Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 13. Okt. 2011 - 4 S 2597/11

bei uns veröffentlicht am13.10.2011

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

 
Das vorläufige Rechtsschutzbegehren hat keinen Erfolg.
Der „in erster Linie“ gestellte, auf §§ 80 Abs. 5, 80a VwGO analog gestützte Antrag, „die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom 02.10.2007 gegen die Auswahlentscheidung in dem streitgegenständlichen Stellenbesetzunverfahren, dem Antragsteller mitgeteilt am 15.01.2007, festzustellen“, ist unzulässig. Grundlage des vorläufigen Rechtsschutzsystems nach § 80 VwGO ist - im korrespondierenden Hauptsacheverfahren - allein die Anfechtungsklage. Als entsprechendes Hauptsachebegehren im anhängigen Berufungsverfahren 4 S 1831/10 - weshalb der Senat als Gericht der Hauptsache (§ 80 Abs. 5 VwGO) zuständig ist - bezeichnet der Antragsteller selbst den Antrag, „das beklagte Land zu verpflichten, den Kläger (Antragsteller) unter Aufhebung der Entscheidung der Albert-Ludwig-Universität vom 15.01.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14.09.2007 zum Akademischen Rat der Universität Freiburg in der Funktion des Kurators der archäologischen Sammlung des Archäologischen Instituts der Universität Freiburg zu ernennen, hilfsweise den Kläger (Antragsteller) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.“ Es handelt sich also um eine Verpflichtungs- bzw. Bescheidungsklage, in deren Rahmen die Aufhebung der Auswahlentscheidung - so der Antragsteller selbst - „keine eigenständige Bedeutung“ hat bzw. als - hinsichtlich der Bewerbung - „abschlägige Entscheidung“ mit enthalten ist. Auch wenn die Auswahlentscheidung - wegen des mit ihr verbundenen Eingriffs in die Rechte aller Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 - 2 C 16.09 -, NVwZ 2011, 695) - einen den unterlegenen Bewerber belastenden Verwaltungsakt darstellt, geht dessen wahres Rechtsschutzziel und -begehren dahin, seinen eigenen - vermeintlich verletzten - Bewerberanspruch auf Auswahl und damit Ernennung bzw. auf Neubescheidung durchzusetzen. Hierfür steht allein die Verpflichtungs - bzw. Bescheidungsklage zur Verfügung, wie sie auch der Antragsteller erhoben hat (s.o.). Der damit klarstellend verbundene Antrag auf Aufhebung der Auswahlentscheidung (einschließlich des Widerspruchsbescheids) hat ebenso wie der vorausgegangene Widerspruch - wie auch sonst bei Verpflichtungs- bzw. Bescheidungsklagen - keine aufschiebende Wirkung im Sinne des § 80 Abs. 1 VwGO. Vorläufiger Rechtsschutz zur Sicherung des Bewerberanspruchs des unterlegenen Bewerbers ist daher (weiterhin) nach § 123 Abs. 1 VwGO zu gewähren und nachzusuchen, und zwar mit den vom Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 04.11.2010 (a.a.O.) als vor dem Hintergrund von Art. 19 Abs. 4 GG „allgemein praktiziert“ beschriebenen Verfahrensmodalitäten (vgl. auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 08.06.2011 - 5 ME 91/11 -, NVwZ 2011, 891).
Hilfsweise beantragt der Antragsteller, dem Antragsgegner „zu untersagen, die Stelle einer/s Akademischen Rätin/Rates in der Funktion einer/s Kuratorin/s am Archäologischen Institut der Universität Freiburg (BesGr A 13) mit einem Bewerber aus dem aktuellen Stellenausschreibungsverfahren (Stellenausschreibung zum 15. Oktober 2011) zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers im streitgegenständlichen Stellenbesetzungsverfahren (Stellenausschreibung aus Juni 2006) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden ist.“ Dieses Begehren macht der Antragsteller primär als Abänderungsantrag gemäß § 80 Abs. 7 VwGO analog - unter Abänderung des Senatsbeschlusses vom 09.05.2007 (4 S 714/07) und des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 01.03.2007 (3 K 1770/06) - und hilfsweise für den Fall von dessen Unstatthaftigkeit (weil mit den zu ändernden Beschlüssen eine einstweilige Anordnung gar nicht ergangen ist) als erneuten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO geltend.
Es kann offen bleiben, ob insoweit der primäre Abänderungsantrag (vgl. hierzu VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 06.12.2001 - 13 S 1848/01 -, NVwZ-RR 2002, 908 m.w.N.) oder der Hilfsantrag der statthafte prozessuale Weg für das vorläufige Rechtsschutzbegehren des Antragstellers ist. Denn für beide Anträge ist der Senat als Gericht der Hauptsache zuständig (§ 80 Abs. 7 VwGO analog bzw. § 123 Abs. 2 VwGO). Die im „streitgegenständlichen Stellenbesetzungsverfahren (Stellenausschreibung aus Juni 2006)“ vom Antragsteller als unterlegenem Bewerber in der Hauptsache geltend gemachten Ansprüche waren Gegenstand des Urteils des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 20.05.2009 - 3 K 2004/07 - und Gegenstand des von den Beteiligten hiergegen eingeleiteten Berufungszulassungsverfahrens 4 S 1843/09, über das der Senat mit Beschluss vom 29.07.2010 entschieden hat. Soweit der Senat darin die Berufung auf die Anträge der Beteiligten zugelassen hat, sind die Ansprüche des Klägers aus dem „streitgegenständlichen Stellenbesetzungsverfahren“ Gegenstand des beim Senat noch anhängigen Berufungsverfahrens 4 S 1831/10. Hierzu zählt insbesondere auch der bereits erwähnte Verpflichtungs- bzw. Bescheidungsantrag, dessen Sicherung der Antragsteller erstrebt.
Dieses Begehren hat auf beiden prozessualen Wegen aus demselben Grund keinen Erfolg.
Der Antragsteller macht geltend, dass sich die Sachlage nach dem Senatsbeschluss vom 09.05.2007 - 4 S 714/07 -, dessen Abänderung begehrt werde, insoweit geändert habe, als die Planstelle, auf die sich sein Begehren richte, nun wieder frei geworden sei (nachdem die ausgewählte Bewerberin den Ruf an eine andere Universität angenommen hat). Sein Rechtsschutzantrag sei seinerzeit allein deshalb abgelehnt worden, weil die Mitbewerberin während des (vorläufigen) Rechtsschutzverfahrens ernannt worden sei und nach damaliger Rechtsprechung seinem Begehren damit der Grundsatz der Ämterstabilität entgegengestanden habe. Nach Wegfall dieses Hindernisses sei dem Antrag nunmehr stattzugeben. Damit kann der Antragsteller nicht durchdringen.
