bundesgerichtshof hat aufgrund der zulässigen Divergenzvorlage ungeachtet der nur teilweisen Vorlage der Sache und ungeachtet der von der Antragstellerin erklärten Rücknahme der Beschwerde über die Beschwerde und über die Anschlussbeschwerde zu entscheiden.
11
1. Die Sache ist dem Bundesgerichtshof mit dem Vorlagebeschluss insgesamt angefallen und nicht nur im Umfang der Anschlussbeschwerde. Im Interesse der Rechtssicherheit und Klarheit ist der Beschluss des Vergabesenats deshalb aufzuheben, soweit er die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin betrifft (Ausspruch zu 1).
12
a) Die Beschränkung der Divergenzvorlage auf einen Teil des Streitstoffs des Beschwerdeverfahrens ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur in dem Maße zulässig, in dem im Zivilprozess ein Teilurteil ergehen oder - was hier nicht einschlägig ist, weil es um Rechtsmittel unterschiedlicher Beteiligter geht - die Revision wirksam beschränkt werden könnte (BGH, Beschluss vom 20. März 2014 - X ZB 18/13, VergabeR 2014, 538 Rn. 13 - Fahrbahnerneuerung I). Der Vergabesenat hat dies zwar im Ausgangspunkt nicht verkannt. Seine Annahme, ein Teilbeschluss sei zulässig, berücksichtigt aber nicht hinreichend, dass der Bundesgerichtshof grundsätzlich nicht lediglich die Vorlagefragen abstrakt beantwortet, sondern anstelle des Oberlandesgerichts in der Sache entscheidet, wenn kein Fall von § 179 Abs. 2 Satz 3 GWB vorliegt, und in diesem Rahmen die Voraussetzungen für den Erlass eines Teilbeschlusses nicht vorliegen.
13
b) Ein Teilurteil (§ 301 ZPO) darf nach ständiger Rechtsprechung auch bei grundsätzlicher Teilbarkeit des Streitgegenstandes nicht ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht - besteht (BGH, Urteil vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10, BGHZ 189, 356 Rn. 13; Urteil vom 9. Februar 2017 - I ZR 91/15, juris Rn. 23 - Flughafen Lübeck). Die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen ist bereits dann anzunehmen, wenn Urteilselemente , die weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren binden können, unterschiedlich bewertet werden könnten (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2016 - XI ZR 305/14, BGHZ 210, 23 Rn. 29). Solche Gefahren bestehen im Streitfall bei Erlass eines Teilbeschlusses durch den Vergabesenat; dass der Bundesgerichtshof in derselben Instanz entscheidet und nicht als Rechtsmittelgericht, beruht auf der gesetzlichen Regelung und ist insoweit unerheblich.
14
Die vergaberechtliche Überprüfung der beiden paritätischen Wertungskriterien des Preises und der Qualität der Leistungserbringung kann zur Vermeidung von widersprüchlichen Beurteilungen nicht zwischen dem Bundesgerichtshof einerseits und dem Vergabesenat andererseits aufgeteilt werden. Die Antragstellerin macht unter anderem geltend, die Antragsgegnerin habe eine rechtswidrige Gewichtung zwischen den beiden Bewertungskriterien "Preis" und "Qualität" vorgenommen. Über diesen Angriff kann nur aufgrund einer umfassenden Abwägung dieser beiden Kriterien und ihres Verhältnisses zueinander entschieden werden. Dies schließt eine Teilentscheidung über die Zulässigkeit eines der beiden Kriterien aus. Erachtete der Vergabesenat beispielsweise, wie geschehen, das Preiskriterium als vergaberechtskonform und käme der Bundesgerichtshof in Bezug auf das Qualitätskriterium zum gegenteiligen Ergebnis, würde durch diese beiden Entscheidungen nicht komplementär und einheitlich insgesamt über die Wertungskriterien entschieden. Entsprechend verhielte es sich im umgekehrt gedachten Fall (Vergaberechtswidrigkeit des Preiskriteriums und -konformität der Qualitätsbewertung). Bei Gefahr solcher Widersprüche ist ein Teilbeschluss durch den Vergabesenat unzulässig.
15
2. Die Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin ist statthaft und auch sonst zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt.
16
a) Im Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist das Institut der Anschlussbeschwerde allerdings nicht positiv geregelt. Ihre Statthaftigkeit im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren ist in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und in der Fachliteratur gleichwohl von Anfang an bejaht worden (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 10. Januar 2000 - WVerg 1/99, BauR 2000, 1582, 1588; Thüringer OLG, Beschluss vom 5. Dezember 2001 - 6 Verg 4/01, VergabeR 2002, 256; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Mai 2002 - Verg 8-15/01 - juris Rn. 38; BayObLG, Beschluss vom 5. November 2002 - Verg 22/02, NZBau 2003, 342, 346; OLG Naumburg, Beschluss vom 26. Februar 2004 - 1 Verg 17/03, VergabeR 2004, 387, 390; Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 1. Aufl. Rn. 830; Beck'scher VOBKommentar /Gröning, 2001, § 116 GWB Rn. 17). Diese Auffassung ist zutreffend.
17
b) Die Anschlussbeschwerde ist auch sonst zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt.
18
Der Senat hält mit dem vorlegenden Vergabesenat dafür, dass die Anschlussbeschwerde in Anlehnung an § 524 Abs. 2 Satz 2, § 521 Abs. 2 Satz 1 ZPO bis zum Ablauf der dem Beschwerdegegner - üblicherweise - für die Erwiderung auf die Beschwerde gesetzten Frist eingelegt und begründet werden kann (ebenso OLG Naumburg, VergabeR 2004, 387, 390). Zwar könnte die Einlegung der Anschlussbeschwerde zeitlich auch an starre Fristen geknüpft werden, etwa - in Anlehnung an die Frist für die Einlegung und Begründung der sofortigen Beschwerde gemäß § 172 Abs. 1 GWB - an eine solche von zwei Wochen ab Zustellung der Beschwerdeschrift (BayObLG, NZBau 2003, 342, 346) oder an eine solche von einem Monat ab Zustellung der Beschwerdebegründungsschrift (vgl. § 127 Abs. 2 Satz 2 VwGO). Für eine solche stärkere Beschränkung des Rechts zur Anschlussbeschwerde fehlt es aber angesichts des Schweigens des Gesetzes an einer hinreichenden Rechtfertigung; es erschiene zudem unter prozessökonomischen Gesichtspunkten wenig sinnvoll, für die Anschließung an das Rechtsmittel der Gegenseite eine andere Frist zu postulieren als die dem Beschwerdegegner für die Beschwerdeerwiderung gesetzte.
19
3. Die von der Antragstellerin am Schluss der mündlichen Verhandlung erklärte Rücknahme der Beschwerde ist wirkungslos, da die Antragsgegnerin der Rücknahme nicht zugestimmt hat. Entscheidet der Bundesgerichtshof nach § 179 Abs. 2 Satz 2 GWB anstelle des Oberlandesgerichts, kann die sofortige Beschwerde in entsprechender Anwendung des § 565 Satz 2 ZPO ohne Einwilligung des Beschwerdegegners nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache zurückgenommen werden.
20
a) Mit der Vorschrift des § 565 Satz 2 ZPO will der Gesetzgeber sicherstellen , dass der Rechtsmittelführer in einem Rechtsstreit, in dem die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache oder deshalb zugelassen worden ist, weil die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO), nach Beginn der mündlichen Verhandlung die höchstrichterliche Klärung der Rechtsfrage nicht mehr einseitig verhindern kann. Stimmt der Revisionsbeklagte einer Rücknahme des Rechtsmittels nicht zu, räumt das Gesetz ab diesem Zeitpunkt der höchstrichterlichen Entscheidung der Grundsatzfrage oder der Auflösung einer Divergenz Vorrang vor der Dispositionsbefugnis des Rechtsmittelklägers ein. Eine entsprechende Vorschrift für das Revisionsverfahren enthält etwa auch die Verwaltungsgerichtsordnung (§ 140 Abs. 1 Satz 2 VwGO).
21
b) Dem Sinn und Zweck dieser Regelung entspricht eine entsprechende Anwendung, wenn der Bundesgerichtshof nach § 179 Abs. 2 Satz 2 GWB anstelle des Oberlandesgerichts im Vergabenachprüfungsverfahren entscheidet. Soweit das Gesetz dieses Verfahren nicht näher regelt, ist grundsätzlich auf die sachnächsten Vorschriften der Zivilprozessordnung zurückzugreifen, wie es, wie ausgeführt, beispielsweise bei der auf die Anschlussbeschwerde anzuwendenden Frist geboten ist. Der Bundesgerichtshof entscheidet nach § 179 Abs. 2 GWB, wenn das an sich zur Entscheidung berufene Oberlandesgericht von einer Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs abweichen will. Das Gesetz sieht mithin aus § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO entsprechenden Gründen eine höchstrichterliche Entscheidung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung vor. Dass diese nicht in einem Revisionsoder Rechtsbeschwerdeverfahren erfolgt, ist lediglich dem Umstand geschuldet, dass das Gesetz das Vergabenachprüfungsverfahren besonders beschleunigen will. Gerade unter Berücksichtigung dieser Besonderheit des Vergabenachprüfungsverfahrens entspricht es aber dem Sinn und Zweck der Befassung des Bundesgerichtshofs mit der Sache, dass der Rechtsmittelführer die Entscheidung der Divergenzfrage nach Beginn der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesgerichtshof ohne Zustimmung des Rechtsmittelgegners nicht mehr verhindern kann.
22
4. Die Voraussetzungen des § 179 Abs. 2 Satz 1 GWB liegen vor.
23
a) Dies ist nach ständiger Rechtsprechung der Fall, wenn das vorlegende Oberlandesgericht seiner Entscheidung als tragende Begründung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der mit einem die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs tragenden Rechtssatz unvereinbar ist (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017 - X ZB 10/16, NZBau 2017, 23 Rn. 6 - Notärztliche Dienstleistungen). So verhält es sich hier. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in seinen beiden vom vorlegenden Vergabesenat in Bezug genommenen Entscheidungen (OLG Düsseldorf, VergabeR 2016, 487 ff.; 762 ff.) in vergleichbaren Sachverhaltskonstellationen beanstandet , dass in den Vergabeunterlagen nicht näher aufgeschlüsselt und erläutert war, wodurch bzw. wofür die den einzelnen Unterkriterien zugeordneten Punktbewertungen oder Benotungen errungen werden konnten. Dazu würde sich das vorlegende Oberlandesgericht in Widerspruch begeben, wenn es in der von ihm befürworteten Weise entschiede.
24
b) Die Voraussetzungen für die Entscheidung durch den Bundesgerichtshof nach § 179 Abs. 2 GWB sind nicht nachträglich dadurch entfallen, dass das Oberlandesgericht Düsseldorf in einer neueren Entscheidung von seiner zur Divergenzvorlage führenden Rechtsprechung Abstand genommen hat (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. März 2017 - Verg 39/16). Für eine "Rück- gabe" des Verfahrens an den vorlegenden Vergabesenat wegen Wegfalls der Vorlagevoraussetzungen ist nach der gesetzlichen Regelung kein Raum, weil der Bundesgerichtshof danach anstelle des Oberlandesgerichts entscheidet (§ 179 Abs. 2 Satz 2 GWB).

III.


