Gericht

Verwaltungsgericht Würzburg

Tenor

I. Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom 21. Februar 2018 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 6. Februar 2018 wird wiederhergestellt.

II. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert wird auf 13.444,86 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der am ... geborene Antragsteller wurde mit Wirkung vom 15. Oktober 2012 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Studienrat ernannt und unterrichtete am …-Gymnasium A... Latein und Griechisch.

Mit bestandskräftiger Disziplinarverfügung vom 16. Mai 2013 wurde gegen den Antragsteller wegen eines Dienstvergehens eine Geldbuße i.H.v. 3.500,00 EUR verhängt, da er im Rahmen eines außerdienstlichen Schiedsrichter-Wochenendausfluges in erheblich alkoholisiertem Zustand an einem 17-jährigen Schiedsrichterkollegen eine sexuelle Handlung vorgenommen hatte. Aufgrund der einmaligen Entgleisung wurde von der Einleitung eines Entlassungsverfahrens abgesehen, jedoch die Probezeit des Antragstellers mit Bescheid vom 19. Dezember 2013 auf die maximale Dauer von fünf Jahren verlängert, da aufgrund des disziplinarisch geahndeten Vorfalls die charakterliche Eignung noch nicht festgestellt werden konnte.

Am 24. Mai 2017 wurde dem Antragsteller die Probezeitbeurteilung vom 17. Mai 2017 eröffnet, wonach er sich in der Probezeit hinsichtlich Leistung, Eignung und Befähigung bewährt habe und die Voraussetzungen für eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit erfüllt seien.

Am 26. Juli 2017 wurden dem Schulleiter des Klägers Umstände bekannt, die diesen dazu veranlassten, dem Staatsministerium für Unterricht und Kultus mitzuteilen, dass er von einer Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit abrate und empfehle, das Dienstverhältnis zu beenden. Der Schulleiter führte zu diesen Vorwürfen Gespräche auch mit dem Antragsteller. Dieser stellte am 31. Juli 2017 ein Versetzungsgesuch.

Mit Bescheid vom 11. September 2017 wurde dem Antragsteller mit sofortiger Wirkung die Führung der Dienstgeschäfte verboten und die sofortige Vollziehung des Bescheides angeordnet. Mit Beschluss des VG Würzburg vom 11. Januar 2018 wurde diesbezüglich die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid wiederhergestellt, da keine zwingenden dienstlichen Gründe i.S.d. § 39 Satz 1 BeamtStG ersichtlich waren. Insbesondere stand mit der Anordnung einer konkreten dienstlichen Weisung gegenüber dem Antragsteller ein geeignetes milderes Mittel zur Verfügung, um die vorgetragenen dienstlichen Beeinträchtigungen hinreichend sicher auszuschließen. Der Bescheid hat sich damit auch als nicht verhältnismäßig erwiesen.

Zugleich wurde mit Bescheid vom 11. September 2017 die Probezeitbeurteilung vom 17. Mai 2017 wieder aufgehoben. Am 4. Oktober 2017 erstellte der Beurteiler eine neue Beurteilung, die dem Antragsteller am 11. Oktober 2017 eröffnet wurde. Im Vergleich zur Beurteilung vom Mai 2017 wurde nunmehr ergänzend ausgeführt, der Beamte zeige Mängel bei Leistungsnachweisen des Faches Griechisch der Oberstufe. Die Erziehungsziele würden nur bedingt erreicht, denn durch bestimmte Verhaltensweisen, gerade gegenüber männlichen Jugendlichen seien Erziehung und Charakterbildung der Schüler sehr gefährdet. Durch unangemessene körperliche Nähe zu einzelnen Schülern sorge der Antragsteller für Irritationen innerhalb von Klassenverbänden. Damit verletze der Antragsteller die pädagogischen Grundsätze im Hinblick auf Nähe und Distanz zu den ihm anvertrauten Schülerinnen und Schülern. In schwierigen Situationen schaffe er es mehrfach nicht geeignete Maßnahmen zu finden. So habe er das notwendige Distanzverhalten zwischen Lehrkraft und Schüler in eklatanter Weise unterschritten und damit verletzt. Trotz anderslautender dienstlicher Vorgaben sei er Mitglied in digitalen Netzwerken von Schülern, auch bei denjenigen, die er selbst nicht direkt unterrichte. Damit verstoße er gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung und missachte Anordnungen. Sein unangemessenes Verhalten, seine saloppen Redewendungen und das häufige Aufsuchen eines männlichen Schülers seien öfters lautes Gesprächsthema im Lehrerzimmer und würden dort erhebliche Irritationen auslösen. Dies habe dazu geführt, dass Kollegen sein Verhalten und die Vorkommnisse mit dem männlichen Schüler dem Schulleiter angezeigt hätten. Es sei eine engmaschige Betreuung notwendig gewesen, um keine Gelegenheit zu unangemessenen Verhalten zu geben bzw. gegebenenfalls solches Verhalten zu unterbinden. Der Antragsteller zeige keine Anzeichen von Einsicht, dass er sein Verhalten unter Berücksichtigung des Vorfalls aus dem Jahr 2013 geändert habe. Somit bestehe eine unmittelbare starke Gefährdung der Erziehung und Charakterbildung der ihm anvertrauten Schüler und Schülerinnen. Der Antragsteller sei körperlich gesund, aber nur bedingt den schulischen Anforderungen gewachsen. Die Vorfälle zum Ende des Beurteilungszeitraums würden erneut eine ähnliche Tendenz wie bei dem Vorfall im Jahr 2013 erkennen lassen. Außerdem stellte die Beurteilung fest, dass die Lehrkraft sich in der Probezeit hinsichtlich ihrer Eignung, Leistung und Befähigung nicht bewährt habe und nicht in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übernommen werden könne. Gegen diese Beurteilung legte der Antragsteller mit Schreiben vom 17. Oktober 2017 Widerspruch ein, welcher mit Widerspruchsbescheid vom 6. Februar 2018 zurückgewiesen wurde.

Nach Anhörung des Antragstellers hierzu mit Schreiben vom 8. November 2017 wurde mit Bescheid vom 6. Februar 2018 die Entlassung des Antragstellers aus dem Beamtenverhältnis auf Probe mit Ablauf des 31. März 2018 verfügt (Ziffer I.) und die sofortige Vollziehung angeordnet (Ziffer II.). Zur Begründung wurde ausgeführt, die fachliche Leistung des Antragstellers habe keinen Grund zur Beanstandung gegeben. Allerdings sei der Antragsteller aufgrund verschiedener Vorkommnisse für eine pädagogische Unterrichtstätigkeit charakterlich ungeeignet. Aufgrund des Vorfalls aus dem Jahr 2013 habe beispielsweise bei Schulhausübernachtungen eine engmaschige Kontrolle stattfinden müssen. Entgegen einer ausdrücklichen Weisung habe der Antragsteller während der Griechenlandfahrt der Klasse 10a im Jahr 2015 in einem Restaurant gemeinsam mit Schülern Bier getrunken. Darauf angesprochen habe er sinngemäß geantwortet: „Es war ja nur ein Bier“. Hierdurch habe der Antragsteller gezeigt, dass er sich nicht an die Weisungen seines Dienstvorgesetzten halte und auch selbst im reflektierenden Rückblick auf die Situation nicht einzuschätzen vermochte, in welchem Ausmaß sein Verhalten pädagogisch inadäquat gewesen sei. Auch außerhalb schulischer Veranstaltungen habe der Antragsteller im Kontakt zu Schülern gestanden und sei mit Schülern etwas trinken gegangen. Auf der Oberstufenparty im Jahr 2017 habe sich der Antragsteller von Schülern zum Alkoholgenuss regelrecht animieren und ohne Wahrung des notwendigen Körperabstands von Schülern die Kopfhaare kraulen lassen. Auch sei ein ungebührliches Näheverhältnis zu dem Schüler F. S. unterhalten worden. So habe der Antragsteller Anfang Juli 2017 gemeinsam mit diesem Schüler auf einem Stuhl gesessen, der seither von den Mitschülern „Kuschelstuhl“ genannt werde. Der Antragsteller sei mehrfach im zweiten Halbjahr des Schuljahres 2016/2017 zu Beginn von Unterrichtsstunden in einer bestimmten Klasse anwesend gewesen, obwohl er dort nicht zum Unterricht eingeteilt gewesen sei und habe Kontakt mit den drei männlichen Schülern der Klasse aufgenommen; teilweise habe er sogar dem Unterricht unmittelbar neben den Schülern sitzend beigewohnt. Der Antragsteller habe die zuständige Lehrkraft auch ausdrücklich darum gebeten, ihn bei jeder Möglichkeit zu Vertretungsstunden in dieser Klasse einzuteilen. Er habe zudem Kontakt zu den drei Schülern bei Stundenwechseln, in Pausen und nach Schulschluss gesucht. Der Antragsteller sei überdies Mitglied des Klassengruppenchats auf WhatsApp gewesen und habe auch hierbei direkten Kontakt mit dem Schüler F. S. unterhalten, obwohl der Schuldirektor mehrfach in den Lehrerkonferenzen die allgemeine Weisung erteilt habe, weder WhatsApp-Kontakte noch Facebook-Kontakte mit Schülerinnen oder Schülern im schulischen Kontext zu pflegen. Am 26. Juli 2017 habe der Antragsteller im Lehrerzimmer gegenüber Lehrkräften gesagt, dass er den Schüler F. S. in Anbetracht der inzwischen möglichen gleichgeschlechtlichen Partnerschaft zu heiraten gedenke. Unabhängig von der Ernsthaftigkeit der Aussage habe sich der Antragsteller bewusst sein müssen, dass er damit Irritationen auslöse. Die notwendige Distanz zu den Schülern sei auch anderweitig überschritten worden, so etwa bei einer Oberstufenparty 2017, bei der sich der Antragsteller von den Schülern habe durch die Haare fahren lassen und diese bewusst freundschaftlich angerempelt habe. Dieses Verhalten habe zur Folge gehabt, dass die Schüler ein ähnliches, nicht hinnehmbares Verhalten auch von anderen Lehrkräften eingefordert hätten. Durch diese Verhaltensweisen sei das Schulleben nachhaltig beeinträchtigt worden; es hätten sich Bemerkungen von Schülern gegenüber anderen Lehrkräften über das Verhalten des Antragstellers gehäuft. Der Schüler F. S. habe 2015 den Spitznamen „Rosi“ erhalten, was daher rühre, dass der Antragsteller zugestimmt habe, dass die Schüler der damaligen siebten Klasse dem Antragsteller Accounts bei Datingportalen einrichten, und in diesem Zusammenhang auf Schülernachfrage angegeben habe, dass er eine Datinganfrage der „geilen Rosalinde“ annehmen werde. Auch wenn diese Aussagen scherzhaft getätigt worden seien, so habe sich der Antragsteller der Wirkungen gegenüber Schülern der siebten Klasse bewusst sein müssen. All diese Geschehnisse seien erst nach Eröffnung der Probezeitbeurteilung vom 24. Mai 2017 bekannt geworden, so dass die Probezeitbeurteilung habe geändert werden müssen.

Gem. § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG könnten Beamte auf Probe entlassen werden, wenn sie sich in der Probezeit nicht bewährt haben, was bei dem Antragsteller charakterlich der Fall sei. Bei der Feststellung der Bewährung handele es sich um ein an den Anforderungen der konkreten Laufbahn auszurichtendes, persönlichkeitsbedingtes Werturteil, welches nur die Dienstbehörde sachverständig und zuverlässig treffen könne. Wenn gegen die Bewährung Charaktermängel sprächen, könnten sie sich sowohl im dienstlichen als auch im außerdienstlichen Verhalten zeigen. Formelle Grundlage sei die Probezeitbeurteilung, welche dem Antragsteller vorliegend die Nichteignung bescheinige. Durch die oben beschriebenen Verhaltensweisen habe der Antragsteller mehrfach die notwendige Distanz zu Schülerinnen und Schülern verletzt. Diese Verhaltensweisen bekämen dadurch auch zusätzliches Gewicht, dass der Antragsteller sich weder das Disziplinarverfahren sowie die Verlängerung der Probezeit noch die ausdrücklichen Mahnungen und Weisungen seines Dienstvorgesetzten, keinen Alkohol vor und mit Schülern zu konsumieren und die notwendige Distanz zu den Schülerinnen und Schülern zu wahren, zur Warnung habe genügen lassen. Durch diese Verhaltensweisen sei der Antragsteller der Achtung und dem Vertrauen, die sein Beruf erfordere, nicht gerecht geworden. Unterschreite eine Lehrkraft die von ihr zu wahrende Distanz gegenüber den ihr anvertrauten Schülern, so könne dies deren persönliche Würde im Kern berühren und sei in hohem Maße geeignet, das Vertrauen in die Integrität des Beamten als Erzieher und Vorbild für die seiner besonderen Obhut anvertrauten jungen Menschen zu zerstören. Der Alkoholkonsum mit und vor Schülern stelle kein vorbildhaftes Verhalten dar. Zwar stehe Beamten die private Nutzung sozialer Netzwerke grundsätzlich frei, allerdings wirke der Beamtenstatus auch jenseits der Dienstgeschäfte. Daher seien die Kontaktaufnahme als „Follower“ in beide Richtungen sowie entsprechende „Freundschaftsanfragen“ an Schüler unzulässig; aus demselben Grunde sei auch eine Mitgliedschaft in einem Klassengruppen-Chat nicht zulässig. Eine direkte Kommunikation zu einzelnen Schülern einer Klasse verletze zudem das Gebot der Gleichbehandlung. Darüber hinaus bestehe Anlass zur Sorge, dass der Antragsteller in Anbetracht des Vorfalls vom Februar 2013 ähnliche Verhaltensweisen auch weiterhin zeigen werde, wie die Grenzverletzungen mit steigender Intensität gegen Ende des Schuljahres 2016/17 gezeigt hätten, so dass auch der Schutz der Schüler eine Entlassung verlange. Charaktermängel könnten sich auch im außerdienstlichen Verhalten zeigen, wenn vorliegend außerdienstliche Grenzüberschreitungen aufgrund der Arbeit mit Minderjährigen auch für den dienstlichen Bereich von Bedeutung seien. Selbst wenn einzelne Vorkommnisse für sich allein betrachtet noch keine charakterliche Nichteignung darstellen würden, würden jedenfalls die geschilderten Geschehnisse in ihrer Gesamtheit die charakterliche Nichteignung manifestieren. Da die Probezeitbeurteilung die Nichteignung festgestellt habe, bestehe kein Ermessensspielraum mehr und die Entlassung sei verhältnismäßig. Eine Abmahnung sei in der Verlängerung der Probezeit zu sehen sowie in den dargestellten Mahnungen des früheren Schulleiters an den Antragsteller. Außerdem müsse einer Lehrkraft nach zwei Jahren Referendariat und über vier Jahren Probezeit ohne Einzelweisung des Schulleiters klar sein, dass ein solches Verhalten nicht hinnehmbar sei. Als milderes Mittel stehe auch nicht eine Führung durch Einzelweisungen zur Verfügung. Dies sei für den gesamten Zeitraum der Lebensdienstzeit eines Beamten schlicht nicht zumutbar.

An der sofortigen Vollziehbarkeit des Bescheides bestehe ein besonderes öffentliches Interesse, denn die Fürsorgepflicht gegenüber den Schülerinnen und Schülern, aber auch gegenüber dem Kollegium lasse es als nicht vertretbar erscheinen, den Antragsteller weiter unterrichten zu lassen. Vornehmlich zum Tragen käme das Interesse der Schülerinnen und Schüler von einer charakterlich geeigneten Lehrkraft unterrichtet zu werden.

Gegen diesen Bescheid ließ der Antragsteller mit Schreiben vom 21. Februar 2018 Klage erheben. Am 1. März 2018 hat der Antragsteller zusätzlich einstweiligen Rechtsschutz beantragt. Zum Sachverhalt wurde erläuternd ausgeführt, dass sich der Antragsteller nach seiner Verfehlung vom 3. Februar 2013 in psychologische Beratung begeben habe, um sicherzustellen, dass sich ein solcher Vorfall nicht wiederholt. Der Antragsteller wies darauf hin, dass ihm in den Jahren 2013 und 2014 vom seinerzeitigen Schulleiter zwei Leistungsprämien zuerkannt worden seien und dass dieser sich dafür eingesetzt habe, die Verlängerung der Probezeit zu begrenzen. Im Zusammenhang mit der Griechenlandfahrt 2015 habe es nie eine konkrete Anweisung gegeben, keinen Alkohol im schulischen Kontext weder vor noch insbesondere mit Schülern zu konsumieren. Nach Einschätzung des Antragstellers sei sein Unterricht eine Mischung aus einer gewissen Lockerheit, jedoch gleichwohl vorhandener Disziplin und Autorität; er sei bei Schülerinnen und Schülern sowie deren Eltern gleichermaßen beliebt und als guter Lehrer geschätzt. Das gute Verhältnis zur bewussten Klasse rühre daher, dass die Klasse im Vorjahr ein Problem mit einer anderen Lehrkraft gehabt habe, wobei der Antragsteller versucht habe, Ratschläge zu erteilen. Der häufigere Kontakt zu den drei männlichen Schülern der Klasse liege darin begründet, dass diese einen vom Antragsteller an der Schule gehaltenen Schiedsrichterneulingskurs besucht hätten. Hauptsächlich über diesbezügliche Themen habe sich der Antragsteller mit den Schülern vor und nach dem Unterricht sowie in der Pause in der lehrmittelfreien Bibliothek unterhalten. Vor dem 28. Juli 2017 sei der Antragsteller von niemandem auf das angeblich zu nahe Verhältnis zu F. S. oder anderen Schülern angesprochen worden. Es sei ihm auch nicht erinnerlich, dass er darauf angesprochen worden sei, dass er in der lehrmittelfreien Bücherei unerwünscht sei, was durch die Stellungnahme der ehemaligen Leiterin der Bibliothek vom 29. November 2017 bestätigt werde. Das mitunter sehr kumpelhafte Verhalten der Schüler sei dem Antragsteller aufgefallen. Er habe dies mehrfach angesprochen und ändern wollen, was aber nicht den gewünschten Erfolg gehabt habe. Im Schuljahr 2014/2015 sei er von Schülern der damaligen Klasse im Scherz angesprochen worden, dass er eine Frau brauche und sie ihm daher einen Account bei einer Partnervermittlung erstellen wollten. Der Antragsteller habe dies nicht ernst genommen und ihnen gesagt, sie sollten dies nur machen. Kurze Zeit später habe er sich nach seinem Account erkundigt, woraufhin F. S. die Frage gestellt habe, ob der Antragsteller die Anfrage der „geilen Rosalinde“ schon angenommen habe. Scherzhaft habe der Antragsteller erwidert, dass er sich mit ihr treffen werde. Der Account sei stets nur bloße Fiktion gewesen. Der Schüler F. S. habe von der Klasse daraufhin den Spitznamen „Rosi“ erhalten. Was die gelegentliche Anwesenheit im Unterricht von Kollegen angehe, so sei dies bei zwei Schulstunden im Fach Latein bei einem Referendar gewesen, den er hinsichtlich seiner Nervosität habe testen und fördern wollen. Bei weiteren Kollegen habe er stets vor der Begrüßung den Klassenraum verlassen. Der Antragsteller habe dem Kollegen, der die Vertretungsplanung vornehme, gesagt, dass er gerne als Vertretungslehrer in allen Klassen, nicht nur in der bewussten Klasse, zur Verfügung stehe; er habe diese Klasse jedoch explizit erwähnt, da er sie sehr geschätzt habe und von der Klasse als Bezugsperson gesehen worden sei. Der Antragsteller habe sich nicht mit Schülern zu Dorffesten verabredet, aber sich gleichwohl mit ihnen unterhalten, wenn er sie dort getroffen habe. Auch zum Konsum alkoholischer Getränke habe er sich nicht mit Schülern verabredet. Wenn er als Aufsicht bei Schulhausübernachtungen eingeteilt gewesen sei, habe er ausnahmslos alleine in der Bibliothek oder im Lehrerzimmer übernachtet. Der Antragsteller sei von den Schülern gefragt worden, ob er die Aufsicht übernehmen würde, dies habe jedoch stets noch vom Schulleiter genehmigt werden müssen. Mitglied in der WhatsApp-Gruppe der Klasse sei er gewesen, da er nach einer kritischen Situation mit einer anderen Lehrerin, bei der er Ratschläge erteilt habe, dort aufgenommen worden sei. Ebenso sei er Mitglied in der WhatsApp-Gruppe der Münchenfahrt in den 10. Klassen gewesen. In beiden Gruppen seien seines Wissens alle Schülerinnen und Schüler Mitglieder gewesen. Bei der Befragung des Schülers F. S. sowie dessen Mutter am 28. Juni 2017 durch den Schulleiter habe der Schüler angegeben, dass er nicht den Eindruck habe, dass der Antragsteller mehr als ein kumpelhaftes Verhältnis zu ihm pflege, was auch dessen Mutter bestätigt habe.