Der aus Art. 33 Abs. 2 GG (i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG) resultierende Bewerberanspruch ist aufgrund seiner Zielrichtung - wie dies auch der Antragsteller erkennt - an ein laufendes Auswahlverfahren zur Vergabe eines bestimmten Amts geknüpft. Die nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes bestehenden Ansprüche der Bewerber sind aufeinander bezogen und werden in Ansehung des konkreten Bewerberfeldes inhaltlich konkretisiert. Die Auswahlentscheidung betrifft (daher) nach ihrem Inhalt alle Bewerber gleichermaßen. Hat der Dienstherr die Auswahl in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG vorgenommen, so sind die Bewerberansprüche der unterlegenen Bewerber erfüllt. Der Regelungsgehalt der Ernennung stimmt inhaltlich mit der Auswahlentscheidung überein. Die Ernennung folgt der Auswahlentscheidung, setzt diese rechtsverbindlich um und beendet das Auswahlverfahren. Ein unter Beachtung von Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählter Bewerber hat einen Anspruch auf Verleihung des Amts durch Ernennung. Die Bewerberansprüche der unterlegenen Bewerber gehen durch die Ernennung unter, wenn diese das Auswahlverfahren endgültig abschließt. Dies ist regelmäßig der Fall, weil die Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, so dass das Amt unwiderruflich vergeben ist. Ein unterlegener Bewerber kann seinen Bewerberanspruch nur dann durch eine Anfechtungsklage gegen die Ernennung weiter verfolgen, wenn er unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG daran gehindert worden ist, seine Rechtsschutzmöglichkeiten vor der Ernennung auszuschöpfen (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 04.11.2010, a.a.O.).
Dies dürfte hier zwar der Fall gewesen sein, weil der Antragsgegner die ausgewählte Bewerberin während des noch laufenden erstinstanzlichen Eilverfahrens ernannt hat, weshalb das Verwaltungsgericht Freiburg dann mit Beschluss vom 01.03.2007 - 3 K 1770/06 - das vorläufige Rechtsschutzbegehren des Antragstellers abgelehnt und der Senat die hiergegen eingelegte Beschwerde des Antragstellers mit Beschluss vom 09.05.2007 - 4 S 714/07 - zurückgewiesen hat. Verstößt der Dienstherr vor der Ernennung des ausgewählten Bewerbers gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG, so muss der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz nach dessen Ernennung nachgeholt werden. Insoweit kann einem unterlegenen Bewerber gerichtlicher Rechtsschutz nur im Wege der Anfechtungsklage gegen die Ernennung gewährt werden; eine andere Möglichkeit zur Durchsetzung seines Bewerberanspruchs besteht nicht (vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010, a.a.O., unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung zum Fortbestehen des Bewerberanspruchs mit verändertem Inhalt im Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370). Vorliegend hat jedoch das Verwaltungsgericht Freiburg im Hauptsacheverfahren den (ersten Haupt-)Antrag des Klägers, die Auswahlentscheidung zu Gunsten der ausgewählten Bewerberin und deren Ernennung zur Akademischen Rätin der Universität Freiburg in der Funktion einer Kuratorin am Archäologischen Institut der Universität Freiburg aufzuheben, mit Urteil vom 29.05.2009 - 3 K 2004/07 - abgewiesen. Den hiergegen gerichteten Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung hat der Senat mit Beschluss vom 29.07.2010 - 4 S 1834/09 - abgelehnt. Der Bewerberanspruch des unterlegenen Bewerbers geht jedoch - wie erwähnt - durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten unter, wenn die Ernennung das Auswahlverfahren endgültig abschließt. Das ist der Fall, wenn eine hiergegen gerichtete Anfechtungsklage - wie vorliegend - rechtskräftig abgewiesen worden ist, was auch der Antragsteller so sieht. Das „streitgegenständliche Stellenbesetzungsverfahren (Stellenausschreibung aus Juni 2006)“ ist damit aber endgültig abgeschlossen. Daran ändert nichts, dass die Stelle nach Weggang der ausgewählten und bestandskräftig ernannten Mitbewerberin „nun wieder frei“ und erneut ausgeschrieben geworden ist. Der Bewerberanspruch des Antragstellers „im streitgegenständlichen Stellenbesetzungsverfahren (Stellenausschreibung aus Juni 2006)“ bleibt erledigt. Der Antragsteller kann keinen Anspruch mehr auf erneute Entscheidung über seine diesbezügliche Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts geltend machen, der in einem wiederholten Auswahlverfahren (mit welchen Modalitäten auch immer) zu erfüllen und damit sicherungsfähig wäre und zu dessen Sicherung er gegenüber dem Antragsgegner die vorläufige Nichtbesetzung der Stelle „mit einem Bewerber aus dem aktuellen Stellenausschreibungsverfahren (Stellenausschreibung zum 15. Oktober 2010)“ verlangen könnte. Dieses stellt sich daher auch nicht als rechtswidriger, weil nicht aus sachlichen Gründen erfolgter Abbruch des „streitgegenständlichen Stellenbesetzungsverfahrens“ dar (zum Abbruch vgl. BVerwG, Urteil vom 25.04.1996 - 2 C 21.95 -, BVerwGE 101, 112).
In Bezug auf die aktuelle Stellenausschreibung hat der Antragsteller erneut einen aus Art. 33 Abs. 2 GG resultierenden, gegenüber dem „streitgegenständlichen Stellenbesetzungsverfahren (Stellenausschreibung aus Juni 2006)“ eigenständigen Bewerberanspruch, dessen Verletzung er in einem ebenfalls eigenständigen, nur hierauf bezogenen (vorläufigen) Rechtsschutzverfahren geltend machen müsste. Eine Vermengung des Bewerberanspruchs des Antragstellers aus dem „streitgegenständlichen Stellenbesetzungsverfahren“, das abgeschlossen ist, mit dem aus dem „aktuellen Stellenausschreibungsverfahren“ ist wegen der Abhängigkeit des Bewerberanspruchs von dem konkreten Auswahlverfahren weder in materieller noch in prozessualer Hinsicht zulässig.
10 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.
11 
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