25
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Die Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin hat hingegen Erfolg und führt auch insoweit zur Zurückweisung des Nachprüfungsantrags. Die von der Antragsgegnerin vorgesehenen Zuschlagskriterien stehen mit dem Gesetz in Einklang.
26
1. Die von der Antragsgegnerin für die Preisbewertung vorgesehene Methode hält - auch unter Berücksichtigung des sich durch die gewählten Zuschlagskriterien insgesamt eröffnenden Wertungsspielraums - der vergaberechtlichen Nachprüfung stand.
27
a) Die Antragstellerin meint, der Preis werde infolge der gewählten Berechnungsmethode entgegen den Vergabeunterlagen faktisch nicht mit 50 % berücksichtigt, sondern wettbewerbsverzerrend völlig entwertet. Diese Rüge geht an dem Erklärungsgehalt der Angaben in den Vergabeunterlagen zur Gleichbewertung von Preis und Qualität vorbei und greift deshalb nicht durch. aa) Wie die in den Vergabeunterlagen angekündigte paritätische Bewer28 tung von Preis und Qualitätskriterien zu verstehen ist, ergibt sich aus der Sicht der angesprochenen Bieter nicht durch isolierte Interpretation dieser Angaben, sondern unter Berücksichtigung der gesamten Erläuterungen der beabsichtigten Wertung in den Vergabeunterlagen. Danach ist erkennbar, wie die angekündigte jeweils hälftige Bewertung von Preis und Qualität gehandhabt werden soll, nämlich in der Weise, dass auf den günstigsten Preis einerseits und die bei der Qualität der Leistung maximal mögliche Bewertung andererseits jeweils die Hälfte der höchstens zu erreichenden Punktzahl entfällt. Die Bewertung des Preises mit 50% erfolgt danach durch Umrechnung
29
des Preises in einem Punktesystem mit maximal 50 Punkten. Der niedrigste Angebotspreis (Gesamtsumme sechs Jahre brutto) je Los erhält 50 Punkte. Zur Berechnung des Abstands der teureren Angebote wird der niedrigste Angebotspreis der in die letzte Wertungsstufe gelangten Angebote mit der maximal zu vergebenden Punktzahl (50 Punkte) multipliziert und das Ergebnis durch die jeweiligen höheren Angebotspreise der übrigen Bieter dividiert. Die Ankündigung der hälftigen Berücksichtigung des Preises ist deshalb für sich genommen nicht irreführend. bb) Der Rückgriff auf diese Bewertungsmethode kann der Antragsgegne30 rin vergaberechtlich auch nicht wegen seiner vermeintlichen wettbewerbsverzerrenden Wirkung verwehrt werden.
31
(1) Der Antragstellerin ist allerdings zuzugeben, dass unter der von ihr angenommenen Prämisse, der Wettbewerb lasse eine Spreizung der Angebotspreise von allenfalls 10 % erwarten, die gesamte Punkteskala nicht annähernd ausgeschöpft, sondern nur der Bereich zwischen 50 und etwa 45 Punkten belegt werden dürfte. Das vergaberechtlich erfahrene Oberlandesgericht teilt diese Einschätzung. Sie erscheint auch in Anbetracht des beiderseitigen Vorbringens zu den Rabattspannen der Deutschen Post AG gegenüber sogenannten Konsolidierungsunternehmen für vorsortiert angelieferte Massensendungen durchaus plausibel. Den eingereichten Unterlagen zufolge hat die Deutsche Post 2016 insoweit etwa bei Einlieferungen ab 250 Briefen im regionalen Versand zwar einen Rabatt von 45 % auf das reguläre Porto gewährt.
Dieser Rabattierung bei Konsolidierungsleistungen müssen aber die Preisgestaltungsmöglichkeiten von Konkurrenten der Deutschen Post im Wettbewerb um den vorliegend ausgeschriebenen Auftrag schon deshalb nicht entsprechen, weil sie auch Beiträge zu den eigenen Fixkosten erwirtschaften und, wenn sie, wie die Antragstellerin, nur im regionalen Bereich eigene Zusteller einsetzen können, im überregionalen Versand Subunternehmer einschalten und bezahlen müssen.
32
(2) Auch wenn bei der Preisbewertung nach der hier eingesetzten "einfachen linearen Methode" eine volle Ausschöpfung der Punkteskala nicht annähernd zu erwarten ist, rechtfertigt das nicht, der Antragsgegnerin ihre Anwendung zu untersagen. Diese durchaus gängige Methode (vgl. dazu Krohn in: von Wietersheim (Hrsg.) "Vergabe von Postdienstleistungen", Schriftenreihe des forum vergabe e.V., S. 164) kann nicht per se als vergaberechtswidrig bewertet werden. Das gilt umso mehr, als in der Fachliteratur nachvollziehbar aufgezeigt wird, dass auch andere Bewertungsmethoden unter Umständen zu als unbillig oder widersprüchlich empfundenen Ergebnissen führen können (vgl. etwa Kiiver /Kodym, NZBau 2015, 59; Bartsch/von Gehlen/Hirsch, NZBau 2012, 393; Roth, NZBau 2011, 75; Schneider, NZBau 2002, 555 und dazu OLG Düsseldorf , NZBau 2002, 578 ff.) und dem Auftraggeber insoweit nicht ohne Weiteres angesonnen werden kann, sich für oder gegen eine alternative Berechnungsmethode zu entscheiden. Mit einer Diskrepanz zwischen der Spreizung der zu erwartenden Angebotspreise und der Spreizung der zu erwartenden Qualitätsbewertungen bringt der Auftraggeber zum Ausdruck, dass er der Qualität der Leistung erhebliches Gewicht beimessen und einen etwas niedrigeren Preis gegebenenfalls geringer gewichten will als ein qualitativ etwas besseres Angebot ; dies ist für sich genommen nicht rechtswidrig. In welchem Umfang eine solche Diskrepanz auftritt, hängt überdies vom Einzelfall und von dem Spielraum ab, den insoweit die Kriterien bieten, nach denen die Qualität der angebo- tenen Leistungen zu bewerten ist. Das Argument der Antragstellerin, selbst ein den niedrigsten um das Fünfzigfache übersteigender Preis erhalte immer noch einen Punkt, ist deshalb für das Verhältnis zwischen Preis- und Qualitätsbewertung ohne Aussagekraft.
33
b) Unter diesen Umständen kann die Wahl einer bestimmten Preisumrechnungsmethode vergaberechtlich vielmehr nur beanstandet werden, wenn sich gerade ihre Heranziehung im Einzelfall aufgrund besonderer Umstände als mit dem gesetzlichen Leitbild des Vergabewettbewerbs unvereinbar erwiese. Das lässt sich im Streitfall indes nicht feststellen. Die Preisbewertungsmethode begegnet auch in der Gesamtschau unter Einschluss der Qualitätskriterien nicht solchen vergaberechtlichen Bedenken, dass die Verwendung des vorgesehenen Wertungsschemas zur Vermeidung von Rechtsverletzungen einzelner Bieter und Schädigung ihrer geschützten Interessen (vgl. § 168 Abs. 1 Satz 1 GWB) untersagt werden müsste.
34
aa) Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Dieses bestimmt sich nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis (§ 127 Abs. 1 Satz 1, 3 GWB). Grundlage dafür ist eine Bewertung des öffentlichen Auftraggebers , ob und inwieweit die Angebote die vorgegebenen Zuschlagskriterien erfüllen (§ 127 Abs. 1 Satz 2 GWB). Die Zuschlagskriterien spiegeln dementsprechend wider, wie der Auftraggeber im jeweiligen Vergabeverfahren das Preis-Leistungs-Verhältnis bewerten möchte, wenn sich bei den Angebotspreisen einerseits und der Qualität des Angebots andererseits unterschiedliche Rangfolgen ergeben. Hierfür ist ihm ein weiter Beurteilungs- und Handlungsspielraum eröffnet; der Auftraggeber muss seinen Beschaffungsbedarf in den Schranken wirtschaftlicher und fiskalischer Vernunft und der aus § 97 GWB abzuleitenden Regeln für den Vergabewettbewerb frei definieren können; zu die- ser Definition gehört auch, welche Qualität die Leistung vorzugsweise haben soll.
35
Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes vom 17. Februar 2017 (BGBl. I S. 203) sind ihm dabei insoweit Grenzen gesetzt, als der Preis bzw. die Kosten in der Angebotswertung zwingend berücksichtigt werden müssen (vgl. BT-Drucks. 18/6281 S. 111 zu § 127 Abs. 1 RegE VergRModG). Diese Sichtweise stimmt mit der Richtlinie 2014/24 EU über die öffentliche Auftragsvergabe überein (vgl. dort Erwägungsgrund 90 Abs. 1, 92 Abs. 3). Sind zwei Angebote qualitativ in jeder Hinsicht gleichwertig, ist der Zuschlag zwingend auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen. Neben dem Preis bzw. den Kosten kann der öffentliche Auftraggeber eine Vielzahl qualitativer Zuschlagskriterien festlegen (§ 127 Abs. 1 Satz 4 GWB), die grundsätzlich umso größeres Gewicht haben sollen, desto weniger es sich bei dem nachgefragten Wirtschaftsgut um eine marktübliche, standardisierte Leistung handelt. Eine allzu einseitige Ausrichtung am Preis birgt, worauf auch der Bundesgerichtshof hingewiesen hat, die Gefahr, dass Vergabeentscheidungen getroffen werden, die sich letztlich als unwirtschaftlich erweisen, weil sie qualitativen Unterschieden der Leistung nicht Rechnung tragen (BGH, NZBau 2017, 230 Rn. 21 - Notärztliche Dienstleistungen).
36
bb) Im Streitfall geht es zwar mit Postdienstleistungen um die Beschaffung vergleichsweise weitgehend standardisierter Leistungen (unten Rn. 40). Aber auch bei einer in dieser Weise geprägten Nachfrage ist der öffentliche Auftraggeber nicht gehindert, Qualitätskriterien in die Wertung einfließen zu lassen (BT-Drucks. 18/6281 aaO) und die Bewertung der Angebote, wie im Streitfall, in erheblichem Maße davon abhängig zu machen, inwieweit kontinuierlich eine zügige und reibungslose Erbringung der Dienstleistung mit möglichst geringem Reklamationsaufkommen gewährleistet ist.
37
Dabei kann ein hoher Einfluss von Qualitätskriterien auf die Zuschlagsentscheidung , wie er im Streitfall zu verzeichnen ist, unter Umständen einzelnen Anbietern, namentlich dem ressourcenstarken früheren Inhaber eines Monopols , mehr als anderen Bewerbern entgegenkommen. Dieser Umstand lässt die Verwendung des von der Antragsgegnerin konzipierten Wertungsschemas für sich genommen aber noch nicht als vergaberechtswidrig erscheinen. Öffentliche Auftraggeber sind zwar generell verpflichtet, ihren Bedarf in transparentem Wettbewerb unter Gleichbehandlung der Bieter zu decken (§ 97 Abs. 1, 2 GWB). Es stellt für sich ohne Weiteres aber noch keine vergaberechtlich zu beanstandende Ungleichbehandlung dar, wenn ein Wertungsschema, das ein öffentlicher Auftraggeber in der Position der Antragsgegnerin anwendet, der selbst nur Nachfrager ohne eigene Regulierungsverantwortung ist und grundsätzlich die für ihn bestmögliche Bedarfsdeckung anstreben darf, qualitative Gesichtspunkte der Leistungserbringung wie geschehen hervorhebt.
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cc) Die Grenze zur Vergaberechtswidrigkeit der Verwendung eines solchen Wertungsschemas wäre überschritten, wenn qualitativen Wertungskriterien einzeln oder in ihrer Gesamtheit ein Gewicht zugemessen würde, das sachlich nicht zu rechtfertigen ist und deshalb die Annahme nahelegt, dass die Kriterien so ausgestaltet wurden, dass nur ein oder einzelne Unternehmen realistische Aussichten auf den Zuschlag haben, während andere Anbieter trotz Vergabe im offenen Verfahren (§ 119 Abs. 3 GWB) und objektiv gegebener Eignung (§ 122 GWB) von vornherein chancenlos wären. In einer solchen Fallgestaltung würden die Wertungskriterien bei der gebotenen wertenden Betrachtung der Sache nach Eignungskriterien bilden und bestimmte Bieter entgegen den für das offene Verfahren geltenden Grundsätzen ausschließen. Dafür, dass dies im Streitfall der Fall wäre, hat die Antragstellerin jedoch nichts geltend gemacht , und hierfür ist auch nichts erkennbar.
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2. Auch die vorgesehene Methode der Qualitätsbewertung ist entgegen der Auffassung der Vergabekammer nicht zu beanstanden. Im Streitfall steht es einer transparenten und wettbewerbskonformen Auftragsvergabe (§ 97 Abs. 1 Satz 1 GWB) nicht entgegen, dass die von den Bietern vorgelegten Konzepte für die Kompensation von Schwankungen im Sendungsaufkommen/Auftragsspitzen und zur Sicherstellung einer effektiven Leistungserbringung im Rahmen der Angebotswertung benotet werden und einen der jeweiligen Note zugeordneten Punktwert erhalten, ohne dass die Vergabeunterlagen weitere konkretisierende Angaben dazu enthalten, wovon die jeweils zu erreichende Punktzahl für das Konzept konkret abhängen soll. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen.
40
a) Gegenstand des Vergabeverfahrens sind im Streitfall mit der Abholung , Weiterleitung und Zustellung postalischer Sendungen weitgehend standardisierte Dienstleistungen (oben Rn. 36), die im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses in mehr oder minder massenhafter Wiederkehr zu erbringen sind. Die bis zur Aushändigung jeder einzelnen Sendung an den jeweiligen Empfänger zu erbringenden Einzelleistungen von der Abholung und Beförderung von Brief- oder Paketsendungen bis hin zu deren Ablieferung beim Empfänger sind für sich und in ihrer Abfolge in den Vergabeunterlagen konkret und erschöpfend beschrieben.
41
b) Soweit die Bieter ihre Konzepte für die Erfüllung der QualitätsUnterkriterien schriftlich darstellen sollen, hat der Wettbewerb partiell das Gepräge eines Vergabeverfahrens mit funktionaler Leistungsbeschreibung (§ 31 Abs. 2 Nr. 1 VgV, vgl. dazu Prieß/Simonis in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, § 31 Rn. 14). Gegenstand der Wertung sind insoweit die vom einzelnen Bieter zur Bewältigung eines deutlich überdurchschnittlichen Anfalls von Sendungen vorgesehenen Vorkehrungen zur Gewährleistung einer insgesamt gleichwohl zeitnahen Zustellung. Sinngemäß das Gleiche gilt für die von ihm vorgeschlagenen Maßnahmen gemäß den Anforderungen der Vergabeunterlagen zum Unterkriterium der Sicherstellung einer effektiven Leistungserbringung.
42
Gegenstand der Angebotswertung ist insoweit in einem ersten Schritt die prognostische Beurteilung, ob bzw. inwieweit die aus den Konzepten ersichtlichen Maßnahmen zur Bewältigung von Auftragsspitzen bzw. Sicherstellung einer effektiven Leistungserbringung beitragen können. Je nachdem, in welchem Maße die Lösungsvorschläge aus Sicht der Antragsgegnerin insoweit Erfolg versprechen, erhält das jeweilige Konzept in einem zweiten Schritt eine entsprechende Benotung und die nach dem Schlüssel in den Vergabeunterlagen zu errechnende Punktzahl.
43
c) Die von der Vergabekammer geforderten weiteren Erläuterungen der Auftraggeberin zu ihren Erwartungen an die Inhalte des einzureichenden Konzepts sind rechtlich nicht geboten.
44
aa) Dass das Unterkriterium "Schwankungen im Sendungsaufkommen/ Auftragsspitzen" auf die Sicherstellung einer möglichst rückstaufreien Bewältigung der angefallenen Post auch in Spitzenlastzeiten zielt, versteht sich für die Bieter von selbst. Infolge der ergänzenden Informationen in den Vergabeunterlagen , dass bei Los 1 im Tagesdurchschnitt ein Aufkommen von ca. 8.000 Sendungen zu erwarten sei, es jedoch zu Abweichungen von bis zu 40% kommen könne, etwa wenn zu einem vom Auftraggeber vorgegebenen Stichtag teilweise bis zu mehrere tausend Sendungen mit Gebühren- oder Grundsteuerbescheiden gleichzeitig versendet und mit dem Datum dieses Tages frei gemacht werden müssten, und dass Los 2 durchschnittlich 30 Paketsendungen täglich betreffe, die tatsächliche Anzahl aber zwischen 5 und 100 Paketen schwanken könne, können die Bieter sich ein Bild davon machen, wofür ihr Konzept eine taugliche Lösung anbieten muss.
45
bb) Entsprechendes gilt für das zweite Unterkriterium der Sicherstellung einer effektiven Leistungserbringung mit Blick darauf, dass in der Leistungsbeschreibung folgende Unterpunkte gebildet sind: - Sicherstellung der Zustellung in Häusern, bei denen aufgeschlossen bzw. geklingelt werden muss; - Reaktionsweise bei Notfällen wie Personal- oder Fahrzeugausfällen oder extremen Wetterbedingungen; - Reklamationsmanagement und Reklamations- und Erreichbarkeitszeiten ; - internes Qualitätsmanagement zur Gewährleistung der anforderungsgerechten Leistungserbringung (unter anderem Darstellung des Umgangs von [gemeint: mit] betriebsinternen Änderungen bezüglich Software oder eingesetzter Technik sowie sonstige Weiterbildungsmaßnahmen).
46
Damit werden den Bietern die Anforderungen der Antragsgegnerin unter Transparenzgesichtspunkten hinreichend verdeutlicht. Die Forderung der Vergabekammer nach Unterlegung der erzielbaren Noten bzw. Punkte mit konkretisierenden Informationen zu den von der Antragsgegnerin mit der Erfüllung der Unterkriterien verbundenen Erwartungen läuft darauf hinaus, ihr die Durchführung eines partiell anderen Vergabeverfahrens aufzuerlegen, als es ihren eigentlichen Intentionen entspricht, und den Bietern direkt oder mittelbar Lösungskomponenten vorzugeben, die diese zwangsläufig aufgreifen würden, um in der Angebotswertung bestehen zu können. Damit würde die Antragsgegnerin gezwungen, Aufgaben zu übernehmen, deren Lösung sie im Rahmen der funktionalen Ausschreibung in vergaberechtlich unbedenklicher Weise auf die Bieter delegieren wollte.
47
Diese Bewertung steht im Übrigen in Einklang mit der neuesten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2016 - C-6/15, VergabeR 2016, 721 - Dimarso), die auch das Oberlandesgericht Düsseldorf zum Anlass für die Korrektur seiner Rechtsprechung genommen hat.
48
d) Ob es unter außergewöhnlichen Umständen, etwa wenn die Komplexität des Auftragsgegenstands besonders vielschichtige Wertungskriterien erforderlich macht, bei Verwendung eines Benotungs- oder Punktbewertungssystems durch die Vergabestelle zur Vermeidung einer intransparenten Wertung erforderlich sein könnte, dass der Auftraggeber seine Vorstellungen oder Präferenzen zum denkbaren Zielerreichungsgrad erläutert und damit Anhaltspunkte für eine günstige oder ungünstige Benotung vorgibt, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung.

IV.


49
Für den Fall, dass die Antragsgegnerin den Auftrag im ausgeschriebenen Vergabeverfahren, in dem die ursprüngliche Frist zur Abgabe der Angebote bis zum 3. November 2016 bemessen war, oder in einem neuen Verfahren mit gleichen Wertungskriterien vergeben möchte, weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin.
50
1. Von der Frage der generellen Zulässigkeit des zugrunde gelegten Wertungsschemas zu trennen ist die Frage der Vergaberechtskonformität der auf seiner Grundlage durchgeführten Wertung.
51
Mit dem hohen Stellenwert der Qualität der Leistungserbringung für die Zuschlagserteilung in diesem Wertungssystem geht die Verpflichtung der Vergabestelle zu einer besonders sorgfältigen Benotung der vorgelegten Konzepte einher. Auf das Unterkriterium der Sicherstellung einer effektiven Leistungserbringung entfällt ein Viertel aller überhaupt erreichbaren Wertungspunkte. Es wird in den Vergabeunterlagen mit dem großen Interesse an einer effektiven Leistungserbringung begründet, die die amtlichen Betriebsabläufe möglichst nicht stört. An diesem das Qualitätskriterium begründenden und damit für die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung ausschlaggebenden Interesse der Antragsgegnerin wird sich die Benotung auszurichten haben. Beispielsweise können Unterschiede im internen Qualitätsmanagement unterschiedliches Gewicht haben oder gar ohne Bedeutung sein, wenn es fernliegt, dass sie das Qualitätsinteresse der Antragsgegnerin berühren könnten.
52
2. Der Gefahr, dass die Offenheit des im Streitfall vorgesehenen Wertungsschemas zu einer nicht hinreichend transparenten Vergabe führt, ist durch eingehende Dokumentation des Wertungsprozesses zu begegnen.
53
Der Auftraggeber ist verpflichtet, die Gründe für die Auswahlentscheidung und den Zuschlag zu dokumentieren (§ 8 Abs. 1 Satz 2 VgV). Insbesondere dann, wenn er sich dafür, wie im Streitfall, eines aus Preis und qualitativen Aspekten zusammengesetzten Kriterienkatalogs bedient, bei dem die Angebote hinsichtlich der Qualitätskriterien mittels eines Benotungssystems bewertet werden und die Bewertungsmethode des Preises nur enge Kompensationsmöglichkeiten für qualitative Abzüge erwarten lässt (oben Rn. 31), muss der Auftraggeber seine für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen sind. Wird die Auswahlentscheidung zur Vergabenachprüfung gestellt, untersuchen die Nachprüfungsinstanzen auf Rüge gerade auch die Benotung des Angebots des Antragstellers als solche und in Relation zu den übrigen Angeboten, insbesondere demjenigen des Zuschlagsprätendenten. Auch wenn dem öffentlichen Auftraggeber bei der Bewertung und Benotung ein Beurteilungsspielraum zustehen muss, sind seine diesbezüglichen Bewertungsentscheidungen in diesem Rahmen insbesondere auch darauf hin überprüfbar, ob die jeweiligen Noten im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben wurden.

V.


54
Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 und 2 analog, § 78 GWB. Die von den Beteiligten nicht angefochtene Gebührenfestsetzung durch die Vergabekammer bleibt unberührt.
Meier-Beck Gröning Bacher
Hoffmann Schuster
Vorinstanz:
OLG Dresden, Entscheidung vom 02.02.2017 - Verg 7/16 -

(1) Öffentliche Auftraggeber haben die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform zu informieren. Dies gilt auch für Bewerber, denen keine Information über die Ablehnung ihrer Bewerbung zur Verfügung gestellt wurde, bevor die Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter ergangen ist.

(2) Ein Vertrag darf erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information nach Absatz 1 geschlossen werden. Wird die Information auf elektronischem Weg oder per Fax versendet, verkürzt sich die Frist auf zehn Kalendertage. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung der Information durch den Auftraggeber; auf den Tag des Zugangs beim betroffenen Bieter und Bewerber kommt es nicht an.

(3) Die Informationspflicht entfällt in Fällen, in denen das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wegen besonderer Dringlichkeit gerechtfertigt ist. Im Fall verteidigungs- oder sicherheitsspezifischer Aufträge können öffentliche Auftraggeber beschließen, bestimmte Informationen über die Zuschlagserteilung oder den Abschluss einer Rahmenvereinbarung nicht mitzuteilen, soweit die Offenlegung den Gesetzesvollzug behindert, dem öffentlichen Interesse, insbesondere Verteidigungs- oder Sicherheitsinteressen, zuwiderläuft, berechtigte geschäftliche Interessen von Unternehmen schädigt oder den lauteren Wettbewerb zwischen ihnen beeinträchtigen könnte.

(1) Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Grundlage dafür ist eine Bewertung des öffentlichen Auftraggebers, ob und inwieweit das Angebot die vorgegebenen Zuschlagskriterien erfüllt. Das wirtschaftlichste Angebot bestimmt sich nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis. Zu dessen Ermittlung können neben dem Preis oder den Kosten auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigt werden.

(2) Verbindliche Vorschriften zur Preisgestaltung sind bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots zu beachten.

(3) Die Zuschlagskriterien müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen. Diese Verbindung ist auch dann anzunehmen, wenn sich ein Zuschlagskriterium auf Prozesse im Zusammenhang mit der Herstellung, Bereitstellung oder Entsorgung der Leistung, auf den Handel mit der Leistung oder auf ein anderes Stadium im Lebenszyklus der Leistung bezieht, auch wenn sich diese Faktoren nicht auf die materiellen Eigenschaften des Auftragsgegenstandes auswirken.

(4) Die Zuschlagskriterien müssen so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird, der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann und eine wirksame Überprüfung möglich ist, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen. Lassen öffentliche Auftraggeber Nebenangebote zu, legen sie die Zuschlagskriterien so fest, dass sie sowohl auf Hauptangebote als auch auf Nebenangebote anwendbar sind.

(5) Die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung müssen in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen aufgeführt werden.

(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.

(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

(1) Die Vergabekammer trifft und begründet ihre Entscheidung schriftlich innerhalb einer Frist von fünf Wochen ab Eingang des Antrags. Bei besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten kann der Vorsitzende im Ausnahmefall die Frist durch Mitteilung an die Beteiligten um den erforderlichen Zeitraum verlängern. Dieser Zeitraum soll nicht länger als zwei Wochen dauern. Er begründet diese Verfügung schriftlich.

(2) Die Beteiligten haben an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken, wie es einem auf Förderung und raschen Abschluss des Verfahrens bedachten Vorgehen entspricht. Den Beteiligten können Fristen gesetzt werden, nach deren Ablauf weiterer Vortrag unbeachtet bleiben kann.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
X ZB 3/17 Verkündet am:
4. April 2017
Anderer
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Vergabenachprüfungsverfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Postdienstleistungen
a) Es steht einer transparenten und wettbewerbskonformen Auftragsvergabe regelmäßig nicht
entgegen, wenn der öffentliche Auftraggeber für die Erfüllung qualitativer Wertungskriterien
Noten mit zugeordneten Punktwerten vergibt, ohne dass die Vergabeunterlagen weitere
konkretisierende Angaben dazu enthalten, wovon die jeweils zu erreichende Punktzahl konkret
abhängen soll.
b) Ein Wertungsschema, bei dem die Qualität der Leistungserbringung und der nach der einfachen
linearen Methode in Punkte umzurechnende Preis mit jeweils 50% bewertet werden, ist
ohne Weiteres auch dann nicht vergaberechtswidrig, wenn nur eine Ausschöpfung der Punkteskala
in einem kleinen Segment (hier: 45 bis 50 von 50 möglichen Punkten) zu erwarten
ist. Die Wahl einer bestimmten Preisumrechnungsmethode kann vergaberechtlich nur beanstandet
werden, wenn sich gerade ihre Heranziehung im Einzelfall aufgrund besonderer
Umstände als mit dem gesetzlichen Leitbild des Vergabewettbewerbs unvereinbar erweist.
c) Der Gefahr einer Überbewertung qualitativer Wertungskriterien zum Nachteil einzelner Bieter
ist durch eingehende Dokumentation des Wertungsprozesses zu begegnen. Die Nachprüfungsinstanzen
untersuchen auf Rüge die Benotung des Angebots des Antragstellers als
solche und in Relation zu den übrigen Angeboten, insbesondere zu demjenigen des Zuschlagsprätendenten
, und darauf hin, ob die jeweiligen Noten im Vergleich ohne Benachteiligung
des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben wurden.
a) Der Beschwerdegegner kann sich im Vergabenachprüfungsverfahren bis zum Ablauf der
ihm gesetzten Frist zur Beschwerdeerwiderung der Beschwerde gegen die Entscheidung der
Vergabekammer anschließen.
b) Im Verfahren vor dem Bundesgerichtshof nach § 179 Abs. 2 GWB kann die Beschwerde
nach Beginn der mündlichen Verhandlung nur mit Einwilligung des Gegners zurückgenommen
werden.
BGH, Beschluss vom 4. April 2017 - X ZB 3/17 - OLG Dresden
Vergabekammer Sachsen
ECLI:DE:BGH:2017:040417BXZB3.17.0

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. April 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck, die Richter Gröning, Dr. Bacher und Hoffmann und die Richterin Schuster

beschlossen:
Der Beschluss des Vergabesenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 2. Februar 2017 wird im Ausspruch zu 1 aufgehoben. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen vom 23. November 2016 wird zurückgewiesen. Auf die Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin wird dieser Beschluss aufgehoben, soweit darin zu ihrem Nachteil entschieden worden ist; der Nachprüfungsantrag wird auch insoweit zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat die Kosten des Nachprüfungsverfahrens beider Instanzen zu tragen. Die Antragstellerin hat der Antragsgegnerin deren zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendige Aufwendungen zu ersetzen. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin auch vor der Vergabekammer wird für notwendig erklärt. Der Beschwerdewert wird auf 360.000 Euro festgesetzt.