In rechtlicher Hinsicht wurde ausgeführt, da der Bescheid rechtswidrig sei, müsse die Interessenabwägung hinsichtlich des Sofortvollzugs zugunsten des Antragstellers ausfallen. Der Entlassungsbescheid sei bereits in formeller Hinsicht rechtswidrig, da trotz Antrags des Antragstellers vom 19. Dezember 2017 der Personalrat nicht beteiligt worden sei. Der Entlassungsbescheid sei auch materiell rechtswidrig, da die zugrunde liegende Probezeitbeurteilung von unzutreffenden Tatsachen ausgehe. Es sei unzutreffend, dass der Antragsteller bei mehreren Leistungsnachweisen Mängel gezeigt habe. Die Leistungsprämien würden die erzieherische Kompetenz des Antragstellers bestätigen und hätten dazu geführt, dass der Antragsteller keinen Anlass gesehen habe, sein Verhalten zu ändern. Da sich der Antragsteller nicht selbst zu Schulhausübernachtungen einteilen konnte, könne ihm mit dieser Begründung nicht die charakterliche Eignung abgesprochen werden. Es habe keine Weisungen gegeben, keinen Alkohol im schulischen Kontext zu konsumieren. Anderenfalls wäre fraglich, warum ein Verstoß gegen diese angebliche Weisung nicht sanktioniert worden sei. Auch der Schulleiter habe bei der Oberstufenparty 2017 selbst ein Bier getrunken. Ein Alkoholverbot, welches sich auch in alle Bereiche des Privatlebens erstrecken würde, wäre rechtswidrig. Eine engmaschige Kontrolle habe es nicht gegeben bzw. sei dem Antragsteller nicht aufgefallen. Es habe keine Weisung existiert, wonach der Antragsteller außerhalb schulischer Veranstaltungen ein generelles Kontaktverbot zu Schülern einzuhalten habe. Privat habe er sich nicht mit Schülern zu Festen verabredet, aber diese dort zufällig getroffen. Was das gemeinsame Sitzen auf einem Stuhl angehe, so werde diese Grenzverletzung zugestanden, jedoch ergebe sich allein daraus kein ungebührliches Näheverhältnis. Außerdem sei zu anderen Schülern und Schülerinnen die Nähe entgegen der Probezeitbeurteilung nicht verletzt worden. Es sei nicht korrekt, dass der Antragsteller den Besuch des Unterrichts anderer Lehrkräfte genutzt habe, um die Nähe männlicher Schüler zu suchen. Er habe vielmehr dienstliche Gründe gehabt, indem er den betroffenen Referendar dabei unterstützt habe, seine Nervosität zu überwinden. Der Antragsteller habe für jeden seiner Besuche in der Klasse in der Regel einen triftigen, zumeist dienstlichen Grund gehabt. Unzutreffend sei darüber hinaus, dass der Antragsteller es darauf abgesehen habe, möglichst viele Vertretungsstunden gerade in der bewussten Klasse abzuhalten, um die Nähe zu bestimmten männlichen Schülern zu suchen. Vielmehr habe er sich generell bereit erklärt, Vertretungsstunden in allen Klassen zu übernehmen; aus diesem hohen dienstlichen Engagement werde ihm nunmehr „ein Strick gedreht“. Eine Weisung des Schulleiters, mit der den Lehrkräften verboten worden sei, WhatsApp-Kontakte oder Facebook-Kontakte zu Schülern zu unterhalten, existierte nicht. Die Hinweise im Rahmen einer Lehrerkonferenz würden keine eindeutige Weisung darstellen. Beim Klassengruppenchat handele sich um einen sog. offenen Chat, in dem jeder Teilnehmer lesen könne, was die anderen Mitglieder schreiben. Freundschaftsanfragen gebe es nicht, so dass sich ein Vergleich mit Facebook o.ä. verbiete. Der entsprechende Leitfaden des Antragsgegners führe aus, dass „höchstens eine offene Gruppe in Betracht komme, in der jede Freundschaftsanzeige von Schülern akzeptiert werde, um etwa einen einfachen Zugang zum Austausch zu allgemeinen bzw. schulrelevanten Informationen zu schaffen“. Mit dieser Regelung würden offene Chats nicht verboten. Eine private Kommunikation mit einzelnen Schülern habe nicht stattgefunden, sondern diese sei grundsätzlich an alle Teilnehmer gegangen. Inwieweit eine Ungleichbehandlung durch die Mitgliedschaft in WhatsApp-Gruppen stattgefunden haben solle, sei nicht nachvollziehbar. Nach Aufforderung durch den Schulleiter Ende Juli 2017 habe der Antragsteller sich dann umgehend aus sämtlichen sozialen Netzwerken zurückgezogen. Es sei allerdings bereits fraglich, ob der Dienstherr einen generellen Kontakt per WhatsApp verbieten dürfe. Der persönliche WhatsApp-Kontakt mit F.S. betreffe fast ausschließlich Schiedsrichterthemen. Die Aussage des Antragstellers am 26. Juli 2017 im Lehrerzimmer, dass er angesichts der neuen rechtlichen Möglichkeiten nunmehr den Schüler F. S. heiraten könne, sei für jeden erkennbar scherzhaft gewesen, so dass unklar sei, warum dies zu Irritationen bei den Lehrkräften habe führen müssen. Dass das Verhalten des Antragstellers „öfters lautes Gesprächsthema im Lehrerzimmer“ gewesen sein soll, werde bestritten. Irritationen bei Schülern habe die Aussage nicht auslösen können, da diese nicht in Anwesenheit von Schülern getroffen worden sei. Dass der Antragsteller den Schüler F. S. zweimal für Sportveranstaltungen privat von zu Hause abgeholt habe, sei jeweils im ausdrücklichen Einvernehmen mit dem Schüler und dessen Eltern erfolgt. Hinsichtlich des Kraulens am Kopf während der Oberstufenparty am 12. Mai 2017 erscheine fraglich, warum bei Eröffnung der Probezeitbeurteilung am 24. Mai 2017 kein Hinweis an den Antragsteller diesbezüglich erfolgte. Eine Beeinträchtigung des Schullebens durch den Antragsteller habe nicht stattgefunden; erst seine Suspendierung habe große Verwirrung bei Schülern und Eltern ausgelöst. Es sei zu berücksichtigen, dass dem Antragsteller von Schüler- oder Elternseite zu keiner Zeit der Vorwurf zu großer Nähe gemacht worden sei, insbesondere nicht vom Schüler F. S. sowie dessen Eltern. Dass ein ordnungsgemäßer Schulbetrieb mit dem Antragsteller nicht mehr möglich sein solle, sei hingegen nicht ersichtlich. Da die Gerüchte über den Antragsteller erst unmittelbar am Ende des Schuljahres 2016/2017 aufgekommen seien habe der Antragsteller keine Gelegenheit gehabt, sein von der Schulleitung kritisiertes Verhalten zu ändern. Nicht nachvollziehbar sei, dass all diese Geschehnisse erst nach Eröffnung der Probezeitbeurteilung vom 24. Mai 2017 bekannt worden sein sollen. Der Bescheid ziehe mehrfach einen undifferenzierten Vergleich mit dem Vorfall vom Februar 2013, welcher jedoch nicht annähernd mit dem jetzigen Verhalten des Antragstellers gleichgesetzt werden könne. Soweit der Schulleiter in der Probezeitbeurteilung ausführe, er könne die geistige Gesundheit nicht mehr gesichert bestätigen, überschreite er seine Kompetenz. Außerdem berücksichtige die Probezeitbeurteilung offenkundig nicht das Verhalten des Antragstellers im gesamten Beurteilungszeitraum von fünf Jahren. Es sei nicht ersichtlich, wie und auf welche Weise sich der aktuelle Beurteiler Erkenntnisse über die fachliche Leistung und das Verhalten des Antragstellers vor dem 1. März 2017 verschafft habe.

Der Antragsteller beantragt,

Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom 21. Februar 2018 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 6. Februar 2018 wird wiederhergestellt.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Hinsichtlich des Sachvortrags wird ergänzend ausgeführt, der damalige Schulleiter habe den Antragsteller vor der Griechenlandfahrt 2015 ausdrücklich angewiesen, weder vor noch insbesondere mit Schülern Alkohol zu konsumieren. Im Übrigen hätte dies dem Antragsteller auch ohne ausdrückliche Weisung eines Dienstvorgesetzten gegenwärtig sein müssen. Sein Verhalten sei daher in jedem Fall pflichtwidrig. Es sei nicht zutreffend, dass der Antragsteller vom Referendar darum gebeten worden sei, dessen Unterricht beizuwohnen. Es habe daher kein dienstlicher Grund für die Anwesenheit des Antragstellers in diesen gehaltenen Unterrichtsstunden bestanden. Zudem würden sich bei Hospitationen bzw. Unterrichtsbesuchen die den Unterricht besuchenden Lehrkräfte nie zwischen die Schüler setzen. Dem Antragsteller werde nicht zum Vorwurf gemacht viele Vertretungsstunden gehalten zu haben, sondern dass er durch die Bitte, insbesondere in der Klasse 9a für Vertretungsstunden eingeteilt zu werden, erneut zum Ausdruck gebracht habe, dass er die Nähe gerade zu den Schülern der Klasse 9a und insbesondere zu F. S. gesucht habe. Fest stehe, dass der Antragsteller mehrfach, beharrlich und in besonderem Maße Kontakt zu den männlichen Schülern gesucht habe. Bei der Oberstufenparty 2017 habe der Schulleiter keine alkoholischen Getränke zu sich genommen im Gegensatz zum Antragsteller als aufsichtsführender Lehrkraft. In den Tagen nach der Party habe der Schulleiter dem Antragsteller seine Beobachtungen mitgeteilt und ihn darauf hingewiesen, dass er ein sehr kameradschaftliches Verhältnis zu den Schülern habe und dass ein wenig mehr körperliche Distanz angebracht sei. Da dem Schulleiter zum damaligen Zeitpunkt keine weiteren, besonderen Vorkommnisse bekannt gewesen seien, sei dieses Verhalten des Antragstellers bei der Eröffnung der Probezeitbeurteilung vom 24. Mai 2017 weder im Text noch im Rahmen des Eröffnungsgesprächs thematisiert worden. Da der jetzige Schulleiter erst wenige Monate vor der Erstellung der Probezeitbeurteilung vom 24. Mai 2017 die Leitung des …-Gymnasiums A... übernommen habe, habe er von den Vorgängen vor seinem Amtsantritt keine unmittelbare Kenntnis haben können. Die Vorkommnisse, die zu den schwerwiegenden Zweifeln an der charakterlichen Eignung geführt haben, seien ihm erst im Juli 2017 bekannt geworden. Der Antragsteller habe in mehrfacher Hinsicht in körperlicher Weise nicht die zu den Schülern gebotene Distanz gewahrt. Da er Mitglied des Klassengruppenchats WhatsApp gewesen sei, habe er sich kommunikativ auf eine Ebene mit den Schülern begeben. Es habe im Vorfeld der Probezeitbeurteilung zwei Unterrichtsbesuche gegeben, von denen einer tatsächlich am 30. März 2017 stattgefunden habe. Die Dokumentation der Unterrichtsstunden sei nicht zu beanstanden. Teilweise habe der Schulleiter die Beobachtungen während der Unterrichtsstunde auf dem Beobachtungsbogen fixiert, teilweise habe er sie im Nachgang zur Unterrichtsstunde als Erinnerungsprotokoll niedergeschrieben. Es sei beurteilungsrechtlich nicht zu beanstanden, beide Unterrichtsstunden in einem Block zu besprechen.

In rechtlicher Hinsicht wurde ausgeführt, es sei nicht zutreffend, dass der örtliche Personalrat hätte eingebunden werden müssen, da das Mitwirkungsrecht nur bestehe, wenn dem Dienstherrn bei der Entlassung ein Ermessen zustehe. Da die mangelnde Bewährung hier endgültig fest stehe, bestehe für die Entlassungsbehörde kein Handlungsermessen mehr. Höchst vorsorglich sei nunmehr der Hauptpersonalrat angeschrieben worden. Die Entlassungsverfügung sei materiell rechtmäßig, da auch die Probezeitbeurteilung materiell zutreffend sei. Der Antragsteller erweise sich aufgrund der in dem Bescheid geschilderten Vorkommnisse für eine pädagogische Unterrichtstätigkeit als charakterlich ungeeignet. Mangelnde Bewährung liege schon dann vor, wenn begründete Zweifel bestehen, wie dies vorliegend aufgrund der geschilderten Vorkommnisse der Fall sei. Eine Leistungsprämie könne nur für dienstliches Wirken, also für fachliche Leistungen und nicht für Eigenschaften und Facetten des Charakters eines Beamten gewährt werden. Der Vorfall aus dem Jahr 2013 sei in besonderem Maße geeignet gewesen, das Vertrauen in einer für sein Amt bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Auch im unmittelbar schulischen Kontext sei der Antragsteller nicht in der Lage, die gegenüber Minderjährigen und insbesondere Schülern notwendige Distanz zu wahren, welche aufgrund der Vorbildwirkung sowie aufgrund des Lehrer-Schüler-Verhältnisses, bei welchem stets eine gewisse Abhängigkeit der Schüler gegenüber Lehrkräften bestehe, nicht hinnehmbar sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte in diesem Verfahren, sowie in den Verfahren W 1 S 17.1413, W 1 K 18.104 und W 1 K 18.207 sowie der vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag ist begründet.

Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen Verwaltungsakt ganz oder teilweise wiederherstellen, wenn die sonst nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO eintretende aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs dadurch entfallen ist, dass die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten besonders angeordnet hat.

Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO nimmt das Gericht eine summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage vor und trifft eine eigene originäre Entscheidung darüber, welche Interessen höher zu bewerten sind – die für eine sofortige Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts oder die für die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs streitenden (Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 80 Rn. 146). Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache als wesentliches, wenn auch nicht als einziges Indiz zu berücksichtigen (vgl. Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 Rn. 72 ff.). Maßgeblich ist hierbei die sich im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung darbietende Sach- und Rechtslage (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 80 Rn. 147).

Vorliegend ist nach summarischer Prüfung davon auszugehen, dass die Klage gegen die Entlassung des Antragstellers in der Hauptsache voraussichtlich erfolgreich sein wird, da sowohl die zugrundeliegende Probezeitbeurteilung von unzutreffenden Tatsachen ausgeht als auch eine Entlassung ohne vorherige Abmahnung unverhältnismäßig erscheint sowie der Personalrat nicht beteiligt wurde.

1. Die Anordnung des Sofortvollzugs wurde im Bescheid vom 6. Februar 2018 hinreichend begründet (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 VwGO). Erforderlich ist eine auf den konkreten Einzelfall abstellende Darlegung des besonderen öffentlichen Interesses dafür, dass der Verwaltungsakt schon jetzt und nicht erst nach Eintritt der Bestands- oder Rechtskraft verwirklicht, umgesetzt oder vollzogen wird (vgl. Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 Rn. 35). An den Inhalt der Begründung sind keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Es müssen jedoch die besonderen, auf den konkreten Fall bezogenen Gründe angegeben werden, die die Behörde dazu bewogen haben, den Suspensiveffekt auszuschließen (Schmidt in Eyermann, a.a.O. § 80 Rn. 43).

Der Antragsgegner hat vorliegend nicht lediglich den Gesetzeswortlaut wiederholt oder formelbzw. floskelhafte Ausführungen zum besonderen Vollzugsinteresse gemacht, sondern hinreichend erkennen lassen, dass er eine Prüfung des konkreten Einzelfalles vorgenommen hat, indem er darauf abgestellt hat, dass die Fürsorgepflicht sowohl gegenüber den Schülerinnen und Schülern als auch gegenüber dem Kollegium es nicht als vertretbar erscheinen lasse, den Antragsteller weiter unterrichten zu lassen. Vornehmlich zum Tragen komme das Interesse der Schüler von einer charakterlich geeigneten Lehrkraft unterrichtet zu werden, die der erforderlichen Vorbildwirkung gerecht werde. Da es sich bei § 80 Abs. 3 VwGO um eine Formvorschrift handelt, hat das Gericht an dieser Stelle nicht zu prüfen, ob die Begründung im Einzelnen richtig ist oder nicht (vgl. ThürOVG, B.v. 15.6.1999 – 3 EO 364/96). Insofern ist es beim vorliegenden Prüfungspunkt auch nicht von Relevanz, inwieweit die erhobenen Vorwürfe gegen den Antragsteller tatsächlich begründet sind bzw. das private Aussetzungsinteresse korrekt gewürdigt worden ist. Auch bedarf es vor der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit keiner gesonderten Anhörung des Betroffenen (vgl. Eyermann, VwGO, 14. Aufl., § 80 Rn. 41 m.w.N.).

2. Die streitgegenständliche Entlassungsverfügung ist nach summarischer Prüfung indes bereits deshalb formell rechtswidrig, da der Personalrat trotz rechtzeitigem Antrag des Antragstellers am 19. Dezember 2017 nicht beteiligt wurde. Nach Art. 76 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 BayPVG wirkt der Personalrat jedoch bei der Entlassung von Beamten auf Probe mit, wenn die Entlassung nicht vom Beschäftigten selbst beantragt wurde. Der Ansicht des Antragsgegners aufgrund eines fehlenden Ermessensspielraums sei die Mitwirkung des Personalrats nicht erforderlich, kann nicht gefolgt werden. Zunächst sieht § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG einen Ermessensspielraum vor („können“). Zwar wirkt sich § 10 BeamtStG als absolute Ermessensschranke aus, die bei endgültig feststehender Nichtbewährung nur die Entlassung als sachgerecht erscheinen lässt. Auch Art. 12 Abs. 5 LlbG stellt klar, dass der Beamte auf Probe, der sich nicht bewährt hat, zu entlassen ist (Zängl in Weiss u.a., BeamtenR BY, § 23 BeamtStG Rn. 160). Die Rechtsprechung geht dennoch grundsätzlich von einer Ermessensregelung aus (vgl. BVerwG v. 20.4.1977, Buchholz 237.0 § 38 LBG Nr. 1; BVerwG v. 31.5.1978, Buchholz 237.0 § 8 LBG Nr. 1; BVerwG v. 28.4.1983, DVBl. 1983, 1105 ü. Z. a.a.O.; BVerwG v. 12.10.1989, BVerwGE 82, 356; BVerwG v. 31.5.1990, BVerwGE 85, 177 ü. Z. a.a.O.; BayVGH, B.v. 19.7.2010 – 3 CS 10.887 – juris).

Die Beteiligung des Personalrats wurde auch nicht rechtzeitigt nachgeholt. Bei einer Entlassung eines Beamten auf Probe kann die vorgeschriebene Mitwirkung der Personalvertretung noch bis zum Ergehen der letzten Verwaltungsentscheidung im Entlassungsverfahren durchgeführt und in diesem Sinne nachgeholt werden kann. Bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides ist die Willensbildung des Dienstherrn noch nicht endgültig abgeschlossen. Die Personalvertretung hat noch die Möglichkeit ihre Auffassung zur Geltung zu bringen und auf die Entschließung des Dienstherrn Einfluss zu nehmen, bevor diese in der Form des Widerspruchsbescheides gegenüber dem Beamten abschließend verlautbart wird (vgl. BVerwG, U.v. 24.11.1983 – 2 C 9/82 – juris). Vorliegend wurde der Personalrat jedoch erst im Gerichtsverfahren angeschrieben, in dem der Wille der Behörde schon abschließend feststand und eine Änderung nicht mehr zu erwarten war.

3. Auch in materieller Hinsicht ist die Entlassungsverfügung nach summarischer Prüfung rechtswidrig.

Materiell-rechtlich findet die Entlassungsverfügung vom 6. Februar 2018 ihre Rechtsgrundlage in § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) i.V.m. Art. 12 Abs. 5 Leistungslaufbahngesetz (LlbG). Hiernach kann ein Beamter auf Probe entlassen werden, wenn er sich in der Probezeit nicht bewährt hat. Der Entlassungstatbestand steht im Zusammenhang mit § 10 Satz 1 BeamtStG, wonach in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nur berufen werden darf, wer sich in der Probezeit hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bewährt hat (vgl. BayVGH, B.v. 16.12.2015 – 3 CS 15.2220 – juris Rn. 31). Steht die fehlende Bewährung fest, ist der Beamte zu entlassen (Art. 12 Abs. 5 LlbG, vgl. BayVGH, B.v. 30.3.2017 – 3 CS 17.256 – juris m.w.N.). Die Beurteilung, ob sich der Beamte auf Probe bewährt hat, besteht in der prognostischen Einschätzung, ob er den Anforderungen, die mit der Wahrnehmung der Ämter seiner Laufbahn verbunden sind, voraussichtlich gerecht wird. Mangelnde Bewährung liegt bereits dann vor, wenn begründete Zweifel bestehen, dass der Beamte diese Anforderungen erfüllen kann (vgl. BayVGH, B.v. 20.3.2017 – 3 CS 17.257 – juris m.w.N.).

Ausgehend hiervon stellt der Begriff der Bewährung einen unbestimmten Rechtsbegriff dar, hinsichtlich dessen der Behörde ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zukommt. Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob der Beamte sich in der Probezeit nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bewährt hat, ist ein Akt wertender Erkenntnis, sodass die Einschätzung über Bewährung und Nichtbewährung eines Beamten ausschließlich dem Dienstherrn vorbehalten ist und durch die Verwaltungsgerichte nicht ersetzt werden kann. Die Prognoseentscheidung ist gerichtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Begriff der mangelnden Bewährung und die gesetzlichen Grenzen des dem Dienstherrn zukommenden Beurteilungsspielraums verkannt worden sind, ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liegt, und ob allgemeine Wertmaßstäbe beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Die Zweifel müssen jedoch auf tatsächlichen Feststellungen und Erkenntnissen basieren und dürfen sich nicht im Bereich bloßer Mutmaßungen bewegen (vgl. BayVGH, B.v. 17.5.2017 – 3 CS 17.26 – juris; B.v. 20.3.2017 – 3 CS 17.257 – juris; U.v. 13.1.2016 – 3 B 14.1487 – juris).

a) Formale Grundlage für die Feststellung der Bewährung ist in erster Linie die Probezeitbeurteilung (BayVGH, B.v. 30.11.2009 – 3 CS 09.1773 – juris; vgl. Zängl in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Stand: Februar 2017, § 23 BeamtStG Rn. 146). Darauf bezieht sich auch der angefochtene Bescheid. Dies geschieht zunächst durch ausdrücklichen Hinweis auf die Probezeitbeurteilung vom 4. Oktober 2017.

Die Probezeitbeurteilung vom 4. Oktober 2017 ist nach summarischer Prüfung jedoch rechtswidrig.

Dienstliche Beurteilungen sind ihrem Wesen nach persönlichkeitsbedingte Werturteile und deshalb verwaltungsgerichtlich nur beschränkt nachprüfbar (st. Rspr. BVerwG, U.v. 13.5.1965 – II C 146/62 – BVerwGE 21,127/129 – juris; U.v. 17.5.1979 – 2 C 4/78 – ZBR 1979, 304/306 – juris; U.v. 26.6.1980 – 2 C 13/79 – BVerwGE 60, 245 – juris). Nach dem erkennbaren Sinn der Regelungen über die dienstliche Beurteilung soll nur der Dienstherr und der für ihn handelnde Beurteiler ein persönliches Werturteil darüber abgeben, ob und inwiefern der Beamte den vom Dienstherrn zu bestimmenden zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen des konkreten Amtes entspricht. Bei einem derartigen, dem Dienstherrn vorbehaltenen Akt wertender Erkenntnis steht diesem eine der gesetzlichen Regelung immanente Beurteilungsermächtigung zu. Ihr gegenüber hat sich die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle darauf zu beschränken, ob der Beurteiler den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, oder ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Wenn der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, hat das Gericht auch zu überprüfen, ob diese Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen im Einklang stehen (vgl. BVerwG, U.v. 5.11.1998 – 2 A 3/97 – BVerwGE 107, 360 ff. – juris). Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle kann dagegen nicht dazu führen, dass das Gericht die fachliche oder persönliche Beurteilung des Beamten durch den Dienstherrn in vollem Umfang nachvollzieht oder diese gar durch eine eigene Beurteilung ersetzt (BVerwG, U.v. 26.6.1980 – 2 C 13/79 – BVerwGE 60, 245/246 – juris).

aa) Für die vom Antragsteller angegriffene Probezeitbeurteilung fehlt es zunächst an einer hinreichenden Tatsachengrundlage.

Maßgebend für die Beurteilung, ob sich ein Beamter auf Probe bewährt hat, bzw. ob er wegen mangelnder Bewährung entlassen werden kann, ist allein sein Verhalten in der laufbahnrechtlichen Probezeit. Dabei ist einem Beamten auf Probe allerdings nach dem Sinn und Zweck der laufbahnrechtlichen Probezeit grundsätzlich während der gesamten – regelmäßigen oder auch verlängerten – Probezeit die Möglichkeit zu geben, seine Eignung nachzuweisen. Auch bei einer Verlängerung dürfen – unabhängig von der Bestandskraft des Bescheides über die Verlängerung der Probezeit – die bisherigen Leistungen bzw. das bisherige Verhalten nicht außer Acht gelassen werden, auch wenn den während der Verlängerung der Probezeit gezeigten Leistungen ausschlaggebende Bedeutung beizumessen ist (BVerwG, U.v. 31.5.1990 – 2 C 35/88 –, BVerwGE 85, 177, Rn. 20).

War der Beurteiler nicht während der gesamten Probezeit Dienstvorgesetzter des Beamten auf Probe und kann der Beurteiler die Einschätzung der Bewährung nicht auf seine eigene Anschauung stützen, so hat er Beurteilungsbeiträge sachkundiger Personen einzuholen und sich dadurch eine ausreichende Tatsachengrundlage zu verschaffen. Die Beurteilungsbeiträge müssen die Informationen enthalten, die es dem Beurteiler erlauben, diejenigen in der Beurteilung zu bewertenden Leistungs- und Befähigungsmerkmale zutreffend zu erfassen, über die er keine aus eigener Anschauung gewonnene Erkenntnis besitzt (vgl. BVerwG, U.v. 27.11.2014 – 2 A 10/13 – juris; Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, 3. Aufl., Rn. 312).