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(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a). (2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur 1. bei der

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(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Ant

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(1) Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts können vorbehaltlich des § 99 Abs. 2 und des § 133 Abs. 1 dieses Gesetzes sowie des § 17a Abs. 4 Satz 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes nicht mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht angefochte

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(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten. (2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. (3) Der Genuß bürgerlicher und st

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Verwaltungsgericht Freiburg Beschluss, 01. März 2007 - 3 K 1770/06

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Tenor Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Gründe   1  Der - nunmehr gestellte -Ant
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(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.
bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.
bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.
in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.
für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.
in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.
Die Länder können auch bestimmen, daß Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung durch die Länder nach Bundesrecht getroffen werden.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.

(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.

(6) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn

1.
die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.
eine Vollstreckung droht.

(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.
bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.
bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.
in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.
für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.
in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.
Die Länder können auch bestimmen, daß Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung durch die Länder nach Bundesrecht getroffen werden.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.

(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.

(6) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn

1.
die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.
eine Vollstreckung droht.

(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.

(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.

(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.

(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.
bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.
bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.
in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.
für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.
in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.
Die Länder können auch bestimmen, daß Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung durch die Länder nach Bundesrecht getroffen werden.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.

(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.

(6) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn

1.
die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.
eine Vollstreckung droht.