Gründe:


I.


1. Das vorliegende Nachprüfungsverfahren bezieht sich auf den von
1
der Antragsgegnerin im offenen Verfahren ausgeschriebenen Abschluss von Rahmenverträgen über Postdienstleistungen in zwei Losen (Brief- und Paketpost ) für die Dauer von sechs Jahren. Der Auftragnehmer soll das komplette Leistungsspektrum von der Abholung der Sendungen bei der Antragsgegnerin über alle erforderlichen Zwischenschritte bis zur Zustellung an die Empfänger erbringen und dabei in der Organisation der Zwischenschritte und des Erfolgs - etwa durch Eigenleistung oder über Nachunternehmer/Dienstleister - in gewisser Weise frei sein; von der Antragsgegnerin vorgegeben sind der Zustand der Sendungen bei Abholung und die Ablieferung innerhalb einer bestimmten Zeit an die Empfänger in einer bestimmten Sendungsform sowie bestimmte Berichtspflichten (Sendungsverfolgung, Meldungen des Sendeaufkommens etc.).
Den Zuschlag soll das wirtschaftlichste Angebot erhalten. Als Zuschlags2 kriterien sind mit jeweils 50% der Preis und die Qualität der Leistungserbringung angegeben. Für Letztere als zweites Zuschlagskriterium sind in den Vergabeunterlagen drei Unterkriterien mit jeweils zugeordneten Prozentwerten gebildet, und zwar:
1. Schwankungen im Sendungsaufkommen/Auftragsspitzen (15%) 2. Sicherstellung einer effektiven Leistungserbringung (25%) und 3. Zustellzeiten (10%).
3
Die Bieter sollen mit ihrem Angebot auf zwei bzw. vier Seiten darstellen, wie sie die Schwankungen im Sendungsaufkommen zu bewältigen und die effektive Leistungserbringung sicherzustellen gedenken. Dafür können beim ersten Unterkriterium maximal 15 Punkte und beim zweiten - das in den Vergabeunterlagen nochmals in vier Unterpunkte aufgegliedert ist (unten Rn. 45) - bis zu 25 Punkte errungen werden, außerdem bis zu 10 Punkte für die Zustellzeiten. Die Vergabestelle benotet die schriftlichen Darstellungen auf einer Skala von ungenügend (0 Punkte) über mangelhaft (1 Punkt), ausreichend (2 Punkte), befriedigend (3 Punkte) und gut (4 Punkte) bis zu sehr gut (5 Punkte). Die so erlangte Punktzahl wird dann mit dem Faktor 3 beim ersten und dem Faktor 5 beim zweiten Unterkriterium multipliziert. Bei der Laufzeit erhalten die Bieter zwischen 0 und 10 Punkten je nach
4
dem Anteil der am auf den Einlieferungstag folgenden Tag ("E+1") zugestellten Briefsendungen, was nach näheren Vorgaben nachzuweisen ist. Die Punktewerte aller Unterkriterien werden anschließend für die Wertung mit den beim Preiskriterium erzielten Punktwert (unten Rn. 29) addiert. Der Auftrag wurde am 20. August 2016 im Supplement zum Amtsblatt
5
der EU veröffentlicht; am 30. August 2016 rügte die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin, soweit für das Beschwerdeverfahren von Interesse, der Angebotspreis sei im Verhältnis zur Qualitätsbewertung untergewichtet und die Bewertungsmatrix intransparent.
6
2. Die Vergabekammer hat die Berechnungsformel für die Bestimmung der bezüglich des Preiskriteriums erzielten Anzahl von Punkten für vergaberechtskonform erachtet, eine Verletzung der Antragstellerin in ihren Rechten (§ 168 Abs. 1 Satz 1 GWB) aber in der Verwendung des Systems zur Bewertung der Qualität in Bezug auf die ersten beiden Unterkriterien gesehen. Die Vergabekammer hält dieses für intransparent und hat insoweit bemängelt, aus den Vergabeunterlagen gehe nicht hinreichend deutlich hervor, in welcher Hinsicht die Antragsgegnerin Angaben zur Bewältigung der Schwankungen im Sendungsaufkommen bzw. bei den Auftragsspitzen erwarte, und, das Bewertungssystem lasse im Zusammenspiel mit diesem unzulänglich dargestellten Erwartungshorizont nicht erkennen, welcher Zielerfüllungsgrad nötig sei, um für ein Konzept einen bestimmten Punktwert zu erreichen. Entsprechendes gelte für das zweite Kriterium der Sicherstellung einer effektiven und reibungslosen Leistungserbringung; auch insoweit sei nicht ersichtlich, wovon die zu erzielende Punktzahl im vorzulegenden Konzept abhänge.
7
3. Gegen diesen Beschluss hat die Antragstellerin form- und fristgerecht sofortige Beschwerde eingelegt. Die Beschwerdeschrift ist der Antragsgegnerin am 12. Dezember 2016 mit der Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 5. Januar 2017 zugestellt worden.
8
Mit ihrer am 28. Dezember 2016 beim Oberlandesgericht eingegangenen Beschwerdeerwiderung hat die Antragsgegnerin die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde beantragt und sich dem Rechtsmittel der Antragsgegnerin zugleich mit dem Antrag angeschlossen, den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben , soweit hinsichtlich der Verwendung der Unterkriterien "Schwankungen im Sendungsaufkommen/Auftragsspitzen" und "Sicherstellung einer effektiven und reibungslosen Auftragserbringung" zu ihrem Nachteil entschieden worden ist.
9
4. Der Vergabesenat hat die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückgewiesen und die Sache im Übrigen dem Bundesgerichtshof vorgelegt. Er erachtet die Anschlussbeschwerde für begründet und möchte den Nachprüfungsantrag auch insoweit zurückweisen. Daran sieht er sich durch die Recht- sprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf gehindert, das im Zusammenhang mit der Erfüllung von Wirtschaftlichkeitskriterien eine Bewertung mit Punkten oder Noten ("Schulnoten") auch bei Verwendung von Unterkriterien ohne diesbezügliche ergänzende Erläuterungen nicht für zulässig erachte, weil dies nicht im Voraus erkennen lasse, welchen Erfüllungsgrad ("Zielerreichungsgrad") die Angebote aufweisen müssten, um mit den jeweils festgelegten Punkten bewertet zu werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - Verg 25/15, VergabeR 2016, 487, 489 f.; Beschluss vom 15. Juni 2016 - Verg 49/15, VergabeR 2016, 762, 767 f.).

II.


10
Der Bundesgerichtshof hat aufgrund der zulässigen Divergenzvorlage ungeachtet der nur teilweisen Vorlage der Sache und ungeachtet der von der Antragstellerin erklärten Rücknahme der Beschwerde über die Beschwerde und über die Anschlussbeschwerde zu entscheiden.
11
1. Die Sache ist dem Bundesgerichtshof mit dem Vorlagebeschluss insgesamt angefallen und nicht nur im Umfang der Anschlussbeschwerde. Im Interesse der Rechtssicherheit und Klarheit ist der Beschluss des Vergabesenats deshalb aufzuheben, soweit er die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin betrifft (Ausspruch zu 1).
12
a) Die Beschränkung der Divergenzvorlage auf einen Teil des Streitstoffs des Beschwerdeverfahrens ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur in dem Maße zulässig, in dem im Zivilprozess ein Teilurteil ergehen oder - was hier nicht einschlägig ist, weil es um Rechtsmittel unterschiedlicher Beteiligter geht - die Revision wirksam beschränkt werden könnte (BGH, Beschluss vom 20. März 2014 - X ZB 18/13, VergabeR 2014, 538 Rn. 13 - Fahrbahnerneuerung I). Der Vergabesenat hat dies zwar im Ausgangspunkt nicht verkannt. Seine Annahme, ein Teilbeschluss sei zulässig, berücksichtigt aber nicht hinreichend, dass der Bundesgerichtshof grundsätzlich nicht lediglich die Vorlagefragen abstrakt beantwortet, sondern anstelle des Oberlandesgerichts in der Sache entscheidet, wenn kein Fall von § 179 Abs. 2 Satz 3 GWB vorliegt, und in diesem Rahmen die Voraussetzungen für den Erlass eines Teilbeschlusses nicht vorliegen.
13
b) Ein Teilurteil (§ 301 ZPO) darf nach ständiger Rechtsprechung auch bei grundsätzlicher Teilbarkeit des Streitgegenstandes nicht ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht - besteht (BGH, Urteil vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10, BGHZ 189, 356 Rn. 13; Urteil vom 9. Februar 2017 - I ZR 91/15, juris Rn. 23 - Flughafen Lübeck). Die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen ist bereits dann anzunehmen, wenn Urteilselemente , die weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren binden können, unterschiedlich bewertet werden könnten (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2016 - XI ZR 305/14, BGHZ 210, 23 Rn. 29). Solche Gefahren bestehen im Streitfall bei Erlass eines Teilbeschlusses durch den Vergabesenat; dass der Bundesgerichtshof in derselben Instanz entscheidet und nicht als Rechtsmittelgericht, beruht auf der gesetzlichen Regelung und ist insoweit unerheblich.
14
Die vergaberechtliche Überprüfung der beiden paritätischen Wertungskriterien des Preises und der Qualität der Leistungserbringung kann zur Vermeidung von widersprüchlichen Beurteilungen nicht zwischen dem Bundesgerichtshof einerseits und dem Vergabesenat andererseits aufgeteilt werden. Die Antragstellerin macht unter anderem geltend, die Antragsgegnerin habe eine rechtswidrige Gewichtung zwischen den beiden Bewertungskriterien "Preis" und "Qualität" vorgenommen. Über diesen Angriff kann nur aufgrund einer umfassenden Abwägung dieser beiden Kriterien und ihres Verhältnisses zueinander entschieden werden. Dies schließt eine Teilentscheidung über die Zulässigkeit eines der beiden Kriterien aus. Erachtete der Vergabesenat beispielsweise, wie geschehen, das Preiskriterium als vergaberechtskonform und käme der Bundesgerichtshof in Bezug auf das Qualitätskriterium zum gegenteiligen Ergebnis, würde durch diese beiden Entscheidungen nicht komplementär und einheitlich insgesamt über die Wertungskriterien entschieden. Entsprechend verhielte es sich im umgekehrt gedachten Fall (Vergaberechtswidrigkeit des Preiskriteriums und -konformität der Qualitätsbewertung). Bei Gefahr solcher Widersprüche ist ein Teilbeschluss durch den Vergabesenat unzulässig.
15
2. Die Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin ist statthaft und auch sonst zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt.
16
a) Im Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist das Institut der Anschlussbeschwerde allerdings nicht positiv geregelt. Ihre Statthaftigkeit im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren ist in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und in der Fachliteratur gleichwohl von Anfang an bejaht worden (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 10. Januar 2000 - WVerg 1/99, BauR 2000, 1582, 1588; Thüringer OLG, Beschluss vom 5. Dezember 2001 - 6 Verg 4/01, VergabeR 2002, 256; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Mai 2002 - Verg 8-15/01 - juris Rn. 38; BayObLG, Beschluss vom 5. November 2002 - Verg 22/02, NZBau 2003, 342, 346; OLG Naumburg, Beschluss vom 26. Februar 2004 - 1 Verg 17/03, VergabeR 2004, 387, 390; Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 1. Aufl. Rn. 830; Beck'scher VOBKommentar /Gröning, 2001, § 116 GWB Rn. 17). Diese Auffassung ist zutreffend.
17
b) Die Anschlussbeschwerde ist auch sonst zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt.
18
Der Senat hält mit dem vorlegenden Vergabesenat dafür, dass die Anschlussbeschwerde in Anlehnung an § 524 Abs. 2 Satz 2, § 521 Abs. 2 Satz 1 ZPO bis zum Ablauf der dem Beschwerdegegner - üblicherweise - für die Erwiderung auf die Beschwerde gesetzten Frist eingelegt und begründet werden kann (ebenso OLG Naumburg, VergabeR 2004, 387, 390). Zwar könnte die Einlegung der Anschlussbeschwerde zeitlich auch an starre Fristen geknüpft werden, etwa - in Anlehnung an die Frist für die Einlegung und Begründung der sofortigen Beschwerde gemäß § 172 Abs. 1 GWB - an eine solche von zwei Wochen ab Zustellung der Beschwerdeschrift (BayObLG, NZBau 2003, 342, 346) oder an eine solche von einem Monat ab Zustellung der Beschwerdebegründungsschrift (vgl. § 127 Abs. 2 Satz 2 VwGO). Für eine solche stärkere Beschränkung des Rechts zur Anschlussbeschwerde fehlt es aber angesichts des Schweigens des Gesetzes an einer hinreichenden Rechtfertigung; es erschiene zudem unter prozessökonomischen Gesichtspunkten wenig sinnvoll, für die Anschließung an das Rechtsmittel der Gegenseite eine andere Frist zu postulieren als die dem Beschwerdegegner für die Beschwerdeerwiderung gesetzte.
19
3. Die von der Antragstellerin am Schluss der mündlichen Verhandlung erklärte Rücknahme der Beschwerde ist wirkungslos, da die Antragsgegnerin der Rücknahme nicht zugestimmt hat. Entscheidet der Bundesgerichtshof nach § 179 Abs. 2 Satz 2 GWB anstelle des Oberlandesgerichts, kann die sofortige Beschwerde in entsprechender Anwendung des § 565 Satz 2 ZPO ohne Einwilligung des Beschwerdegegners nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache zurückgenommen werden.
20
a) Mit der Vorschrift des § 565 Satz 2 ZPO will der Gesetzgeber sicherstellen , dass der Rechtsmittelführer in einem Rechtsstreit, in dem die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache oder deshalb zugelassen worden ist, weil die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO), nach Beginn der mündlichen Verhandlung die höchstrichterliche Klärung der Rechtsfrage nicht mehr einseitig verhindern kann. Stimmt der Revisionsbeklagte einer Rücknahme des Rechtsmittels nicht zu, räumt das Gesetz ab diesem Zeitpunkt der höchstrichterlichen Entscheidung der Grundsatzfrage oder der Auflösung einer Divergenz Vorrang vor der Dispositionsbefugnis des Rechtsmittelklägers ein. Eine entsprechende Vorschrift für das Revisionsverfahren enthält etwa auch die Verwaltungsgerichtsordnung (§ 140 Abs. 1 Satz 2 VwGO).
21
b) Dem Sinn und Zweck dieser Regelung entspricht eine entsprechende Anwendung, wenn der Bundesgerichtshof nach § 179 Abs. 2 Satz 2 GWB anstelle des Oberlandesgerichts im Vergabenachprüfungsverfahren entscheidet. Soweit das Gesetz dieses Verfahren nicht näher regelt, ist grundsätzlich auf die sachnächsten Vorschriften der Zivilprozessordnung zurückzugreifen, wie es, wie ausgeführt, beispielsweise bei der auf die Anschlussbeschwerde anzuwendenden Frist geboten ist. Der Bundesgerichtshof entscheidet nach § 179 Abs. 2 GWB, wenn das an sich zur Entscheidung berufene Oberlandesgericht von einer Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs abweichen will. Das Gesetz sieht mithin aus § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO entsprechenden Gründen eine höchstrichterliche Entscheidung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung vor. Dass diese nicht in einem Revisionsoder Rechtsbeschwerdeverfahren erfolgt, ist lediglich dem Umstand geschuldet, dass das Gesetz das Vergabenachprüfungsverfahren besonders beschleunigen will. Gerade unter Berücksichtigung dieser Besonderheit des Vergabenachprüfungsverfahrens entspricht es aber dem Sinn und Zweck der Befassung des Bundesgerichtshofs mit der Sache, dass der Rechtsmittelführer die Entscheidung der Divergenzfrage nach Beginn der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesgerichtshof ohne Zustimmung des Rechtsmittelgegners nicht mehr verhindern kann.
22
4. Die Voraussetzungen des § 179 Abs. 2 Satz 1 GWB liegen vor.
23
a) Dies ist nach ständiger Rechtsprechung der Fall, wenn das vorlegende Oberlandesgericht seiner Entscheidung als tragende Begründung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der mit einem die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs tragenden Rechtssatz unvereinbar ist (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017 - X ZB 10/16, NZBau 2017, 23 Rn. 6 - Notärztliche Dienstleistungen). So verhält es sich hier. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in seinen beiden vom vorlegenden Vergabesenat in Bezug genommenen Entscheidungen (OLG Düsseldorf, VergabeR 2016, 487 ff.; 762 ff.) in vergleichbaren Sachverhaltskonstellationen beanstandet , dass in den Vergabeunterlagen nicht näher aufgeschlüsselt und erläutert war, wodurch bzw. wofür die den einzelnen Unterkriterien zugeordneten Punktbewertungen oder Benotungen errungen werden konnten. Dazu würde sich das vorlegende Oberlandesgericht in Widerspruch begeben, wenn es in der von ihm befürworteten Weise entschiede.
24
b) Die Voraussetzungen für die Entscheidung durch den Bundesgerichtshof nach § 179 Abs. 2 GWB sind nicht nachträglich dadurch entfallen, dass das Oberlandesgericht Düsseldorf in einer neueren Entscheidung von seiner zur Divergenzvorlage führenden Rechtsprechung Abstand genommen hat (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. März 2017 - Verg 39/16). Für eine "Rück- gabe" des Verfahrens an den vorlegenden Vergabesenat wegen Wegfalls der Vorlagevoraussetzungen ist nach der gesetzlichen Regelung kein Raum, weil der Bundesgerichtshof danach anstelle des Oberlandesgerichts entscheidet (§ 179 Abs. 2 Satz 2 GWB).

III.