Aus den Akten ergibt sich nicht, dass der jetzige Schulleiter OStD C., der erst seit dem 1. März 2017 der Dienstvorgesetzte des Antragstellers ist, einen Beurteilungsbeitrag des früheren Dienstvorgesetzten OStD S. eingeholt hat. Der Antragsgegner trägt vielmehr nur vor, dass die Probezeitbeurteilung vom Oktober 2017 Beobachtungen des OStD S. enthalte, da OStD C. Erkenntnisse über das Verhalten des Antragstellers mitgeteilt worden seien, welche das Bayerische Staatsministerium für Unterricht und Kultus (im Folgenden: Ministerium) im Rahmen eines Telefonats mit OStD S. gewonnen habe. Dies stellt jedoch keinen ausreichenden Beurteilungsbeitrag dar, da insbesondere der über das Telefonat angefertigte Vermerk auch nur vom Ministerium, nicht jedoch von OStD S. stammt und zudem nur einige wenige Punkte angesprochen werden, nicht jedoch der gesamte Probezeitraum. Erforderlich gewesen wäre, dass OStD C. Kontakt mit OStD S. aufnimmt, um einen Beurteilungsbeitrag von ihm persönlich für den Zeitraum zu erhalten, in welchem OStD S. der Dienstvorgesetzte des Antragstellers war. Kontaktaufnahmen mit ihm waren offensichtlich möglich, wie das Telefonat vom 15. September 2017 sowie das Treffen vom 19. Januar 2018 zeigen. Auch Beurteilungsbeiträge anderer Mitarbeiter der Schulleitung sind, soweit ersichtlich, nicht eingeholt worden.

Zumindest ungewöhnlich erscheint zudem die Tatsache, dass das vorgesetzte Ministerium dem Beurteiler Ergänzungsvorschläge für die zu erstellende Beurteilung erteilt hat (E-Mail v. 29.9.2017), was darauf hindeuten könnte, dass der Beurteiler in seinem Beurteilungsermessen nicht frei gehandelt haben könnte.

bb) Sofern der Beurteiler im Widerspruchsbescheid vom 6. Februar 2018 bezüglich der Probezeitbeurteilung ausführt, dass er die uneingeschränkte Gesundheit des Antragstellers nicht mehr gesichert bestätigen könne, überschreitet er seine Kompetenzen. Die Prognose, ob der Probebeamte dem angestrebten Amt in körperlicher und psychischer Hinsicht gewachsen sein wird und damit für die Übernahme ins Lebenszeitbeamtenverhältnis geeignet ist, muss aufgrund einer fundierten medizinischen Tatsachengrundlage getroffen werden, die im Regelfall die besondere medizinische Sachkunde eines Arztes bzw. Amtsarztes voraussetzt (vgl. BVerwG, U.v. 30.10.2013 – 2 C 16/12; BayVGH, U.v. 28.7.2016 – 3 B 14.1431 – jeweils juris). Aus dem Akteninhalt ist keine gesundheitliche Beeinträchtigung des Antragstellers erkennbar und medizinische Sachkunde wurde vom Beurteiler, soweit ersichtlich, nicht eingeholt.

cc) Zudem ist der Beurteiler teilweise von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen.

Ausweislich des Widerspruchsbescheids vom 6. Februar 2018 ging der Beurteiler beim Verfassen seiner Beurteilung offensichtlich davon aus, dass sich der Antragsteller für die Schulhausübernachtungen selbst eingeteilt hat. Dies ist ausweislich des Akteninhalts nicht möglich und daher unrichtig, da Schulhausübernachtungen stets vom Schulleiter genehmigt werden müssen.

Dass der Beurteiler teilweise von einem unrichtigen Sachverhalt ausgeht, ergibt sich auch aus den Ausführungen auf Seite 5 des Widerspruchsbescheids: „Durch diese engmaschige Kontrolle wurde sichergestellt, dass Vorfälle, wie der außerdienstliche aus dem Jahr 2013 oder die dienstlichen aus dem Jahr 2017, sich nicht wiederholten bzw. verhindert wurden. Aufgrund dieser engmaschigen Betreuung zeigten sich Fehlverhalten dieser Art nur in Situationen, die keine engmaschige Betreuung erlaubten, wie im Rahmen der Griechenlandfahrt oder im privaten Kontext, als Ihr Mandant mit Schülern gemeinsam etwas trinken ging.“ Beim Vorfall aus dem Jahr 2013 handelt es sich um einen sexuellen Übergriff, bei den Vorfällen 2017 um geltend gemachte Distanzverletzungen. Der Beurteiler stellt dann jedoch die behaupteten Verstöße gegen ein Alkoholverbot als „Fehlverhalten dieser Art“ dar und vermengt damit zwei völlig verschiedene Themen. Sexuelle Übergriffe oder Grenzverletzungen zu Schülern im Rahmen der Griechenlandfahrt oder im privaten Kontext lassen sich den Akten jedoch nicht entnehmen bzw. wurden dem Antragsteller auch zu keiner Zeit vorgeworfen. Auch diesbezüglich geht der Beurteiler daher von falschen Tatsachen aus.

dd) Auch verstößt die Probezeitbeurteilung gegen die Richtlinien für die dienstliche Beurteilung und die Leistungsfeststellung der staatlichen Lehrkräfte sowie Schulleiterinnen und Schulleiter an Schulen in Bayern vom 15. Juli 2015 (im Folgenden: BeurteilungsRL). Nach Ziff. 2.2.3 der BeurteilungsRL sollen Disziplinarmaßnahmen nicht in der Beurteilung vermerkt werden. Dennoch wird in der Probezeitbeurteilung die Disziplinarmaßnahme sowie der zugrundeliegende Vorfall aus dem Jahr 2013 erwähnt.

b) Dass der Antragsgegner in den einzelnen Verhaltensweisen des Antragstellers „Grenzverletzungen“ im Lehrer-Schüler-Verhältnis erkennen will, vermag eine Entlassung wegen mangelnder charakterlicher Eignung nicht zu rechtfertigen. Zwar ist es dem Dienstherrn grundsätzlich überlassen, zu beurteilen, welches Näheverhältnis im Lehrer-Schüler-Verhältnis für ihn (noch) tolerabel ist. Hierfür müssen aber eindeutige Vorgaben mittels entsprechender Weisungen (für den Einzelfall oder Allgemein) geschaffen werden (vgl. BayVGH, U.v. 28.7.2016 – 3 B 14.1431 – juris). Wie die Kammer bereits im Beschluss vom 11. Januar 2018 (W 1 S 17.1413) festgestellt hat, wäre es als Weisung ausreichend gewesen, vom Antragsteller mit sofortiger Wirkung zu verlangen, jeden schulischen Kontakt mit den drei männlichen Schülern der Klasse und hier insbesondere mit F. S. zu unterlassen (ein darüber hinausgehendes Näheverhältnis zu anderen Schülern stand im Übrigen nie im Raum) bzw. sich allgemein von der Klasse fernzuhalten, sich jeglicher Aussagen und Verhaltensweisen, auch scherzhafter Art, zu enthalten, die das nötige Distanzverhältnis zu den Schülern vermissen lassen sowie nicht mehr an WhatsApp-Gruppen der Schüler teilzunehmen. Eine konkrete und ernsthafte Weisung dieser Art durch den Schulleiter als Dienstvorgesetztem erscheint der Kammer grundsätzlich als geeignetes Mittel, um eine Lehrkraft zur Einhaltung des angeordneten Verhaltens anzuhalten. Dieser Auffassung war offensichtlich auch der Schulleiter selbst, der dem Antragsteller beim Gespräch am 27. Juli 2017 entsprechende Vorgaben gemacht hat (vgl. Schreiben vom 2.8.2017 an das Staatsministerium), denen sich der Antragsteller offensichtlich auch in keiner Weise verweigert hat. Vielmehr ist er umgehend aus entsprechenden WhatsApp-Gruppen, bei denen er noch Mitglied war, ausgetreten. Darüber hinaus ist ein weisungsgemäßes Verhalten auch der Steuerung durch den Antragsteller zugänglich und er hat entgegen der Auffassung des Antragsgegners in der Vergangenheit kein Verhalten gezeigt, dass es nahelegen würde, dass er sich im Einzelfall oder gar generell nicht an erteilte Anweisungen halten würde. Die nunmehr vorgetragenen Weisungsverstöße sind nicht nachvollziehbar.

Hinsichtlich eines Alkoholverbots insbesondere auf der Griechenlandfahrt 2015 muss sich der Antragsgegner entgegenhalten lassen, dass eine solche Weisung in den Akten nicht zu finden ist. Soweit der Antragsgegner vorträgt, die Lehrkräfte seien angewiesen gewesen, auf Schülerfahrten keinerlei alkoholische Getränke zu sich zu nehmen, so erscheint dies fraglich. Zumal das Verhalten des Antragstellers während der Griechenlandfahrt nicht zeitnah sanktioniert worden ist, obwohl insbesondere der frühere Schulleiter jedenfalls davon Kenntnis hatte, wie sich aus dem Aktenvermerk vom 22. Januar 2018 ergibt. Zudem hat der Antragsteller unwidersprochen vorgetragen, dass sich beide aufsichtführenden Lehrkräfte auf der Griechenlandfahrt abgesprochen hätten, die Schüler zum Abendessen ein Bier trinken zu lassen. Sollte diesbezüglich ein Weisungsverstoß vorliegen, wäre es naheliegend beide Lehrkräfte zu sanktionieren und es nicht lediglich dem Antragsteller über zwei Jahre später im Rahmen einer Entlassungsverfügung vorzuhalten.

Auch eine Weisung hinsichtlich eines generellen Alkoholverbots gegenüber allen Lehrern ist nicht dokumentiert. Dies erscheint insofern auch abwegig, da sich andere Lehrer wöchentlich zu einem Weißwurstfrühstück mit Bier in der Schule getroffen haben. Problematisch erschien dem früheren Schulleiter dabei nicht der Alkoholkonsum an sich, sondern die Sichtbarkeit durch die offenstehende Tür, was auch gegen eine ausdrückliche Weisung in Bezug auf ein Alkoholverbot spricht.

Zudem hat der Beurteiler den Alkoholkonsum des Antragstellers auf der Oberstufenparty 2017 registriert und dem Antragsteller anschließend dennoch im Mai 2017 eine sehr positive Probezeitbeurteilung erstellt, ohne diesen Vorfall zu thematisieren. Insofern durfte der Antragsteller davon ausgehen, dass es sich nicht um einen gravierenden Verhaltensverstoß handelt.

Eine Weisungsverweigerung kann überdies auch nicht darin gesehen werden, dass der Kläger erst am Schuljahresende 2016/17 aus dem Klassengruppen-Chat auf WhatsApp ausgetreten ist. Im Bescheid vom 6. Februar 2018 führt der Antragsgegner diesbezüglich aus, dass der Antragsteller im Rahmen von Lehrerkonferenzen von der Schulleitung darauf hingewiesen worden sei, weder WhatsApp-Kontakte noch Facebook-Kontakte mit Schülerinnen und Schülern im schulischen Kontext zu pflegen, was dem Vortrag des Antragsgegners im Verfahren W 1 S 17.1413 widerspricht. Dem Antragsteller wird im Bescheid vom 6. Februar 2018 daher vorgeworfen, dass er erst nach einer nachdrücklichen Mitteilung von Ende Juli 2017, dass solche Mitgliedschaften untersagt seien, diese beendet habe, obwohl ihm habe bekannt sein müssen, dass diese nicht erlaubt seien. Es ist jedoch Sache der Schulleitung, ihre Weisungen inhaltlich eindeutig zu formulieren, falls tatsächlich eine frühere Weisung erfolgt sein sollte. Aus den allgemeinen Hinweisen des Antragsgegners zum Umgang mit sozialen Medien lässt sich überdies das Verbot einer Mitgliedschaft in einer WhatsApp-Gruppe jedenfalls nicht hinreichend deutlich entnehmen. Vielmehr heißt es darin, dass das Gebot der Gleichbehandlung zu beachten sei, das einen formalisierten unterschiedlichen Status in der Beziehung verbiete. In Betracht komme damit höchstens eine offene Gruppe, in der jede Freundschaftsanzeige von Schülern akzeptiert werde, um etwa einen einfachen Zugang zum Austausch zu allgemeinen bzw. schulrelevanten Informationen zu schaffen. Aus welchem Grund die Beteiligung an einer offenen WhatsApp-Gruppe, an der zudem alle Schüler der Klasse beteiligt gewesen seien und bei der bekanntlich Beiträge für jedermann sichtbar und kommentierbar sind, vor diesem Hintergrund verboten sein soll, erschließt sich der Kammer nicht.

c) Für sich genommen rechtfertigt das beschriebene Verhalten des Antragstellers im Einzelnen oder insgesamt jedenfalls ohne vorherige „Abmahnung“ keine Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe. Eine Abmahnung ist erforderlich, wenn zwei Voraussetzungen erfüllt sind, nämlich einerseits die Entlassung für den Beamten überraschend käme und andererseits die Mängel grundsätzlich behebbar erscheinen (vgl. BayVGH, B.v. 10.9.2009 – 3 ZB 07.2118 – juris Rn. 16). Die dem Kläger nunmehr vorgeworfene Distanzlosigkeit im Rahmen des Lehrer-Schüler-Verhältnisses war zuvor nicht thematisiert worden, sodass dem Kläger nicht deutlich war, dass entsprechende Verhaltensweisen nicht erwünscht sind. Sofern der Schulleiter nach der Oberstufenparty 2017 zu dem Antragsteller gesagt habe: „Sie haben ja ein sehr kameradschaftliches Verhältnis zu den Schülern. Ein wenig mehr körperliche Distanz ist angebracht“, wurde dies kurze Zeit später im Rahmen der zunächst erstellten Probezeitbeurteilung im Mai 2017 nicht thematisiert und hat offensichtlich auch in keinster Weise Eingang in die sehr positive Probezeitbeurteilung gefunden, so dass der Antragsteller, wie oben bereits thematisiert, dies nicht als gravierenden Vorfall einordnen musste. Insoweit ist der Überraschungsmoment daher dennoch zu bejahen.

Hinsichtlich der vorgeworfenen Verhaltensweisen geht die Kammer davon aus, dass diese grundsätzlich aufgegeben bzw. geändert werden können und somit ein behebbarer Mangel vorliegt. Wie oben dargestellt ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller sich einer konkreten Weisung hinsichtlich einer Verhaltensänderung verweigert hätte oder verweigern würde, so dass auch die antragsgegnerseitig in den Raum gestellte Wiederholungsgefahr im Hinblick auf das vom Antragsteller in der Vergangenheit gezeigte Verhalten nach einer entsprechenden Weisung hinreichend sicher ausgeschlossen erscheint. Eine andere diesbezügliche Einschätzung ergibt sich auch nicht unter Einbeziehung des disziplinarrechtlich geahndeten Vorgangs vom Februar 2013, bei dem der Antragsteller außerdienstlich einem 17-jährigen in erheblich alkoholisiertem Zustand in die Hose gegriffen hat. Es liegt nämlich vorliegend klar auf der Hand, dass die nunmehr dem Kläger vorgeworfenen Verhaltensweisen eine erheblich andere Qualität aufweisen als der Vorgang aus dem Jahre 2013; eine Vergleichbarkeit ist insoweit nicht gegeben. Es ist überdies auch nichts dafür ersichtlich, dass die nunmehr gezeigten Verhaltensweisen in eine ähnliche Richtung zeigen. Dass der Antragsteller homosexuelle pädophile Neigungen hätte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich und bedürfte hinsichtlich einer Pädophilie auch einer amtsärztlichen Abklärung, da es sich insoweit um eine Erkrankung handelt (ICD 10: F65.4).Vor diesem Hintergrund erscheint eine Entlassung auch nicht im Hinblick auf den Schutz der Schüler vor sexuellen Übergriffen erforderlich, so dass es entgegen der Darstellung des Antragsgegners in der Antragserwiderung auch nicht der ständigen Beobachtung des Antragstellers „auf Schritt und Tritt“ bedarf, die weder für den Dienstherrn noch für den Antragsteller zumutbar seien.

Sofern das Bundesverwaltungsgericht (B.v. 24.1.2017 – 2 B 75/16 – juris) davon ausgeht, dass es Verhaltensweisen gebe, die auch ohne vorherigen Hinweis des Dienstherrn auf ihre Unangemessenheit den Schluss rechtfertigen, der betreffende Lehrer habe sich im Laufe der Probezeit nicht bewährt, so liegen solche Verhaltensweisen hier gerade nicht vor. Der Vorfall mit dem „Kuschelstuhl“ wurde auch vom Antragsgegner selbst für sich genommen nicht als ausreichend erachtet, eine Entlassung oder ein Verbot der Führung der Dienstgeschäfte zu rechtfertigen. Anderenfalls hätte es den übrigen Ausführungen nicht bedurft. Soweit der Antragsteller sich mit Schülern auf außerschulischen Festen unterhält, stellt dies sozialadäquates Verhalten dar. Dass er sich darüber hinaus mit den Schülern zum Alkoholkonsum verabredet habe, ist nicht substantiiert dargetan und stellt daher lediglich eine Mutmaßung dar. Die Anwesenheit im Unterricht anderer Lehrkräfte wurde von den Lehrkräften selbst als „Spaß unter Kollegen“ gewertet. Hinsichtlich der Anwesenheit bei einem Studienreferendar stellt auch dies kein völlig außergewöhnliches Verhalten dar. Außerdem hat offensichtlich auch die betreuende Lehrkraft keinen Anlass gesehen, einzuschreiten oder den Antragsteller darauf anzusprechen, nachdem der Studienreferendar ihm unmittelbar nach der Stunde davon berichtet hatte. Auch die Bitte zu Vertretungsstunden in der Klasse 9a eingeteilt zu werden, reicht als eine derartig gravierende Verhaltensweise nicht aus. Zudem lag es nicht in der Hand des Antragstellers sich für die Vertretungsstunden selbst einzuteilen, so dass ihm auch die Vielzahl der Vertretungsstunden nicht zum Vorwurf gemacht werden kann. Sofern er im Lehrerzimmer scherzhaft seine Heiratsabsichten hinsichtlich des Schülers F.S. kundgetan hat, kann man dies als schlechten Scherz qualifizieren. Dem Antragsteller musste jedoch nicht von vorneherein klar sein, dass dieser Scherz nicht bei allen Kollegen ankommen wird und ist nicht geeignet, ihm die charakterliche Eignung ohne Abmahnung abzusprechen. Auch die Scherze des Antragstellers über Datingportale mit Siebtklässlern stellen keine derartige Verhaltensweise dar, zumal diese bereits im Jahre 2015 erfolgt sind, ohne dass irgendeine Reaktion der Schulleitung hierauf erfolgte. Gleiches gilt für die Teilnahme des Antragstellers an dem Spiel „Rugby ohne Regeln“, welche auch von einer Mitarbeiterin der Schulleitung beobachtet wurde. Auch hier erfolgte keinerlei zeitnahe Reaktion des Antragsgegners. Somit ist davon auszugehen, dass der Antragsgegner keine dieser Verhaltensweisen als so gravierend angesehen hat, dass dadurch eine Entlassung ohne Abmahnung gerechtfertigt wäre.

Soweit sich der Antragsgegner darauf beruft, dass sich der Antragsteller weder das Disziplinarverfahren noch die Verlängerung der Probezeit als Warnung hat dienen lassen und dies insoweit einer Abmahnung gleichkommt, ist zu entgegnen, dass die nunmehr vorgeworfenen Verhaltensweisen mit dem damaligen Auslöser der Verlängerung der Probezeit nicht in unmittelbarem Zusammenhang stehen und auch nicht vergleichbar sind. Hinsichtlich der nunmehr vorgeworfenen Verhaltensweisen hätte es daher gerade einer ausdrücklichen Abmahnung bedurft, die vorliegend nicht ausgesprochen wurde.

In diesem Zusammenhang ist aus Sicht der Kammer auch zu berücksichtigen, dass der Antragsteller bis zum Ende des Schuljahres 2016/2017 dienstlich nicht auffällig geworden ist und diesem noch am 24. Mai 2017 eine Probezeitbeurteilung eröffnet wurde, nach der er als uneingeschränkt geeignet für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit angesehen wurde. Es ist davon auszugehen, dass frühere ernsthafte Missstände gerade mit Blick auf den seinerzeitigen Vorfall aus dem Jahre 2013 durch die jeweilige Schulleitung mit Nachdruck aufgegriffen worden wären, was jedoch gerade nicht der Fall war. Es ist in die Gesamtschau auch mit einzubeziehen, dass der Schüler F. S. sowie dessen Mutter auf Befragen des Schulleiters mitgeteilt haben, dass der Antragsteller dem Schüler nicht zu nahe gekommen sei. Die Eltern des F. S. – wie im übrigen eine Reihe weiterer Eltern, Schüler und Lehrkräfte – haben vielmehr sogar Partei für den Antragsteller ergriffen und in einer Stellungnahme vom 6. Dezember 2017 erklärt, dass es für sie aus keiner Quelle einen Anlass gebe, an der Integrität des Verhaltens des Antragstellers zu zweifeln.

Nach alledem war dem Antrag daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG, wobei im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach den Empfehlungen des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (Nr. 1.5), denen die Kammer folgt, die Hälfte des Streitwerts der Hauptsache anzusetzen ist (4.481,62 EUR x 6/2 = 13.444,86 EUR).

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Würzburg Beschluss, 23. März 2018 - W 1 S 18.248

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(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

Gesetz über den Lastenausgleich


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Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 80


(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a). (2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur 1. bei der

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Die nach §§ 4 bis 6 zuständige Behörde wird im Benehmen mit dem zuständigen Bundesminister von den Landesregierungen bestimmt.

Landbeschaffungsgesetz - LBG | § 38


(1) Ist die sofortige Ausführung eines Vorhabens und die Besitzeinweisung für die Durchführung der beabsichtigten Maßnahmen dringend geboten, so kann die Enteignungsbehörde den Begünstigten durch Beschluß in den Besitz des Grundstücks einweisen, auf

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Verwaltungsgericht Würzburg Beschluss, 23. März 2018 - W 1 S 18.248 zitiert oder wird zitiert von 9 Urteil(en).

Verwaltungsgericht Würzburg Beschluss, 23. März 2018 - W 1 S 18.248 zitiert 8 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 13. Jan. 2016 - 3 B 14.1487

bei uns veröffentlicht am 13.01.2016

Gründe Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Aktenzeichen: 3 B 14.1487 Im Namen des Volkes Urteil vom 13. Januar 2016 (VG Ansbach, Entscheidung vom 14. Januar 2014, Az.: AN 1 K 13.1631) 3. Senat Sachgebietss

Verwaltungsgericht Würzburg Beschluss, 11. Jan. 2018 - W 1 S 17.1413

bei uns veröffentlicht am 11.01.2018

Tenor I. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 22. September 2017 gegen den Bescheid vom 11. September 2017 zur Anordnung des Verbots der Führung der Dienstgeschäfte wird wiederhergestellt. II. Der Antragsgegner hat die

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 28. Juli 2016 - 3 B 14.1431

bei uns veröffentlicht am 28.07.2016

Tenor I. Das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 27. März 2012 und der Bescheid des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus vom 16. September 2010 in der Fassung des Ergänzungsbescheids vom 17. August 2011 und u

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 17. Mai 2017 - 3 CS 17.26

bei uns veröffentlicht am 17.05.2017

Tenor I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. III. In Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 19. Dezember 2016 wird der Streitwert für

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 20. März 2017 - 3 CS 17.257

bei uns veröffentlicht am 20.03.2017

Tenor I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 6.500 Euro festgesetzt. Gründe I.

Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 24. Jan. 2017 - 2 B 75/16

bei uns veröffentlicht am 24.01.2017

Gründe 1 Die Beschwerde des Beklagten hat mit der Maßgabe Erfolg, dass die Sache gemäß § 133 Abs. 6 VwGO an den Verwaltungsgerichtshof zurückzuverweisen ist.