(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

Tenor

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Gründe

 
Der - nunmehr gestellte -Antrag, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung (§ 123 VwGO) aufzugeben, die Ernennung der Beigeladenen zur... in der Funktion ... ... ... ... ... ... ... ... rückgängig zu machen, und es dem Antragsgegner zu untersagen, die Stelle eines/r ... .../... in der Funktion .../... .../... ... ... ... ... mit einem anderen Bewerber zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden ist, ist abzulehnen. Offen bleiben kann, ob die Notwendigkeit für eine gerichtliche Eilentscheidung (Anordnungsgrund) besteht. Jedenfalls hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Dem Antragsteller steht ein durch einstweilige Anordnung zu sichernder Anspruch auf Rücknahme der Ernennung der Beigeladenen nicht zu. Durch die Ernennung sind vollendete Tatsachen geschaffen, die weder im einstweiligen Rechtsschutzverfahren noch im Hauptsacheverfahren rückgängig gemacht werden können. Da ein Amt nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verliehen werden darf (§ 49 Abs. 1 LHO), steht dem Antragsgegner die - nunmehr mit der Beigeladenen besetzte - Stelle nicht mehr zur Verfügung. Ebenso ist der zugeordnete Dienstposten nicht mehr frei, weil die Beigeladene einen Rechtsanspruch auf ein ihrem statusrechtlichen Amt entsprechendes abstrakt und konkret funktionelles Amt (Dienstposten) hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.08.1988 - 2 C 62.85 -, BVerwGE 80, 127 und Urt. v. 09.03.1989 - 2 C 4.87 -, ZBR 1989, 281 = DVBl 1989, 1150). Ernennungen und ernennungsähnliche Verwaltungsakte genießen eine gesteigerte Bestandskraft (Grundsatz der sog. Ämterstabilität). Die Regelungen über die Nichtigkeit oder die Rücknehmbarkeit einer Ernennung (§§ 13, 14 LBG; §§ 8, 9 BRRG) stellen für das Beamtenrecht spezielle Regelungen dar, die abschließend sind und eine Rücknahme der Ernennung der Beigeladenen nicht erlauben. Insbesondere ist der vom Antragsteller herangezogene § 44 Abs. 1 LVwVfG nicht anwendbar (vgl. BVerwG, Urt. v. 23.02.1989 - 2 C 25.87 -, BVerwGE 81, 282). Eine analoge Anwendung des § 14 Abs. 1 Nr. 1 LBG (Rücknahme der Ernennung bei deren Herbeiführung durch Zwang, arglistige Täuschung oder Bestechung) mit der Begründung, der Antragsgegner habe den Bewerbungsverfahrensanspruch vorsätzlich verletzt, die Beigeladene habe bei dem Verstoß kollussiv mitgewirkt und der Verstoß erreiche den Grad des Unrechtsgehalts der in § 14 Abs. 1 Nr. 1 LBG genannten Handlungen deutlich, scheidet daher aus. Dass die Voraussetzungen für eine Nichtigkeit oder Rücknahme der Ernennung nach §§ 13, 14 LBG - in direkter Anwendung - vorliegen, wird vom Antragsteller nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich.
Der Antragsteller kann die Rücknahme der Ernennung auch nicht mit der Begründung beanspruchen, dass der Antragsgegner die Beigeladene während des laufenden Verfahrens ernannt hat und damit in Kenntnis des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit dem die Besetzung der Stelle verhindert werden sollte. Allerdings gewährt Art. 33 Abs. 2 GG jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt hat nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch lässt sich allein mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sichern. Der abgelehnte Bewerber muss vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen mit dem Ziel, die Stelle bis zu einer abschließenden Entscheidung über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch freizuhalten, um zu verhindern, dass durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden. Wird die umstrittene Stelle anderweitig besetzt, bleibt ihm sowohl die erfolgreiche Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes als auch primärer Rechtsschutz in der Hauptsache versagt. Der wegen der Auswahlentscheidung geführte Rechtsstreit erledigt sich mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle, weil die Besetzung der Stelle nicht mehr rückgängig gemacht werden darf. Allerdings darf das Verwaltungsverfahren nicht so ausgestaltet werden, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert. Der Dienstherr muss seine Auswahlentscheidung dem Unterlegenen rechtzeitig vor der Ernennung des Mitbewerbers mitteilen, um ihm die erfolgreiche Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes zu ermöglichen (vgl. Urt. v. 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370, m.w.N. auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesverfassungsgerichts).