25
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Die Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin hat hingegen Erfolg und führt auch insoweit zur Zurückweisung des Nachprüfungsantrags. Die von der Antragsgegnerin vorgesehenen Zuschlagskriterien stehen mit dem Gesetz in Einklang.
26
1. Die von der Antragsgegnerin für die Preisbewertung vorgesehene Methode hält - auch unter Berücksichtigung des sich durch die gewählten Zuschlagskriterien insgesamt eröffnenden Wertungsspielraums - der vergaberechtlichen Nachprüfung stand.
27
a) Die Antragstellerin meint, der Preis werde infolge der gewählten Berechnungsmethode entgegen den Vergabeunterlagen faktisch nicht mit 50 % berücksichtigt, sondern wettbewerbsverzerrend völlig entwertet. Diese Rüge geht an dem Erklärungsgehalt der Angaben in den Vergabeunterlagen zur Gleichbewertung von Preis und Qualität vorbei und greift deshalb nicht durch. aa) Wie die in den Vergabeunterlagen angekündigte paritätische Bewer28 tung von Preis und Qualitätskriterien zu verstehen ist, ergibt sich aus der Sicht der angesprochenen Bieter nicht durch isolierte Interpretation dieser Angaben, sondern unter Berücksichtigung der gesamten Erläuterungen der beabsichtigten Wertung in den Vergabeunterlagen. Danach ist erkennbar, wie die angekündigte jeweils hälftige Bewertung von Preis und Qualität gehandhabt werden soll, nämlich in der Weise, dass auf den günstigsten Preis einerseits und die bei der Qualität der Leistung maximal mögliche Bewertung andererseits jeweils die Hälfte der höchstens zu erreichenden Punktzahl entfällt. Die Bewertung des Preises mit 50% erfolgt danach durch Umrechnung
29
des Preises in einem Punktesystem mit maximal 50 Punkten. Der niedrigste Angebotspreis (Gesamtsumme sechs Jahre brutto) je Los erhält 50 Punkte. Zur Berechnung des Abstands der teureren Angebote wird der niedrigste Angebotspreis der in die letzte Wertungsstufe gelangten Angebote mit der maximal zu vergebenden Punktzahl (50 Punkte) multipliziert und das Ergebnis durch die jeweiligen höheren Angebotspreise der übrigen Bieter dividiert. Die Ankündigung der hälftigen Berücksichtigung des Preises ist deshalb für sich genommen nicht irreführend. bb) Der Rückgriff auf diese Bewertungsmethode kann der Antragsgegne30 rin vergaberechtlich auch nicht wegen seiner vermeintlichen wettbewerbsverzerrenden Wirkung verwehrt werden.
31
(1) Der Antragstellerin ist allerdings zuzugeben, dass unter der von ihr angenommenen Prämisse, der Wettbewerb lasse eine Spreizung der Angebotspreise von allenfalls 10 % erwarten, die gesamte Punkteskala nicht annähernd ausgeschöpft, sondern nur der Bereich zwischen 50 und etwa 45 Punkten belegt werden dürfte. Das vergaberechtlich erfahrene Oberlandesgericht teilt diese Einschätzung. Sie erscheint auch in Anbetracht des beiderseitigen Vorbringens zu den Rabattspannen der Deutschen Post AG gegenüber sogenannten Konsolidierungsunternehmen für vorsortiert angelieferte Massensendungen durchaus plausibel. Den eingereichten Unterlagen zufolge hat die Deutsche Post 2016 insoweit etwa bei Einlieferungen ab 250 Briefen im regionalen Versand zwar einen Rabatt von 45 % auf das reguläre Porto gewährt.
Dieser Rabattierung bei Konsolidierungsleistungen müssen aber die Preisgestaltungsmöglichkeiten von Konkurrenten der Deutschen Post im Wettbewerb um den vorliegend ausgeschriebenen Auftrag schon deshalb nicht entsprechen, weil sie auch Beiträge zu den eigenen Fixkosten erwirtschaften und, wenn sie, wie die Antragstellerin, nur im regionalen Bereich eigene Zusteller einsetzen können, im überregionalen Versand Subunternehmer einschalten und bezahlen müssen.
32
(2) Auch wenn bei der Preisbewertung nach der hier eingesetzten "einfachen linearen Methode" eine volle Ausschöpfung der Punkteskala nicht annähernd zu erwarten ist, rechtfertigt das nicht, der Antragsgegnerin ihre Anwendung zu untersagen. Diese durchaus gängige Methode (vgl. dazu Krohn in: von Wietersheim (Hrsg.) "Vergabe von Postdienstleistungen", Schriftenreihe des forum vergabe e.V., S. 164) kann nicht per se als vergaberechtswidrig bewertet werden. Das gilt umso mehr, als in der Fachliteratur nachvollziehbar aufgezeigt wird, dass auch andere Bewertungsmethoden unter Umständen zu als unbillig oder widersprüchlich empfundenen Ergebnissen führen können (vgl. etwa Kiiver /Kodym, NZBau 2015, 59; Bartsch/von Gehlen/Hirsch, NZBau 2012, 393; Roth, NZBau 2011, 75; Schneider, NZBau 2002, 555 und dazu OLG Düsseldorf , NZBau 2002, 578 ff.) und dem Auftraggeber insoweit nicht ohne Weiteres angesonnen werden kann, sich für oder gegen eine alternative Berechnungsmethode zu entscheiden. Mit einer Diskrepanz zwischen der Spreizung der zu erwartenden Angebotspreise und der Spreizung der zu erwartenden Qualitätsbewertungen bringt der Auftraggeber zum Ausdruck, dass er der Qualität der Leistung erhebliches Gewicht beimessen und einen etwas niedrigeren Preis gegebenenfalls geringer gewichten will als ein qualitativ etwas besseres Angebot ; dies ist für sich genommen nicht rechtswidrig. In welchem Umfang eine solche Diskrepanz auftritt, hängt überdies vom Einzelfall und von dem Spielraum ab, den insoweit die Kriterien bieten, nach denen die Qualität der angebo- tenen Leistungen zu bewerten ist. Das Argument der Antragstellerin, selbst ein den niedrigsten um das Fünfzigfache übersteigender Preis erhalte immer noch einen Punkt, ist deshalb für das Verhältnis zwischen Preis- und Qualitätsbewertung ohne Aussagekraft.
33
b) Unter diesen Umständen kann die Wahl einer bestimmten Preisumrechnungsmethode vergaberechtlich vielmehr nur beanstandet werden, wenn sich gerade ihre Heranziehung im Einzelfall aufgrund besonderer Umstände als mit dem gesetzlichen Leitbild des Vergabewettbewerbs unvereinbar erwiese. Das lässt sich im Streitfall indes nicht feststellen. Die Preisbewertungsmethode begegnet auch in der Gesamtschau unter Einschluss der Qualitätskriterien nicht solchen vergaberechtlichen Bedenken, dass die Verwendung des vorgesehenen Wertungsschemas zur Vermeidung von Rechtsverletzungen einzelner Bieter und Schädigung ihrer geschützten Interessen (vgl. § 168 Abs. 1 Satz 1 GWB) untersagt werden müsste.
34
aa) Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Dieses bestimmt sich nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis (§ 127 Abs. 1 Satz 1, 3 GWB). Grundlage dafür ist eine Bewertung des öffentlichen Auftraggebers , ob und inwieweit die Angebote die vorgegebenen Zuschlagskriterien erfüllen (§ 127 Abs. 1 Satz 2 GWB). Die Zuschlagskriterien spiegeln dementsprechend wider, wie der Auftraggeber im jeweiligen Vergabeverfahren das Preis-Leistungs-Verhältnis bewerten möchte, wenn sich bei den Angebotspreisen einerseits und der Qualität des Angebots andererseits unterschiedliche Rangfolgen ergeben. Hierfür ist ihm ein weiter Beurteilungs- und Handlungsspielraum eröffnet; der Auftraggeber muss seinen Beschaffungsbedarf in den Schranken wirtschaftlicher und fiskalischer Vernunft und der aus § 97 GWB abzuleitenden Regeln für den Vergabewettbewerb frei definieren können; zu die- ser Definition gehört auch, welche Qualität die Leistung vorzugsweise haben soll.
35
Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes vom 17. Februar 2017 (BGBl. I S. 203) sind ihm dabei insoweit Grenzen gesetzt, als der Preis bzw. die Kosten in der Angebotswertung zwingend berücksichtigt werden müssen (vgl. BT-Drucks. 18/6281 S. 111 zu § 127 Abs. 1 RegE VergRModG). Diese Sichtweise stimmt mit der Richtlinie 2014/24 EU über die öffentliche Auftragsvergabe überein (vgl. dort Erwägungsgrund 90 Abs. 1, 92 Abs. 3). Sind zwei Angebote qualitativ in jeder Hinsicht gleichwertig, ist der Zuschlag zwingend auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen. Neben dem Preis bzw. den Kosten kann der öffentliche Auftraggeber eine Vielzahl qualitativer Zuschlagskriterien festlegen (§ 127 Abs. 1 Satz 4 GWB), die grundsätzlich umso größeres Gewicht haben sollen, desto weniger es sich bei dem nachgefragten Wirtschaftsgut um eine marktübliche, standardisierte Leistung handelt. Eine allzu einseitige Ausrichtung am Preis birgt, worauf auch der Bundesgerichtshof hingewiesen hat, die Gefahr, dass Vergabeentscheidungen getroffen werden, die sich letztlich als unwirtschaftlich erweisen, weil sie qualitativen Unterschieden der Leistung nicht Rechnung tragen (BGH, NZBau 2017, 230 Rn. 21 - Notärztliche Dienstleistungen).
36
bb) Im Streitfall geht es zwar mit Postdienstleistungen um die Beschaffung vergleichsweise weitgehend standardisierter Leistungen (unten Rn. 40). Aber auch bei einer in dieser Weise geprägten Nachfrage ist der öffentliche Auftraggeber nicht gehindert, Qualitätskriterien in die Wertung einfließen zu lassen (BT-Drucks. 18/6281 aaO) und die Bewertung der Angebote, wie im Streitfall, in erheblichem Maße davon abhängig zu machen, inwieweit kontinuierlich eine zügige und reibungslose Erbringung der Dienstleistung mit möglichst geringem Reklamationsaufkommen gewährleistet ist.
37
Dabei kann ein hoher Einfluss von Qualitätskriterien auf die Zuschlagsentscheidung , wie er im Streitfall zu verzeichnen ist, unter Umständen einzelnen Anbietern, namentlich dem ressourcenstarken früheren Inhaber eines Monopols , mehr als anderen Bewerbern entgegenkommen. Dieser Umstand lässt die Verwendung des von der Antragsgegnerin konzipierten Wertungsschemas für sich genommen aber noch nicht als vergaberechtswidrig erscheinen. Öffentliche Auftraggeber sind zwar generell verpflichtet, ihren Bedarf in transparentem Wettbewerb unter Gleichbehandlung der Bieter zu decken (§ 97 Abs. 1, 2 GWB). Es stellt für sich ohne Weiteres aber noch keine vergaberechtlich zu beanstandende Ungleichbehandlung dar, wenn ein Wertungsschema, das ein öffentlicher Auftraggeber in der Position der Antragsgegnerin anwendet, der selbst nur Nachfrager ohne eigene Regulierungsverantwortung ist und grundsätzlich die für ihn bestmögliche Bedarfsdeckung anstreben darf, qualitative Gesichtspunkte der Leistungserbringung wie geschehen hervorhebt.
38
cc) Die Grenze zur Vergaberechtswidrigkeit der Verwendung eines solchen Wertungsschemas wäre überschritten, wenn qualitativen Wertungskriterien einzeln oder in ihrer Gesamtheit ein Gewicht zugemessen würde, das sachlich nicht zu rechtfertigen ist und deshalb die Annahme nahelegt, dass die Kriterien so ausgestaltet wurden, dass nur ein oder einzelne Unternehmen realistische Aussichten auf den Zuschlag haben, während andere Anbieter trotz Vergabe im offenen Verfahren (§ 119 Abs. 3 GWB) und objektiv gegebener Eignung (§ 122 GWB) von vornherein chancenlos wären. In einer solchen Fallgestaltung würden die Wertungskriterien bei der gebotenen wertenden Betrachtung der Sache nach Eignungskriterien bilden und bestimmte Bieter entgegen den für das offene Verfahren geltenden Grundsätzen ausschließen. Dafür, dass dies im Streitfall der Fall wäre, hat die Antragstellerin jedoch nichts geltend gemacht , und hierfür ist auch nichts erkennbar.
39
2. Auch die vorgesehene Methode der Qualitätsbewertung ist entgegen der Auffassung der Vergabekammer nicht zu beanstanden. Im Streitfall steht es einer transparenten und wettbewerbskonformen Auftragsvergabe (§ 97 Abs. 1 Satz 1 GWB) nicht entgegen, dass die von den Bietern vorgelegten Konzepte für die Kompensation von Schwankungen im Sendungsaufkommen/Auftragsspitzen und zur Sicherstellung einer effektiven Leistungserbringung im Rahmen der Angebotswertung benotet werden und einen der jeweiligen Note zugeordneten Punktwert erhalten, ohne dass die Vergabeunterlagen weitere konkretisierende Angaben dazu enthalten, wovon die jeweils zu erreichende Punktzahl für das Konzept konkret abhängen soll. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen.
40
a) Gegenstand des Vergabeverfahrens sind im Streitfall mit der Abholung , Weiterleitung und Zustellung postalischer Sendungen weitgehend standardisierte Dienstleistungen (oben Rn. 36), die im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses in mehr oder minder massenhafter Wiederkehr zu erbringen sind. Die bis zur Aushändigung jeder einzelnen Sendung an den jeweiligen Empfänger zu erbringenden Einzelleistungen von der Abholung und Beförderung von Brief- oder Paketsendungen bis hin zu deren Ablieferung beim Empfänger sind für sich und in ihrer Abfolge in den Vergabeunterlagen konkret und erschöpfend beschrieben.
41
b) Soweit die Bieter ihre Konzepte für die Erfüllung der QualitätsUnterkriterien schriftlich darstellen sollen, hat der Wettbewerb partiell das Gepräge eines Vergabeverfahrens mit funktionaler Leistungsbeschreibung (§ 31 Abs. 2 Nr. 1 VgV, vgl. dazu Prieß/Simonis in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, § 31 Rn. 14). Gegenstand der Wertung sind insoweit die vom einzelnen Bieter zur Bewältigung eines deutlich überdurchschnittlichen Anfalls von Sendungen vorgesehenen Vorkehrungen zur Gewährleistung einer insgesamt gleichwohl zeitnahen Zustellung. Sinngemäß das Gleiche gilt für die von ihm vorgeschlagenen Maßnahmen gemäß den Anforderungen der Vergabeunterlagen zum Unterkriterium der Sicherstellung einer effektiven Leistungserbringung.
42
Gegenstand der Angebotswertung ist insoweit in einem ersten Schritt die prognostische Beurteilung, ob bzw. inwieweit die aus den Konzepten ersichtlichen Maßnahmen zur Bewältigung von Auftragsspitzen bzw. Sicherstellung einer effektiven Leistungserbringung beitragen können. Je nachdem, in welchem Maße die Lösungsvorschläge aus Sicht der Antragsgegnerin insoweit Erfolg versprechen, erhält das jeweilige Konzept in einem zweiten Schritt eine entsprechende Benotung und die nach dem Schlüssel in den Vergabeunterlagen zu errechnende Punktzahl.
43
c) Die von der Vergabekammer geforderten weiteren Erläuterungen der Auftraggeberin zu ihren Erwartungen an die Inhalte des einzureichenden Konzepts sind rechtlich nicht geboten.
44
aa) Dass das Unterkriterium "Schwankungen im Sendungsaufkommen/ Auftragsspitzen" auf die Sicherstellung einer möglichst rückstaufreien Bewältigung der angefallenen Post auch in Spitzenlastzeiten zielt, versteht sich für die Bieter von selbst. Infolge der ergänzenden Informationen in den Vergabeunterlagen , dass bei Los 1 im Tagesdurchschnitt ein Aufkommen von ca. 8.000 Sendungen zu erwarten sei, es jedoch zu Abweichungen von bis zu 40% kommen könne, etwa wenn zu einem vom Auftraggeber vorgegebenen Stichtag teilweise bis zu mehrere tausend Sendungen mit Gebühren- oder Grundsteuerbescheiden gleichzeitig versendet und mit dem Datum dieses Tages frei gemacht werden müssten, und dass Los 2 durchschnittlich 30 Paketsendungen täglich betreffe, die tatsächliche Anzahl aber zwischen 5 und 100 Paketen schwanken könne, können die Bieter sich ein Bild davon machen, wofür ihr Konzept eine taugliche Lösung anbieten muss.
45
bb) Entsprechendes gilt für das zweite Unterkriterium der Sicherstellung einer effektiven Leistungserbringung mit Blick darauf, dass in der Leistungsbeschreibung folgende Unterpunkte gebildet sind: - Sicherstellung der Zustellung in Häusern, bei denen aufgeschlossen bzw. geklingelt werden muss; - Reaktionsweise bei Notfällen wie Personal- oder Fahrzeugausfällen oder extremen Wetterbedingungen; - Reklamationsmanagement und Reklamations- und Erreichbarkeitszeiten ; - internes Qualitätsmanagement zur Gewährleistung der anforderungsgerechten Leistungserbringung (unter anderem Darstellung des Umgangs von [gemeint: mit] betriebsinternen Änderungen bezüglich Software oder eingesetzter Technik sowie sonstige Weiterbildungsmaßnahmen).
46
Damit werden den Bietern die Anforderungen der Antragsgegnerin unter Transparenzgesichtspunkten hinreichend verdeutlicht. Die Forderung der Vergabekammer nach Unterlegung der erzielbaren Noten bzw. Punkte mit konkretisierenden Informationen zu den von der Antragsgegnerin mit der Erfüllung der Unterkriterien verbundenen Erwartungen läuft darauf hinaus, ihr die Durchführung eines partiell anderen Vergabeverfahrens aufzuerlegen, als es ihren eigentlichen Intentionen entspricht, und den Bietern direkt oder mittelbar Lösungskomponenten vorzugeben, die diese zwangsläufig aufgreifen würden, um in der Angebotswertung bestehen zu können. Damit würde die Antragsgegnerin gezwungen, Aufgaben zu übernehmen, deren Lösung sie im Rahmen der funktionalen Ausschreibung in vergaberechtlich unbedenklicher Weise auf die Bieter delegieren wollte.
47
Diese Bewertung steht im Übrigen in Einklang mit der neuesten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2016 - C-6/15, VergabeR 2016, 721 - Dimarso), die auch das Oberlandesgericht Düsseldorf zum Anlass für die Korrektur seiner Rechtsprechung genommen hat.
48
d) Ob es unter außergewöhnlichen Umständen, etwa wenn die Komplexität des Auftragsgegenstands besonders vielschichtige Wertungskriterien erforderlich macht, bei Verwendung eines Benotungs- oder Punktbewertungssystems durch die Vergabestelle zur Vermeidung einer intransparenten Wertung erforderlich sein könnte, dass der Auftraggeber seine Vorstellungen oder Präferenzen zum denkbaren Zielerreichungsgrad erläutert und damit Anhaltspunkte für eine günstige oder ungünstige Benotung vorgibt, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung.

IV.


