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Die nach Zulassung durch den Senat eingelegten Berufungen sind zulässig. Insbesondere haben der Kläger und die Beigeladene sie rechtzeitig und den weiteren Erfordernissen des § 124a Abs. 6 VwGO entsprechend begründet. Die vom Verwaltungsgericht Beigeladene ist durch das angefochtene Urteil auch beschwert. Sie kann geltend machen, auf Grund der Bindungswirkung des angefochtenen Urteils in ihren subjektiven Rechten als (neue) Eigentümerin des Grundstücks Flst.Nr. ... beeinträchtigt zu werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.04.1997 - 3 C 3.95 - BVerwGE 104, 289), weil sie die angefochtene grundstücksbezogene Verfügung als Rechtsnachfolgerin gegen sich gelten lassen muss (§ 121 Nr. 1 VwGO).
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Die Berufungen sind auch begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen.
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Die Klage ist zulässig. Sie ist als Anfechtungsklage statthaft. Die angefochtene Verfügung und der Widerspruchsbescheid haben sich nicht etwa nachträglich erledigt (§ 43 Abs. 2 LVwVfG), weil der Kläger als ihr Adressat nicht mehr Eigentümer des Grundstücks Flst.Nr. ... ist. Denn aus § 265 Abs. 2 und § 266 Abs. 1 ZPO, die gemäß § 173 Satz 1 VwGO im Verwaltungsprozess entsprechend anwendbar sind (BVerwG, Beschl. v. 01.08.2001 - 4 BN 43.01 - Buchholz 303 § 265 ZPO Nr. 6 = NVwZ 2001, 1282), ergibt sich, dass der Gegenstand eines auf ein Grundstück bezogenen Rechtsstreits bei einem Eigentümerwechsel nicht ohne Weiteres entfällt, vielmehr der Alteigentümer den Prozess fortführen kann, sofern nicht der Rechtsnachfolger den Prozess von sich aus übernimmt oder auf Antrag des Gegners übernehmen muss. Aus demselben Grund ist der Kläger weiter klagebefugt und hat er ein Rechtsschutzinteresse an der begehrten Aufhebung der angefochtenen Verfügung.
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Die Klage ist auch begründet. Die angefochtene Verfügung sowie der Widerspruchsbescheid sind aufzuheben, weil sie rechtswidrig sind und den Kläger in seinen Rechten verletzen (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
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Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist der des Erlasses des Widerspruchsbescheids vom 09.04.2002. Mithin ist auch insoweit unerheblich, dass der Kläger während des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht das Grundstück Flst.Nr. ... an die Beigeladene übereignet hat.
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Die angefochtene Verfügung ist auf §§ 1, 3 PolG gestützt. Diese Vorschriften werden regelmäßig herangezogen, wenn einem Grundstückseigentümer oder Besitzer eines Grundstücks aufgegeben wird, eine von ihm errichtete Sperre eines öffentlichen Wegs zu beseitigen (st. Rspr., etwa VGH Bad.-Württ., Urt. v. 30.08.1962 - I 103/60 - DÖV 1963, 106; zuletzt Senatsbeschl. v. 02.07.2003 - 5 S 590/03 -). Darum geht es hier zwar nicht (allein). Der Kläger soll vielmehr neben der Beseitigung der von ihm errichteten Sperre an der A...Straße die Herstellung des Wegs in einem bestimmten Umfang, in einem Meter Breite auf seinem Grundstück Flst.Nr. ... im nördlichen Bereich zum Grundstück Flst.Nr. ... hin von der A...Straße bis zum Waldweg dulden. Auch auf einen solchen Sachverhalt sind jedoch §§ 1, 3 PolG anwendbar. Insoweit steht die Beklagte auf dem Standpunkt, es handele sich bei der in Anspruch genommenen Fläche um einen in der Natur als Wegekörper nicht mehr erkennbaren, aber fortbestehenden öffentlichen Weg, den sie wiederherstellen will. Mithin will sie eine Aufgabe der Gefahrenabwehr in Bezug auf eine staatliche Einrichtung verfolgen, deren Bestand und Funktionsfähigkeit von dem polizeilichem Schutzgut der öffentlichen Sicherheit im Sinne von § 1 PolG umfasst wird. Mangels dahingehender straßenrechtlicher Befugnisse wäre die Beklagte auch als allgemeine Polizeibehörde zum Erlass von Gefahren abwehrenden bzw. Störungen beseitigenden Maßnahmen befugt (§ 3 PolG) und zuständig (§ 2 Abs. 1 Satz 1, § 62 Abs. 4 Satz 1 und § 66 Abs. 2 PolG).