Mit diesen Vorgaben aus Art. 19 Abs. 4 GG i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG hält das Bundesverwaltungsgericht (vgl. Urt. v. 21.08.2003, aaO.) die Annahme für unvereinbar, der Bewerbungsverfahrensanspruch gehe auch dann mangels Erfüllbarkeit durch den Dienstherr unter, wenn dieser unter Verstoß gegen eine den Anspruch sichernde einstweilige Anordnung einen Konkurrenten befördert oder wenn der unterlegene Bewerber vom Ausgang des Stellenbesetzungsverfahrens erst nach der Ernennung des Mitbewerbers erfährt. Der Betroffene habe vielmehr einen Anspruch auf Wiederherstellung, wenn die Verwaltung durch ihr Verhalten rechtzeitigen vorläufigen Rechtsschutz verhindert oder sich über dessen erfolgreiche Inanspruchnahme hinweggesetzt habe. Der Betroffene könne verlangen, verfahrens- und materiellrechtlich so gestellt zu werden, als sei die einstweilige Anordnung beachtet worden. Sein durch diese gesicherter Bewerbungsverfahrensanspruch sei im Hauptsacheverfahren unverändert gerichtlich umfassend zu prüfen. Die Beförderung eines erweislich zu Unrecht nicht ausgewählten Bewerbers sei von Rechts wegen nicht ausgeschlossen, wenn der Dienstherr eine einstweilige Sicherungsanordnung missachtet habe. Dies treffe auch für das Haushaltsrecht zu. Ebenso wenig wie er einem Schadensersatzanspruch wegen rechtswidrig und schuldhaft unterbliebener Beförderung einen Mangel an Haushaltsmitteln entgegenhalten könne, vermöge er sich auf das Fehlen einer besetzbaren Planstelle zu berufen, wenn er diese unter Verstoß gegen eine einstweilige Anordnung mit einem Konkurrenten besetzt habe. So wie gegebenenfalls Schadensersatz aus Haushaltsmitteln geleistet werden müsse, sei Besoldung zu bezahlen und erforderlichenfalls eine benötigte weitere Planstelle zu schaffen.
Offen bleiben kann, ob nach diesen Grundsätzen auch im vorliegenden Fall ein Wiederherstellungsanspruch besteht, insbesondere ob der Antragsgegner dadurch gegen die Vorgaben aus Art. 19 Abs. 4 GG i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG verstoßen hat, dass er die Beigeladene zur... ... ernannt und damit die ausgeschriebene Stelle besetzt hat, ohne eine Entscheidung im hier anhängigen Verfahren abzuwarten (vgl. VGH Kassel, Beschl. v. 18.02.1991 - 1 TH 85/91 -, NVwZ-RR 1992, 34, wonach der Dienstherr verpflichtet ist, den rechtskräftigen Abschluss des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens abzuwarten). Auch muss nicht entschieden werden, ob der Antragsgegner dem Antragsteller rechtzeitig eine verbindliche Information (vgl. BVerwG, Urt. v. 01.04.2004 - C 26.03 -, NVwZ 2004, 1257) über das Ergebnis des Auswahlverfahrens hat zukommen lassen und ob bei funktionsgebundenen (Beförderungs-)Ämtern - um eine solche Stelle dürfte es sich im vorliegenden Fall handeln - dem Dienstherrn die Schaffung einer weiteren Planstelle aufgegeben werden kann (zweifelnd Schnellenbach in der Anmerkung zum Urt. des BVerwG v. 21.08.2003, aaO., ZBR 2004, 104). Jedenfalls kann der Antragsteller nicht mit Erfolg einen Wiederherstellungsanspruch mit dem Ziel der Rücknahme der Ernennung geltend machen (ebenso OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 07.03.2006 - 1 B 2157/05, 1 B 14/06 - juris). Es bleibt auch nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bei dem Grundsatz, dass die einmal erfolgte Ernennung nicht rückgängig gemacht werden kann. Dem Urteil vom 21.08.2003 (aaO.) kann kein Hinweis für eine Abkehr von der ständigen Rechtsprechung entnommen werden (ebenso Schütz/Maiwald, Beamtenrecht, Bd. 1, Stand: April 2005, § 7 BBG, Rn. 125 ff.). Aus dem Umstand, dass das Bundesverwaltungsgericht im Fall der unter Missachtung einer einstweiligen Anordnung erfolgten Ernennung lediglich einen (Wiederherstellungs-)Anspruch mit dem Ziel der Schaffung einer weiteren Planstelle erörtert hat, ist vielmehr zu schließen, dass es an der Auffassung, wonach eine Ernennung nicht rückgängig gemacht werden kann und mit ihr vollendete Tatsachen geschaffen sind, weiterhin festhält.
Kommt nach alledem eine Rückgängigmachung der Ernennung nicht in Betracht, besteht auch kein Raum (mehr) für den weiter gestellten Antrag, es dem Antragsgegner zu untersagen, die Stelle eines/r ... .../... in der Funktion .../... .../... ... ... ... ... mit einem anderen Bewerber zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.
bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.
bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.
in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.
für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.
in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.
Die Länder können auch bestimmen, daß Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung durch die Länder nach Bundesrecht getroffen werden.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.