49
Für den Fall, dass die Antragsgegnerin den Auftrag im ausgeschriebenen Vergabeverfahren, in dem die ursprüngliche Frist zur Abgabe der Angebote bis zum 3. November 2016 bemessen war, oder in einem neuen Verfahren mit gleichen Wertungskriterien vergeben möchte, weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin.
50
1. Von der Frage der generellen Zulässigkeit des zugrunde gelegten Wertungsschemas zu trennen ist die Frage der Vergaberechtskonformität der auf seiner Grundlage durchgeführten Wertung.
51
Mit dem hohen Stellenwert der Qualität der Leistungserbringung für die Zuschlagserteilung in diesem Wertungssystem geht die Verpflichtung der Vergabestelle zu einer besonders sorgfältigen Benotung der vorgelegten Konzepte einher. Auf das Unterkriterium der Sicherstellung einer effektiven Leistungserbringung entfällt ein Viertel aller überhaupt erreichbaren Wertungspunkte. Es wird in den Vergabeunterlagen mit dem großen Interesse an einer effektiven Leistungserbringung begründet, die die amtlichen Betriebsabläufe möglichst nicht stört. An diesem das Qualitätskriterium begründenden und damit für die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung ausschlaggebenden Interesse der Antragsgegnerin wird sich die Benotung auszurichten haben. Beispielsweise können Unterschiede im internen Qualitätsmanagement unterschiedliches Gewicht haben oder gar ohne Bedeutung sein, wenn es fernliegt, dass sie das Qualitätsinteresse der Antragsgegnerin berühren könnten.
52
2. Der Gefahr, dass die Offenheit des im Streitfall vorgesehenen Wertungsschemas zu einer nicht hinreichend transparenten Vergabe führt, ist durch eingehende Dokumentation des Wertungsprozesses zu begegnen.
53
Der Auftraggeber ist verpflichtet, die Gründe für die Auswahlentscheidung und den Zuschlag zu dokumentieren (§ 8 Abs. 1 Satz 2 VgV). Insbesondere dann, wenn er sich dafür, wie im Streitfall, eines aus Preis und qualitativen Aspekten zusammengesetzten Kriterienkatalogs bedient, bei dem die Angebote hinsichtlich der Qualitätskriterien mittels eines Benotungssystems bewertet werden und die Bewertungsmethode des Preises nur enge Kompensationsmöglichkeiten für qualitative Abzüge erwarten lässt (oben Rn. 31), muss der Auftraggeber seine für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen sind. Wird die Auswahlentscheidung zur Vergabenachprüfung gestellt, untersuchen die Nachprüfungsinstanzen auf Rüge gerade auch die Benotung des Angebots des Antragstellers als solche und in Relation zu den übrigen Angeboten, insbesondere demjenigen des Zuschlagsprätendenten. Auch wenn dem öffentlichen Auftraggeber bei der Bewertung und Benotung ein Beurteilungsspielraum zustehen muss, sind seine diesbezüglichen Bewertungsentscheidungen in diesem Rahmen insbesondere auch darauf hin überprüfbar, ob die jeweiligen Noten im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben wurden.

V.


54
Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 und 2 analog, § 78 GWB. Die von den Beteiligten nicht angefochtene Gebührenfestsetzung durch die Vergabekammer bleibt unberührt.
Meier-Beck Gröning Bacher
Hoffmann Schuster
Vorinstanz:
OLG Dresden, Entscheidung vom 02.02.2017 - Verg 7/16 -

(1) Der Auftraggeber ist verpflichtet, den Fortgang des Vergabeverfahrens jeweils zeitnah zu dokumentieren. Hierzu stellt er sicher, dass er über eine ausreichende Dokumentation verfügt, um Entscheidungen in allen Phasen des Vergabeverfahrens, insbesondere zu den Verhandlungs- oder Dialogphasen, der Auswahl der Teilnehmer sowie der Zuschlagsentscheidung, nachvollziehbar zu begründen.

(2) Der Auftraggeber bewahrt die sachdienlichen Unterlagen zu jedem Auftrag auf. Die Unterlagen müssen so ausführlich sein, dass zu einem späteren Zeitpunkt mindestens folgende Entscheidungen nachvollzogen und gerechtfertigt werden können:

1.
Qualifizierung und Auswahl der Teilnehmer sowie Zuschlagserteilung,
2.
Rückgriff auf Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb,
3.
Nichtanwendung dieser Verordnung aufgrund der Ausnahmen nach Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und
4.
Gründe, aus denen andere als elektronische Kommunikationsmittel für die elektronische Einreichung von Angeboten verwendet wurden.

(3) Die Dokumentation ist bis zum Ende der Vertragslaufzeit oder Rahmenvereinbarung aufzubewahren, mindestens jedoch für drei Jahre ab dem Tag des Zuschlags. Gleiches gilt für Kopien aller abgeschlossenen Verträge, die mindestens den folgenden Auftragswert haben:

1.
1 Million Euro im Falle von Liefer- oder Dienstleistungsaufträgen,
2.
10 Millionen Euro im Falle von Bauaufträgen.

(4) Die Dokumentation oder deren Hauptelemente ist der Europäischen Kommission sowie den zuständigen Aufsichts- oder Prüfbehörden auf deren Anforderung hin zu übermitteln.

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.
der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.
mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.
Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

(1) Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Grundlage dafür ist eine Bewertung des öffentlichen Auftraggebers, ob und inwieweit das Angebot die vorgegebenen Zuschlagskriterien erfüllt. Das wirtschaftlichste Angebot bestimmt sich nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis. Zu dessen Ermittlung können neben dem Preis oder den Kosten auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigt werden.

(2) Verbindliche Vorschriften zur Preisgestaltung sind bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots zu beachten.

(3) Die Zuschlagskriterien müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen. Diese Verbindung ist auch dann anzunehmen, wenn sich ein Zuschlagskriterium auf Prozesse im Zusammenhang mit der Herstellung, Bereitstellung oder Entsorgung der Leistung, auf den Handel mit der Leistung oder auf ein anderes Stadium im Lebenszyklus der Leistung bezieht, auch wenn sich diese Faktoren nicht auf die materiellen Eigenschaften des Auftragsgegenstandes auswirken.

(4) Die Zuschlagskriterien müssen so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird, der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann und eine wirksame Überprüfung möglich ist, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen. Lassen öffentliche Auftraggeber Nebenangebote zu, legen sie die Zuschlagskriterien so fest, dass sie sowohl auf Hauptangebote als auch auf Nebenangebote anwendbar sind.

(5) Die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung müssen in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen aufgeführt werden.

(1) Die Pflichten zur Abfallvermeidung richten sich nach § 13 sowie den Rechtsverordnungen, die auf Grund der §§ 24 und 25 erlassen worden sind.

(2) Die Erzeuger oder Besitzer von Abfällen sind zur Verwertung ihrer Abfälle verpflichtet. Die Verwertung von Abfällen hat Vorrang vor deren Beseitigung. Der Vorrang entfällt, wenn die Beseitigung der Abfälle den Schutz von Mensch und Umwelt nach Maßgabe des § 6 Absatz 2 Satz 2 und 3 am besten gewährleistet. Der Vorrang gilt nicht für Abfälle, die unmittelbar und üblicherweise durch Maßnahmen der Forschung und Entwicklung anfallen.

(3) Die Verwertung von Abfällen, insbesondere durch ihre Einbindung in Erzeugnisse, hat ordnungsgemäß und schadlos zu erfolgen. Die Verwertung erfolgt ordnungsgemäß, wenn sie im Einklang mit den Vorschriften dieses Gesetzes und anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften steht. Sie erfolgt schadlos, wenn nach der Beschaffenheit der Abfälle, dem Ausmaß der Verunreinigungen und der Art der Verwertung Beeinträchtigungen des Wohls der Allgemeinheit nicht zu erwarten sind, insbesondere keine Schadstoffanreicherung im Wertstoffkreislauf erfolgt.

(4) Die Pflicht zur Verwertung von Abfällen ist zu erfüllen, soweit dies technisch möglich und wirtschaftlich zumutbar ist, insbesondere für einen gewonnenen Stoff oder gewonnene Energie ein Markt vorhanden ist oder geschaffen werden kann. Die Verwertung von Abfällen ist auch dann technisch möglich, wenn hierzu eine Vorbehandlung erforderlich ist. Die wirtschaftliche Zumutbarkeit ist gegeben, wenn die mit der Verwertung verbundenen Kosten nicht außer Verhältnis zu den Kosten stehen, die für eine Abfallbeseitigung zu tragen wären.

(1) Das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und nukleare Sicherheit wird ermächtigt, nach Anhörung der beteiligten Kreise (§ 68) durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates Ziele für die freiwillige Rücknahme von Erzeugnissen und den nach Gebrauch der Erzeugnisse entstandenen Abfällen festzulegen, die innerhalb einer angemessenen Frist zu erreichen sind.

(2) Hersteller und Vertreiber, die Erzeugnisse und die nach Gebrauch der Erzeugnisse entstandenen Abfälle in eigenen Anlagen oder Einrichtungen oder in Anlagen oder Einrichtungen der von ihnen beauftragten Dritten freiwillig zurücknehmen, haben dies der zuständigen Behörde vor Beginn der Rücknahme anzuzeigen.

(3) Die im Sinne von Absatz 2 zuständige Behörde stellt auf Antrag des Herstellers oder Vertreibers fest, dass die angezeigte Rücknahme von Abfällen in Wahrnehmung der Produktverantwortung nach § 23 erfolgt, wenn

1.
die Abfälle, die vom Hersteller oder Vertreiber zurückgenommen werden, von Erzeugnissen stammen, die vom Hersteller oder Vertreiber selbst hergestellt oder vertrieben wurden,
2.
durch die freiwillige Rücknahme die Ziele der Produktverantwortung nach § 23 umgesetzt werden,
3.
die umweltverträgliche Verwertung oder Beseitigung der Abfälle gewährleistet bleibt und
4.
durch die Rücknahme die Kreislaufwirtschaft gefördert wird.
Eine Förderung der Kreislaufwirtschaft ist anzunehmen, wenn die geplante Rücknahme und Verwertung der Abfälle insgesamt mindestens so hochwertig erfolgen wie die Rücknahme und Verwertung, die von dem zuständigen öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger, den von ihm beauftragten Dritten oder einer gemeinnützigen oder gewerblichen Sammlung im Entsorgungsgebiet angeboten wird. § 26a Absatz 3 gilt entsprechend.

(4) Auf Antrag des Herstellers oder Vertreibers wird die Feststellung der Wahrnehmung der Produktverantwortung auch auf nicht gefährliche Abfälle von Erzeugnissen erstreckt, die nicht von dem Hersteller oder Vertreiber selbst hergestellt oder vertrieben wurden, wenn

1.
die Voraussetzungen des Absatzes 3 Satz 1 Nummer 2 bis 4 erfüllt sind,
2.
die Erzeugnisse derselben Gattung oder Produktart angehören wie die vom Hersteller oder Vertreiber selbst hergestellten oder vertriebenen Erzeugnisse,
3.
die Rücknahme in einem engen Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Tätigkeit des Herstellers oder Vertreibers steht,
4.
die Menge der zurückgenommenen Abfälle in einem angemessenen Verhältnis zur Menge der vom Hersteller oder Vertreiber hergestellten und vertriebenen Erzeugnisse steht und
5.
sichergestellt ist, dass die Rücknahme und die Verwertung mindestens für einen Zeitraum von drei Jahren durchgeführt werden.

(1) Sektorenauftraggeber sind

1.
öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 ausüben,
2.
natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 ausüben, wenn
a)
diese Tätigkeit auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausgeübt wird, die von einer zuständigen Behörde gewährt wurden, oder
b)
öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3 auf diese Personen einzeln oder gemeinsam einen beherrschenden Einfluss ausüben können.

(2) Besondere oder ausschließliche Rechte im Sinne von Absatz 1 Nummer 2 Buchstabe a sind Rechte, die dazu führen, dass die Ausübung dieser Tätigkeit einem oder mehreren Unternehmen vorbehalten wird und dass die Möglichkeit anderer Unternehmen, diese Tätigkeit auszuüben, erheblich beeinträchtigt wird. Keine besonderen oder ausschließlichen Rechte in diesem Sinne sind Rechte, die aufgrund eines Verfahrens nach den Vorschriften dieses Teils oder aufgrund eines sonstigen Verfahrens gewährt wurden, das angemessen bekannt gemacht wurde und auf objektiven Kriterien beruht.

(3) Die Ausübung eines beherrschenden Einflusses im Sinne von Absatz 1 Nummer 2 Buchstabe b wird vermutet, wenn ein öffentlicher Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3

1.
unmittelbar oder mittelbar die Mehrheit des gezeichneten Kapitals des Unternehmens besitzt,
2.
über die Mehrheit der mit den Anteilen am Unternehmen verbundenen Stimmrechte verfügt oder
3.
mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des Unternehmens bestellen kann.

(1) Sektorentätigkeiten im Bereich Wasser sind

1.
die Bereitstellung oder das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhang mit der Gewinnung, der Fortleitung und der Abgabe von Trinkwasser,
2.
die Einspeisung von Trinkwasser in diese Netze.
Als Sektorentätigkeiten gelten auch Tätigkeiten nach Satz 1, die im Zusammenhang mit Wasserbau-, Bewässerungs- oder Entwässerungsvorhaben stehen, sofern die zur Trinkwasserversorgung bestimmte Wassermenge mehr als 20 Prozent der Gesamtwassermenge ausmacht, die mit den entsprechenden Vorhaben oder Bewässerungs- oder Entwässerungsanlagen zur Verfügung gestellt wird oder die im Zusammenhang mit der Abwasserbeseitigung oder -behandlung steht. Die Einspeisung von Trinkwasser in feste Netze zur Versorgung der Allgemeinheit durch einen Sektorenauftraggeber nach § 100 Absatz 1 Nummer 2 gilt nicht als Sektorentätigkeit, sofern die Erzeugung von Trinkwasser durch den betreffenden Auftraggeber erfolgt, weil dessen Verbrauch für die Ausübung einer Tätigkeit erforderlich ist, die keine Sektorentätigkeit nach den Absätzen 1 bis 4 ist, und die Einspeisung in das öffentliche Netz nur von dem Eigenverbrauch des betreffenden Auftraggebers abhängt und bei Zugrundelegung des Durchschnitts der letzten drei Jahre einschließlich des laufenden Jahres nicht mehr als 30 Prozent der gesamten Trinkwassererzeugung des betreffenden Auftraggebers ausmacht.

(2) Sektorentätigkeiten im Bereich Elektrizität sind

1.
die Bereitstellung oder das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhang mit der Erzeugung, der Fortleitung und der Abgabe von Elektrizität,
2.
die Einspeisung von Elektrizität in diese Netze, es sei denn,
a)
die Elektrizität wird durch den Sektorenauftraggeber nach § 100 Absatz 1 Nummer 2 erzeugt, weil ihr Verbrauch für die Ausübung einer Tätigkeit erforderlich ist, die keine Sektorentätigkeit nach den Absätzen 1 bis 4 ist, und
b)
die Einspeisung hängt nur von dem Eigenverbrauch des Sektorenauftraggebers ab und macht bei Zugrundelegung des Durchschnitts der letzten drei Jahre einschließlich des laufenden Jahres nicht mehr als 30 Prozent der gesamten Energieerzeugung des Sektorenauftraggebers aus.

(3) Sektorentätigkeiten im Bereich von Gas und Wärme sind

1.
die Bereitstellung oder das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhang mit der Erzeugung, der Fortleitung und der Abgabe von Gas und Wärme,
2.
die Einspeisung von Gas und Wärme in diese Netze, es sei denn,
a)
die Erzeugung von Gas oder Wärme durch den Sektorenauftraggeber nach § 100 Absatz 1 Nummer 2 ergibt sich zwangsläufig aus der Ausübung einer Tätigkeit, die keine Sektorentätigkeit nach den Absätzen 1 bis 4 ist, und
b)
die Einspeisung zielt nur darauf ab, diese Erzeugung wirtschaftlich zu nutzen und macht bei Zugrundelegung des Durchschnitts der letzten drei Jahre einschließlich des laufenden Jahres nicht mehr als 20 Prozent des Umsatzes des Sektorenauftraggebers aus.

(4) Sektorentätigkeiten im Bereich Verkehrsleistungen sind die Bereitstellung oder das Betreiben von Netzen zur Versorgung der Allgemeinheit mit Verkehrsleistungen per Eisenbahn, automatischen Systemen, Straßenbahn, Trolleybus, Bus oder Seilbahn; ein Netz gilt als vorhanden, wenn die Verkehrsleistung gemäß den von einer zuständigen Behörde festgelegten Bedingungen erbracht wird; dazu gehören die Festlegung der Strecken, die Transportkapazitäten und die Fahrpläne.

(5) Sektorentätigkeiten im Bereich Häfen und Flughäfen sind Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Nutzung eines geografisch abgegrenzten Gebiets mit dem Zweck, für Luft-, See- oder Binnenschifffahrtsverkehrsunternehmen Flughäfen, See- oder Binnenhäfen oder andere Terminaleinrichtungen bereitzustellen.

(6) Sektorentätigkeiten im Bereich fossiler Brennstoffe sind Tätigkeiten zur Nutzung eines geografisch abgegrenzten Gebiets zum Zweck

1.
der Förderung von Öl oder Gas oder
2.
der Exploration oder Förderung von Kohle oder anderen festen Brennstoffen.

(7) Für die Zwecke der Absätze 1 bis 3 umfasst der Begriff „Einspeisung“ die Erzeugung und Produktion sowie den Groß- und Einzelhandel. Die Erzeugung von Gas fällt unter Absatz 6.

(1) Diese Verordnung trifft nähere Bestimmungen über das einzuhaltende Verfahren bei der dem Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterliegenden Vergabe von Aufträgen und die Ausrichtung von Wettbewerben zum Zwecke von Tätigkeiten auf dem Gebiet der Trinkwasser- oder Energieversorgung oder des Verkehrs (Sektorentätigkeiten) durch Sektorenauftraggeber.

(2) Diese Verordnung ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträgen.

(3) Für die Beschaffung im Wege von Konzessionen im Sinne des § 105 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen gilt die Verordnung über die Vergabe von Konzessionen.

(1) Dieser Teil gilt für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen sowie die Ausrichtung von Wettbewerben, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die jeweils festgelegten Schwellenwerte erreicht oder überschreitet. § 114 Absatz 2 bleibt unberührt.

(2) Der jeweilige Schwellenwert ergibt sich

1.
für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die von öffentlichen Auftraggebern vergeben werden, aus Artikel 4 der Richtlinie 2014/24/EU in der jeweils geltenden Fassung; der sich hieraus für zentrale Regierungsbehörden ergebende Schwellenwert ist von allen obersten Bundesbehörden sowie allen oberen Bundesbehörden und vergleichbaren Bundeseinrichtungen anzuwenden,
2.
für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die von Sektorenauftraggebern zum Zweck der Ausübung einer Sektorentätigkeit vergeben werden, aus Artikel 15 der Richtlinie 2014/25/EU in der jeweils geltenden Fassung,
3.
für verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge aus Artikel 8 der Richtlinie 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit und zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG (ABl. L 216 vom 20.8.2009, S. 76) in der jeweils geltenden Fassung,
4.
für Konzessionen aus Artikel 8 der Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung.