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Die Voraussetzungen für ein polizeiliches Einschreiten der Beklagten liegen jedoch nicht vor. Denn entgegen der Auffassung der Beklagten und des Verwaltungsgerichts hat der Weg, dessen „Wiederherstellung“ der Kläger auf dem Grundstück Flst.Nr. ... dulden soll, dort so nie existiert. Hat ein Privater vor Inkrafttreten des Straßengesetzes 1964 absprachewidrig, nicht nur geringfügig neben der vereinbarten Trasse und teilweise auf fremden Grundstücken, einen Fußweg hergestellt, der von der Gemeinde schlüssig dem Gemeingebrauch gewidmet wurde, kann diese dem Privaten nicht durch Polizeiverfügung aufgeben, den Weg in der damals vereinbarten Trasse herzustellen.
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Zutreffend hat das Verwaltungsgericht allerdings angenommen, dass der 1956 vom Kläger angelegte neue Weg als beschränkt öffentlicher Weg dem Gemeingebrauch gewidmet war (vgl. § 3 Abs.2 Nr. 4d StrG).
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Einer öffentlich bekannt gemachten, förmlichen Widmung (vgl. § 2 Abs. 1, § 5 StrG) bedurfte es vor Inkrafttreten des Straßengesetzes am 01.07.1964 nicht. Eine auch nach altem Recht notwendige Widmung durch die Gemeinde Z...-... ist zwar nicht ausdrücklich ausgesprochen worden. Sie dürfte jedoch durch schlüssiges Verhalten der Gemeinde erfolgt sein. Den Beschlüssen des Gemeinderats und ihrer Umsetzung durch den Bürgermeister lässt sich entnehmen, dass der neue Weg dem alten Weg in jeder Hinsicht, außer seiner Lage, also insbesondere hinsichtlich seiner Rechtsnatur, entsprechen sollte. Insoweit erscheint nicht als zweifelhaft, dass die Gemeinde damals davon ausging, dass der alte Weg dem Gemeingebrauch als Fußweg gewidmet war, und also auch gewillt war, diese Widmung für den neu angelegten Weg beizubehalten. Dafür spricht schon, dass dies ersichtlich Geschäftsgrundlage der Vereinbarung zwischen dem Kläger und der Beklagten war. Im Übrigen ist die Widmung des alten Wegs als beschränkt öffentlicher Weg kraft unvordenklicher Verjährung zu vermuten. Der Senat schließt sich den insoweit überzeugenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts an und nimmt Bezug auf sie (§ 130b VwGO). Ihnen ist der Kläger im Berufungsverfahren auch nicht mehr entgegengetreten. Dass der Kläger den neuen Weg teilweise auf ihm nicht gehörenden angrenzenden Grundstücken angelegt hat, ändert am Vorliegen einer Widmung nichts. Die Inanspruchnahme von Grundstücken für die Anlage eines öffentlichen Wegs, zumal falls diese aus Versehen erfolgt ist, macht diese zwar rechtswidrig, führt aber nicht etwa zur Nichtigkeit einer anschließend erklärten Widmung, durch die ein Wegegrundstück zur öffentlichen Sache und die privatrechtliche Sachherrschaft des Grundstückseigentümers beschränkt wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.08.1993 - 4 C 24.91 - BVerwGE 94, 100 = NVwZ 1994, 275; zur - verneinten - Regelungswirkung bei Inanspruchnahme von Pachtflächen in Bezug auf das Pachtverhältnis BVerwG, Beschl. v. 10.07.1997 - 4 B 111.97 - Juris; Senatsbeschl. v. 16.08.2004 - 5 S 154/04 -; vgl. auch Schnebelt/Sigel, Straßenrecht Baden-Württemberg, 2. Aufl., Rdnrn. 47 ff., 67).
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Auch die weiteren Erfordernisse für das Vorliegen eines öffentlichen Wegs liegen wohl vor.