(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.

(6) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn

1.
die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.
eine Vollstreckung droht.

(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.

(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.

(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.

(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.

(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.

(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.

(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

Tenor

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Gründe

 
Der - nunmehr gestellte -Antrag, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung (§ 123 VwGO) aufzugeben, die Ernennung der Beigeladenen zur... in der Funktion ... ... ... ... ... ... ... ... rückgängig zu machen, und es dem Antragsgegner zu untersagen, die Stelle eines/r ... .../... in der Funktion .../... .../... ... ... ... ... mit einem anderen Bewerber zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden ist, ist abzulehnen. Offen bleiben kann, ob die Notwendigkeit für eine gerichtliche Eilentscheidung (Anordnungsgrund) besteht. Jedenfalls hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Dem Antragsteller steht ein durch einstweilige Anordnung zu sichernder Anspruch auf Rücknahme der Ernennung der Beigeladenen nicht zu. Durch die Ernennung sind vollendete Tatsachen geschaffen, die weder im einstweiligen Rechtsschutzverfahren noch im Hauptsacheverfahren rückgängig gemacht werden können. Da ein Amt nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verliehen werden darf (§ 49 Abs. 1 LHO), steht dem Antragsgegner die - nunmehr mit der Beigeladenen besetzte - Stelle nicht mehr zur Verfügung. Ebenso ist der zugeordnete Dienstposten nicht mehr frei, weil die Beigeladene einen Rechtsanspruch auf ein ihrem statusrechtlichen Amt entsprechendes abstrakt und konkret funktionelles Amt (Dienstposten) hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.08.1988 - 2 C 62.85 -, BVerwGE 80, 127 und Urt. v. 09.03.1989 - 2 C 4.87 -, ZBR 1989, 281 = DVBl 1989, 1150). Ernennungen und ernennungsähnliche Verwaltungsakte genießen eine gesteigerte Bestandskraft (Grundsatz der sog. Ämterstabilität). Die Regelungen über die Nichtigkeit oder die Rücknehmbarkeit einer Ernennung (§§ 13, 14 LBG; §§ 8, 9 BRRG) stellen für das Beamtenrecht spezielle Regelungen dar, die abschließend sind und eine Rücknahme der Ernennung der Beigeladenen nicht erlauben. Insbesondere ist der vom Antragsteller herangezogene § 44 Abs. 1 LVwVfG nicht anwendbar (vgl. BVerwG, Urt. v. 23.02.1989 - 2 C 25.87 -, BVerwGE 81, 282). Eine analoge Anwendung des § 14 Abs. 1 Nr. 1 LBG (Rücknahme der Ernennung bei deren Herbeiführung durch Zwang, arglistige Täuschung oder Bestechung) mit der Begründung, der Antragsgegner habe den Bewerbungsverfahrensanspruch vorsätzlich verletzt, die Beigeladene habe bei dem Verstoß kollussiv mitgewirkt und der Verstoß erreiche den Grad des Unrechtsgehalts der in § 14 Abs. 1 Nr. 1 LBG genannten Handlungen deutlich, scheidet daher aus. Dass die Voraussetzungen für eine Nichtigkeit oder Rücknahme der Ernennung nach §§ 13, 14 LBG - in direkter Anwendung - vorliegen, wird vom Antragsteller nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich.
Der Antragsteller kann die Rücknahme der Ernennung auch nicht mit der Begründung beanspruchen, dass der Antragsgegner die Beigeladene während des laufenden Verfahrens ernannt hat und damit in Kenntnis des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit dem die Besetzung der Stelle verhindert werden sollte. Allerdings gewährt Art. 33 Abs. 2 GG jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt hat nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch lässt sich allein mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sichern. Der abgelehnte Bewerber muss vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen mit dem Ziel, die Stelle bis zu einer abschließenden Entscheidung über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch freizuhalten, um zu verhindern, dass durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden. Wird die umstrittene Stelle anderweitig besetzt, bleibt ihm sowohl die erfolgreiche Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes als auch primärer Rechtsschutz in der Hauptsache versagt. Der wegen der Auswahlentscheidung geführte Rechtsstreit erledigt sich mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle, weil die Besetzung der Stelle nicht mehr rückgängig gemacht werden darf. Allerdings darf das Verwaltungsverfahren nicht so ausgestaltet werden, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert. Der Dienstherr muss seine Auswahlentscheidung dem Unterlegenen rechtzeitig vor der Ernennung des Mitbewerbers mitteilen, um ihm die erfolgreiche Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes zu ermöglichen (vgl. Urt. v. 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370, m.w.N. auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesverfassungsgerichts).