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 27. Nov. 2014 - 2 A 10/13

bei uns veröffentlicht am 27.11.2014

Tatbestand 1 Die Klägerin begehrt die Aufhebung ihrer Regelbeurteilung und die erneute Beurteilung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts.

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 30. Okt. 2013 - 2 C 16/12

bei uns veröffentlicht am 30.10.2013

Tatbestand 1 Die Klägerin wendet sich gegen ihre Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe und beansprucht ihre Ernennung zur Beamtin auf Lebenszeit.
1 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Verwaltungsgericht Würzburg Beschluss, 23. März 2018 - W 1 S 18.248.

Verwaltungsgericht Würzburg Beschluss, 18. März 2019 - W 1 S 19.191

bei uns veröffentlicht am 18.03.2019

Tenor I. Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom 14. Februar 2019 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 8. Februar 2019 wird wiederhergestellt. II. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Referenzen

Beamtinnen und Beamten kann aus zwingenden dienstlichen Gründen die Führung der Dienstgeschäfte verboten werden. Das Verbot erlischt, wenn nicht bis zum Ablauf von drei Monaten gegen die Beamtin oder den Beamten ein Disziplinarverfahren oder ein sonstiges auf Rücknahme der Ernennung oder auf Beendigung des Beamtenverhältnisses gerichtetes Verfahren eingeleitet worden ist.

(1) Beamtinnen und Beamte sind zu entlassen, wenn sie

1.
den Diensteid oder ein an dessen Stelle vorgeschriebenes Gelöbnis verweigern,
2.
nicht in den Ruhestand oder einstweiligen Ruhestand versetzt werden können, weil eine versorgungsrechtliche Wartezeit nicht erfüllt ist,
3.
dauernd dienstunfähig sind und das Beamtenverhältnis nicht durch Versetzung in den Ruhestand endet,
4.
die Entlassung in schriftlicher Form verlangen oder
5.
nach Erreichen der Altersgrenze berufen worden sind.
Im Fall des Satzes 1 Nr. 3 ist § 26 Abs. 2 entsprechend anzuwenden.

(2) Beamtinnen und Beamte können entlassen werden, wenn sie in Fällen des § 7 Abs. 2 die Eigenschaft als Deutsche oder Deutscher im Sinne des Artikels 116 Absatz 1 des Grundgesetzes verlieren.

(3) Beamtinnen auf Probe und Beamte auf Probe können entlassen werden,

1.
wenn sie eine Handlung begehen, die im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit mindestens eine Kürzung der Dienstbezüge zur Folge hätte,
2.
wenn sie sich in der Probezeit nicht bewährt haben oder
3.
wenn ihr Aufgabengebiet bei einer Behörde von der Auflösung dieser Behörde oder einer auf landesrechtlicher Vorschrift beruhenden wesentlichen Änderung des Aufbaus oder Verschmelzung dieser Behörde mit einer anderen oder von der Umbildung einer Körperschaft berührt wird und eine andere Verwendung nicht möglich ist.
Im Fall des Satzes 1 Nr. 2 ist § 26 Abs. 2 bei allein mangelnder gesundheitlicher Eignung entsprechend anzuwenden.

(4) Beamtinnen auf Widerruf und Beamte auf Widerruf können jederzeit entlassen werden. Die Gelegenheit zur Beendigung des Vorbereitungsdienstes und zur Ablegung der Prüfung soll gegeben werden.

Tenor

I. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 22. September 2017 gegen den Bescheid vom 11. September 2017 zur Anordnung des Verbots der Führung der Dienstgeschäfte wird wiederhergestellt.

II. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der am … … … geborene Antragsteller wurde mit Wirkung vom 15. Oktober 2012 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Studienrat ernannt und unterrichtete am S* …-Gymnasium A* … Latein und Griechisch.

Mit bestandskräftiger Disziplinarverfügung vom 16. Mai 2013 wurde gegen den Antragsteller wegen eines Dienstvergehens eine Geldbuße i.H.v. 3.500,00 EUR verhängt, da er im Rahmen eines außerdienstlichen Schiedsrichter-Wochenendausfluges in erheblich alkoholisiertem Zustand an einem 17-jährigen Schiedsrichterkollegen eine sexuelle Handlung vorgenommen hatte. Aufgrund der einmaligen Entgleisung wurde von der Einleitung eines Entlassungsverfahrens abgesehen, jedoch die Probezeit des Antragstellers mit Bescheid vom 19. Dezember 2013 auf die maximale Dauer von fünf Jahren verlängert, da aufgrund des disziplinarisch geahndeten Vorfalls die charakterliche Eignung noch nicht festgestellt werden konnte.

Am 24. Mai 2017 wurde dem Antragsteller die Probezeitbeurteilung vom 17. Mai 2017 eröffnet, wonach er sich in der Probezeit hinsichtlich Leistung, Eignung und Befähigung bewährt habe und die Voraussetzungen für eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit erfüllt seien.

Am 26. Juli 2017 wurden dem Schulleiter des Klägers Umstände bekannt, die diesen dazu veranlassten, dem Staatsministerium für Unterricht und Kultus mitzuteilen, dass er von einer Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit abrate und empfehle, das Dienstverhältnis zu beenden. Der Schulleiter führte zu diesen Vorwürfen Gespräche auch mit dem Antragsteller. Dieser stellte am 31. Juli 2017 ein Versetzungsgesuch.

Mit Bescheid vom 11. September 2017 wurde dem Antragsteller mit sofortiger Wirkung die Führung der Dienstgeschäfte verboten (Ziffer 1) und die sofortige Vollziehung des Bescheides angeordnet (Ziffer 2). Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Antragsteller das notwendige Distanzverhältnis zwischen Lehrkraft und Schüler in eklatanter Weise verletzt habe, insbesondere sei ein ungebührliches Näheverhältnis zu dem Schüler F. S. unterhalten worden. So habe der Antragsteller Anfang Juli 2017 gemeinsam mit diesem Schüler auf einem Stuhl gesessen, der seither von den Mitschülern „Kuschelstuhl“ genannt werde. Der Antragsteller sei mehrfach im zweiten Halbjahr des Schuljahres 2016/17 zu Beginn von Unterrichtsstunden in einer bestimmten Klasse anwesend gewesen, obwohl er dort nicht zum Unterricht eingeteilt gewesen sei und habe Kontakt mit den drei männlichen Schülern der Klasse aufgenommen; teilweise habe er sogar dem Unterricht unmittelbar neben den Schülern sitzend beigewohnt. Der Antragsteller habe die zuständige Lehrkraft auch ausdrücklich darum gebeten, ihn bei jeder Möglichkeit zu Vertretungsstunden in dieser Klasse einzuteilen. Er habe zudem Kontakt zu den drei Schülern bei Stundenwechseln, in Pausen und nach Schulschluss gesucht, insbesondere in der lehrmittelfreien Bibliothek, dies auch nachdem ihm von der zuständige Lehrkraft mitgeteilt worden sei, dass er dort nicht erwünscht sei. Der Antragsteller sei überdies Mitglied des Klassengruppenchats auf WhatsApp gewesen und habe auch hierbei direkten Kontakt mit dem Schüler F. S. unterhalten. Am 26. Juli 2017 habe der Antragsteller im Lehrerzimmer gegenüber Lehrkräften gesagt, dass er den Schüler F. S. in Anbetracht der inzwischen möglichen gleichgeschlechtlichen Partnerschaft zu heiraten gedenke. Unabhängig von der Ernsthaftigkeit der Aussage habe sich der Antragsteller bewusst sein müssen, dass er damit Irritationen auslöse. Die notwendige Distanz zu den Schülern sei auch anderweitig überschritten worden, so etwa bei einer Oberstufenparty 2017, bei der sich der Antragsteller von den Schülern habe durch die Haare fahren lassen und diese bewusst freundschaftlich angerempelt habe. Dieses Verhalten habe zur Folge gehabt, dass die Schüler ein ähnliches, nicht hinnehmbares Verhalten auch von anderen Lehrkräften eingefordert hätten. Durch diese Verhaltensweisen sei das Schulleben nachhaltig beeinträchtigt worden; es hätten sich Bemerkungen von Schülern gegenüber anderen Lehrkräften über das Verhalten des Antragstellers gehäuft. Der Schüler F. S. habe 2015 den Spitznamen „Rosi“ erhalten, was daher rühre, dass der Antragsteller zugestimmt habe, dass die Schüler der damaligen siebten Klasse dem Antragsteller Accounts bei Datingportalen einrichten, und in diesem Zusammenhang auf Schülernachfrage angegeben habe, dass er eine Datinganfrage der „geilen Rosalinde“ annehmen werde. Auch wenn diese Aussagen scherzhaft getätigt worden seien, so habe sich der Antragsteller der Wirkungen gegenüber Schülern der siebten Klasse bewusst sein müssen.

Die Anordnung des Verbots der Führung der Dienstgeschäfte beruhe auf Art. 6 Abs. 4 Satz 1 Bayerisches Beamtengesetz (BayBG) i.V.m. § 39 Satz 1 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG). Das Verbot sei wegen der Eilbedürftigkeit der Entscheidung ohne vorherige Anhörung erlassen worden. Aufgrund der geschilderten Vorkommnisse lägen dienstliche Gründe vor, die das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte zwingend erforderten; der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit werde hierbei eingehalten. Der Antragsteller habe durch sein Verhalten den Schulfrieden erheblich gestört. Der Antragsteller habe gegen § 34 Satz 3 BeamtStG verstoßen, da sein Verhalten nicht der Achtung und dem Vertrauen gerecht werde, die sein Beruf erfordere. Ein ordnungsgemäßer Schulbetrieb sei nicht mehr möglich, falls er weiterhin seinen Dienst an der Schule leisten würde. Durch seine Verhaltensweisen habe er für nachhaltige Irritationen bei anderen Lehrkräften gesorgt und die Erziehung und Charakterbildung der Schüler gefährdet. Die notwendige Distanz zu den Schülern sei verletzt worden; der Antragsteller sei seiner Vorbildfunktion nicht gerecht geworden. Zwar stehe Beamten die private Nutzung sozialer Netzwerke grundsätzlich frei, allerdings wirke der Beamtenstatus auch jenseits der Dienstgeschäfte. Daher seien die Kontaktaufnahme als „Follower“ in beide Richtungen sowie entsprechende „Freundschaftsanfragen“ an Schüler unzulässig; aus demselben Grunde sei auch eine Mitgliedschaft in einem Klassengruppen-Chat nicht zulässig. Eine direkte Kommunikation zu einzelnen Schülern einer Klasse verletze zudem das Gebot der Gleichbehandlung. Darüber hinaus bestehe Anlass zur Sorge, dass der Antragsteller in Anbetracht des Vorfalls vom Februar 2013 ähnliche Verhaltensweisen auch weiterhin zeigen werde, sodass auch der Schutz der Schüler eine Herausnahme aus dem Schulbetrieb verlange. Das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte sei zur Gewährleistung eines ordnungsgemäßen Dienstbetriebes an der Schule zwingend geboten; mildere gleich wirksame Mittel seien nicht ersichtlich. In mehrfachen Gesprächen mit dem Schulleiter sei das unangemessene Verhalten thematisiert worden. Der Stellungnahme vom 31. Juli 2017 sei zu entnehmen, dass zwar eine Grenzüberschreitung hinsichtlich des „Kuschelstuhls“ eingeräumt werde, darüber hinaus jedoch nicht. Insofern stehe insbesondere im Hinblick auf die frühere Verfehlung ernstlich zu befürchten, dass der Antragsteller sich auch künftig ähnlich nicht tolerierbar verhalte, so dass eine Weisung dahingehend, den Kontakt zu dem Schüler F. S. abzubrechen als nicht ausreichend angesehen werde. Auch die Tatsache, dass der Antragsteller trotz des kollegialen Hinweises, dass seine Präsenz in der lernmittelfreien Bibliothek nicht erwünscht sei, diese fortsetzte, zeige, dass der Antragsteller nicht in der Lage sei einzuschätzen, welche Verhaltensweisen im Hinblick auf die nötige Distanz korrekt seien, so dass entsprechende Weisungen keine hinreichende Wirksamkeit erwarten ließen. Das Verbot sei überdies verhältnismäßig, da in der Abwägung mit den Interessen des Antragstellers der Schulfrieden und insbesondere der Schutz der anvertrauten Schüler höher zu bewerten gewesen seien.

An der sofortigen Vollziehbarkeit des Bescheides bestehe ein besonderes öffentliches Interesse, da im Falle des Dienstantritts der ordnungsgemäße Dienstbetrieb infrage gestellt würde. Die Weiterführung der Dienstgeschäfte würde für die Schüler gerade im Hinblick auf den Vorfall vom Februar 2013 und aufgrund der im Verhalten des Antragstellers zum Ausdruck kommenden mangelnden Distanz weitere Grenzverletzungen befürchten lassen, wodurch die Gefahr schwerwiegender Folgen für die Persönlichkeitsentwicklung der Schüler bestehe. Insbesondere seien erneute Annäherungsversuche an den Schüler F. S. nicht auszuschließen. Hinweise durch Kollegen, dass die Präsenz des Antragstellers in der Bibliothek nicht erwünscht sei, hätten keine hinreichende Verhaltensänderung bewirkt. Zudem sei ein erheblicher Schaden für das Schulklima und das Ansehen der Schule zu befürchten, wenn der Dienstherr gegenüber einem Lehrer, der durch sein Verhalten gravierende Persönlichkeitsmängel gezeigt habe, keine wirksamen Maßnahmen ergreife, was umso mehr im Lichte des Vorfalls vom Februar 2013 gelte.

Ebenfalls mit Bescheid vom 11. September 2017 wurde die Probezeitbeurteilung vom 17. Mai 2017 aufgehoben, da diese bereits knapp fünf Monate vor dem Ende der Probezeit eröffnet und damit ein erheblicher Teil des Beurteilungszeitraums nicht berücksichtigt worden sei, so dass die innerhalb der Probezeit gewonnenen Erkenntnisse nicht umfassend hätten einfließen können. Aufgrund der nach dem 17. Mai 2017 gewonnenen Erkenntnisse habe sich zudem ein anderes Leistungsbild ergeben, sodass an der getroffenen Einschätzung auch materiell nicht habe festgehalten werden können.

Mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 22. September 2017 ließ der Kläger gegen den Bescheid vom 11. September 2017 Widerspruch einlegen, über den bislang nicht entschieden wurde.

Unter dem 11. Oktober 2017 wurde dem Antragsteller eine neue Probezeitbeurteilung vom 4. Oktober 2017 eröffnet, wonach er sich in der Probezeit nicht bewährt habe und nicht in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übernommen werden könne.

Mit Schreiben vom 8. November 2017 wurde der Antragsteller zur Entlassung aus dem Beamtenverhältnis nach § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG zum 31. März 2018 angehört.

Am 11. Dezember 2017 hat der Antragsteller einstweiligen Rechtsschutz gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 11. September 2017 beantragt. Zum Sachverhalt wurde erläuternd ausgeführt, dass sich der Antragsteller nach seiner Verfehlung vom 3. Februar 2013 in Therapie begeben habe, um sicherzustellen, dass sich ein solcher Vorfall nicht wiederholt. Der Antragsteller wies darauf hin, dass ihm in den Jahren 2013 und 2014 vom seinerzeitigen Schulleiter zwei Leistungsprämien zuerkannt worden seien und dass dieser sich dafür eingesetzt habe, die Verlängerung der Probezeit zu begrenzen. Nach Einschätzung des Antragstellers sei sein Unterricht eine Mischung aus einer gewissen Lockerheit, jedoch gleichwohl vorhandener Disziplin und Autorität; er sei bei Schülerinnen und Schülern sowie deren Eltern gleichermaßen beliebt und als guter Lehrer geschätzt. Das gute Verhältnis zur bewussten Klasse rühre daher, dass die Klasse im Vorjahr ein Problem mit einer anderen Lehrkraft gehabt habe, wobei der Antragsteller versucht habe, Ratschläge zu erteilen. Der häufigere Kontakt zu den drei männlichen Schülern der Klasse liege darin begründet, dass diese einen vom Antragsteller an der Schule gehaltenen Schiedsrichterneulingskurs besucht hätten. Hauptsächlich über diesbezügliche Themen habe sich der Antragsteller mit den Schülern vor und nach dem Unterricht sowie in der Pause in der lehrmittelfreien Bibliothek unterhalten. Vor dem 28. Juli 2017 sei der Antragsteller von niemandem auf das angeblich zu nahe Verhältnis zu F. S. oder anderen Schülern angesprochen worden. Es sei ihm auch nicht erinnerlich, dass er darauf angesprochen worden sei, dass er in der lehrmittelfreien Bücherei unerwünscht sei, was durch die Stellungnahme der ehemaligen Leiterin der Bibliothek vom 29. November 2017 bestätigt werde. Das mitunter sehr kumpelhafte Verhalten der Schüler sei dem Antragsteller aufgefallen. Er habe dies mehrfach angesprochen und ändern wollen, was aber nicht den gewünschten Erfolg gehabt habe. Im Schuljahr 2014/15 sei er von Schülern der damaligen Klasse im Scherz angesprochen worden, dass er eine Frau brauche und sie ihm daher einen Account bei einer Partnervermittlung erstellen wollten. Der Antragsteller habe dies nicht ernst genommen und ihnen gesagt, sie sollten dies nur machen. Kurze Zeit später habe er sich nach seinem Account erkundigt, woraufhin F.S. die Frage gestellt habe, ob der Antragsteller die Anfrage der „geilen Rosalinde“ schon angenommen habe. Scherzhaft habe der Antragsteller erwidert, dass er sich mit ihr treffen werde. Der Account sei stets nur bloße Fiktion gewesen. Der Schüler F. S. habe von der Klasse daraufhin den Spitznamen „Rosi“ erhalten. Was die gelegentliche Anwesenheit im Unterricht von Kollegen angehe, so sei dies bei zwei Schulstunden im Fach Latein bei einem Referendar gewesen, den er hinsichtlich seiner Nervosität habe testen und fördern wollen. Bei weiteren Kollegen habe er stets vor der Begrüßung den Klassenraum verlassen. Der Antragsteller habe dem Kollegen, der die Vertretungsplanung vornehme, gesagt, dass er gerne als Vertretungslehrer in allen Klassen, nicht nur in der bewussten Klasse, zur Verfügung stehe; er habe diese Klasse jedoch explizit erwähnt, da er sie sehr geschätzt habe und von der Klasse als Bezugsperson gesehen worden sei. Wenn er als Aufsicht bei Schulhausübernachtungen eingeteilt gewesen sei, habe er ausnahmslos alleine in der Bibliothek oder im Lehrerzimmer übernachtet. Mitglied in der WhatsApp-Gruppe der Klasse sei er gewesen, da er nach einer kritischen Situation mit einer anderen Lehrerin, bei der er Ratschläge erteilt habe, dort aufgenommen worden sei. Ebenso sei er Mitglied in der WhatsApp-Gruppe der Münchenfahrt in den 10. Klassen gewesen. In beiden Gruppen seien seines Wissens alle Schülerinnen und Schüler Mitglieder gewesen. Bei der Befragung des Schülers F. S. sowie dessen Mutter am 28. Juni 2017 durch den Schulleiter habe der Schüler angegeben, dass er nicht den Eindruck habe, dass der Antragsteller mehr als ein kumpelhaftes Verhältnis zu ihm pflege, was auch dessen Mutter bestätigt habe.

In rechtlicher Hinsicht wurde ausgeführt, dass die Begründung des angeordneten Sofortvollzuges nicht den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genüge; es sei nicht ausreichend auf das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers eingegangen worden. Es sei problematisch, dass aufgrund der unterbliebenen Anhörung die angeblichen Vorkommnisse nur aus Sicht des Dienstherrn geschildert worden seien. Inwieweit der ordnungsgemäße Dienstbetrieb tatsächlich infrage gestellt sei, werde ebenso wenig begründet wie die Behauptung, dass eine Gefahr für die Schüler und deren Persönlichkeitsentwicklung bestehe. Zu Unrecht werde das gemeinsame Sitzen auf einem Stuhl mit dem Verhalten aus dem Jahre 2013 gleichgesetzt, zumal weder der Schüler noch dessen Mutter dieses Verhalten als problematisch angesehen hätten. Auch sei die Behauptung, dass der Antragsteller aufgefordert worden sei, sich nicht mehr in der Bibliothek aufzuhalten, unzutreffend. Insofern gehe die Anordnung des Sofortvollzuges von unzutreffenden Voraussetzungen aus.