(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie gibt die geltenden Schwellenwerte unverzüglich, nachdem sie im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht worden sind, im Bundesanzeiger bekannt.

(1) Bei der Schätzung des Auftragswerts ist vom voraussichtlichen Gesamtwert der vorgesehenen Leistung ohne Umsatzsteuer auszugehen. Zudem sind etwaige Optionen oder Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen. Sieht der Auftraggeber Prämien oder Zahlungen an den Bewerber oder Bieter vor, sind auch diese zu berücksichtigen.

(2) Die Wahl der Methode zur Berechnung des geschätzten Auftragswerts darf nicht in der Absicht erfolgen, die Anwendung der Bestimmungen des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder dieser Verordnung zu umgehen. Eine Auftragsvergabe darf nicht so unterteilt werden, dass sie nicht in den Anwendungsbereich der Bestimmungen des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder dieser Verordnung fällt, es sei denn, es liegen objektive Gründe dafür vor, etwa wenn eine eigenständige Organisationseinheit selbständig für ihre Auftragsvergabe oder bestimmte Kategorien der Auftragsvergabe zuständig ist.

(3) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Schätzung des Auftragswerts ist der Tag, an dem die Auftragsbekanntmachung abgesendet wird oder das Vergabeverfahren auf sonstige Weise eingeleitet wird.

(4) Der Wert einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems wird auf der Grundlage des geschätzten Gesamtwertes aller Einzelaufträge berechnet, die während der gesamten Laufzeit einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems geplant sind.

(5) Der zu berücksichtigende Wert im Falle einer Innovationspartnerschaft entspricht dem geschätzten Gesamtwert der Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten, die während sämtlicher Phasen der geplanten Partnerschaft stattfinden sollen, sowie der Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen, die zu entwickeln und am Ende der geplanten Partnerschaft zu beschaffen sind.

(6) Bei der Schätzung des Auftragswerts von Bauleistungen ist neben dem Auftragswert der Bauaufträge der geschätzte Gesamtwert aller Liefer- und Dienstleistungen zu berücksichtigen, die für die Ausführung der Bauleistungen erforderlich sind und vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt werden. Die Möglichkeit des Auftraggebers, Aufträge für die Planung und die Ausführung von Bauleistungen entweder getrennt oder gemeinsam zu vergeben, bleibt unberührt.

(7) Kann das beabsichtigte Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung einer Dienstleistung zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen. Erreicht oder überschreitet der geschätzte Gesamtwert den maßgeblichen Schwellenwert, gilt diese Verordnung für die Vergabe jedes Loses.

(8) Kann ein Vorhaben zum Zweck des Erwerbs gleichartiger Lieferungen zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen.

(9) Der Auftraggeber kann bei der Vergabe einzelner Lose von Absatz 7 Satz 3 sowie Absatz 8 abweichen, wenn der geschätzte Nettowert des betreffenden Loses bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen unter 80 000 Euro und bei Bauleistungen unter 1 Million Euro liegt und die Summe der Nettowerte dieser Lose 20 Prozent des Gesamtwertes aller Lose nicht übersteigt.

(10) Bei regelmäßig wiederkehrenden Aufträgen oder Daueraufträgen über Liefer- oder Dienstleistungen sowie bei Liefer- oder Dienstleistungsaufträgen, die innerhalb eines bestimmten Zeitraums verlängert werden sollen, ist der Auftragswert zu schätzen

1.
auf der Grundlage des tatsächlichen Gesamtwertes entsprechender aufeinanderfolgender Aufträge aus dem vorangegangenen Haushaltsjahr oder Geschäftsjahr; dabei sind voraussichtliche Änderungen bei Mengen oder Kosten möglichst zu berücksichtigen, die während der zwölf Monate zu erwarten sind, die auf den ursprünglichen Auftrag folgen; oder
2.
auf der Grundlage des geschätzten Gesamtwertes aufeinanderfolgender Aufträge, die während der auf die erste Lieferung folgenden zwölf Monate oder während des auf die erste Lieferung folgenden Haushaltsjahres oder Geschäftsjahres, wenn dieses länger als zwölf Monate ist, vergeben werden.

(11) Bei Aufträgen über Liefer- oder Dienstleistungen, für die kein Gesamtpreis angegeben wird, ist Berechnungsgrundlage für den geschätzten Auftragswert

1.
bei zeitlich begrenzten Aufträgen mit einer Laufzeit von bis zu 48 Monaten der Gesamtwert für die Laufzeit dieser Aufträge und
2.
bei Aufträgen mit unbestimmter Laufzeit oder mit einer Laufzeit von mehr als 48 Monaten der 48-fache Monatswert.

(12) Bei einem Planungswettbewerb nach § 60, der zu einem Dienstleistungsauftrag führen soll, ist der Wert des Dienstleistungsauftrags zu schätzen zuzüglich etwaiger Preisgelder und Zahlungen an Teilnehmer. Bei allen übrigen Planungswettbewerben entspricht der Auftragswert der Summe der Preisgelder und Zahlungen an die Teilnehmer einschließlich des Wertes des Dienstleistungsauftrags, der vergeben werden könnte, soweit der Auftraggeber diese Vergabe in der Wettbewerbsbekanntmachung des Planungswettbewerbs nicht ausschließt.

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.
der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.
mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.
Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.

(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.
der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.
mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.
Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

(1) Die Vergabekammer entscheidet, ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist und trifft die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken.

(2) Ein wirksam erteilter Zuschlag kann nicht aufgehoben werden. Hat sich das Nachprüfungsverfahren durch Erteilung des Zuschlags, durch Aufhebung oder durch Einstellung des Vergabeverfahrens oder in sonstiger Weise erledigt, stellt die Vergabekammer auf Antrag eines Beteiligten fest, ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat. § 167 Absatz 1 gilt in diesem Fall nicht.

(3) Die Entscheidung der Vergabekammer ergeht durch Verwaltungsakt. Die Vollstreckung richtet sich, auch gegen einen Hoheitsträger, nach den Verwaltungsvollstreckungsgesetzen des Bundes und der Länder. Die Höhe des Zwangsgeldes beträgt mindestens 1 000 Euro und höchstens 10 Millionen Euro. § 61 Absatz 1 und 2 gilt entsprechend.

(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.

(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
X ZB 3/17 Verkündet am:
4. April 2017
Anderer
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Vergabenachprüfungsverfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Postdienstleistungen
a) Es steht einer transparenten und wettbewerbskonformen Auftragsvergabe regelmäßig nicht
entgegen, wenn der öffentliche Auftraggeber für die Erfüllung qualitativer Wertungskriterien
Noten mit zugeordneten Punktwerten vergibt, ohne dass die Vergabeunterlagen weitere
konkretisierende Angaben dazu enthalten, wovon die jeweils zu erreichende Punktzahl konkret
abhängen soll.
b) Ein Wertungsschema, bei dem die Qualität der Leistungserbringung und der nach der einfachen
linearen Methode in Punkte umzurechnende Preis mit jeweils 50% bewertet werden, ist
ohne Weiteres auch dann nicht vergaberechtswidrig, wenn nur eine Ausschöpfung der Punkteskala
in einem kleinen Segment (hier: 45 bis 50 von 50 möglichen Punkten) zu erwarten
ist. Die Wahl einer bestimmten Preisumrechnungsmethode kann vergaberechtlich nur beanstandet
werden, wenn sich gerade ihre Heranziehung im Einzelfall aufgrund besonderer
Umstände als mit dem gesetzlichen Leitbild des Vergabewettbewerbs unvereinbar erweist.
c) Der Gefahr einer Überbewertung qualitativer Wertungskriterien zum Nachteil einzelner Bieter
ist durch eingehende Dokumentation des Wertungsprozesses zu begegnen. Die Nachprüfungsinstanzen
untersuchen auf Rüge die Benotung des Angebots des Antragstellers als
solche und in Relation zu den übrigen Angeboten, insbesondere zu demjenigen des Zuschlagsprätendenten
, und darauf hin, ob die jeweiligen Noten im Vergleich ohne Benachteiligung
des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben wurden.
a) Der Beschwerdegegner kann sich im Vergabenachprüfungsverfahren bis zum Ablauf der
ihm gesetzten Frist zur Beschwerdeerwiderung der Beschwerde gegen die Entscheidung der
Vergabekammer anschließen.
b) Im Verfahren vor dem Bundesgerichtshof nach § 179 Abs. 2 GWB kann die Beschwerde
nach Beginn der mündlichen Verhandlung nur mit Einwilligung des Gegners zurückgenommen
werden.
BGH, Beschluss vom 4. April 2017 - X ZB 3/17 - OLG Dresden
Vergabekammer Sachsen
ECLI:DE:BGH:2017:040417BXZB3.17.0

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. April 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck, die Richter Gröning, Dr. Bacher und Hoffmann und die Richterin Schuster

beschlossen:
Der Beschluss des Vergabesenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 2. Februar 2017 wird im Ausspruch zu 1 aufgehoben. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen vom 23. November 2016 wird zurückgewiesen. Auf die Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin wird dieser Beschluss aufgehoben, soweit darin zu ihrem Nachteil entschieden worden ist; der Nachprüfungsantrag wird auch insoweit zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat die Kosten des Nachprüfungsverfahrens beider Instanzen zu tragen. Die Antragstellerin hat der Antragsgegnerin deren zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendige Aufwendungen zu ersetzen. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin auch vor der Vergabekammer wird für notwendig erklärt. Der Beschwerdewert wird auf 360.000 Euro festgesetzt.

Gründe:


I.


1. Das vorliegende Nachprüfungsverfahren bezieht sich auf den von
1
der Antragsgegnerin im offenen Verfahren ausgeschriebenen Abschluss von Rahmenverträgen über Postdienstleistungen in zwei Losen (Brief- und Paketpost ) für die Dauer von sechs Jahren. Der Auftragnehmer soll das komplette Leistungsspektrum von der Abholung der Sendungen bei der Antragsgegnerin über alle erforderlichen Zwischenschritte bis zur Zustellung an die Empfänger erbringen und dabei in der Organisation der Zwischenschritte und des Erfolgs - etwa durch Eigenleistung oder über Nachunternehmer/Dienstleister - in gewisser Weise frei sein; von der Antragsgegnerin vorgegeben sind der Zustand der Sendungen bei Abholung und die Ablieferung innerhalb einer bestimmten Zeit an die Empfänger in einer bestimmten Sendungsform sowie bestimmte Berichtspflichten (Sendungsverfolgung, Meldungen des Sendeaufkommens etc.).
Den Zuschlag soll das wirtschaftlichste Angebot erhalten. Als Zuschlags2 kriterien sind mit jeweils 50% der Preis und die Qualität der Leistungserbringung angegeben. Für Letztere als zweites Zuschlagskriterium sind in den Vergabeunterlagen drei Unterkriterien mit jeweils zugeordneten Prozentwerten gebildet, und zwar:
1. Schwankungen im Sendungsaufkommen/Auftragsspitzen (15%) 2. Sicherstellung einer effektiven Leistungserbringung (25%) und 3. Zustellzeiten (10%).
3
Die Bieter sollen mit ihrem Angebot auf zwei bzw. vier Seiten darstellen, wie sie die Schwankungen im Sendungsaufkommen zu bewältigen und die effektive Leistungserbringung sicherzustellen gedenken. Dafür können beim ersten Unterkriterium maximal 15 Punkte und beim zweiten - das in den Vergabeunterlagen nochmals in vier Unterpunkte aufgegliedert ist (unten Rn. 45) - bis zu 25 Punkte errungen werden, außerdem bis zu 10 Punkte für die Zustellzeiten. Die Vergabestelle benotet die schriftlichen Darstellungen auf einer Skala von ungenügend (0 Punkte) über mangelhaft (1 Punkt), ausreichend (2 Punkte), befriedigend (3 Punkte) und gut (4 Punkte) bis zu sehr gut (5 Punkte). Die so erlangte Punktzahl wird dann mit dem Faktor 3 beim ersten und dem Faktor 5 beim zweiten Unterkriterium multipliziert. Bei der Laufzeit erhalten die Bieter zwischen 0 und 10 Punkten je nach
4
dem Anteil der am auf den Einlieferungstag folgenden Tag ("E+1") zugestellten Briefsendungen, was nach näheren Vorgaben nachzuweisen ist. Die Punktewerte aller Unterkriterien werden anschließend für die Wertung mit den beim Preiskriterium erzielten Punktwert (unten Rn. 29) addiert. Der Auftrag wurde am 20. August 2016 im Supplement zum Amtsblatt
5
der EU veröffentlicht; am 30. August 2016 rügte die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin, soweit für das Beschwerdeverfahren von Interesse, der Angebotspreis sei im Verhältnis zur Qualitätsbewertung untergewichtet und die Bewertungsmatrix intransparent.
6
2. Die Vergabekammer hat die Berechnungsformel für die Bestimmung der bezüglich des Preiskriteriums erzielten Anzahl von Punkten für vergaberechtskonform erachtet, eine Verletzung der Antragstellerin in ihren Rechten (§ 168 Abs. 1 Satz 1 GWB) aber in der Verwendung des Systems zur Bewertung der Qualität in Bezug auf die ersten beiden Unterkriterien gesehen. Die Vergabekammer hält dieses für intransparent und hat insoweit bemängelt, aus den Vergabeunterlagen gehe nicht hinreichend deutlich hervor, in welcher Hinsicht die Antragsgegnerin Angaben zur Bewältigung der Schwankungen im Sendungsaufkommen bzw. bei den Auftragsspitzen erwarte, und, das Bewertungssystem lasse im Zusammenspiel mit diesem unzulänglich dargestellten Erwartungshorizont nicht erkennen, welcher Zielerfüllungsgrad nötig sei, um für ein Konzept einen bestimmten Punktwert zu erreichen. Entsprechendes gelte für das zweite Kriterium der Sicherstellung einer effektiven und reibungslosen Leistungserbringung; auch insoweit sei nicht ersichtlich, wovon die zu erzielende Punktzahl im vorzulegenden Konzept abhänge.
7
3. Gegen diesen Beschluss hat die Antragstellerin form- und fristgerecht sofortige Beschwerde eingelegt. Die Beschwerdeschrift ist der Antragsgegnerin am 12. Dezember 2016 mit der Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 5. Januar 2017 zugestellt worden.
8
Mit ihrer am 28. Dezember 2016 beim Oberlandesgericht eingegangenen Beschwerdeerwiderung hat die Antragsgegnerin die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde beantragt und sich dem Rechtsmittel der Antragsgegnerin zugleich mit dem Antrag angeschlossen, den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben , soweit hinsichtlich der Verwendung der Unterkriterien "Schwankungen im Sendungsaufkommen/Auftragsspitzen" und "Sicherstellung einer effektiven und reibungslosen Auftragserbringung" zu ihrem Nachteil entschieden worden ist.
9
4. Der Vergabesenat hat die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückgewiesen und die Sache im Übrigen dem Bundesgerichtshof vorgelegt. Er erachtet die Anschlussbeschwerde für begründet und möchte den Nachprüfungsantrag auch insoweit zurückweisen. Daran sieht er sich durch die Recht- sprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf gehindert, das im Zusammenhang mit der Erfüllung von Wirtschaftlichkeitskriterien eine Bewertung mit Punkten oder Noten ("Schulnoten") auch bei Verwendung von Unterkriterien ohne diesbezügliche ergänzende Erläuterungen nicht für zulässig erachte, weil dies nicht im Voraus erkennen lasse, welchen Erfüllungsgrad ("Zielerreichungsgrad") die Angebote aufweisen müssten, um mit den jeweils festgelegten Punkten bewertet zu werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - Verg 25/15, VergabeR 2016, 487, 489 f.; Beschluss vom 15. Juni 2016 - Verg 49/15, VergabeR 2016, 762, 767 f.).

II.