Mit diesen Vorgaben aus Art. 19 Abs. 4 GG i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG hält das Bundesverwaltungsgericht (vgl. Urt. v. 21.08.2003, aaO.) die Annahme für unvereinbar, der Bewerbungsverfahrensanspruch gehe auch dann mangels Erfüllbarkeit durch den Dienstherr unter, wenn dieser unter Verstoß gegen eine den Anspruch sichernde einstweilige Anordnung einen Konkurrenten befördert oder wenn der unterlegene Bewerber vom Ausgang des Stellenbesetzungsverfahrens erst nach der Ernennung des Mitbewerbers erfährt. Der Betroffene habe vielmehr einen Anspruch auf Wiederherstellung, wenn die Verwaltung durch ihr Verhalten rechtzeitigen vorläufigen Rechtsschutz verhindert oder sich über dessen erfolgreiche Inanspruchnahme hinweggesetzt habe. Der Betroffene könne verlangen, verfahrens- und materiellrechtlich so gestellt zu werden, als sei die einstweilige Anordnung beachtet worden. Sein durch diese gesicherter Bewerbungsverfahrensanspruch sei im Hauptsacheverfahren unverändert gerichtlich umfassend zu prüfen. Die Beförderung eines erweislich zu Unrecht nicht ausgewählten Bewerbers sei von Rechts wegen nicht ausgeschlossen, wenn der Dienstherr eine einstweilige Sicherungsanordnung missachtet habe. Dies treffe auch für das Haushaltsrecht zu. Ebenso wenig wie er einem Schadensersatzanspruch wegen rechtswidrig und schuldhaft unterbliebener Beförderung einen Mangel an Haushaltsmitteln entgegenhalten könne, vermöge er sich auf das Fehlen einer besetzbaren Planstelle zu berufen, wenn er diese unter Verstoß gegen eine einstweilige Anordnung mit einem Konkurrenten besetzt habe. So wie gegebenenfalls Schadensersatz aus Haushaltsmitteln geleistet werden müsse, sei Besoldung zu bezahlen und erforderlichenfalls eine benötigte weitere Planstelle zu schaffen.
Offen bleiben kann, ob nach diesen Grundsätzen auch im vorliegenden Fall ein Wiederherstellungsanspruch besteht, insbesondere ob der Antragsgegner dadurch gegen die Vorgaben aus Art. 19 Abs. 4 GG i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG verstoßen hat, dass er die Beigeladene zur... ... ernannt und damit die ausgeschriebene Stelle besetzt hat, ohne eine Entscheidung im hier anhängigen Verfahren abzuwarten (vgl. VGH Kassel, Beschl. v. 18.02.1991 - 1 TH 85/91 -, NVwZ-RR 1992, 34, wonach der Dienstherr verpflichtet ist, den rechtskräftigen Abschluss des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens abzuwarten). Auch muss nicht entschieden werden, ob der Antragsgegner dem Antragsteller rechtzeitig eine verbindliche Information (vgl. BVerwG, Urt. v. 01.04.2004 - C 26.03 -, NVwZ 2004, 1257) über das Ergebnis des Auswahlverfahrens hat zukommen lassen und ob bei funktionsgebundenen (Beförderungs-)Ämtern - um eine solche Stelle dürfte es sich im vorliegenden Fall handeln - dem Dienstherrn die Schaffung einer weiteren Planstelle aufgegeben werden kann (zweifelnd Schnellenbach in der Anmerkung zum Urt. des BVerwG v. 21.08.2003, aaO., ZBR 2004, 104). Jedenfalls kann der Antragsteller nicht mit Erfolg einen Wiederherstellungsanspruch mit dem Ziel der Rücknahme der Ernennung geltend machen (ebenso OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 07.03.2006 - 1 B 2157/05, 1 B 14/06 - juris). Es bleibt auch nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bei dem Grundsatz, dass die einmal erfolgte Ernennung nicht rückgängig gemacht werden kann. Dem Urteil vom 21.08.2003 (aaO.) kann kein Hinweis für eine Abkehr von der ständigen Rechtsprechung entnommen werden (ebenso Schütz/Maiwald, Beamtenrecht, Bd. 1, Stand: April 2005, § 7 BBG, Rn. 125 ff.). Aus dem Umstand, dass das Bundesverwaltungsgericht im Fall der unter Missachtung einer einstweiligen Anordnung erfolgten Ernennung lediglich einen (Wiederherstellungs-)Anspruch mit dem Ziel der Schaffung einer weiteren Planstelle erörtert hat, ist vielmehr zu schließen, dass es an der Auffassung, wonach eine Ernennung nicht rückgängig gemacht werden kann und mit ihr vollendete Tatsachen geschaffen sind, weiterhin festhält.
Kommt nach alledem eine Rückgängigmachung der Ernennung nicht in Betracht, besteht auch kein Raum (mehr) für den weiter gestellten Antrag, es dem Antragsgegner zu untersagen, die Stelle eines/r ... .../... in der Funktion .../... .../... ... ... ... ... mit einem anderen Bewerber zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.