Der Bescheid vom 11. September 2017 sei rechtswidrig, weshalb die Interessenabwägung zugunsten des Antragstellers ausfallen müsse. Entgegen Art. 6 Abs. 4 Satz 2 BayBG sei der Antragsteller vor Erlass des Verbots nicht angehört worden. Der Bescheid beruhe auf einen Sachverhalt, der vom Dienstherrn unzureichend ermittelt worden sei, zum einen aufgrund der fehlenden Anhörung, zum anderen basierten die Erkenntnisse vorwiegend auf zwei Stellungnahmen von Lehrkräften, die den Sachverhalt unzutreffend schilderten bzw. das Geschilderte falsch einordneten. Was das gemeinsame Sitzen auf einem Stuhl angehe, so werde diese Grenzverletzung zugestanden, jedoch ergebe sich allein daraus kein ungebührliches Näheverhältnis. Es sei nicht korrekt, dass der Antragsteller den Besuch des Unterrichts anderer Lehrkräfte genutzt habe, um die Nähe männlicher Schüler zu suchen. Er habe vielmehr dienstliche Gründe gehabt, indem er den betroffenen Referendar dabei unterstützt habe, seine Nervosität zu überwinden. Der Antragsteller habe für jeden seiner Besuche in der Klasse in der Regel einen triftigen, zumeist dienstlichen Grund gehabt. Es sei zu berücksichtigen, dass es sich beim Antragsteller um einen äußerst beliebten Lehrer gehandelt habe, auf den die Schülerinnen und Schüler wiederholt selbst zugekommen seien. Unzutreffend sei darüber hinaus, dass der Antragsteller es darauf abgesehen habe, möglichst viele Vertretungsstunden gerade in der bewussten Klasse abzuhalten, um die Nähe zu bestimmten männlichen Schülern zu suchen. Vielmehr habe er sich generell bereit erklärt, Vertretungsstunden in allen Klassen zu übernehmen; aus diesem hohen dienstlichen Engagement werde ihm nunmehr „ein Strick gedreht“. Dem Antragsteller gegenüber habe niemand eindeutig kommuniziert, dass er sich nicht in der lehrmittelfreien Bibliothek aufhalten solle oder dürfe. Es erschiene auch sehr ungewöhnlich, wenn es einer Lehrkraft verwehrt sein solle, sich in bestimmten Räumen des Schulgebäudes aufzuhalten. Überdies seien Lehrerkollegen mit Ausnahme des Schulleiters dem Antragsteller gegenüber nicht weisungsberechtigt, sodass eine – tatsächlich nicht erfolgte – Aufforderung in rechtlicher Hinsicht auch ins Leere gegangen wäre. Vor diesem Hintergrund sei es auch nicht gerechtfertigt, dass der Schluss gezogen werde, dass der Antragsteller nicht habe erkennen lassen, dass er sich an Weisungen halte. Der Bescheid erläutere darüber hinaus nicht, warum die Mitgliedschaft des Antragstellers in einem Klassengruppen-Chat unzulässig sei. Es handele sich um einen sog. offenen Chat, in dem jeder Teilnehmer lesen könne, was die anderen Mitglieder schreiben. Freundschaftsanfragen gebe es nicht, so dass sich ein Vergleich mit Facebook o.ä. verbiete. Der entsprechende Leitfaden des Antragsgegners führe aus, dass „höchstens eine offene Gruppe in Betracht komme, in der jede Freundschaftsanzeige von Schülern akzeptiert werde, um etwa einen einfachen Zugang zum Austausch zu allgemeinen bzw. schulrelevanten Informationen zu schaffen“. Mit dieser Regelung würden offene Chats nicht verboten. Eine private Kommunikation mit einzelnen Schülern habe nicht stattgefunden, sondern diese sei grundsätzlich an alle Teilnehmer gegangen. Inwieweit eine Ungleichbehandlung durch die Mitgliedschaft in WhatsApp-Gruppen stattgefunden haben solle, sei nicht nachvollziehbar. Nach Aufforderung durch den Schulleiter Ende Juli 2017 habe der Antragsteller sich dann umgehend aus sämtlichen sozialen Netzwerken zurückgezogen. Die Aussage des Antragstellers am 26. Juli 2017 im Lehrerzimmer, dass er angesichts der neuen rechtlichen Möglichkeiten nunmehr den Schüler F. S. heiraten könne, sei für jeden erkennbar scherzhaft gewesen, so dass unklar sei, warum dies zu Irritationen bei den Lehrkräften habe führen müssen. Irritationen bei Schülern habe die Aussage nicht auslösen können, da diese nicht in Anwesenheit von Schülern getroffen worden sei. Dass der Antragsteller den Schüler F. S. zweimal für Sportveranstaltungen privat von zu Hause abgeholt habe, sei jeweils im ausdrücklichen Einvernehmen mit dem Schüler und dessen Eltern erfolgt. Hinsichtlich des Kraulens am Kopf auf einer Oberstufenparty setzte der Bescheid das Verhalten gegenüber fast Erwachsenen mit dem Schülerverhalten in einer 7. Klasse gleich. Eine Beeinträchtigung des Schullebens durch den Antragsteller habe nicht stattgefunden; erst seine Suspendierung habe große Verwirrung bei Schülern und Eltern ausgelöst. Es sei zu berücksichtigen, dass dem Antragsteller von Schüler- oder Elternseite zu keiner Zeit der Vorwurf zu großer Nähe gemacht worden sei, insbesondere nicht vom Schüler F. S. sowie dessen Eltern. Auch würden von Schülern geäußerte Scherze undifferenziert dem Antragsteller angelastet, ohne deren Hintergrund zu berücksichtigen. Ungeachtet der Frage, welche konkreten dienstlichen Nachteile tatsächlich bestehen und nicht nur behauptet werden, seien mildere Mittel vom Antragsgegner erst gar nicht in Erwägung gezogen worden, obwohl diese angezeigt gewesen wären. Dass eine Weisung gegenüber dem Antragsteller nicht ausreichend sei, werde nicht plausibel begründet. Es habe in der Vergangenheit nicht festgestellt werden können, dass sich der Antragsteller nicht an Weisungen seiner Vorgesetzten halte, insbesondere sei hinsichtlich des Bibliotheksaufenthalts des Antragstellers keine Weisung, erst recht keine Vorgesetztenweisung missachtet worden. Es sei zutreffend, dass der Antragsteller zu den drei männlichen Schülern der bewussten Klasse einen „guten Draht“ gehabt habe, welcher sich aber aus dem Umstand erkläre, dass zwei der drei genannten Schüler einen Schiedsrichterlehrgang des Antragstellers besucht hätten und sich deshalb ein gemeinsames Thema auch außerhalb der Schule ergeben habe. Daraus die Schlussfolgerung einer ungebührlichen Nähe zu ziehen, sei fehlerhaft. Das gemeinsame Sitzen auf einem Stuhl sei nicht hinnehmbar gewesen, habe jedoch nicht den Schulfrieden erheblich gestört. Es könne sein, dass der Antragsteller sich zu kumpelhaft verhalten habe. Dies hätte jedoch auch durch ernsthafte Weisungen des Schulleiters für die Zukunft unterbunden werden können. Dass ein ordnungsgemäßer Schulbetrieb mit dem Antragsteller nicht mehr möglich sein solle, sei hingegen nicht ersichtlich. Die Anwendung milderer Mittel sei nicht versucht worden, wie sich auch aus dem zeitlichen Ablauf der Vorgänge ergebe. Denn die Gerüchte über den Antragsteller seien erst unmittelbar am Ende des Schuljahres 2016/17 aufgekommen und bereits am letzten Ferientag sei der streitgegenständliche Bescheid ergangen, sodass der Antragsteller keine Gelegenheit gehabt habe, sein von der Schulleitung kritisiertes Verhalten zu ändern. Der Bescheid ziehe mehrfach einen undifferenzierten Vergleich mit dem Vorfall vom Februar 2013, welcher jedoch nicht annähernd mit dem jetzigen Verhalten des Antragstellers gleichgesetzt werden könne. Der Bescheid leide darüber hinaus an Abwägungsmängeln und sei unverhältnismäßig, da die Abwägung nur aus dem pauschalen Satz bestehe, wonach das private Interesse gegenüber den gewichtigen dienstlichen Bedenken zurückzustehen habe. Die Abwägung leide auch daran, dass der Antragsteller nicht angehört worden sei und es ihm somit nicht möglich gewesen sei, bestehende Gerüchte klarzustellen und sein Verhalten zu erklären. Er hätte damit einen Großteil der Vorwürfe richtig stellen bzw. in ein anderes Licht rücken können. Auch der Vorfall vom Februar 2013 sei nicht geeignet, das sofortige Verbot der Führung der Dienstgeschäfte zu rechtfertigen. Der Antragsteller sei von unzutreffenden Tatsachen ausgegangen und werte den Sachverhalt in einer rechtlich nicht haltbaren Art und Weise. Ausgehend hiervon überwiege das private Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung. Eine Reihe von Referenzschreiben von Kollegen, Eltern und ehemaligen Schülern zugunsten des Antragstellers wurden vorgelegt.

Der Antragsteller beantragt,

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 22. September 2017 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 11. September 2017 wird wiederhergestellt bzw. angeordnet.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung wurde hinsichtlich des Sachverhaltes erwidert, dass im Hinblick auf die Mitgliedschaft des Antragstellers in der Chat-Gruppe der bewussten Klasse zu erwähnen sei, dass dieser weder als Lehrkraft noch anderweitig dienstlichen Bezug zu der Klasse gehabt habe; von Problemen der Klasse mit einer anderen Lehrkraft sei nichts bekannt. Der Antragsteller habe keinen dienstlichen Grund gehabt, sich in der lehrmittelfreien Bibliothek aufzuhalten. Es sei von der Schulleitung eindeutig geregelt gewesen, welche Lehrkräfte sowie Schüler für deren Verwaltung zuständig seien. Der Antragsteller habe den F. S. häufig aus privaten Zwecken dort aufgesucht und ihn sowie andere Schüler von ihren dortigen Tätigkeiten abgehalten. Das häufige und gezielte Aufsuchen des Schülers stelle eine Grenzüberschreitung dar. Darüber hinaus sei er mehrfach von einer zuständigen Lehrkraft gebeten worden, den Raum zu verlassen. Eine Grenzüberschreitung sei auch das sehr kumpelhafte Verhalten der Schüler der siebten Klasse gewesen. Selbst wenn die Schüler von sich aus dieses Verhalten an den Tag gelegt haben sollten, sei es Aufgabe des Antragstellers gewesen, dieses zu unterbinden. Stattdessen habe er ein solches Verhalten gefördert, indem er den Schülern erlaubt habe, ihm, wenn auch fiktiv, einen Account bei einer Partnervermittlung einzurichten. Hierdurch habe er sich in einem im weiteren Sinne sexuellen Kontext auf eine Ebene mit den Schülern begeben. Es sei fernliegend anzunehmen, dass Schüler diesen Alters ohne weiteres erkennen könnten, dass es sich hierbei um einen Scherz gehandelt habe. Der Antragsteller sei damit als Person wahrgenommen worden, die mit den Schülern auf einer Ebene stehe. Das stets zu wahrende Lehrer-Schüler-Verhältnis sei damit nicht mehr existent gewesen; es habe am Vorbildcharakter gefehlt. Fernliegend sei die Darstellung, dass sich der Antragsteller im Unterricht der bewussten Klasse aufgehalten habe, nur um einen Referendar zu testen; der Sinn dessen erschließe sich nicht. Der Antragsteller sei in der Klasse weder als Betreuungslehrkraft noch zum Unterricht eingesetzt gewesen, so dass er keinen dienstlichen Grund gehabt habe, sich im Klassenzimmer aufzuhalten. Die Unterrichtsteilnahme mitten unter den Schülern lasse abermals erkennen, dass der Antragsteller nicht in der Lage sei, die notwendige Distanz zu wahren. Der Antragsteller habe überdies in manchen Fällen nicht von sich aus das Klassenzimmer verlassen, sondern habe darum gebeten werden müssen. Hinsichtlich der Vertretungsstunden werde dem Antragsteller das bewusste Herbeiführen von Begegnungen mit F.S. zum Vorwurf gemacht, wobei er die für die Vertretungsplanung zuständige Lehrkraft gebeten habe, explizit in der Klasse eingesetzt werden, wofür er auch bereit gewesen sei interne Stundenverschiebungen zu akzeptieren. Hinsichtlich der Teilnahme an einem Klassen-Chat lasse der Antragsteller unerwähnt, dass er keinen dienstlichen Grund gehabt habe, sich mit der bewussten Klasse auszutauschen, da er in der Klasse keinen Unterricht erteilt habe und auch nicht als Vertrauens- oder Beratungslehrkraft tätig gewesen sei. Die Mitgliedschaft habe daher in rein privatem Interesse gelegen, womit er sich erneut auf eine Ebene mit den Schülern begeben habe. Zudem habe der Antragsteller direkten Kontakt zum Schüler F.S. per WhatsApp gehabt. Darüber hinaus bestehe die Gefahr, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung nicht gewahrt bleibe, denn Schüler, die auf die Nutzung von WhatsApp verzichteten, seien von der Kommunikation ausgeschlossen. Durch die Mitgliedschaft einer Lehrkraft bestehe aber ein erhöhter Druck auf Schüler, Teil des Klassen-Chat zu sein bzw. zu bleiben, auch wenn sie dies nicht möchten. Das Abhängigkeitsverhältnis zwischen Lehrer und Schülern könne auch dazu führen, dass sich die Klasse nicht in der Lage sehe, die Mitgliedschaft der Lehrkraft in der Chat-Gruppe zu beenden. Zudem sei der Antragsteller bereits im April 2017 im Rahmen einer Lehrerkonferenz von der Schulleitung angewiesen worden, keine Einladung einer Mitgliedschaft in Klassengruppenchats auf WhatsApp anzunehmen. Eine solche Weisung impliziere selbstverständlich, dass damit auch bestehende Mitgliedschaften unverzüglich zu beenden seien. Hinsichtlich der Äußerung, dass der Antragsteller den Schüler F.S. heiraten könne, werde vom Antragsteller verkannt, dass es unerheblich sei, dass es sich hierbei um einen vermeintlich offenkundigen Schatz gehandelt habe. Der Antragsteller habe wissen müssen, dass die Äußerung aufgrund des Gesamtkontextes unangebracht ist und auf ein zu starkes Nährverhältnis zu dem Schüler hindeutet. Die Aussage vor Kollegen zeige abermals, dass der Antragsteller nicht in der Lage sei zu erkennen, dass eine Lehrkraft die notwendige Distanz zu den Schülern wahren müsse. Das Verhalten des Antragstellers auf der Oberstufen-Party zeige ebenfalls, dass der Antragsteller nicht in der Lage sei, die notwendige Distanz zu wahren.

In rechtlicher Hinsicht sei zu erwidern, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung rechtmäßig ergangen sei, da keine formelhafte, sondern eine einzelfallbezogene Begründung gegeben worden sei. Hierbei habe auch der Vorfall aus dem Jahr 2013 berücksichtigt werden dürfen. Denn auch das nunmehrige Verhalten zeige, dass der Antragsteller nicht die notwendige Distanz zu überwiegend minderjährigen Schülern einhalten könne, sodass eine Parallelität festzustellen sei, auch wenn das jetzige Verhalten nicht die seinerzeitige Schwere erreiche. Auch die Anordnung des Verbots der Führung der Dienstgeschäfte sei rechtmäßig ergangen. Der Sachverhalt sei hinreichend ermittelt worden. Unabhängig davon stelle das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte eine vorläufige Maßnahme dar, die nicht nur auf einem bereits unstrittig festgestellten Sachverhalt beruhen könne, sondern auch auf einem Verdacht. Das Verbot sei aus zwingenden dienstlichen Gründen erforderlich gewesen, insbesondere sei eine Weisung nicht ausreichend gewesen. In mehrfachen Gesprächen, zuletzt am 27. und 31. Juli 2017 sei das Verhalten des Antragstellers durch den Schulleiter thematisiert worden. Der Stellungnahme des Antragstellers vom 31. Juli 2017 sei dann jedoch zu entnehmen gewesen, dass dieser lediglich eine Grenzüberschreitung hinsichtlich des „Kuschelstuhls“ sehe, nicht jedoch im Übrigen. Daher stehe ernstlich zu befürchten dass der Antragsteller sich auch künftig ähnlich nicht tolerierbar und distanzverletzend verhalten und sich insofern auch nicht an eine entsprechende Weisung halten würde. Auch sei es nicht möglich gewesen, den Antragsteller unter Beobachtung zu Beginn des Schuljahres 2017/18 unterrichten zu lassen. In Anbetracht des verstärkten Fehlverhaltens gegen Ende des letzten Schuljahres sei zu befürchten gewesen, dass sich aufgrund dieser Entwicklung ein Vorfall ähnlich dem aus dem Jahre 2013 wiederhole. Diese Gefahr habe nur durch eine Beobachtung auf Schritt und Tritt gebannt werden können, die jedoch weder dem Dienstherrn noch der Lehrkraft zumutbar sei. Der Bescheid leide auch nicht an Abwägungsmängeln, er sei weder ermessensfehlerhaft noch unverhältnismäßig. Die Belange des Antragstellers seien vielmehr als wichtiges Gut berücksichtigt worden, weshalb kein Ermessensdefizit vorliege. Mildere Mittel stünden wie bereits dargelegt nicht zur Verfügung. Es sei schließlich auch sachlich gerechtfertigt gewesen, den Vorfall aus dem Jahr 2013 mit in die Erwägungen einzubeziehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der vorgelegten Behördenakte verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag ist begründet.

Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen Verwaltungsakt ganz oder teilweise wiederherstellen, wenn die sonst nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO eintretende aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs dadurch entfallen ist, dass die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten besonders angeordnet hat.

Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO nimmt das Gericht eine summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage vor und trifft eine eigene originäre Entscheidung darüber, welche Interessen höher zu bewerten sind – die für eine sofortige Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts oder die für die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs streitenden (Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 80 Rn. 146). Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache als wesentliches, wenn auch nicht als einziges Indiz zu berücksichtigen (vgl. Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 Rn. 72 ff.). Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die Rechtmäßigkeit ist der Zeitpunkt der Anordnung des Verbots der Führung der Dienstgeschäfte (Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Bd. I, § 39 BeamtStG Rn. 60).

Vorliegend ist nach summarischer Prüfung davon auszugehen, dass eine Klage gegen die Anordnung des Verbotes der Führung der Dienstgeschäfte in der Hauptsache voraussichtlich erfolgreich sein wird, da zwingende dienstliche Gründe im Sinne des § 39 Satz 1 BeamtStG nicht ersichtlich sind. Insbesondere steht mit der Anordnung einer konkreten dienstlichen Weisung gegenüber dem Antragsteller ein geeignetes milderes Mittel zur Verfügung, um die vorgetragenen dienstlichen Beeinträchtigungen hinreichend sicher auszuschließen. Der Bescheid erweist sich damit auch als nicht verhältnismäßig.

1. Die Anordnung des Sofortvollzugs wurde im Bescheid vom 11. September 2017 hinreichend begründet (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 VwGO). Erforderlich ist eine auf den konkreten Einzelfall abstellende Darlegung des besonderen öffentlichen Interesses dafür, dass der Verwaltungsakt schon jetzt und nicht erst nach Eintritt der Bestands- oder Rechtskraft verwirklicht, umgesetzt oder vollzogen wird (vgl. Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 Rn. 35). An den Inhalt der Begründung sind keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Es müssen jedoch die besonderen, auf den konkreten Fall bezogenen Gründe angegeben werden, die die Behörde dazu bewogen haben, den Suspensiveffekt auszuschließen (Schmidt in Eyermann, a.a.O. § 80 Rn. 43).

Der Antragsgegner hat vorliegend nicht lediglich den Gesetzeswortlaut wiederholt oder formelbzw. floskelhafte Ausführungen zum besonderen Vollzugsinteresse gemacht, sondern hinreichend erkennen lassen, dass er eine Prüfung des konkreten Einzelfalles vorgenommen hat, indem er darauf abgestellt hat, dass die weitere Ausübung der Dienstgeschäfte im Hinblick auf den Vorfall vom Februar 2013 und die gezeigte mangelnde Distanz weitere Grenzverletzungen mit schwerwiegenden Folgen für die Persönlichkeitsentwicklung der Schüler erwarten ließe, insbesondere im Hinblick auf den Schüler F.S. Überdies wurde auf die Gefahr eines erheblichen Schadens für das Schulklima und das Ansehen der Schule abgestellt, wenn der Dienstherr gegenüber Lehrern, welche gravierende Persönlichkeitsmängel zeigten, keine wirksamen Maßnahmen einleite. Schließlich hat der Antragsgegner eine Abwägung des Interesses des Antragstellers an der Fortführung der Dienstgeschäfte mit den betroffenen öffentlichen Interessen am Sofortvollzug vorgenommen. Da es sich bei § 80 Abs. 3 VwGO um eine Formvorschrift handelt, hat das Gericht an dieser Stelle nicht zu prüfen, ob die Begründung im Einzelnen richtig ist oder nicht (vgl. ThürOVG, B. v. 15.06.1999 – 3 EO 364/96). Insofern ist es beim vorliegenden Prüfungspunkt auch nicht von Relevanz, inwieweit die erhobenen Vorwürfe gegen den Antragsteller tatsächlich begründet sind bzw. das private Aussetzungsinteresse korrekt gewürdigt worden ist. Auch bedarf es vor der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit keiner gesonderten Anhörung des Betroffenen (vgl. Eyermann, VwGO, 14. Aufl., § 80 Rn. 41 m.w.N.). Soweit für die Begründung der Anordnung des Sofortvollzuges weitgehend dieselben Gründe herangezogen wurden wie für die Verbotsverfügung selbst, so ist zu berücksichtigen, dass die Gründe des Verbots der Führung der Dienstgeschäfte regelmäßig zugleich das besondere öffentliche Interesse an ihrer sofortigen Vollziehung tragen (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, B.v. 4.10.2016 – 1 M 131/16 – juris; VG Augsburg, B.v. 14.6.2017 – Au 2 S 17.491 – juris; Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Bd. I, § 39 BeamtStG Rn. 59).

2. Der streitgegenständliche Bescheid begegnet keinen formellen Bedenken. Er ist vom Bayerischen Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst als der nach Art. 6 Abs. 4 Satz 1 BayBG zuständigen obersten Dienstbehörde erlassen worden. Nach Art. 6 Abs. 4 Satz 2 BayBG soll der Beamte vor Erlass des Verbots gehört werden. Danach ist eine Anhörung regelmäßig durchzuführen, solange kein triftiger Grund für eine Ausnahme gegeben ist. Soweit der Antragsgegner auf die Eilbedürftigkeit der Entscheidung abstellt, so kann die Tragfähigkeit dieser Begründung vorliegend dahinstehen, da ein etwaiger Verfahrensmangel mittlerweile geheilt ist, Art. 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BayVwVfG. Denn im Rahmen seines Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs hatte der Antragsteller umfassend Gelegenheit, zur Sache Stellung zu nehmen. Zudem hat das zuständige Staatsministerium das Vorbringen zur Kenntnis genommen und sich mit diesem im Schriftsatz vom 14. Dezember 2017 vollumfänglich auseinandergesetzt. Es hat damit das in der Anhörungspflicht enthaltene Gebot, ein etwaiges Vorbringen zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen, erfüllt. Die Heilung eines Anhörungsmangels ist hierbei nicht auf ein behördliches Verwaltungsverfahren beschränkt (vgl. BayVGH, B.v. 26.1.2009 – 3 CS 09.46 – juris).

3. Allerdings erweist sich der angegriffene Bescheid bei summarischer Prüfung in materieller Hinsicht als rechtsfehlerhaft.

Gemäß § 39 BeamtStG i.V.m. Art. 6 Abs. 4 Satz 1 BayBG kann die oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Behörde einem Beamten aus zwingenden dienstlichen Gründen die Führung der Dienstgeschäfte verbieten. Diese vorläufige und zeitlich befristete Maßnahme (§ 39 Satz 2 BeamtStG) dient dazu, ein weiteres dienstliches Tätigwerden des Beamten bis zur Entscheidung über die Einleitung eines Disziplinarverfahrens oder eines sonstigen auf die Rücknahme der Ernennung oder auf Beendigung des Beamtenverhältnisses gerichteten Verfahrens zu unterbinden.

Bei dem Begriff der zwingenden dienstlichen Gründe im Sinn von § 39 BeamtStG handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der der uneingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung unterliegt (Schütz/Maiwald, Beamtenrecht – Kommentar 12/2017, § 39 BeamtStG Rn. 6). Dienstliche Gründe können sowohl im dienstlichen als auch im außerdienstlichen Verhalten des Beamten oder in seiner Person begründet sein, soweit sie sich auf die dienstlichen Bereiche auswirken können. Die dienstlichen Gründe müssen das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte zwingend erfordern. Das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte ist eine Notmaßnahme, um eine erhebliche Beeinträchtigung oder Gefährdung dienstlicher oder öffentlicher Belange zu verhindern oder zu unterbinden. Es müssen also Umstände vorliegen, die eine weitere Ausübung der Dienstgeschäfte durch den Beamten zumindest im Augenblick als nicht vertretbar erscheinen lassen und es darf keine anderen, weniger einschneidenden Möglichkeiten geben, die dienstlichen Nachteile abzuwenden. Die zu befürchtenden Nachteile müssen daher so gewichtig sein, dass dem Dienstherrn die Führung der Dienstgeschäfte durch den Beamten bis zur abschließenden Klärung und Entscheidung nicht zugemutet werden kann. Schließlich ist auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte darf nicht außer Verhältnis zur Schwere des dem Beamten vorgeworfenen Verhaltens und dem Grad der zu befürchtenden Unzuträglichkeiten stehen. Soweit jedoch gewichtige Bedenken gegen eine Fortführung der Dienstgeschäfte vorliegen, hat das Individualinteresse des Beamten an der Führung seiner Dienstgeschäfte gegenüber den dienstlichen Interessen zurückzutreten (vgl. BayVGH B.v. 20.3.2017 – 3 ZB 16.921 – juris Rn. 5; VG Augsburg, U.v. 14.1.2016 – Au 2 K 15.283 – juris Rn. 20 ff.; Zängl in Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, a.a.O., § 39 BeamtStG Rn. 21 m.w.N.).