10
Der Bundesgerichtshof hat aufgrund der zulässigen Divergenzvorlage ungeachtet der nur teilweisen Vorlage der Sache und ungeachtet der von der Antragstellerin erklärten Rücknahme der Beschwerde über die Beschwerde und über die Anschlussbeschwerde zu entscheiden.
11
1. Die Sache ist dem Bundesgerichtshof mit dem Vorlagebeschluss insgesamt angefallen und nicht nur im Umfang der Anschlussbeschwerde. Im Interesse der Rechtssicherheit und Klarheit ist der Beschluss des Vergabesenats deshalb aufzuheben, soweit er die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin betrifft (Ausspruch zu 1).
12
a) Die Beschränkung der Divergenzvorlage auf einen Teil des Streitstoffs des Beschwerdeverfahrens ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur in dem Maße zulässig, in dem im Zivilprozess ein Teilurteil ergehen oder - was hier nicht einschlägig ist, weil es um Rechtsmittel unterschiedlicher Beteiligter geht - die Revision wirksam beschränkt werden könnte (BGH, Beschluss vom 20. März 2014 - X ZB 18/13, VergabeR 2014, 538 Rn. 13 - Fahrbahnerneuerung I). Der Vergabesenat hat dies zwar im Ausgangspunkt nicht verkannt. Seine Annahme, ein Teilbeschluss sei zulässig, berücksichtigt aber nicht hinreichend, dass der Bundesgerichtshof grundsätzlich nicht lediglich die Vorlagefragen abstrakt beantwortet, sondern anstelle des Oberlandesgerichts in der Sache entscheidet, wenn kein Fall von § 179 Abs. 2 Satz 3 GWB vorliegt, und in diesem Rahmen die Voraussetzungen für den Erlass eines Teilbeschlusses nicht vorliegen.
13
b) Ein Teilurteil (§ 301 ZPO) darf nach ständiger Rechtsprechung auch bei grundsätzlicher Teilbarkeit des Streitgegenstandes nicht ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht - besteht (BGH, Urteil vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10, BGHZ 189, 356 Rn. 13; Urteil vom 9. Februar 2017 - I ZR 91/15, juris Rn. 23 - Flughafen Lübeck). Die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen ist bereits dann anzunehmen, wenn Urteilselemente , die weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren binden können, unterschiedlich bewertet werden könnten (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2016 - XI ZR 305/14, BGHZ 210, 23 Rn. 29). Solche Gefahren bestehen im Streitfall bei Erlass eines Teilbeschlusses durch den Vergabesenat; dass der Bundesgerichtshof in derselben Instanz entscheidet und nicht als Rechtsmittelgericht, beruht auf der gesetzlichen Regelung und ist insoweit unerheblich.
14
Die vergaberechtliche Überprüfung der beiden paritätischen Wertungskriterien des Preises und der Qualität der Leistungserbringung kann zur Vermeidung von widersprüchlichen Beurteilungen nicht zwischen dem Bundesgerichtshof einerseits und dem Vergabesenat andererseits aufgeteilt werden. Die Antragstellerin macht unter anderem geltend, die Antragsgegnerin habe eine rechtswidrige Gewichtung zwischen den beiden Bewertungskriterien "Preis" und "Qualität" vorgenommen. Über diesen Angriff kann nur aufgrund einer umfassenden Abwägung dieser beiden Kriterien und ihres Verhältnisses zueinander entschieden werden. Dies schließt eine Teilentscheidung über die Zulässigkeit eines der beiden Kriterien aus. Erachtete der Vergabesenat beispielsweise, wie geschehen, das Preiskriterium als vergaberechtskonform und käme der Bundesgerichtshof in Bezug auf das Qualitätskriterium zum gegenteiligen Ergebnis, würde durch diese beiden Entscheidungen nicht komplementär und einheitlich insgesamt über die Wertungskriterien entschieden. Entsprechend verhielte es sich im umgekehrt gedachten Fall (Vergaberechtswidrigkeit des Preiskriteriums und -konformität der Qualitätsbewertung). Bei Gefahr solcher Widersprüche ist ein Teilbeschluss durch den Vergabesenat unzulässig.
15
2. Die Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin ist statthaft und auch sonst zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt.
16
a) Im Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist das Institut der Anschlussbeschwerde allerdings nicht positiv geregelt. Ihre Statthaftigkeit im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren ist in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und in der Fachliteratur gleichwohl von Anfang an bejaht worden (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 10. Januar 2000 - WVerg 1/99, BauR 2000, 1582, 1588; Thüringer OLG, Beschluss vom 5. Dezember 2001 - 6 Verg 4/01, VergabeR 2002, 256; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Mai 2002 - Verg 8-15/01 - juris Rn. 38; BayObLG, Beschluss vom 5. November 2002 - Verg 22/02, NZBau 2003, 342, 346; OLG Naumburg, Beschluss vom 26. Februar 2004 - 1 Verg 17/03, VergabeR 2004, 387, 390; Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 1. Aufl. Rn. 830; Beck'scher VOBKommentar /Gröning, 2001, § 116 GWB Rn. 17). Diese Auffassung ist zutreffend.
17
b) Die Anschlussbeschwerde ist auch sonst zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt.
18
Der Senat hält mit dem vorlegenden Vergabesenat dafür, dass die Anschlussbeschwerde in Anlehnung an § 524 Abs. 2 Satz 2, § 521 Abs. 2 Satz 1 ZPO bis zum Ablauf der dem Beschwerdegegner - üblicherweise - für die Erwiderung auf die Beschwerde gesetzten Frist eingelegt und begründet werden kann (ebenso OLG Naumburg, VergabeR 2004, 387, 390). Zwar könnte die Einlegung der Anschlussbeschwerde zeitlich auch an starre Fristen geknüpft werden, etwa - in Anlehnung an die Frist für die Einlegung und Begründung der sofortigen Beschwerde gemäß § 172 Abs. 1 GWB - an eine solche von zwei Wochen ab Zustellung der Beschwerdeschrift (BayObLG, NZBau 2003, 342, 346) oder an eine solche von einem Monat ab Zustellung der Beschwerdebegründungsschrift (vgl. § 127 Abs. 2 Satz 2 VwGO). Für eine solche stärkere Beschränkung des Rechts zur Anschlussbeschwerde fehlt es aber angesichts des Schweigens des Gesetzes an einer hinreichenden Rechtfertigung; es erschiene zudem unter prozessökonomischen Gesichtspunkten wenig sinnvoll, für die Anschließung an das Rechtsmittel der Gegenseite eine andere Frist zu postulieren als die dem Beschwerdegegner für die Beschwerdeerwiderung gesetzte.
19
3. Die von der Antragstellerin am Schluss der mündlichen Verhandlung erklärte Rücknahme der Beschwerde ist wirkungslos, da die Antragsgegnerin der Rücknahme nicht zugestimmt hat. Entscheidet der Bundesgerichtshof nach § 179 Abs. 2 Satz 2 GWB anstelle des Oberlandesgerichts, kann die sofortige Beschwerde in entsprechender Anwendung des § 565 Satz 2 ZPO ohne Einwilligung des Beschwerdegegners nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache zurückgenommen werden.
20
a) Mit der Vorschrift des § 565 Satz 2 ZPO will der Gesetzgeber sicherstellen , dass der Rechtsmittelführer in einem Rechtsstreit, in dem die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache oder deshalb zugelassen worden ist, weil die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO), nach Beginn der mündlichen Verhandlung die höchstrichterliche Klärung der Rechtsfrage nicht mehr einseitig verhindern kann. Stimmt der Revisionsbeklagte einer Rücknahme des Rechtsmittels nicht zu, räumt das Gesetz ab diesem Zeitpunkt der höchstrichterlichen Entscheidung der Grundsatzfrage oder der Auflösung einer Divergenz Vorrang vor der Dispositionsbefugnis des Rechtsmittelklägers ein. Eine entsprechende Vorschrift für das Revisionsverfahren enthält etwa auch die Verwaltungsgerichtsordnung (§ 140 Abs. 1 Satz 2 VwGO).
21
b) Dem Sinn und Zweck dieser Regelung entspricht eine entsprechende Anwendung, wenn der Bundesgerichtshof nach § 179 Abs. 2 Satz 2 GWB anstelle des Oberlandesgerichts im Vergabenachprüfungsverfahren entscheidet. Soweit das Gesetz dieses Verfahren nicht näher regelt, ist grundsätzlich auf die sachnächsten Vorschriften der Zivilprozessordnung zurückzugreifen, wie es, wie ausgeführt, beispielsweise bei der auf die Anschlussbeschwerde anzuwendenden Frist geboten ist. Der Bundesgerichtshof entscheidet nach § 179 Abs. 2 GWB, wenn das an sich zur Entscheidung berufene Oberlandesgericht von einer Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs abweichen will. Das Gesetz sieht mithin aus § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO entsprechenden Gründen eine höchstrichterliche Entscheidung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung vor. Dass diese nicht in einem Revisionsoder Rechtsbeschwerdeverfahren erfolgt, ist lediglich dem Umstand geschuldet, dass das Gesetz das Vergabenachprüfungsverfahren besonders beschleunigen will. Gerade unter Berücksichtigung dieser Besonderheit des Vergabenachprüfungsverfahrens entspricht es aber dem Sinn und Zweck der Befassung des Bundesgerichtshofs mit der Sache, dass der Rechtsmittelführer die Entscheidung der Divergenzfrage nach Beginn der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesgerichtshof ohne Zustimmung des Rechtsmittelgegners nicht mehr verhindern kann.
22
4. Die Voraussetzungen des § 179 Abs. 2 Satz 1 GWB liegen vor.
23
a) Dies ist nach ständiger Rechtsprechung der Fall, wenn das vorlegende Oberlandesgericht seiner Entscheidung als tragende Begründung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der mit einem die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs tragenden Rechtssatz unvereinbar ist (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017 - X ZB 10/16, NZBau 2017, 23 Rn. 6 - Notärztliche Dienstleistungen). So verhält es sich hier. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in seinen beiden vom vorlegenden Vergabesenat in Bezug genommenen Entscheidungen (OLG Düsseldorf, VergabeR 2016, 487 ff.; 762 ff.) in vergleichbaren Sachverhaltskonstellationen beanstandet , dass in den Vergabeunterlagen nicht näher aufgeschlüsselt und erläutert war, wodurch bzw. wofür die den einzelnen Unterkriterien zugeordneten Punktbewertungen oder Benotungen errungen werden konnten. Dazu würde sich das vorlegende Oberlandesgericht in Widerspruch begeben, wenn es in der von ihm befürworteten Weise entschiede.
24
b) Die Voraussetzungen für die Entscheidung durch den Bundesgerichtshof nach § 179 Abs. 2 GWB sind nicht nachträglich dadurch entfallen, dass das Oberlandesgericht Düsseldorf in einer neueren Entscheidung von seiner zur Divergenzvorlage führenden Rechtsprechung Abstand genommen hat (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. März 2017 - Verg 39/16). Für eine "Rück- gabe" des Verfahrens an den vorlegenden Vergabesenat wegen Wegfalls der Vorlagevoraussetzungen ist nach der gesetzlichen Regelung kein Raum, weil der Bundesgerichtshof danach anstelle des Oberlandesgerichts entscheidet (§ 179 Abs. 2 Satz 2 GWB).

III.


25
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Die Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin hat hingegen Erfolg und führt auch insoweit zur Zurückweisung des Nachprüfungsantrags. Die von der Antragsgegnerin vorgesehenen Zuschlagskriterien stehen mit dem Gesetz in Einklang.
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1. Die von der Antragsgegnerin für die Preisbewertung vorgesehene Methode hält - auch unter Berücksichtigung des sich durch die gewählten Zuschlagskriterien insgesamt eröffnenden Wertungsspielraums - der vergaberechtlichen Nachprüfung stand.
27
a) Die Antragstellerin meint, der Preis werde infolge der gewählten Berechnungsmethode entgegen den Vergabeunterlagen faktisch nicht mit 50 % berücksichtigt, sondern wettbewerbsverzerrend völlig entwertet. Diese Rüge geht an dem Erklärungsgehalt der Angaben in den Vergabeunterlagen zur Gleichbewertung von Preis und Qualität vorbei und greift deshalb nicht durch. aa) Wie die in den Vergabeunterlagen angekündigte paritätische Bewer28 tung von Preis und Qualitätskriterien zu verstehen ist, ergibt sich aus der Sicht der angesprochenen Bieter nicht durch isolierte Interpretation dieser Angaben, sondern unter Berücksichtigung der gesamten Erläuterungen der beabsichtigten Wertung in den Vergabeunterlagen. Danach ist erkennbar, wie die angekündigte jeweils hälftige Bewertung von Preis und Qualität gehandhabt werden soll, nämlich in der Weise, dass auf den günstigsten Preis einerseits und die bei der Qualität der Leistung maximal mögliche Bewertung andererseits jeweils die Hälfte der höchstens zu erreichenden Punktzahl entfällt. Die Bewertung des Preises mit 50% erfolgt danach durch Umrechnung
29
des Preises in einem Punktesystem mit maximal 50 Punkten. Der niedrigste Angebotspreis (Gesamtsumme sechs Jahre brutto) je Los erhält 50 Punkte. Zur Berechnung des Abstands der teureren Angebote wird der niedrigste Angebotspreis der in die letzte Wertungsstufe gelangten Angebote mit der maximal zu vergebenden Punktzahl (50 Punkte) multipliziert und das Ergebnis durch die jeweiligen höheren Angebotspreise der übrigen Bieter dividiert. Die Ankündigung der hälftigen Berücksichtigung des Preises ist deshalb für sich genommen nicht irreführend. bb) Der Rückgriff auf diese Bewertungsmethode kann der Antragsgegne30 rin vergaberechtlich auch nicht wegen seiner vermeintlichen wettbewerbsverzerrenden Wirkung verwehrt werden.
31
(1) Der Antragstellerin ist allerdings zuzugeben, dass unter der von ihr angenommenen Prämisse, der Wettbewerb lasse eine Spreizung der Angebotspreise von allenfalls 10 % erwarten, die gesamte Punkteskala nicht annähernd ausgeschöpft, sondern nur der Bereich zwischen 50 und etwa 45 Punkten belegt werden dürfte. Das vergaberechtlich erfahrene Oberlandesgericht teilt diese Einschätzung. Sie erscheint auch in Anbetracht des beiderseitigen Vorbringens zu den Rabattspannen der Deutschen Post AG gegenüber sogenannten Konsolidierungsunternehmen für vorsortiert angelieferte Massensendungen durchaus plausibel. Den eingereichten Unterlagen zufolge hat die Deutsche Post 2016 insoweit etwa bei Einlieferungen ab 250 Briefen im regionalen Versand zwar einen Rabatt von 45 % auf das reguläre Porto gewährt.
Dieser Rabattierung bei Konsolidierungsleistungen müssen aber die Preisgestaltungsmöglichkeiten von Konkurrenten der Deutschen Post im Wettbewerb um den vorliegend ausgeschriebenen Auftrag schon deshalb nicht entsprechen, weil sie auch Beiträge zu den eigenen Fixkosten erwirtschaften und, wenn sie, wie die Antragstellerin, nur im regionalen Bereich eigene Zusteller einsetzen können, im überregionalen Versand Subunternehmer einschalten und bezahlen müssen.
32
(2) Auch wenn bei der Preisbewertung nach der hier eingesetzten "einfachen linearen Methode" eine volle Ausschöpfung der Punkteskala nicht annähernd zu erwarten ist, rechtfertigt das nicht, der Antragsgegnerin ihre Anwendung zu untersagen. Diese durchaus gängige Methode (vgl. dazu Krohn in: von Wietersheim (Hrsg.) "Vergabe von Postdienstleistungen", Schriftenreihe des forum vergabe e.V., S. 164) kann nicht per se als vergaberechtswidrig bewertet werden. Das gilt umso mehr, als in der Fachliteratur nachvollziehbar aufgezeigt wird, dass auch andere Bewertungsmethoden unter Umständen zu als unbillig oder widersprüchlich empfundenen Ergebnissen führen können (vgl. etwa Kiiver /Kodym, NZBau 2015, 59; Bartsch/von Gehlen/Hirsch, NZBau 2012, 393; Roth, NZBau 2011, 75; Schneider, NZBau 2002, 555 und dazu OLG Düsseldorf , NZBau 2002, 578 ff.) und dem Auftraggeber insoweit nicht ohne Weiteres angesonnen werden kann, sich für oder gegen eine alternative Berechnungsmethode zu entscheiden. Mit einer Diskrepanz zwischen der Spreizung der zu erwartenden Angebotspreise und der Spreizung der zu erwartenden Qualitätsbewertungen bringt der Auftraggeber zum Ausdruck, dass er der Qualität der Leistung erhebliches Gewicht beimessen und einen etwas niedrigeren Preis gegebenenfalls geringer gewichten will als ein qualitativ etwas besseres Angebot ; dies ist für sich genommen nicht rechtswidrig. In welchem Umfang eine solche Diskrepanz auftritt, hängt überdies vom Einzelfall und von dem Spielraum ab, den insoweit die Kriterien bieten, nach denen die Qualität der angebo- tenen Leistungen zu bewerten ist. Das Argument der Antragstellerin, selbst ein den niedrigsten um das Fünfzigfache übersteigender Preis erhalte immer noch einen Punkt, ist deshalb für das Verhältnis zwischen Preis- und Qualitätsbewertung ohne Aussagekraft.
33
b) Unter diesen Umständen kann die Wahl einer bestimmten Preisumrechnungsmethode vergaberechtlich vielmehr nur beanstandet werden, wenn sich gerade ihre Heranziehung im Einzelfall aufgrund besonderer Umstände als mit dem gesetzlichen Leitbild des Vergabewettbewerbs unvereinbar erwiese. Das lässt sich im Streitfall indes nicht feststellen. Die Preisbewertungsmethode begegnet auch in der Gesamtschau unter Einschluss der Qualitätskriterien nicht solchen vergaberechtlichen Bedenken, dass die Verwendung des vorgesehenen Wertungsschemas zur Vermeidung von Rechtsverletzungen einzelner Bieter und Schädigung ihrer geschützten Interessen (vgl. § 168 Abs. 1 Satz 1 GWB) untersagt werden müsste.
34
aa) Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Dieses bestimmt sich nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis (§ 127 Abs. 1 Satz 1, 3 GWB). Grundlage dafür ist eine Bewertung des öffentlichen Auftraggebers , ob und inwieweit die Angebote die vorgegebenen Zuschlagskriterien erfüllen (§ 127 Abs. 1 Satz 2 GWB). Die Zuschlagskriterien spiegeln dementsprechend wider, wie der Auftraggeber im jeweiligen Vergabeverfahren das Preis-Leistungs-Verhältnis bewerten möchte, wenn sich bei den Angebotspreisen einerseits und der Qualität des Angebots andererseits unterschiedliche Rangfolgen ergeben. Hierfür ist ihm ein weiter Beurteilungs- und Handlungsspielraum eröffnet; der Auftraggeber muss seinen Beschaffungsbedarf in den Schranken wirtschaftlicher und fiskalischer Vernunft und der aus § 97 GWB abzuleitenden Regeln für den Vergabewettbewerb frei definieren können; zu die- ser Definition gehört auch, welche Qualität die Leistung vorzugsweise haben soll.
35
Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes vom 17. Februar 2017 (BGBl. I S. 203) sind ihm dabei insoweit Grenzen gesetzt, als der Preis bzw. die Kosten in der Angebotswertung zwingend berücksichtigt werden müssen (vgl. BT-Drucks. 18/6281 S. 111 zu § 127 Abs. 1 RegE VergRModG). Diese Sichtweise stimmt mit der Richtlinie 2014/24 EU über die öffentliche Auftragsvergabe überein (vgl. dort Erwägungsgrund 90 Abs. 1, 92 Abs. 3). Sind zwei Angebote qualitativ in jeder Hinsicht gleichwertig, ist der Zuschlag zwingend auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen. Neben dem Preis bzw. den Kosten kann der öffentliche Auftraggeber eine Vielzahl qualitativer Zuschlagskriterien festlegen (§ 127 Abs. 1 Satz 4 GWB), die grundsätzlich umso größeres Gewicht haben sollen, desto weniger es sich bei dem nachgefragten Wirtschaftsgut um eine marktübliche, standardisierte Leistung handelt. Eine allzu einseitige Ausrichtung am Preis birgt, worauf auch der Bundesgerichtshof hingewiesen hat, die Gefahr, dass Vergabeentscheidungen getroffen werden, die sich letztlich als unwirtschaftlich erweisen, weil sie qualitativen Unterschieden der Leistung nicht Rechnung tragen (BGH, NZBau 2017, 230 Rn. 21 - Notärztliche Dienstleistungen).
36
bb) Im Streitfall geht es zwar mit Postdienstleistungen um die Beschaffung vergleichsweise weitgehend standardisierter Leistungen (unten Rn. 40). Aber auch bei einer in dieser Weise geprägten Nachfrage ist der öffentliche Auftraggeber nicht gehindert, Qualitätskriterien in die Wertung einfließen zu lassen (BT-Drucks. 18/6281 aaO) und die Bewertung der Angebote, wie im Streitfall, in erheblichem Maße davon abhängig zu machen, inwieweit kontinuierlich eine zügige und reibungslose Erbringung der Dienstleistung mit möglichst geringem Reklamationsaufkommen gewährleistet ist.
37
Dabei kann ein hoher Einfluss von Qualitätskriterien auf die Zuschlagsentscheidung , wie er im Streitfall zu verzeichnen ist, unter Umständen einzelnen Anbietern, namentlich dem ressourcenstarken früheren Inhaber eines Monopols , mehr als anderen Bewerbern entgegenkommen. Dieser Umstand lässt die Verwendung des von der Antragsgegnerin konzipierten Wertungsschemas für sich genommen aber noch nicht als vergaberechtswidrig erscheinen. Öffentliche Auftraggeber sind zwar generell verpflichtet, ihren Bedarf in transparentem Wettbewerb unter Gleichbehandlung der Bieter zu decken (§ 97 Abs. 1, 2 GWB). Es stellt für sich ohne Weiteres aber noch keine vergaberechtlich zu beanstandende Ungleichbehandlung dar, wenn ein Wertungsschema, das ein öffentlicher Auftraggeber in der Position der Antragsgegnerin anwendet, der selbst nur Nachfrager ohne eigene Regulierungsverantwortung ist und grundsätzlich die für ihn bestmögliche Bedarfsdeckung anstreben darf, qualitative Gesichtspunkte der Leistungserbringung wie geschehen hervorhebt.
38
cc) Die Grenze zur Vergaberechtswidrigkeit der Verwendung eines solchen Wertungsschemas wäre überschritten, wenn qualitativen Wertungskriterien einzeln oder in ihrer Gesamtheit ein Gewicht zugemessen würde, das sachlich nicht zu rechtfertigen ist und deshalb die Annahme nahelegt, dass die Kriterien so ausgestaltet wurden, dass nur ein oder einzelne Unternehmen realistische Aussichten auf den Zuschlag haben, während andere Anbieter trotz Vergabe im offenen Verfahren (§ 119 Abs. 3 GWB) und objektiv gegebener Eignung (§ 122 GWB) von vornherein chancenlos wären. In einer solchen Fallgestaltung würden die Wertungskriterien bei der gebotenen wertenden Betrachtung der Sache nach Eignungskriterien bilden und bestimmte Bieter entgegen den für das offene Verfahren geltenden Grundsätzen ausschließen. Dafür, dass dies im Streitfall der Fall wäre, hat die Antragstellerin jedoch nichts geltend gemacht , und hierfür ist auch nichts erkennbar.
39
2. Auch die vorgesehene Methode der Qualitätsbewertung ist entgegen der Auffassung der Vergabekammer nicht zu beanstanden. Im Streitfall steht es einer transparenten und wettbewerbskonformen Auftragsvergabe (§ 97 Abs. 1 Satz 1 GWB) nicht entgegen, dass die von den Bietern vorgelegten Konzepte für die Kompensation von Schwankungen im Sendungsaufkommen/Auftragsspitzen und zur Sicherstellung einer effektiven Leistungserbringung im Rahmen der Angebotswertung benotet werden und einen der jeweiligen Note zugeordneten Punktwert erhalten, ohne dass die Vergabeunterlagen weitere konkretisierende Angaben dazu enthalten, wovon die jeweils zu erreichende Punktzahl für das Konzept konkret abhängen soll. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen.
40
a) Gegenstand des Vergabeverfahrens sind im Streitfall mit der Abholung , Weiterleitung und Zustellung postalischer Sendungen weitgehend standardisierte Dienstleistungen (oben Rn. 36), die im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses in mehr oder minder massenhafter Wiederkehr zu erbringen sind. Die bis zur Aushändigung jeder einzelnen Sendung an den jeweiligen Empfänger zu erbringenden Einzelleistungen von der Abholung und Beförderung von Brief- oder Paketsendungen bis hin zu deren Ablieferung beim Empfänger sind für sich und in ihrer Abfolge in den Vergabeunterlagen konkret und erschöpfend beschrieben.
41
b) Soweit die Bieter ihre Konzepte für die Erfüllung der QualitätsUnterkriterien schriftlich darstellen sollen, hat der Wettbewerb partiell das Gepräge eines Vergabeverfahrens mit funktionaler Leistungsbeschreibung (§ 31 Abs. 2 Nr. 1 VgV, vgl. dazu Prieß/Simonis in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, § 31 Rn. 14). Gegenstand der Wertung sind insoweit die vom einzelnen Bieter zur Bewältigung eines deutlich überdurchschnittlichen Anfalls von Sendungen vorgesehenen Vorkehrungen zur Gewährleistung einer insgesamt gleichwohl zeitnahen Zustellung. Sinngemäß das Gleiche gilt für die von ihm vorgeschlagenen Maßnahmen gemäß den Anforderungen der Vergabeunterlagen zum Unterkriterium der Sicherstellung einer effektiven Leistungserbringung.
42
Gegenstand der Angebotswertung ist insoweit in einem ersten Schritt die prognostische Beurteilung, ob bzw. inwieweit die aus den Konzepten ersichtlichen Maßnahmen zur Bewältigung von Auftragsspitzen bzw. Sicherstellung einer effektiven Leistungserbringung beitragen können. Je nachdem, in welchem Maße die Lösungsvorschläge aus Sicht der Antragsgegnerin insoweit Erfolg versprechen, erhält das jeweilige Konzept in einem zweiten Schritt eine entsprechende Benotung und die nach dem Schlüssel in den Vergabeunterlagen zu errechnende Punktzahl.
43
c) Die von der Vergabekammer geforderten weiteren Erläuterungen der Auftraggeberin zu ihren Erwartungen an die Inhalte des einzureichenden Konzepts sind rechtlich nicht geboten.
44
aa) Dass das Unterkriterium "Schwankungen im Sendungsaufkommen/ Auftragsspitzen" auf die Sicherstellung einer möglichst rückstaufreien Bewältigung der angefallenen Post auch in Spitzenlastzeiten zielt, versteht sich für die Bieter von selbst. Infolge der ergänzenden Informationen in den Vergabeunterlagen , dass bei Los 1 im Tagesdurchschnitt ein Aufkommen von ca. 8.000 Sendungen zu erwarten sei, es jedoch zu Abweichungen von bis zu 40% kommen könne, etwa wenn zu einem vom Auftraggeber vorgegebenen Stichtag teilweise bis zu mehrere tausend Sendungen mit Gebühren- oder Grundsteuerbescheiden gleichzeitig versendet und mit dem Datum dieses Tages frei gemacht werden müssten, und dass Los 2 durchschnittlich 30 Paketsendungen täglich betreffe, die tatsächliche Anzahl aber zwischen 5 und 100 Paketen schwanken könne, können die Bieter sich ein Bild davon machen, wofür ihr Konzept eine taugliche Lösung anbieten muss.
45
bb) Entsprechendes gilt für das zweite Unterkriterium der Sicherstellung einer effektiven Leistungserbringung mit Blick darauf, dass in der Leistungsbeschreibung folgende Unterpunkte gebildet sind: - Sicherstellung der Zustellung in Häusern, bei denen aufgeschlossen bzw. geklingelt werden muss; - Reaktionsweise bei Notfällen wie Personal- oder Fahrzeugausfällen oder extremen Wetterbedingungen; - Reklamationsmanagement und Reklamations- und Erreichbarkeitszeiten ; - internes Qualitätsmanagement zur Gewährleistung der anforderungsgerechten Leistungserbringung (unter anderem Darstellung des Umgangs von [gemeint: mit] betriebsinternen Änderungen bezüglich Software oder eingesetzter Technik sowie sonstige Weiterbildungsmaßnahmen).
46
Damit werden den Bietern die Anforderungen der Antragsgegnerin unter Transparenzgesichtspunkten hinreichend verdeutlicht. Die Forderung der Vergabekammer nach Unterlegung der erzielbaren Noten bzw. Punkte mit konkretisierenden Informationen zu den von der Antragsgegnerin mit der Erfüllung der Unterkriterien verbundenen Erwartungen läuft darauf hinaus, ihr die Durchführung eines partiell anderen Vergabeverfahrens aufzuerlegen, als es ihren eigentlichen Intentionen entspricht, und den Bietern direkt oder mittelbar Lösungskomponenten vorzugeben, die diese zwangsläufig aufgreifen würden, um in der Angebotswertung bestehen zu können. Damit würde die Antragsgegnerin gezwungen, Aufgaben zu übernehmen, deren Lösung sie im Rahmen der funktionalen Ausschreibung in vergaberechtlich unbedenklicher Weise auf die Bieter delegieren wollte.
47
Diese Bewertung steht im Übrigen in Einklang mit der neuesten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2016 - C-6/15, VergabeR 2016, 721 - Dimarso), die auch das Oberlandesgericht Düsseldorf zum Anlass für die Korrektur seiner Rechtsprechung genommen hat.
48
d) Ob es unter außergewöhnlichen Umständen, etwa wenn die Komplexität des Auftragsgegenstands besonders vielschichtige Wertungskriterien erforderlich macht, bei Verwendung eines Benotungs- oder Punktbewertungssystems durch die Vergabestelle zur Vermeidung einer intransparenten Wertung erforderlich sein könnte, dass der Auftraggeber seine Vorstellungen oder Präferenzen zum denkbaren Zielerreichungsgrad erläutert und damit Anhaltspunkte für eine günstige oder ungünstige Benotung vorgibt, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung.