(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.

(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.

(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.

(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:

1.
über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sowie im Verfahren über die Aufhebung, den Widerruf oder die Abänderung der genannten Entscheidungen,
2.
über den Antrag auf Zulassung der Vollziehung einer vorläufigen oder sichernden Maßnahme des Schiedsgerichts,
3.
auf Aufhebung oder Abänderung einer Entscheidung auf Zulassung der Vollziehung (§ 1041 der Zivilprozessordnung),
4.
nach § 47 Absatz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes über gerügte Rechtsverletzungen, der Wert beträgt höchstens 100 000 Euro, und
5.
nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes; er darf jedoch ein Zehntel des Grundkapitals oder Stammkapitals des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers oder, falls der übertragende oder formwechselnde Rechtsträger ein Grundkapital oder Stammkapital nicht hat, ein Zehntel des Vermögens dieses Rechtsträgers, höchstens jedoch 500 000 Euro, nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für die Parteien höher zu bewerten ist.

(2) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 52 Absatz 1 und 2:

1.
über einen Antrag auf Erlass, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung oder § 114 der Finanzgerichtsordnung,
2.
nach § 47 Absatz 6, § 80 Absatz 5 bis 8, § 80a Absatz 3 oder § 80b Absatz 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung,
3.
nach § 69 Absatz 3, 5 der Finanzgerichtsordnung,
4.
nach § 86b des Sozialgerichtsgesetzes und
5.
nach § 50 Absatz 3 bis 5 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes.

(1) Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts können vorbehaltlich des § 99 Abs. 2 und des § 133 Abs. 1 dieses Gesetzes sowie des § 17a Abs. 4 Satz 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes nicht mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht angefochten werden.

(2) Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt für Entscheidungen des beauftragten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle § 151 entsprechend.