Im Hinblick auf die sich aus § 45 BeamtStG ergebende Fürsorgepflicht des Dienstherrn sind die dienstlichen Gründe des Dienstherrn erst dann als zwingend anzusehen, wenn es ihm nicht mehr zumutbar ist, die Dienstgeschäfte durch den Beamten fortsetzen zu lassen. Zwingende dienstliche Gründe können bereits bei Vorliegen des bloßen Verdachtes einer Straftat oder einer Dienstpflichtverletzung bestehen sowie auf einem durch wesentliche Unstimmigkeiten gestörten Vertrauensverhältnis, wenn dadurch eine ernsthafte Beeinträchtigung des Dienstbetriebs zu befürchten ist (vgl. z.B. VG München, B.v. 20.6.2016 – M 5 S. 16.1250 – juris Rn. 23; Zängl in Weiß/Niedermaier/ Summer/Zängl, a.a.O. § 39 BeamtStG Rn. 26 ff.). Voraussetzung ist also gerade nicht, dass nachgewiesen ist, dass der Beamte eine Straftat oder die Verletzung einer Dienstpflicht tatsächlich begangen hat. Bereits der Verdacht kann genügen, um ein Verbot nach § 39 BeamtStG auszusprechen (vgl. z.B. VG München a.a.O.). Dies ist insofern gerechtfertigt, als das Verbot nach § 39 BeamtStG lediglich zeitlich befristet gilt und nur zum Einsatz kommen kann, bis eine endgültige Klärung des Sachverhalts zu erreichen ist.

Dies zugrunde gelegt sind vorliegend keine zwingenden dienstlichen Gründe ersichtlich, die ein Verbot der Führung der Dienstgeschäfte bis zur endgültigen Klärung der gegenüber dem Antragsteller erhobenen Vorwürfe bzw. bis zum Abschluss des vorliegend gegenüber dem Kläger eingeleiteten Entlassungsverfahrens erfordern würden.

Der Antragsgegner hat zur Begründung des Verbots der Führung der Dienstgeschäfte im Kern geltend gemacht, dass durch das Verhalten des Klägers der Schulfrieden erheblich gestört worden sei und ein ordnungsgemäßer Schulbetrieb bei Wiederaufnahme der Dienstgeschäfte nicht mehr gewährleistet sei, insbesondere aufgrund dessen, dass der Antragsteller die notwendige professionelle Distanz zwischen Lehrkraft und Schüler vermissen lasse, ein ungebührliches Näheverhältnis insbesondere zu einem bestimmten Schüler aufgebaut habe und dadurch die Erziehung und Charakterbildung der Schüler gefährdet werde. Darüber hinaus stehe ernsthaft zu befürchten, dass der Antragsteller in Anbetracht des Vorfalls vom Februar 2013 wieder ähnliche Verhaltensweisen zeige, weshalb auch der Schutz der Schüler das angeordnete Verbot erfordere. Konkret wurde dem Antragsteller vorgeworfen, dass er gemeinsam mit dem Schüler F.S. einmal im Klassenraum auf einem Stuhl gesessen habe, immer wieder drei bestimmte männliche Schüler einer Klasse in deren Klassenraum sowie in der lehrmittelfreien Bibliothek aufgesucht und teilweise ohne dienstlichen Bezug dem Unterricht der Klasse beigewohnt habe sowie sich für Vertretungsstunden in dieser Klasse habe einteilen lassen, da er die Nähe zu diesen Schülern gesucht habe. Überdies, dass er Mitglied des Klassengruppenchats auf WhatsApp gewesen sei, im Lehrerzimmer scherzhaft geäußert habe, den Schüler F.S. zu heiraten, sich der Einrichtung eines fiktiven Accounts für ihn auf Datingportalen durch seine ehemalige Klasse nicht widersetzt habe sowie sich auf einer Oberstufenparty habe durch die Haare fahren lassen und bei dieser Gelegenheit Schüler freundschaftlich angerempelt habe.

Die skizzierten Verhaltensweisen werden vom Antragsteller zwar ganz überwiegend zugestanden, wobei er jedoch hinsichtlich der vorgeworfenen Nähe deutlich darauf hinweist, dass das Aufsuchen der Klasse den spezifischen Hintergrund gehabt habe, dass die Klassengemeinschaft ein besonderes Vertrauensverhältnis zu ihm aufgebaut habe, nachdem er bei einer problematischen Situation mit einer anderen Lehrkraft Ratschläge erteilt habe. Die wiederkehrende Kontaktaufnahme mit den drei männlichen Schülern dieser Klasse beruhe auf dem gemeinsamen Hobby einer Schiedsrichtertätigkeit/-ausbildung, die der Antragsteller an der Schule offiziell angeboten habe und an der die Schüler teilgenommen hätten. Dass die Unterhaltungen mit dem Antragsteller insbesondere auch dieses Hobby zum Gegenstand hatten, wurde durch den Schüler F.S. auf Befragen des Schulleiters bestätigt.

Obgleich das Vorgefallene nicht als vorbildliches Verhalten einer Lehrkraft bezeichnet werden kann, erscheint es nach Überzeugung der Kammer nicht erforderlich, den Antragsteller vom Dienst zu suspendieren, da das berechtigte Ziel der uneingeschränkten Aufrechterhaltung des Dienstbetriebes und des Schulfriedens auch durch das mildere und weniger einschneidende Mittel einer entsprechenden Weisung durch den Schulleiter hinreichend sicher erreicht werden kann. So hätte es ausgereicht, vom Antragsteller mit sofortiger Wirkung zu verlangen, jeden schulischen Kontakt mit den drei männlichen Schülern der Klasse und hier insbesondere mit F.S. zu unterlassen (ein darüber hinausgehendes Näheverhältnis zu anderen Schülern stand im Übrigen nie im Raum) bzw. sich allgemein von der Klasse fernzuhalten, sich jeglicher Aussagen und Verhaltensweisen, auch scherzhafter Art, zu enthalten, die das nötige Distanzverhältnis zu den Schülern vermissen lassen sowie nicht mehr an WhatsApp-Gruppen der Schüler teilzunehmen. Eine konkrete und ernsthafte Weisung dieser Art durch den Schulleiter als Dienstvorgesetztem erscheint der Kammer grundsätzlich als geeignetes Mittel, um eine Lehrkraft zur Einhaltung des angeordneten Verhaltens anzuhalten. Dieser Auffassung war offensichtlich auch der Schulleiter selbst, der dem Antragsteller beim Gespräch am 27. Juli 2017 entsprechende Vorgaben gemacht hat (vgl. Schreiben vom 2.8.2017 an das Staatsministerium), denen sich der Antragsteller offensichtlich auch in keiner Weise verweigert hat. Vielmehr ist er umgehend aus entsprechenden WhatsApp-Gruppen, bei denen er noch Mitglied war, ausgetreten. Darüber hinaus ist ein weisungsgemäßes Verhalten auch der Steuerung durch den Antragsteller zugänglich und er hat entgegen der Auffassung des Antragsgegners in der Vergangenheit kein Verhalten gezeigt, dass es nahelegen würde, dass er sich im Einzelfall oder gar generell nicht an erteilte Anweisungen halten würde. Eine solche Annahme liegt bereits anhand des zeitlichen Ablaufs nicht nahe, da der Antragsteller erst am Nachmittag des Tages vor Beginn der Sommerferien vom Schulleiter mit den oben genannten Vorwürfen konfrontiert wurde und sodann am letzten Ferientag das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte erlassen wurde, so dass in der Zwischenzeit praktisch kein Raum dafür bestand, sich weisungswidrig zu verhalten. Erst wenn der Antragsteller auch gegen Weisungen der oben dargestellten Art verstoßen würde, wären weitergehende Maßnahmen wie ein Verbot der Führung der Dienstgeschäfte angezeigt und gerechtfertigt. Bis dato liegt jedoch gerade kein Fall vor, in dem eine Weisungserteilung erfolglos versucht worden ist.

Soweit der Antragsgegner im vorstehenden Zusammenhang vorträgt, dass der Antragsteller mit seiner Stellungnahme vom 31. Juli 2017 zum Ausdruck gebracht habe, dass er eine Grenzüberschreitung abgesehen von dem gemeinsamen Sitzen auf einem Stuhl nicht erkenne (und daher eine Weisung nicht in Betracht komme), so kann dem nicht gefolgt werden. Wenngleich der Antragsteller in der Stellungnahme ausdrücklich nur den sog. „Kuschelstuhl“ als Grenzüberschreitung ausdrücklich benennt und im Übrigen darauf hinweist, dass er durch seine Nähe zu den Schülern versuche, sie zum Lernen zu motivieren und auf seine diesbezüglichen Erfolge verweist, so lässt sich dem Schreiben doch in keiner Weise entnehmen, dass er sich eindeutigen Weisungen seines Vorgesetzten im Hinblick auf eine künftig größere Distanz zu den Schülern widersetzen würde. Ebenso wenig kann eine Verweigerungshaltung des Antragstellers hinsichtlich dienstlicher Weisungen daraus geschlossen werden, dass dieser einem kollegialen Hinweis, dass seine Präsenz in der lernmittelfreien Bibliothek nicht erwünscht sei, keine Folge geleistet habe. Diesbezüglich hat der Antragsgegner erklärt, dass Frau Dr. D. den Antragsteller mehrfach zum Verlassen des Raumes aufgefordert habe, während dieser eidesstattlich versichert hat, dass er sich an entsprechende Aufforderungen nicht erinnern könne. Zudem hat die Lehrkraft Frau H., die bis zum Ende des vergangenen Schuljahres Leiterin der lehrmittelfreien Bibliothek gewesen ist, schriftsätzlich mitgeteilt, dass sie selbst den Antragsteller zu keiner Zeit gebeten habe, die Bibliothek zu verlassen und es ihr auch nicht bekannt sei, dass dies jemand anderes getan habe. Ungeachtet der Tatsache, dass für ein Verbot der Führung der Dienstgeschäfte auch der Verdacht einer Dienstpflichtverletzung ausreichen kann, liegt ein weisungswidriges Verhalten des Antragstellers vorliegend bereits deshalb fern, da bei summarischer Prüfung nichts dafür ersichtlich ist, dass Frau Dr. D hier im Auftrag oder auf Weisung der Schulleitung gehandelt hat und mit entsprechenden Weisungsbefugnissen ausgestattet war. Darüber hinaus nimmt der Schulleiter die Aufgabe der Ausübung der Dienstaufsicht wahr, § 24 Abs. 1 Dienstordnung für Lehrkräfte an staatlichen Schulen in Bayern (Lehrerdienstordnung). Von dessen Seite hat es jedoch keine entsprechende Weisung hinsichtlich des Bibliotheksaufenthalts gegeben, sodass aus einem – etwaigen – Verstoß gegen einen „kollegialen Hinweis“ (so ausdrücklich im streitgegenständlichen Bescheid Seite 8) jedenfalls nicht auf eine Verweigerungshaltung gegenüber dienstlichen Weisungen geschlossen werden kann.

Eine Weisungsverweigerung kann überdies auch nicht darin gesehen werden, dass der Kläger erst am Schuljahresende 2016/17 aus den Klassengruppen-Chat auf WhatsApp ausgetreten ist. In der Antragserwiderung führt der Antragsgegner diesbezüglich aus, dass der Antragsteller im April 2017 im Rahmen einer Lehrerkonferenz von der Schulleitung darauf hingewiesen worden sei, keine Einladungen zu einer Mitgliedschaft in Klassengruppenchats auf WhatsApp anzunehmen. Eine solche Weisung impliziere gleichzeitig, dass eventuell bestehende Mitgliedschaften unverzüglich zu beenden seien. Demgegenüber wird dem Antragsteller im Bescheid vom 11. September 2017 vorgeworfen, dass er erst nach einer nachdrücklichen Mitteilung von Ende Juli 2017, dass solche Mitgliedschaften untersagt seien, diese beendet habe, obwohl ihm habe bekannt sein müssen, dass diese nicht erlaubt seien. Von einer zeitlich vorherigen Aufforderung ist in dem Bescheid demzufolge gerade nicht die Rede. Im Übrigen ist es Sache der Schulleitung, ihre Weisungen inhaltlich eindeutig zu formulieren, falls tatsächlich eine frühere Weisung erfolgt sein sollte. Aus den allgemeinen Hinweisen des Antragsgegners zum Umgang mit sozialen Medien lässt sich überdies das Verbot einer Mitgliedschaft in einer WhatsApp-Gruppe jedenfalls nicht hinreichend deutlich entnehmen. Vielmehr heißt es darin, dass das Gebot der Gleichbehandlung zu beachten sei, das einen formalisierten unterschiedlichen Status in der Beziehung verbiete. In Betracht komme damit höchstens eine offene Gruppe, in der jede Freundschaftsanzeige von Schülern akzeptiert werde, um etwa einen einfachen Zugang zum Austausch zu allgemeinen bzw. schulrelevanten Informationen zu schaffen. Aus welchem Grund die Beteiligung an einer offenen WhatsApp-Gruppe, an der zudem alle Schüler der Klasse beteiligt gewesen seien und bei der bekanntlich Beiträge für jedermann sichtbar und kommentierbar sind, vor diesem Hintergrund verboten sein soll, erschließt sich der Kammer nicht.

Aus alledem wird nicht ersichtlich, dass der Antragsteller sich einer konkreten Weisung im oben dargestellten Sinne hinsichtlich einer Verhaltensänderung verweigern würde, so dass auch die antragsgegnerseitig in den Raum gestellte Wiederholungsgefahr im Hinblick auf das vom Antragsteller in der Vergangenheit gezeigte Verhalten nach einer entsprechenden Weisung hinreichend sicher ausgeschlossen erscheint. Eine andere diesbezügliche Einschätzung ergibt sich auch nicht unter Einbeziehung des disziplinarrechtlich geahndeten Vorgangs vom Februar 2013, bei dem der Antragsteller außerdienstlich einem 17-jährigen in erheblich alkoholisiertem Zustand in die Hose gegriffen hat. Es liegt nämlich vorliegend klar auf der Hand, dass die nunmehr dem Kläger vorgeworfenen Verhaltensweisen eine erheblich andere Qualität aufweisen als der Vorgang aus dem Jahre 2013; eine Vergleichbarkeit ist insoweit nicht gegeben. Es ist überdies auch nichts dafür ersichtlich, dass die nunmehr gezeigten Verhaltensweisen in eine ähnliche Richtung zeigen. Dass der Antragsteller homosexuelle pädophile Neigungen hätte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich und bedürfte hinsichtlich einer Pädophilie auch einer amtsärztlichen Abklärung, da es sich insoweit um eine Erkrankung handelt (ICD 10: F65.4). Vor diesem Hintergrund erscheint das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte auch nicht im Hinblick auf den Schutz der Schüler vor sexuellen Übergriffen erforderlich, so dass es entgegen der Darstellung des Antragsgegners in der Antragserwiderung auch nicht der ständigen Beobachtung des Antragstellers „auf Schritt und Tritt“ bedarf, die weder für den Dienstherrn noch für den Antragsteller zumutbar seien.

In diesem Zusammenhang ist aus Sicht der Kammer auch zu berücksichtigen, dass der Antragsteller bis zum Ende des Schuljahres 2016/2017 dienstlich nicht auffällig geworden ist und diesem noch am 24. Mai 2017 eine Probezeitbeurteilung eröffnet wurde, nach der er als uneingeschränkt geeignet für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit angesehen wurde. Es ist davon auszugehen, dass frühere ernsthafte Missstände gerade mit Blick auf den seinerzeitigen Vorfall aus dem Jahre 2013 durch die jeweilige Schulleitung mit Nachdruck aufgegriffen worden wären, was jedoch gerade nicht der Fall war. Es ist in die Gesamtschau auch mit einzubeziehen, dass der Schüler F.S. sowie dessen Mutter auf Befragen des Schulleiters mitgeteilt haben, dass der Antragsteller dem Schüler nicht zu nahe gekommen sei. Die Eltern des F.S. – wie im übrigen eine Reihe weiterer Eltern, Schüler und Lehrkräfte – haben vielmehr sogar Partei für den Antragsteller ergriffen und in einer Stellungnahme vom 6. Dezember 2017 erklärt, dass es für sie aus keiner Quelle einen Anlass gebe, an der Integrität des Verhaltens des Antragstellers zu zweifeln.

Abgesehen von dem zur Verfügung stehenden milderen Mittel einer dienstlichen Weisung wäre vorliegend auch eine Versetzung des Klägers als weniger einschneidende Maßnahme in Betracht zu ziehen gewesen angesichts des vorliegend zentralen Vorwurfs der ungebührlichen Nähe zu drei bestimmten männlichen Schülern. Der Antragsteller hat insoweit am 31. Juli 2017 selbst einen Versetzungsantrag gestellt, so dass grundsätzlich eine bayernweite Versetzung infrage kommt. Der Antragsgegner hat demgegenüber nichts vorgetragen, was einer Versetzung entgegenstehen würde bzw. warum eine diesbezügliche Möglichkeit nicht in Betracht gezogen worden ist. Es ist insoweit auch von einem Defizit bei der Ermessensausübung nach § 39 BeamtStG auszugehen.

Unabhängig von vorstehenden Ausführungen ist ergänzend anzumerken, dass bereits nicht ersichtlich ist, dass aufgrund der Verhaltensweisen des Klägers überhaupt der Schulfriede erheblich gestört wurde und ein ordnungsgemäßer Schulbetrieb künftig mit diesem nicht mehr möglich sein soll. Denn wie bereits erwähnt, hat der Schulleiter selbst den Antragsteller bei Eröffnung der dienstlichen Beurteilung am 24. Mai 2017 noch für uneingeschränkt geeignet erachtet. Eine danach eingetretene erhebliche Störung des Schulfriedens hätte dem Schulleiter zudem bekannt werden müssen. Diesem wurden aber erst zwei Tage vor Beginn der Sommerferien Probleme im Zusammenhang mit dem Antragsteller durch zwei Lehrkräfte eröffnet. Bis zu diesem Zeitpunkt hat der Antragsteller soweit ersichtlich seinen Dienst ohne Beanstandungen abgeleistet; Beschwerden von Eltern, Schülern oder anderen Lehrkräften haben bis zu diesem Zeitpunkt offensichtlich nicht stattgefunden. Aus welchen Gründen sich dies zu Beginn bzw. im Verlaufe des Schuljahres 2017/2018 nun entgegengesetzt darstellen sollte und ein Schaden für das Schulklima und das Ansehen der Schule drohen sollte, erschließt sich nicht.

Nach alledem liegen bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Anordnung des Verbots der Dienstgeschäfte nicht vor. Überdies erweist sich die Anordnung jedoch unter Berücksichtigung obiger Ausführungen auch als unverhältnismäßig; diese steht vorliegend außer Verhältnis zur Schwere des inkriminierten Verhaltens und dem Grad der zu befürchtenden Unzuträglichkeiten. Vor diesem Hintergrund muss die vorzunehmende Interessenabwägung angesichts des zu prognostizierenden Erfolges eines Rechtsbehelfs in der Hauptsache zu Gunsten des Antragstellers ausfallen. Auch darüber hinaus sind hier – auch unter Berücksichtigung des Vorfalles vom Februar 2013 – keine Erwägungen dienstlicher Art oder öffentliche Interessen ersichtlich, die eine abweichende Entscheidung gebieten würden.

Dem Antrag war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Der Streitwert ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG i.V.m. Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.
bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.
bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.
in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.
für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.
in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.
Die Länder können auch bestimmen, daß Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung durch die Länder nach Bundesrecht getroffen werden.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.

(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.

(6) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn

1.
die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.
eine Vollstreckung droht.

(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

(1) Beamtinnen und Beamte sind zu entlassen, wenn sie

1.
den Diensteid oder ein an dessen Stelle vorgeschriebenes Gelöbnis verweigern,
2.
nicht in den Ruhestand oder einstweiligen Ruhestand versetzt werden können, weil eine versorgungsrechtliche Wartezeit nicht erfüllt ist,
3.
dauernd dienstunfähig sind und das Beamtenverhältnis nicht durch Versetzung in den Ruhestand endet,
4.
die Entlassung in schriftlicher Form verlangen oder
5.
nach Erreichen der Altersgrenze berufen worden sind.
Im Fall des Satzes 1 Nr. 3 ist § 26 Abs. 2 entsprechend anzuwenden.

(2) Beamtinnen und Beamte können entlassen werden, wenn sie in Fällen des § 7 Abs. 2 die Eigenschaft als Deutsche oder Deutscher im Sinne des Artikels 116 Absatz 1 des Grundgesetzes verlieren.

(3) Beamtinnen auf Probe und Beamte auf Probe können entlassen werden,

1.
wenn sie eine Handlung begehen, die im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit mindestens eine Kürzung der Dienstbezüge zur Folge hätte,
2.
wenn sie sich in der Probezeit nicht bewährt haben oder
3.
wenn ihr Aufgabengebiet bei einer Behörde von der Auflösung dieser Behörde oder einer auf landesrechtlicher Vorschrift beruhenden wesentlichen Änderung des Aufbaus oder Verschmelzung dieser Behörde mit einer anderen oder von der Umbildung einer Körperschaft berührt wird und eine andere Verwendung nicht möglich ist.
Im Fall des Satzes 1 Nr. 2 ist § 26 Abs. 2 bei allein mangelnder gesundheitlicher Eignung entsprechend anzuwenden.

(4) Beamtinnen auf Widerruf und Beamte auf Widerruf können jederzeit entlassen werden. Die Gelegenheit zur Beendigung des Vorbereitungsdienstes und zur Ablegung der Prüfung soll gegeben werden.

Die Ernennung zur Beamtin auf Lebenszeit oder zum Beamten auf Lebenszeit ist nur zulässig, wenn die Beamtin oder der Beamte sich in einer Probezeit von mindestens sechs Monaten und höchstens fünf Jahren bewährt hat. Von der Mindestprobezeit können durch Landesrecht Ausnahmen bestimmt werden.

(1) Beamtinnen und Beamte sind zu entlassen, wenn sie

1.
den Diensteid oder ein an dessen Stelle vorgeschriebenes Gelöbnis verweigern,
2.
nicht in den Ruhestand oder einstweiligen Ruhestand versetzt werden können, weil eine versorgungsrechtliche Wartezeit nicht erfüllt ist,
3.
dauernd dienstunfähig sind und das Beamtenverhältnis nicht durch Versetzung in den Ruhestand endet,
4.
die Entlassung in schriftlicher Form verlangen oder
5.
nach Erreichen der Altersgrenze berufen worden sind.
Im Fall des Satzes 1 Nr. 3 ist § 26 Abs. 2 entsprechend anzuwenden.

(2) Beamtinnen und Beamte können entlassen werden, wenn sie in Fällen des § 7 Abs. 2 die Eigenschaft als Deutsche oder Deutscher im Sinne des Artikels 116 Absatz 1 des Grundgesetzes verlieren.

(3) Beamtinnen auf Probe und Beamte auf Probe können entlassen werden,

1.
wenn sie eine Handlung begehen, die im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit mindestens eine Kürzung der Dienstbezüge zur Folge hätte,
2.
wenn sie sich in der Probezeit nicht bewährt haben oder
3.
wenn ihr Aufgabengebiet bei einer Behörde von der Auflösung dieser Behörde oder einer auf landesrechtlicher Vorschrift beruhenden wesentlichen Änderung des Aufbaus oder Verschmelzung dieser Behörde mit einer anderen oder von der Umbildung einer Körperschaft berührt wird und eine andere Verwendung nicht möglich ist.
Im Fall des Satzes 1 Nr. 2 ist § 26 Abs. 2 bei allein mangelnder gesundheitlicher Eignung entsprechend anzuwenden.

(4) Beamtinnen auf Widerruf und Beamte auf Widerruf können jederzeit entlassen werden. Die Gelegenheit zur Beendigung des Vorbereitungsdienstes und zur Ablegung der Prüfung soll gegeben werden.

(1) Ist die sofortige Ausführung eines Vorhabens und die Besitzeinweisung für die Durchführung der beabsichtigten Maßnahmen dringend geboten, so kann die Enteignungsbehörde den Begünstigten durch Beschluß in den Besitz des Grundstücks einweisen, auf das sich die vorgesehene Enteignung bezieht.