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Zu Recht hat das Verwaltungsgericht im Anschluss an die Rechtsprechung des erkennenden Gerichtshofs zu Grunde gelegt, dass eine rechtliche Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband nicht stets schon dann entfällt, wenn dieser einen Weg vernachlässigt und die Unterhaltung Anliegern überlässt (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 26.07.1961 - IV 825/60 - ESVGH 12, 32). Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass der Kläger und die Beigeladene anstelle der Gemeinde Z...-xx Unterhaltungsarbeiten an dem Weg vorgenommen hätten. Das von ihnen erwähnte Zurückschneiden der Hecke ist keine Pflege des Wegs, sondern die Erfüllung der Pflicht eines Anliegers (vgl. § 28 Abs. 2 StrG).
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Der 1956 angelegte Weg dürfte auch später nicht untergegangen sein. Auch wenn, wie das Vermessungsamt 1986 mitgeteilt hat, schon 1972 kein eigener Wegekörper mehr erkennbar gewesen sein sollte, dürfte doch hinreichend gewesen sein, dass er durch Wegmarken (vgl. Lorenz, Landesstraßengesetz Baden-Württemberg, § 2 Rdnr. 7) noch erkennbar war, nämlich durch die bis zur Sperrung durch den Kläger vorhandene Lücke in der Einfriedung des Grundstücks Flst.Nr. ... mit einem auf dem Wegegrundstück liegenden und offensichtlich seiner Entwässerung dienenden Abwasserschacht und durch die Fortführung oberhalb dieses Grundstücks zum Waldrand. Auch die Bemühungen der Gemeinde Z... und der „Gemeinschaft der Heimatfreunde Z...“ legen nahe, dass eine Wegeanlage ähnlich einem Trampel- oder Wanderpfad weiter vorhanden war. Der Kläger selbst spricht von einer Rinne, die bei der von ihm vorgenommenen Sperrung noch vorhanden gewesen sei, was auf eine gewisse Abgrenzung zu den Grünflächen auf seinem Grundstück hindeutet (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 26.07.1961 - IV 825/60 - a.a.O.).
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Letztlich kommt es auf die Beurteilung des 1956 angelegten Wegs als öffentlicher Weg jedoch nicht an. Denn mit der angefochtenen Verfügung hat die Beklagte dem Kläger nicht etwa aufgegeben, die Wiederherstellung dieses Wegs zu dulden, sondern die Herstellung eines anderen Wegs von vergleichbarer Breite. Ein zum polizeilichen Einschreiten berechtigender Sachverhalt liegt damit nicht vor.
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Tatsächlich lag der 1956 angelegte Weg in erheblichem Umfang auf zwei dem Kläger nicht gehörenden angrenzenden Grundstücken. In Anbetracht der vom Vermessungsamt angegebenen Breite von etwa einem Meter geht der Senat davon aus, dass er im oberen Bereich der erwähnten Grundstücke über eine Länge von insgesamt knapp 30 m teils überwiegend teils vollständig auf fremden Grundstücken verlief. Dies ergibt sich aus dem wohl 1986 vom Vermessungsamt vorgelegten Lageplan. Darin ist der Weg mit einer Punkt-Strich-Linie so eingezeichnet, dass er im unteren Bereich entlang der Grenze zum Grundstück ... verläuft, im oberen Bereich, nach etwa 50 m, die Grenze zum Grundstück Flst.Nr. ... kreuzt und sodann nach einer Strecke von etwa 15 m jenseits der östlichen Grenze des Grundstücks Flst.Nr. ... über etwa 13 m auf dem Grundstück Flst.Nr. ... verläuft. Für eine noch stärkere Inanspruchnahme des Grundstücks Flst.Nr. ... spricht die Angabe des Vermessungsamts, dessen Eigentümer habe den Weg vor 1972 teilweise überbaut; denn das insoweit in Frage kommende Gebäude berührt die Grundstücksgrenze im unteren Bereich. Dass der Weg in etwa diesem Umfang auf Nachbargrundstücken angelegt worden war, bestreitet die Beklagte auch nicht. Soweit sie geltend macht, er habe aber zumindest in einer Breite von einem Meter über das Grundstück des Klägers geführt, vermag dem der Senat nicht zu folgen. Die Zeugen haben nur von einem Fußweg oder Pfad gesprochen. Das Vermessungsamt hat eine Breite von insgesamt etwa einem Meter angegeben. Gründe, weshalb der Weg breiter als übliche Fuß- bzw. Wanderwege gewesen sein sollte, sind nicht ersichtlich.