IV.


49
Für den Fall, dass die Antragsgegnerin den Auftrag im ausgeschriebenen Vergabeverfahren, in dem die ursprüngliche Frist zur Abgabe der Angebote bis zum 3. November 2016 bemessen war, oder in einem neuen Verfahren mit gleichen Wertungskriterien vergeben möchte, weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin.
50
1. Von der Frage der generellen Zulässigkeit des zugrunde gelegten Wertungsschemas zu trennen ist die Frage der Vergaberechtskonformität der auf seiner Grundlage durchgeführten Wertung.
51
Mit dem hohen Stellenwert der Qualität der Leistungserbringung für die Zuschlagserteilung in diesem Wertungssystem geht die Verpflichtung der Vergabestelle zu einer besonders sorgfältigen Benotung der vorgelegten Konzepte einher. Auf das Unterkriterium der Sicherstellung einer effektiven Leistungserbringung entfällt ein Viertel aller überhaupt erreichbaren Wertungspunkte. Es wird in den Vergabeunterlagen mit dem großen Interesse an einer effektiven Leistungserbringung begründet, die die amtlichen Betriebsabläufe möglichst nicht stört. An diesem das Qualitätskriterium begründenden und damit für die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung ausschlaggebenden Interesse der Antragsgegnerin wird sich die Benotung auszurichten haben. Beispielsweise können Unterschiede im internen Qualitätsmanagement unterschiedliches Gewicht haben oder gar ohne Bedeutung sein, wenn es fernliegt, dass sie das Qualitätsinteresse der Antragsgegnerin berühren könnten.
52
2. Der Gefahr, dass die Offenheit des im Streitfall vorgesehenen Wertungsschemas zu einer nicht hinreichend transparenten Vergabe führt, ist durch eingehende Dokumentation des Wertungsprozesses zu begegnen.
53
Der Auftraggeber ist verpflichtet, die Gründe für die Auswahlentscheidung und den Zuschlag zu dokumentieren (§ 8 Abs. 1 Satz 2 VgV). Insbesondere dann, wenn er sich dafür, wie im Streitfall, eines aus Preis und qualitativen Aspekten zusammengesetzten Kriterienkatalogs bedient, bei dem die Angebote hinsichtlich der Qualitätskriterien mittels eines Benotungssystems bewertet werden und die Bewertungsmethode des Preises nur enge Kompensationsmöglichkeiten für qualitative Abzüge erwarten lässt (oben Rn. 31), muss der Auftraggeber seine für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen sind. Wird die Auswahlentscheidung zur Vergabenachprüfung gestellt, untersuchen die Nachprüfungsinstanzen auf Rüge gerade auch die Benotung des Angebots des Antragstellers als solche und in Relation zu den übrigen Angeboten, insbesondere demjenigen des Zuschlagsprätendenten. Auch wenn dem öffentlichen Auftraggeber bei der Bewertung und Benotung ein Beurteilungsspielraum zustehen muss, sind seine diesbezüglichen Bewertungsentscheidungen in diesem Rahmen insbesondere auch darauf hin überprüfbar, ob die jeweiligen Noten im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben wurden.

V.


54
Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 und 2 analog, § 78 GWB. Die von den Beteiligten nicht angefochtene Gebührenfestsetzung durch die Vergabekammer bleibt unberührt.
Meier-Beck Gröning Bacher
Hoffmann Schuster
Vorinstanz:
OLG Dresden, Entscheidung vom 02.02.2017 - Verg 7/16 -

(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.

(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

(1) Erscheinen der Preis oder die Kosten eines Angebots im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig, verlangt der öffentliche Auftraggeber vom Bieter Aufklärung.

(2) Der öffentliche Auftraggeber prüft die Zusammensetzung des Angebots und berücksichtigt die übermittelten Unterlagen. Die Prüfung kann insbesondere betreffen:

1.
die Wirtschaftlichkeit des Fertigungsverfahrens einer Lieferleistung oder der Erbringung der Dienstleistung,
2.
die gewählten technischen Lösungen oder die außergewöhnlich günstigen Bedingungen, über die das Unternehmen bei der Lieferung der Waren oder bei der Erbringung der Dienstleistung verfügt,
3.
die Besonderheiten der angebotenen Liefer- oder Dienstleistung,
4.
die Einhaltung der Verpflichtungen nach § 128 Absatz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, insbesondere der für das Unternehmen geltenden umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Vorschriften, oder
5.
die etwaige Gewährung einer staatlichen Beihilfe an das Unternehmen.

(3) Kann der öffentliche Auftraggeber nach der Prüfung gemäß den Absätzen 1 und 2 die geringe Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten nicht zufriedenstellend aufklären, darf er den Zuschlag auf dieses Angebot ablehnen. Der öffentliche Auftraggeber lehnt das Angebot ab, wenn er festgestellt hat, dass der Preis oder die Kosten des Angebots ungewöhnlich niedrig sind, weil Verpflichtungen nach Absatz 2 Satz 2 Nummer 4 nicht eingehalten werden.

(4) Stellt der öffentliche Auftraggeber fest, dass ein Angebot ungewöhnlich niedrig ist, weil der Bieter eine staatliche Beihilfe erhalten hat, so lehnt der öffentliche Auftraggeber das Angebot ab, wenn der Bieter nicht fristgemäß nachweisen kann, dass die staatliche Beihilfe rechtmäßig gewährt wurde. Der öffentliche Auftraggeber teilt die Ablehnung der Europäischen Kommission mit.

(1) Für Amtshandlungen der Vergabekammern werden Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung ist anzuwenden.

(2) Die Gebühr beträgt mindestens 2 500 Euro; dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Die Gebühr soll den Betrag von 50 000 Euro nicht überschreiten; sie kann im Einzelfall, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch ist, bis zu einem Betrag von 100 000 Euro erhöht werden.

(3) Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die Kosten zu tragen. Mehrere Kostenschuldner haften als Gesamtschuldner. Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, können diesem auferlegt werden. Hat sich der Antrag vor Entscheidung der Vergabekammer durch Rücknahme oder anderweitig erledigt, ist die Hälfte der Gebühr zu entrichten. Die Entscheidung, wer die Kosten zu tragen hat, erfolgt nach billigem Ermessen. Aus Gründen der Billigkeit kann von der Erhebung von Gebühren ganz oder teilweise abgesehen werden.

(4) Soweit ein Beteiligter im Nachprüfungsverfahren unterliegt, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen. Die Aufwendungen der Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, soweit sie die Vergabekammer aus Billigkeit der unterlegenen Partei auferlegt. Hat sich der Antrag durch Rücknahme oder anderweitig erledigt, erfolgt die Entscheidung, wer die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen anderer Beteiligter zu tragen hat, nach billigem Ermessen; in Bezug auf die Erstattung der Aufwendungen der Beigeladenen gilt im Übrigen Satz 2 entsprechend. § 80 Absatz 1, 2 und 3 Satz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes und die entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder gelten entsprechend. Ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren findet nicht statt.

(1) Bei der Schätzung des Auftragswerts ist vom voraussichtlichen Gesamtwert der vorgesehenen Leistung ohne Umsatzsteuer auszugehen. Zudem sind etwaige Optionen oder Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen. Sieht der Auftraggeber Prämien oder Zahlungen an den Bewerber oder Bieter vor, sind auch diese zu berücksichtigen.

(2) Die Wahl der Methode zur Berechnung des geschätzten Auftragswerts darf nicht in der Absicht erfolgen, die Anwendung der Bestimmungen des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder dieser Verordnung zu umgehen. Eine Auftragsvergabe darf nicht so unterteilt werden, dass sie nicht in den Anwendungsbereich der Bestimmungen des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder dieser Verordnung fällt, es sei denn, es liegen objektive Gründe dafür vor, etwa wenn eine eigenständige Organisationseinheit selbständig für ihre Auftragsvergabe oder bestimmte Kategorien der Auftragsvergabe zuständig ist.

(3) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Schätzung des Auftragswerts ist der Tag, an dem die Auftragsbekanntmachung abgesendet wird oder das Vergabeverfahren auf sonstige Weise eingeleitet wird.

(4) Der Wert einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems wird auf der Grundlage des geschätzten Gesamtwertes aller Einzelaufträge berechnet, die während der gesamten Laufzeit einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems geplant sind.

(5) Der zu berücksichtigende Wert im Falle einer Innovationspartnerschaft entspricht dem geschätzten Gesamtwert der Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten, die während sämtlicher Phasen der geplanten Partnerschaft stattfinden sollen, sowie der Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen, die zu entwickeln und am Ende der geplanten Partnerschaft zu beschaffen sind.

(6) Bei der Schätzung des Auftragswerts von Bauleistungen ist neben dem Auftragswert der Bauaufträge der geschätzte Gesamtwert aller Liefer- und Dienstleistungen zu berücksichtigen, die für die Ausführung der Bauleistungen erforderlich sind und vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt werden. Die Möglichkeit des Auftraggebers, Aufträge für die Planung und die Ausführung von Bauleistungen entweder getrennt oder gemeinsam zu vergeben, bleibt unberührt.

(7) Kann das beabsichtigte Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung einer Dienstleistung zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen. Erreicht oder überschreitet der geschätzte Gesamtwert den maßgeblichen Schwellenwert, gilt diese Verordnung für die Vergabe jedes Loses.

(8) Kann ein Vorhaben zum Zweck des Erwerbs gleichartiger Lieferungen zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen.

(9) Der Auftraggeber kann bei der Vergabe einzelner Lose von Absatz 7 Satz 3 sowie Absatz 8 abweichen, wenn der geschätzte Nettowert des betreffenden Loses bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen unter 80 000 Euro und bei Bauleistungen unter 1 Million Euro liegt und die Summe der Nettowerte dieser Lose 20 Prozent des Gesamtwertes aller Lose nicht übersteigt.

(10) Bei regelmäßig wiederkehrenden Aufträgen oder Daueraufträgen über Liefer- oder Dienstleistungen sowie bei Liefer- oder Dienstleistungsaufträgen, die innerhalb eines bestimmten Zeitraums verlängert werden sollen, ist der Auftragswert zu schätzen

1.
auf der Grundlage des tatsächlichen Gesamtwertes entsprechender aufeinanderfolgender Aufträge aus dem vorangegangenen Haushaltsjahr oder Geschäftsjahr; dabei sind voraussichtliche Änderungen bei Mengen oder Kosten möglichst zu berücksichtigen, die während der zwölf Monate zu erwarten sind, die auf den ursprünglichen Auftrag folgen; oder
2.
auf der Grundlage des geschätzten Gesamtwertes aufeinanderfolgender Aufträge, die während der auf die erste Lieferung folgenden zwölf Monate oder während des auf die erste Lieferung folgenden Haushaltsjahres oder Geschäftsjahres, wenn dieses länger als zwölf Monate ist, vergeben werden.

(11) Bei Aufträgen über Liefer- oder Dienstleistungen, für die kein Gesamtpreis angegeben wird, ist Berechnungsgrundlage für den geschätzten Auftragswert

1.
bei zeitlich begrenzten Aufträgen mit einer Laufzeit von bis zu 48 Monaten der Gesamtwert für die Laufzeit dieser Aufträge und
2.
bei Aufträgen mit unbestimmter Laufzeit oder mit einer Laufzeit von mehr als 48 Monaten der 48-fache Monatswert.

(12) Bei einem Planungswettbewerb nach § 60, der zu einem Dienstleistungsauftrag führen soll, ist der Wert des Dienstleistungsauftrags zu schätzen zuzüglich etwaiger Preisgelder und Zahlungen an Teilnehmer. Bei allen übrigen Planungswettbewerben entspricht der Auftragswert der Summe der Preisgelder und Zahlungen an die Teilnehmer einschließlich des Wertes des Dienstleistungsauftrags, der vergeben werden könnte, soweit der Auftraggeber diese Vergabe in der Wettbewerbsbekanntmachung des Planungswettbewerbs nicht ausschließt.