(2) Der Besitzeinweisung hat eine Verhandlung mit dem Eigentümer und, wenn ein anderer durch die Besitzeinweisung betroffen wird, auch mit diesem vorauszugehen. § 33 Abs. 4 ist anzuwenden; auf diese Vorschrift ist in der Ladung hinzuweisen. Die Verhandlung kann im Planprüfungstermin stattfinden, wenn in der Ladung zum Termin ein entsprechender Hinweis enthalten war.

(3) Auf Antrag des unmittelbaren Besitzers ist der Zeitpunkt, zu dem der Besitzeinweisungsbeschluß wirksam wird, auf mindestens zwei Wochen nach Zustellung des Beschlusses an ihn festzusetzen. Soweit auf dem Grundstück Wohngebäude vorhanden sind, ist der Zeitpunkt so festzusetzen, daß die angemessene anderweitige Unterbringung der durch die Besitzeinweisung Betroffenen gesichert ist. Entsprechendes gilt für die auf dem Grundstück ansässigen gewerblichen und landwirtschaftlichen Betriebe und die auf dem Grundstück vorhandenen Verkehrs-, Telekommunikations- oder Versorgungseinrichtungen und -anlagen sowie Einrichtungen und Anlagen der Abwasserwirtschaft.

(4) Der Bund hat für die durch die Besitzeinweisung entstehenden Vermögensnachteile eine einmalige oder wiederkehrende Entschädigung zu leisten (Besitzeinweisungsentschädigung).

Die nach §§ 4 bis 6 zuständige Behörde wird im Benehmen mit dem zuständigen Bundesminister von den Landesregierungen bestimmt.

Die Ernennung zur Beamtin auf Lebenszeit oder zum Beamten auf Lebenszeit ist nur zulässig, wenn die Beamtin oder der Beamte sich in einer Probezeit von mindestens sechs Monaten und höchstens fünf Jahren bewährt hat. Von der Mindestprobezeit können durch Landesrecht Ausnahmen bestimmt werden.

Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 6.500 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Mit für sofort vollziehbar erklärtem Bescheid vom 11. November 2016 entließ der Antragsgegner den Antragsteller aus dem Beamtenverhältnis auf Probe mit Ablauf des 31. Dezember 2016. Auf die Begründung des Bescheids wird Bezug genommen. Der erhobene Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 3. Februar 2017, dem Antragsteller zugestellt am 13. Februar 2017, zurückgewiesen. Unter dem 9. März 2017 wurde Klage zum Verwaltungsgericht erhoben.

Den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wiederherzustellen, lehnte das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 18. Januar 2017 ab. Mit seiner Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Rechtsschutzbegehren weiter. Der Antragsgegner ist der Beschwerde unter dem 6. März 2017 entgegen getreten. Hierauf hat der Antragsteller am 17. März 2017 erwidert.

II.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs zu Recht abgelehnt, weil die angefochtene Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe - offenkundig - rechtmäßig erscheint und daher der Rechtsbehelf in der Hauptsache aller Voraussicht nach ohne Erfolg bleiben wird. Die mit der Beschwerde innerhalb der Monatsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Verwaltungsgerichtshof beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), führen zu keiner anderen Beurteilung.

1. Die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung der Nr. 1 des Bescheids der Bayerischen Bereitschaftspolizei vom 11. November 2016 entspricht den gesetzlichen Vorgaben (§ 80 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 VwGO).

Erforderlich ist eine auf den konkreten Einzelfall abzustellende Darlegung des besonderen öffentlichen Interesses dafür, dass ausnahmsweise die sofortige Vollziehung notwendig ist und dass hinter dieses erhebliche öffentliche Interesse das Interesse des Betroffenen zurücktreten muss, zunächst von dem von ihm bekämpften Verwaltungsakt nicht betroffen zu werden (Kopp/Schenke, VwGO, 22. Auflage 2016, § 80 Rn. 85). Es müssen die besonderen, auf den konkreten Einzelfall bezogenen Gründe angegeben werden, die die Behörde dazu bewogen haben, den Suspensivfekt auszuschließen. Der verfassungsrechtlichen Bedeutung der Begründungspflicht ist auch hinsichtlich der inhaltlichen Anforderungen an die Begründung Rechnung zu tragen. Dem Erfordernis einer schriftlichen Begründung ist nicht bereits genügt, wenn überhaupt eine Begründung gegeben wird. Es bedarf vielmehr einer schlüssigen, konkreten und substantiierten Darlegung der wesentlichen Erwägungen, warum aus Sicht der Behörde gerade im vorliegenden Fall ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung gegeben ist und das Interesse des Betroffenen am Bestehen der aufschiebenden Wirkung ausnahmsweise zurückzutreten hat (BVerwG B.v. 18.9.2011 - 1 DB 26/01 - juris).

Dem wird die im Bescheid vom 11. November 2016 enthaltene Begründung gerecht. Tragfähig ist die Begründung, dem Dienstherrn sei es nicht zuzumuten, dass ein Beamter, bei dem die charakterliche Eignung nicht festgestellt werden kann und bei dem bereits aktuell feststeht, dass seine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nicht in Frage kommt, weiterhin im Beamtenverhältnis auf Probe verbleibt, bis ein eventuelles Rechtsmittelverfahren abgeschlossen ist, und für diesen Zeitraum weitere Bezüge erhält. Diese Argumentation der Behörde ist in Kombination mit dem sich anschließenden Argument zu sehen, der Verbleib im Beamtenverhältnis auf Probe würde verhindern, dass der Dienstherr die Planstelle an einen anderen, geeigneteren Bewerber vergeben könne; angesichts der begrenzten Zahl der Planstellen wäre dies ein nicht hinnehmbarer Eingriff in die Personalhoheit des Dienstherrn. Der Antragsgegner hat auch eine Interessenabwägung in seine Argumentation aufgenommen. Denn er hat ausgeführt, auch unter Berücksichtigung der Interessen des Beamten und der Fürsorgepflicht des Dienstherrn sei es sinnvoll und notwendig, die Entlassung und die Anordnung der sofortigen Vollziehung zu verfügen, um den Antragsteller nicht im Unklaren zu lassen und ihm schnellstmöglich die berufliche Neuorientierung zu ermöglichen (vgl. BayVGH, B.v. 8.4.2013 - 3 CS 13.289 - juris Rn. 23).

Der Antragsteller weist darauf hin, bei der Begründung des besonderen Vollzugsinteresses (§ 80 Abs. 3 VwGO) sei die Wertung des § 23 Abs. 4 Satz 2 BeamtStG (Gelegenheit zur Ablegung der Prüfung) nicht berücksichtigt worden. Er verkennt, dass nicht die „materielle Rechtmäßigkeit“ der behördlichen Vollzugsanordnung nachgeprüft wird, sondern dass das Gericht eine originäre Ermessensentscheidung unter eigenständiger Abwägung aller beteiligten Interessen trifft. Auf materielle Fehler der Behördenentscheidung kommt es insoweit gerade nicht an (vgl. Schübel-Pfister, JuS 2009, 517/518).

2. Die Entlassungsverfügung vom 11. November 2016 mit der Prognose, dass sich der Antragsteller während der Probezeit mangels charakterlicher Eignung nicht bewährt hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die hierfür herangezogenen Vorkommnisse können ohne weiteres für die Begründung des Entlassungsbescheids herangezogen werden.

Die Entlassung des Antragstellers wurde im Bescheid vom 11. November 2016 maßgeblich auf seinen Dienstantritt am 15. April 2016 in (erneut) alkoholisiertem Zustand erst kurze Zeit nach Ablauf der (verlängerten) Bewährungszeit und der Ernennung zum Polizeioberwachtmeister gestützt, sowie auf weitere Vorfälle vom 14. April 2016 (ausgestreckter Mittelfinger gegenüber Kameraden), vom 26. August 2015 (Abkürzen des Geländelaufs), vom 29. Juli 2016 (Übersteigen der Umzäunung der 5. BPA) und vom 19. Oktober 2016 (Notwendigkeit der Freistellung eines Kameraden) sowie auf die unterdurchschnittliche Bewertungen im Persönlichkeitsbild des Antragstellers.

a. Der Antragsgegner hat seiner Entscheidung einen zutreffenden Sachverhalt zugrunde gelegt.

Der Antragsteller wendet ein, es sei nicht richtig, dass er billigend in Kauf genommen habe, am 15. April 2016 alkoholisiert zum Dienst zu erscheinen. Dies stehe gerade nicht fest, da er vor Dienstbeginn einem Alkoholtest unterzogen worden sei. Dieser Umstand rechtfertigt nicht die Abänderung des angefochtenen Beschlusses, da der Umstand einer Alkoholisierung unmittelbar vor Dienstantritt die Annahme des Verwaltungsgerichts rechtfertigt, wenn nicht zwingend nahelegt, dass der Antragsteller billigend in Kauf genommen hat, am 15. April 2016 alkoholisiert zum Dienst zu erscheinen. Dass der Antragsteller am fraglichen Tag nicht zum Dienst hätte antreten müssen, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

b. Nach § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG können Beamte und Beamtinnen auf Probe entlassen werden, wenn sie sich in der Probezeit nicht bewährt haben. Die Beurteilung, ob sich der Beamte auf Probe bewährt hat, besteht in der prognostischen Einschätzung, ob er den Anforderungen, die mit der Wahrnehmung der Ämter seiner Laufbahn verbunden sind, voraussichtlich gerecht wird (BVerwG, U.v. 18.7.2001 - 2 A 5/00 - juris Rn. 16). Mangelnde Bewährung liegt bereits dann vor, wenn begründete Zweifel bestehen, dass der Beamte diese Anforderungen erfüllen kann (Zängl in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: August 2016, § 23 BeamtStG, Rn. 136 m.w.N.). Die Prognoseentscheidung ist gerichtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Begriff der mangelnden Bewährung und die gesetzlichen Grenzen des dem Dienstherrn zukommenden Beurteilungsspielraums verkannt worden sind, ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liegt und ob allgemeine Wertmaßstäbe beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind (BVerwG, U.v. 31.5.1990 a.a.O.). Die Zweifel müssen jedoch auf tatsächlichen Feststellungen und Erkenntnissen basieren und dürfen sich nicht im Bereich bloßer Mutmaßungen bewegen.

Diesen Maßstab hat das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung zutreffend zugrunde gelegt. Die vom Verwaltungsgericht München in ständiger Übung verwendete Formulierung „Letztlich kann nur die Dienstbehörde sachverständig und zuverlässig beurteilen, welche fachlichen und persönlichen Anforderungen an ein konkretes Aufgabengebiet zu stellen sind und ob ein Beamter diesen Anforderungen gewachsen ist.“ (Einige erstinstanzliche Gerichte haben diese Formulierung ebenfalls übernommen, vgl. z.B. VG Augsburg, B.v. 19.12.2016 - Au 2 S. 16.1284; AG Ansbach, U.v. 19.4.2016 - AN 1 K 15.2332, VG Würzburg, U.v. 21.4.2015 - W 1 K 15.94, VG Karlsruhe, B.v. 12.11.2014 - 4 K 2369/14; sämtlich juris) ist nicht in dem Sinne zu verstehen, dass - wie der Antragsteller meint - der oben dargestellte Maßstab zusätzlich eingeschränkt werden würde. Die Formulierung ist vielmehr in dem Sinne zu verstehen, dass dem Dienstherrn bei der Bewährungsentscheidung eine Einschätzungsprärogative zusteht und die Zuordnung der (für die Bewährungsfeststellung letztlich maßstabbildenden) Aufgaben zu einem Statusamt seinem Organisationsermessen unterliegen (vgl. BayVGH, B.v. 14.9.2016 - 6 B 892/16 - juris Rn. 11). Gegenstand dieser Einschätzungsprärogative und damit auch der Erwartungshaltung an die Beamten ist das für die Bayerische Bereitschaftspolizei geltende „absolute Alkoholverbot“. Danach ist es allen Beschäftigten untersagt, in angemessener Zeit vor Dienstantritt alkoholische Getränke zu sich zu nehmen, wenn der Restalkohol nicht rechtzeitig vor Dienstantritt abgebaut werden kann.

Das Verwaltungsgericht hat ausgehend von der dem Dienstherr zustehenden Einschätzungsprärogative rechtsfehlerfrei den erneuten Dienstantritt des Antragstellers in alkoholisiertem Zustand als einen die Entlassung rechtfertigenden charakterlichen Mangel gewürdigt.

c. Soweit der Antragsteller ausführt, die aufgezeigten Verstöße reichten „im Zusammenhang mit den deutlichen Verbesserungstendenzen sowohl in der Beurteilung des Persönlichkeitsbildes als auch im Verhalten des Beamten nach dem zweiten Verstoß im Zusammenhang mit Alkohol“ nicht aus, um von einer (endgültigen) Ungeeignetheit auszugehen, setzt er seine eigene Beurteilung der abweichenden Beurteilung durch den Dienstherrn entgegen und verkennt damit, dass der Behörde - wie eingangs ausgeführt - ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zukommt.

d. Die Entlassungsverfügung leidet schließlich auch nicht an einem Ermessensfehler. Wenn die mangelnde Bewährung eines Beamten auf Probe - wie hier - feststeht, besteht für den Dienstherrn auch im Rahmen der „Kann-Regelung“ des § 23 Abs. 3 BeamtStG kein Handlungsermessen mehr, weil nach § 10 S. 1 BeamtStG nur der Beamte, der sich in der Probezeit bewährt hat, in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übernommen werden darf (BayVGH, B.v. 15.4.2011 - 3 CS 11.5 - juris). Steht die fehlende Bewährung fest, ist der Beamte zu entlassen (Art. 12 Abs. 5 LlbG, vgl. BVerwG, U.v. 31.5.1990 - 2 C 35/88 - BVerwGE 85, 177; BayVGH, B.v. 29.7.2014 - 3 CS 14.917; BayVGH, B.v.16.3.2011 - 3 CS 11.13 - jeweils in juris). § 10 S. 1 BeamtStG wirkt sich insofern wie eine absolute Ermessensschranke aus, die bei feststehender mangelnder Bewährung nur die Entlassung als sachgerecht erscheinen lässt. Dem Dienstherrn kommt insoweit kein Ermessen zu. Nach Art. 12 Abs. 5 LlbG werden Beamte, die sich nicht bewährt haben oder nicht geeignet sind, entlassen. Das Wort „können“ in § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG trägt lediglich dem Gesichtspunkt Rechnung, dass die Probezeit ggf. zu verlängern ist, wenn die (Nicht-) Bewährung noch nicht endgültig feststeht (Art. 12 Abs. 4 LlbG) Steht die mangelnde Bewährung hingegen endgültig fest, ist der Beamte zu entlassen (vgl. Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: August 2016, § 23 BeamtStG Rn. 160; Beck’scher Online-Kommentar Beamtenrecht, Stand: Dezember 2016, § 23 BeamtStG Rn. 55; BayVGH, B.v. 31.7.2015 - 3 ZB 12.1613 - juris Rn. 7). Vor diesem rechtlichen Hintergrund geht der Einwand des Antragstellers, die Entlassungsverfügung leide an einem Abwägungsdefizit, an der Sache vorbei. Im Hinblick auf die durchgreifenden Zweifel an der charakterlichen Eignung des Antragstellers bleibt kein Raum für eine umfassende Abwägungsentscheidung, bei der etwa das ansonsten beanstandungsfreie dienstliche Verhalten des Antragstellers hätte Berücksichtigung finden können. Gleiches gilt für den Umstand, dass die Entlassung mit sofortiger Wirkung und nicht erst nach Abschluss der mündlichen Prüfung (hier im Januar 2017) bzw. erst nach Ende der Ausbildung (28.2.2017) verfügt worden ist. Die von dem Antragsteller in den Blick genommene Bestimmung des § 23 Abs. 4 Satz 2 BeamtStG vermag angesichts der eingangs dargestellten absoluten Ermessensschranke keinen zu berücksichtigenden Ermessensgesichtspunkt zu begründen. Auch kommt eine Verlängerung der Probezeit bei einem Beamten, dessen fachliche Nichtbewährung endgültig feststeht, nicht in Betracht (vgl. Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl a.a.O. § 23 BeamtStG Rn. 160).

3. Die Rüge des Antragstellers, ihm sei seitens des Antragsgegners nur unvollständige Akteneinsicht gewährt worden, vermag der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen. Der Antragsteller hätte jederzeit sowohl beim Verwaltungsgericht als auch beim Verwaltungsgerichtshof einen Antrag auf Gewährung von Akteneinsicht stellen können, sodass die Rüge, sein Recht auf effektiven Rechtsschutz sei verletzt, ins Leere geht.

4. Das Verwaltungsgericht hat unter der Rn. 17 der angefochtenen Entscheidung im Rahmen der Sachverhaltsdarstellung ausgeführt, im Praxisbegleitheft für das Praktikum II sei keine Bewertung des Charakters erfolgt, sondern lediglich eine Bewertung der „Handlungs- und Fachkompetenz sowie der sozialen Kompetenz“. Sofern der Antragsteller daraus den Schluss zieht, das Verwaltungsgericht habe die Wertung des Dienstherrn ungeprüft übernommen, verkennt er die Aufgabe der Darstellung des Sachverhalts auf der Grundlage des Akteninhalts und des Vorbringens der Beteiligten. Mit der Wiedergabe des Parteivorbringens im Sachverhalt macht sich das Verwaltungsgericht dieses nicht zu Eigen.

5. Die Beschwerde ist daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

Die Streitfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG, wonach für die Entlassung aus dem Probebeamtenverhältnis als Streitwert die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu bezahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen anzusetzen ist. In Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes reduziert sich der Streitwert zusätzlich um die Hälfte des Streitwerts des Hauptsacheverfahrens.

Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. In Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 19. Dezember 2016 wird der Streitwert für beide Rechtszüge auf je 6.940,44 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Mit für sofort vollziehbar erklärtem Bescheid vom 11. August 2016 entließ der Antragsgegner den Antragsteller aus dem Beamtenverhältnis auf Probe bei der Bayerischen Bereitschaftspolizei zum 30. September 2016. Der Antragsteller hat am 7. September 2016 gegen diesen Bescheid Klage erhoben. Den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO, die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherzustellen, lehnte das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 19. Dezember 2016 ab. Mit seiner Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Rechtsschutzbegehren weiter. Der Antragsgegner ist der Beschwerde entgegen getreten.

II.

Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Erstgericht hat den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage zu Recht abgelehnt. Die im Beschwerdeverfahren vorgetragenen Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, führen zu keiner anderen Beurteilung.

1. Die Anordnung des Sofortvollzugs ist im Bescheid vom 11. August 2016 formal hinreichend begründet (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 VwGO). Erforderlich ist eine auf den konkreten Einzelfall abstellende Darlegung des besonderen öffentlichen Interesses dafür, dass der Verwaltungsakt schon jetzt und nicht erst nach Eintritt der Bestands- oder Rechtskraft verwirklicht, umgesetzt oder vollzogen wird (vgl. Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 Rn. 35). An den Inhalt der Begründung sind keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Es müssen jedoch die besonderen, auf den konkreten Fall bezogenen Gründe angegeben werden, die die Behörde dazu bewogen haben, den Suspensiveffekt auszuschließen (Schmidt in Eyermann, a.a.O. § 80 Rn. 43).

Der Antragsteller weist darauf hin, dass der im angefochtenen Bescheid bei der Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung angesprochene Gesichtspunkt, dass ein Probezeitbeamter bereits ab dem Zeitpunkt für den öffentlichen Dienst untragbar sei, zu dem erkennbar werde, dass er aus charakterlichen Gründen nicht für die spätere Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit geeignet sei, ein Begründungselement für die Entlassungsverfügung, nicht aber für deren Sofortvollzug sein könne. Ebenso wenig könne die Behörde darauf abstellen, dass ein Rechtsmittel gegen den Bescheid aller Wahrscheinlichkeit nach erfolglos sein werde, denn die darin zum Ausdruck kommende Überzeugung von der Rechtmäßigkeit der Verfügung sei eine Grundvoraussetzung für deren Erlass und nicht erst eine Bedingung für die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit (vgl. BayVGH, B.v. 16.3.2011 - 3 CS 11.13 - juris Rn. 48; B.v. 8.11.2016 - 3 CS 16.1553).

Damit kann der Antragsteller nicht durchdringen. Unabhängig von der Frage, ob der Verwaltung insoweit eine Einschätzung der Erfolgsaussichten von Rechtsmitteln zukommt (vgl. dazu differenzierend Schoch in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 80 Rn. 208), ist das Begründungselement, dem Dienstherrn sei es nicht zuzumuten, dass ein Beamter, bei dem bereits aktuell feststeht, dass seine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nicht infrage kommt, weiterhin im Beamtenverhältnis auf Probe verbleibt, bis ein eventuelles Rechtsmittelverfahren abgeschlossen ist, und für diesen Zeitraum weiterhin Bezüge erhält, hier deshalb tragfähig, weil diese Argumentation der Behörde in Kombination mit dem sich anschließenden Argument zu sehen ist, der Verbleib im Beamtenverhältnis auf Probe würde verhindern, dass der Dienstherr die Planstelle an einen anderen, geeigneteren Bewerber vergeben könne; angesichts der begrenzten Zahl der Planstellen wäre dies ein nicht hinnehmbarer Eingriff in die Personalhoheit des Dienstherrn (BayVGH, B.v. 8.4.2013 - 3 CS 13289 - juris Rn. 23). Mit der Erwägung, es stehe bereits fest, dass eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nicht infrage komme, so dass eine vorübergehende Fortsetzung des Dienstverhältnisses für das weitere berufliche Fortkommen des Antragstellers nicht von Nutzen sei (vgl. BayVGH. B.v. 16.3.2011 a.a.O. Rn. 49), hat der Antragsgegner eine Interessenabwägung in seine Argumentation aufgenommen. Denn er hat ausgeführt, auch unter Berücksichtigung der Interessen des Beamten und der Fürsorgepflicht des Dienstherrn sei es sinnvoll und notwendig, die Entlassung und die Anordnung der sofortigen Vollziehung zu verfügen, um den Antragsteller nicht im Unklaren zu lassen und ihm schnellstmöglich die berufliche Neuorientierung zu ermöglichen.

Der Antragsteller verbittet sich zwar dieses als „Denken für die Gegenseite“ bezeichnete Verhalten ausdrücklich. Er konzediert jedoch selbst, dass die Interessen des Antragsgegners am Sofortvollzug der Entlassung eines Probezeitbeamten jeweils gleichlaufend sind. Eine Aufhebung der Vollziehbarkeitsanordnung aus formellen Gründen kommt hier zudem schon deshalb nicht in Betracht, weil die Landesanwaltschaft die Begründung des Bescheids mit der Erwägung ergänzt hat, dass Polizeivollzugsbeamten der 2. Qualifikationsebene Ordnungs- und Sicherheitsaufgaben (z.B. Streifendienst, Fahndungen, Veranstaltungsbetreuung), die Verkehrsüberwachung und Unfallaufnahme, die Unterstützung bei Einsätzen wie Fußballspielen oder Demonstrationen und die Bearbeitung von schwerwiegenden Sachverhalten übernehmen sollen, so dass es dem öffentlichen Interesse vehement widerspreche, solche Aufgaben Beamten zu übertragen, die für den Polizeiberuf charakterlich ungeeignet sind. Diese Erwägung hat erkennbar ausreichenden Bezug zu den dem Antragsteller im Entlassungsbescheid vorgehaltenen Sachverhalten. Eine (teilweise) Identität des Vollziehungsinteresses mit den für den Erlass des Verwaltungsakts sprechenden Gründen, ist nicht stets auszuschließen (vgl. Schoch, a.a.O., § 80 Rn. 209).