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In rechtlicher Hinsicht ist die festgestellte Abweichung des von der Beklagten geforderten Wegs von dem tatsächlich 1956 angelegten Weg nicht nur geringfügig. Dies ist aus der Sicht des betroffenen Grundstückseigentümers zu beurteilen. Als nicht geringfügig angesehen worden ist eine Abweichung für die ähnlich gelagerte Frage, ob ein neu angelegter Weg noch von der Widmung des alten Wegs erfasst wird, wenn ein neuer Weg vollständig außerhalb der bisher vorhandenen Trasse verläuft (Senatsurt. v. 03.10.1983 - 5 S 2143/82 -; ebenso Lorenz a.a.O. § 5 Rdnr. 67). Dagegen hat das Oberverwaltungsgericht Münster eine Abweichung als unwesentlich beurteilt für den Fall, dass ein Weg über seine gesamte Länge um annähernd seine Breite auf private Grundstücke verschoben worden war und der Eigentümer dieser Grundstücke dem konkludent zugestimmt hatte (OVG NW, Urt. v. 17.01.1980 - 9 A 1361/77 - DÖV 1980, 924). Dem entspricht der vorliegende Fall jedoch nicht. Denn in Frage steht hier nicht, ob die Widmung eines Weges noch die im Laufe der Zeit eingetretene (schleichende) Verschiebung des Wegekörpers erfasst, sondern ob eine Gemeinde eine solche Verschiebung fordern darf. Im Übrigen hat der Senat auch für den Fall, dass ein Weg nach Neuerrichtung einer Brücke über einen Bach an anderer Stelle um etwa 10 m, etwa seine Hälfte, verlängert worden war (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 20.8.1991 - 5 S 2473/89 - VBlBW 1992, 144), verneint, dass die Widmung des kürzeren alten Wegs den neuen Wegeteil umfasste. Diesem Fall ist der hier zu beurteilende vergleichbar.
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Bestand haben kann die angefochtene Verfügung auch nicht teilweise soweit, als der Weg von Anfang an auf dem Grundstücks Flst.Nr. ... verlief. Eine Aufrechterhaltung der Verfügung in diesem Umfang wäre nicht geeignet, die Wegeverbindung aus dem Ort zum alten Sportplatz wiederherzustellen. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte willens wäre, dem Eigentümer der angrenzenden Grundstücke, über die der Weg teilweise in voller Breite verlief, ebenfalls aufzugeben, die Wiederherstellung des Wegs insoweit zu dulden, was im Übrigen jedenfalls im Umfang des erfolgten Überbaus wohl unverhältnismäßig wäre.
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Die angefochtene Verfügung lässt sich auch nicht dahin umdeuten (§ 47 LVwVfG), dass die Beklagte als Trägerin der Straßenbaulast gestützt, auf die Vorgänge im Jahr 1956, dem Kläger aufgibt, einen Weg mit einer Breite von einem Meter erstmals auf seinem Grundstück Flst.Nr. ... zu dulden. Die Ermessenserwägungen der Beklagten sind allein darauf gerichtet, eine Störung der öffentlichen Sicherheit zu beseitigen. Als allgemeine Polizeibehörde wäre die Beklagte nicht befugt, eine etwa vom Kläger 1956 übernommene Verpflichtung zur erstmaligen Herstellung des Wegs in der vereinbarten Trasse durchzusetzen (§ 2 Abs. 1 StrG). Dies obläge ihr allein als Trägerin der Straßenbaulast. Eine vertraglich begründete Verpflichtung, einen Fußweg anzulegen, kann eine Gemeinde als Trägerin der Straßenbaulast jedoch nicht mit einem Verwaltungsakt (§ 35 LVwVfG) durchsetzen. Vielmehr ist sie - dies entspricht dem § 61 LVwVfG zu Grunde liegende Gedanken der Waffengleichheit bei öffentlich-rechtlichen Verträgen - darauf verwiesen, eine allgemeine Leistungsklage zu erheben (Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Aufl. § 61 Rdnr. 8 m.w.N.). Eine solche dürfte freilich heute keine Aussicht auf Erfolg bieten, weil ein etwa 1956 entstandener Anspruch der Beklagten auf Herstellung des Wegs, dessen Erfüllung die Gemeinde Z... irrig angenommen und nicht etwa durch eine ursprünglich vorgesehene amtliche Vermessung überprüft hatte, nach dreißig Jahren verjährt ist (§ 195 BGB a.F.).
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Die Revision ist nicht zuzulassen, da keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegen.
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