2. Auch in materieller Hinsicht zeigt der Antragsteller keine durchgreifenden Mängel des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses auf, die seiner Beschwerde zum Erfolg verhelfen könnten. Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Entlassungsverfügung ihre Rechtsgrundlage in § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG i.V.m. Art. 12 Abs. 5 LlbG findet und die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob der Beamte sich in der Probezeit bewährt hat, als Akt wertender Erkenntnis gerichtlich nur dahingehend zu überprüfen ist, ob der Begriff der mangelnden Bewährung und die gesetzlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums verkannt worden sind, ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liegt und ob allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Diesen Maßstab zugrunde gelegt, ist das Verwaltungsgericht zu Recht zu der Überzeugung gelangt, dass die Eignungszweifel zwar nicht an einem ausschlaggebenden Fehlverhalten festgemacht werden könnten, sich jedoch aus der der Entlassungsentscheidung zugrunde gelegten Auflistung von negativen Auffälligkeiten und dienstlichen Verfehlungen ergäben, die dem Antragsteller vorzuwerfen seien.

Wenn die Beschwerde das unentschuldigte Fernbleiben vom Dienst als relativ geringfügig eingeschätzt, zeigt sie damit ebenso wenig einen Rechtsfehler auf, wie mit dem Hinweis darauf, dass der Antragsteller sich für sein übergriffiges Verhalten gegenüber Kolleginnen auf dem Volksfest entschuldigt habe. Die Schilderung des Tathergangs durch die betroffene Polizeiobermeisterin G., der Antragsteller habe ihr trotz zweimaliger Aufforderung, dies zu unterlassen, insgesamt drei Mal an die Brust gefasst, steht dem Einwand der Beschwerde, eine absichtliche Berührung sei nicht geklärt, deutlich entgegen. Der Senat sieht auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller so alkoholisiert gewesen wäre, dass er im Zustand verminderter Schuldfähigkeit gehandelt hätte. Eine hochgradige Alkoholisierung mit Desorientierung - wie im von der Beschwerde in Bezug genommenen Fall (BayVGH, B.v. 15.7.2003 - 3 CS 03.1583) - ist von keinem der damals Beteiligten geschildert worden und würde ein unglaubwürdiges gesteigertes Vorbringen darstellen.

Dass der Antragsteller nahezu jeder Frau hinterherschaue, ist entgegen der Beschwerde insofern durch den Akteninhalt belegt, dass Polizeihauptkommissar Sch. in seiner Zusammenfassung der dienstlichen Tätigkeit des Antragstellers vom 15. Juli 2015 feststellt, dass alle Beamten der Schicht und auch er selbst dies bestätigen könnten. Häufig sei dies mit Bemerkungen über deren Aussehen und in Richtung einer unübersehbaren „Begehrlichkeit“ und sexuellen Ausrichtung gekoppelt (Bl. 56 d.A.). Der Vorwurf, der Antragsteller verbrüdere sich mit polizeipflichtigen Personen, lässt sich auch nicht damit in Zweifel ziehen, dass die Beschwerde einwendet, der Antragsteller beherrsche zwar slawische Sprachen, aber kein Ungarisch. Ob insoweit das Wort „Kurva“ für eine Frau gefallen ist, ist ohne Belang, denn jedenfalls ist die Wahrnehmung der Kollegen insoweit nicht zweifelhaft, dass der Antragsteller sich in scherzhaftem Ton über die Veräußerung von Dienstfahrzeugen unterhalten hat und sich aus privatem Interesse die Telefonnummer einer Angehörigen der Beschuldigten (angeblich Stripperin in einem Lokal) notieren wollte.

Dass der Vorwurf fehlender Trennschärfe zwischen Amtshandlung und „polizeilichem Gegenüber“ allgemeine Wertmaßstäbe nicht hinreichend beachte, weil der Wechsel in die Muttersprache die Kommunikation erleichtere, trifft nicht zu, wenn - wie in dem soeben angesprochenen Fall - für den vorgenommenen Sprachwechsel keine Veranlassung besteht, weil auch auf Deutsch keine Verständigungsprobleme bestehen. Der Antragsteller lenkt insoweit nur von den weiteren Vorwürfen unprofessionellen Verhaltens ab (im obigen Fall hat allein der Antragsteller eine dritte Person bemerkt, die mit den vorläufig Festgenommenen Blickkontakt suchte, aber die Kollegen nicht darauf aufmerksam gemacht), wenn er meint, die Kritik seiner Vorgesetzten und Streifenpartner offenbare deren offenbar bedenkliche Einstellung gegenüber Osteuropäern.

In Bezug auf die Frage, ob es der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit geboten hätte die Probezeitverlängerung vom 2. Februar 2015 auszuschöpfen, hält die Beschwerde der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung nur ihre abweichende Sicht der Dinge entgegen, ohne einen Rechtsfehler aufzuzeigen. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht darauf abgestellt, dass ein Beamter auf Probe zu entlassen ist, wenn die Nichteignung des Beamten endgültig feststeht. An dieser nachvollziehbaren Einschätzung des Dienstherrn ändert der Umstand, dass sich der Antragsteller bei Kritikgesprächen stets reumütig zeigte und bereit war, sich abordnen zu lassen, nichts. Der Vorhalt der Beschwerde, der Antragsgegner habe gezielt Belastungsmaterial gesucht, positive Vorgänge indes völlig ausgeblendet, verfängt ebenfalls nicht. Die im Rahmen der Anhörung zur Entlassung gefertigte Aufstellung des Antragstellers belegt nicht, dass seine Arbeitsleistung insgesamt als durchschnittlich, oder zumindest brauchbar anzusehen wäre. Zu den zahlreich in den Akten ersichtlichen Vorwürfen, dem Antragsteller mangele es an dienstlicher Zuverlässigkeit, er habe erhebliche Mängel hinsichtlich der Grundeinstellung zum Beruf und zeige sich in Bezug auf seine Dienstpflichten nachlässig, obwohl er bereits disziplinarrechtlich vorbelastet sei, verhält sich die Beschwerde nicht. Dass der Antragsteller bestreitet, in einem Einzelfall geäußert zu haben, ob wegen einer kleinen Menge Betäubungsmitteln wirklich eine Anzeige gemacht werden müsse, räumt seine zögerliche und von Wissenslücken gekennzeichnete Amtsführung nicht aus. Dies zeigt auch der Umstand, dass der Antragsteller die Untersuchung des Koffers einer Dame aus dem Rotlichtmilieu zunächst unterlies, weil ihr dies eventuell hätte unangenehm sein können.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 3 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 6 Nr. 2, § 47 GKG, wobei im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach den Empfehlungen des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (Nr. 1.5), denen der Senat folgt, die Hälfte des Streitwerts der Hauptsache anzusetzen ist (Besoldungsgruppe A 7 2.313,48 Euro x 3).

Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 6.500 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Mit für sofort vollziehbar erklärtem Bescheid vom 11. November 2016 entließ der Antragsgegner den Antragsteller aus dem Beamtenverhältnis auf Probe mit Ablauf des 31. Dezember 2016. Auf die Begründung des Bescheids wird Bezug genommen. Der erhobene Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 3. Februar 2017, dem Antragsteller zugestellt am 13. Februar 2017, zurückgewiesen. Unter dem 9. März 2017 wurde Klage zum Verwaltungsgericht erhoben.

Den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wiederherzustellen, lehnte das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 18. Januar 2017 ab. Mit seiner Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Rechtsschutzbegehren weiter. Der Antragsgegner ist der Beschwerde unter dem 6. März 2017 entgegen getreten. Hierauf hat der Antragsteller am 17. März 2017 erwidert.

II.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs zu Recht abgelehnt, weil die angefochtene Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe - offenkundig - rechtmäßig erscheint und daher der Rechtsbehelf in der Hauptsache aller Voraussicht nach ohne Erfolg bleiben wird. Die mit der Beschwerde innerhalb der Monatsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Verwaltungsgerichtshof beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), führen zu keiner anderen Beurteilung.

1. Die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung der Nr. 1 des Bescheids der Bayerischen Bereitschaftspolizei vom 11. November 2016 entspricht den gesetzlichen Vorgaben (§ 80 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 VwGO).

Erforderlich ist eine auf den konkreten Einzelfall abzustellende Darlegung des besonderen öffentlichen Interesses dafür, dass ausnahmsweise die sofortige Vollziehung notwendig ist und dass hinter dieses erhebliche öffentliche Interesse das Interesse des Betroffenen zurücktreten muss, zunächst von dem von ihm bekämpften Verwaltungsakt nicht betroffen zu werden (Kopp/Schenke, VwGO, 22. Auflage 2016, § 80 Rn. 85). Es müssen die besonderen, auf den konkreten Einzelfall bezogenen Gründe angegeben werden, die die Behörde dazu bewogen haben, den Suspensivfekt auszuschließen. Der verfassungsrechtlichen Bedeutung der Begründungspflicht ist auch hinsichtlich der inhaltlichen Anforderungen an die Begründung Rechnung zu tragen. Dem Erfordernis einer schriftlichen Begründung ist nicht bereits genügt, wenn überhaupt eine Begründung gegeben wird. Es bedarf vielmehr einer schlüssigen, konkreten und substantiierten Darlegung der wesentlichen Erwägungen, warum aus Sicht der Behörde gerade im vorliegenden Fall ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung gegeben ist und das Interesse des Betroffenen am Bestehen der aufschiebenden Wirkung ausnahmsweise zurückzutreten hat (BVerwG B.v. 18.9.2011 - 1 DB 26/01 - juris).

Dem wird die im Bescheid vom 11. November 2016 enthaltene Begründung gerecht. Tragfähig ist die Begründung, dem Dienstherrn sei es nicht zuzumuten, dass ein Beamter, bei dem die charakterliche Eignung nicht festgestellt werden kann und bei dem bereits aktuell feststeht, dass seine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nicht in Frage kommt, weiterhin im Beamtenverhältnis auf Probe verbleibt, bis ein eventuelles Rechtsmittelverfahren abgeschlossen ist, und für diesen Zeitraum weitere Bezüge erhält. Diese Argumentation der Behörde ist in Kombination mit dem sich anschließenden Argument zu sehen, der Verbleib im Beamtenverhältnis auf Probe würde verhindern, dass der Dienstherr die Planstelle an einen anderen, geeigneteren Bewerber vergeben könne; angesichts der begrenzten Zahl der Planstellen wäre dies ein nicht hinnehmbarer Eingriff in die Personalhoheit des Dienstherrn. Der Antragsgegner hat auch eine Interessenabwägung in seine Argumentation aufgenommen. Denn er hat ausgeführt, auch unter Berücksichtigung der Interessen des Beamten und der Fürsorgepflicht des Dienstherrn sei es sinnvoll und notwendig, die Entlassung und die Anordnung der sofortigen Vollziehung zu verfügen, um den Antragsteller nicht im Unklaren zu lassen und ihm schnellstmöglich die berufliche Neuorientierung zu ermöglichen (vgl. BayVGH, B.v. 8.4.2013 - 3 CS 13.289 - juris Rn. 23).

Der Antragsteller weist darauf hin, bei der Begründung des besonderen Vollzugsinteresses (§ 80 Abs. 3 VwGO) sei die Wertung des § 23 Abs. 4 Satz 2 BeamtStG (Gelegenheit zur Ablegung der Prüfung) nicht berücksichtigt worden. Er verkennt, dass nicht die „materielle Rechtmäßigkeit“ der behördlichen Vollzugsanordnung nachgeprüft wird, sondern dass das Gericht eine originäre Ermessensentscheidung unter eigenständiger Abwägung aller beteiligten Interessen trifft. Auf materielle Fehler der Behördenentscheidung kommt es insoweit gerade nicht an (vgl. Schübel-Pfister, JuS 2009, 517/518).

2. Die Entlassungsverfügung vom 11. November 2016 mit der Prognose, dass sich der Antragsteller während der Probezeit mangels charakterlicher Eignung nicht bewährt hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die hierfür herangezogenen Vorkommnisse können ohne weiteres für die Begründung des Entlassungsbescheids herangezogen werden.

Die Entlassung des Antragstellers wurde im Bescheid vom 11. November 2016 maßgeblich auf seinen Dienstantritt am 15. April 2016 in (erneut) alkoholisiertem Zustand erst kurze Zeit nach Ablauf der (verlängerten) Bewährungszeit und der Ernennung zum Polizeioberwachtmeister gestützt, sowie auf weitere Vorfälle vom 14. April 2016 (ausgestreckter Mittelfinger gegenüber Kameraden), vom 26. August 2015 (Abkürzen des Geländelaufs), vom 29. Juli 2016 (Übersteigen der Umzäunung der 5. BPA) und vom 19. Oktober 2016 (Notwendigkeit der Freistellung eines Kameraden) sowie auf die unterdurchschnittliche Bewertungen im Persönlichkeitsbild des Antragstellers.

a. Der Antragsgegner hat seiner Entscheidung einen zutreffenden Sachverhalt zugrunde gelegt.

Der Antragsteller wendet ein, es sei nicht richtig, dass er billigend in Kauf genommen habe, am 15. April 2016 alkoholisiert zum Dienst zu erscheinen. Dies stehe gerade nicht fest, da er vor Dienstbeginn einem Alkoholtest unterzogen worden sei. Dieser Umstand rechtfertigt nicht die Abänderung des angefochtenen Beschlusses, da der Umstand einer Alkoholisierung unmittelbar vor Dienstantritt die Annahme des Verwaltungsgerichts rechtfertigt, wenn nicht zwingend nahelegt, dass der Antragsteller billigend in Kauf genommen hat, am 15. April 2016 alkoholisiert zum Dienst zu erscheinen. Dass der Antragsteller am fraglichen Tag nicht zum Dienst hätte antreten müssen, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

b. Nach § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG können Beamte und Beamtinnen auf Probe entlassen werden, wenn sie sich in der Probezeit nicht bewährt haben. Die Beurteilung, ob sich der Beamte auf Probe bewährt hat, besteht in der prognostischen Einschätzung, ob er den Anforderungen, die mit der Wahrnehmung der Ämter seiner Laufbahn verbunden sind, voraussichtlich gerecht wird (BVerwG, U.v. 18.7.2001 - 2 A 5/00 - juris Rn. 16). Mangelnde Bewährung liegt bereits dann vor, wenn begründete Zweifel bestehen, dass der Beamte diese Anforderungen erfüllen kann (Zängl in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: August 2016, § 23 BeamtStG, Rn. 136 m.w.N.). Die Prognoseentscheidung ist gerichtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Begriff der mangelnden Bewährung und die gesetzlichen Grenzen des dem Dienstherrn zukommenden Beurteilungsspielraums verkannt worden sind, ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liegt und ob allgemeine Wertmaßstäbe beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind (BVerwG, U.v. 31.5.1990 a.a.O.). Die Zweifel müssen jedoch auf tatsächlichen Feststellungen und Erkenntnissen basieren und dürfen sich nicht im Bereich bloßer Mutmaßungen bewegen.

Diesen Maßstab hat das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung zutreffend zugrunde gelegt. Die vom Verwaltungsgericht München in ständiger Übung verwendete Formulierung „Letztlich kann nur die Dienstbehörde sachverständig und zuverlässig beurteilen, welche fachlichen und persönlichen Anforderungen an ein konkretes Aufgabengebiet zu stellen sind und ob ein Beamter diesen Anforderungen gewachsen ist.“ (Einige erstinstanzliche Gerichte haben diese Formulierung ebenfalls übernommen, vgl. z.B. VG Augsburg, B.v. 19.12.2016 - Au 2 S. 16.1284; AG Ansbach, U.v. 19.4.2016 - AN 1 K 15.2332, VG Würzburg, U.v. 21.4.2015 - W 1 K 15.94, VG Karlsruhe, B.v. 12.11.2014 - 4 K 2369/14; sämtlich juris) ist nicht in dem Sinne zu verstehen, dass - wie der Antragsteller meint - der oben dargestellte Maßstab zusätzlich eingeschränkt werden würde. Die Formulierung ist vielmehr in dem Sinne zu verstehen, dass dem Dienstherrn bei der Bewährungsentscheidung eine Einschätzungsprärogative zusteht und die Zuordnung der (für die Bewährungsfeststellung letztlich maßstabbildenden) Aufgaben zu einem Statusamt seinem Organisationsermessen unterliegen (vgl. BayVGH, B.v. 14.9.2016 - 6 B 892/16 - juris Rn. 11). Gegenstand dieser Einschätzungsprärogative und damit auch der Erwartungshaltung an die Beamten ist das für die Bayerische Bereitschaftspolizei geltende „absolute Alkoholverbot“. Danach ist es allen Beschäftigten untersagt, in angemessener Zeit vor Dienstantritt alkoholische Getränke zu sich zu nehmen, wenn der Restalkohol nicht rechtzeitig vor Dienstantritt abgebaut werden kann.

Das Verwaltungsgericht hat ausgehend von der dem Dienstherr zustehenden Einschätzungsprärogative rechtsfehlerfrei den erneuten Dienstantritt des Antragstellers in alkoholisiertem Zustand als einen die Entlassung rechtfertigenden charakterlichen Mangel gewürdigt.

c. Soweit der Antragsteller ausführt, die aufgezeigten Verstöße reichten „im Zusammenhang mit den deutlichen Verbesserungstendenzen sowohl in der Beurteilung des Persönlichkeitsbildes als auch im Verhalten des Beamten nach dem zweiten Verstoß im Zusammenhang mit Alkohol“ nicht aus, um von einer (endgültigen) Ungeeignetheit auszugehen, setzt er seine eigene Beurteilung der abweichenden Beurteilung durch den Dienstherrn entgegen und verkennt damit, dass der Behörde - wie eingangs ausgeführt - ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zukommt.

d. Die Entlassungsverfügung leidet schließlich auch nicht an einem Ermessensfehler. Wenn die mangelnde Bewährung eines Beamten auf Probe - wie hier - feststeht, besteht für den Dienstherrn auch im Rahmen der „Kann-Regelung“ des § 23 Abs. 3 BeamtStG kein Handlungsermessen mehr, weil nach § 10 S. 1 BeamtStG nur der Beamte, der sich in der Probezeit bewährt hat, in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übernommen werden darf (BayVGH, B.v. 15.4.2011 - 3 CS 11.5 - juris). Steht die fehlende Bewährung fest, ist der Beamte zu entlassen (Art. 12 Abs. 5 LlbG, vgl. BVerwG, U.v. 31.5.1990 - 2 C 35/88 - BVerwGE 85, 177; BayVGH, B.v. 29.7.2014 - 3 CS 14.917; BayVGH, B.v.16.3.2011 - 3 CS 11.13 - jeweils in juris). § 10 S. 1 BeamtStG wirkt sich insofern wie eine absolute Ermessensschranke aus, die bei feststehender mangelnder Bewährung nur die Entlassung als sachgerecht erscheinen lässt. Dem Dienstherrn kommt insoweit kein Ermessen zu. Nach Art. 12 Abs. 5 LlbG werden Beamte, die sich nicht bewährt haben oder nicht geeignet sind, entlassen. Das Wort „können“ in § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG trägt lediglich dem Gesichtspunkt Rechnung, dass die Probezeit ggf. zu verlängern ist, wenn die (Nicht-) Bewährung noch nicht endgültig feststeht (Art. 12 Abs. 4 LlbG) Steht die mangelnde Bewährung hingegen endgültig fest, ist der Beamte zu entlassen (vgl. Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: August 2016, § 23 BeamtStG Rn. 160; Beck’scher Online-Kommentar Beamtenrecht, Stand: Dezember 2016, § 23 BeamtStG Rn. 55; BayVGH, B.v. 31.7.2015 - 3 ZB 12.1613 - juris Rn. 7). Vor diesem rechtlichen Hintergrund geht der Einwand des Antragstellers, die Entlassungsverfügung leide an einem Abwägungsdefizit, an der Sache vorbei. Im Hinblick auf die durchgreifenden Zweifel an der charakterlichen Eignung des Antragstellers bleibt kein Raum für eine umfassende Abwägungsentscheidung, bei der etwa das ansonsten beanstandungsfreie dienstliche Verhalten des Antragstellers hätte Berücksichtigung finden können. Gleiches gilt für den Umstand, dass die Entlassung mit sofortiger Wirkung und nicht erst nach Abschluss der mündlichen Prüfung (hier im Januar 2017) bzw. erst nach Ende der Ausbildung (28.2.2017) verfügt worden ist. Die von dem Antragsteller in den Blick genommene Bestimmung des § 23 Abs. 4 Satz 2 BeamtStG vermag angesichts der eingangs dargestellten absoluten Ermessensschranke keinen zu berücksichtigenden Ermessensgesichtspunkt zu begründen. Auch kommt eine Verlängerung der Probezeit bei einem Beamten, dessen fachliche Nichtbewährung endgültig feststeht, nicht in Betracht (vgl. Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl a.a.O. § 23 BeamtStG Rn. 160).

3. Die Rüge des Antragstellers, ihm sei seitens des Antragsgegners nur unvollständige Akteneinsicht gewährt worden, vermag der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen. Der Antragsteller hätte jederzeit sowohl beim Verwaltungsgericht als auch beim Verwaltungsgerichtshof einen Antrag auf Gewährung von Akteneinsicht stellen können, sodass die Rüge, sein Recht auf effektiven Rechtsschutz sei verletzt, ins Leere geht.

4. Das Verwaltungsgericht hat unter der Rn. 17 der angefochtenen Entscheidung im Rahmen der Sachverhaltsdarstellung ausgeführt, im Praxisbegleitheft für das Praktikum II sei keine Bewertung des Charakters erfolgt, sondern lediglich eine Bewertung der „Handlungs- und Fachkompetenz sowie der sozialen Kompetenz“. Sofern der Antragsteller daraus den Schluss zieht, das Verwaltungsgericht habe die Wertung des Dienstherrn ungeprüft übernommen, verkennt er die Aufgabe der Darstellung des Sachverhalts auf der Grundlage des Akteninhalts und des Vorbringens der Beteiligten. Mit der Wiedergabe des Parteivorbringens im Sachverhalt macht sich das Verwaltungsgericht dieses nicht zu Eigen.

5. Die Beschwerde ist daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

Die Streitfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG, wonach für die Entlassung aus dem Probebeamtenverhältnis als Streitwert die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu bezahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen anzusetzen ist. In Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes reduziert sich der Streitwert zusätzlich um die Hälfte des Streitwerts des Hauptsacheverfahrens.

Gründe

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

Aktenzeichen: 3 B 14.1487

Im Namen des Volkes

Urteil

vom 13. Januar 2016

(VG Ansbach, Entscheidung vom 14. Januar 2014, Az.: AN 1 K 13.1631)

3. Senat

Sachgebietsschlüssel: 1330

Hauptpunkte:

Beamtenrecht

Entlassung eines Polizeibeamten auf Probe (Polizeioberwachtmeister) wegen fehlender charakterlicher Eignung

Beurteilungsspielraum

Rechtsquellen:

In der Verwaltungsstreitsache

...

gegen

Freistaat Bayern, vertreten durch: Landesanwaltschaft Bayern, Ludwigstr. 23, 80539 München,

- Beklagter -

Wegen Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe;

hier: Berufung des Klägers gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Ansbach vom 14. Januar 2014,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 3. Senat,

durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Läpple, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Neumüller, die Richterin am Verwaltungsgerichtshof Dr. Weizendörfer aufgrund mündlicher Verhandlung vom 11. Januar 2016 am 13. Januar 2016 folgendes Urteil:

I.

Die Berufung wird zurückgewiesen.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der 19... geborene Kläger ist Polizeibeamter auf Probe (2. Qualifizierungsebene) im Polizeivollzugsdienst des Beklagten.

Er wurde am 1. September 2011 als Polizeimeisteranwärter im Beamtenverhältnis auf Widerruf bei der Bayerischen Bereitschaftspolizei eingestellt und mit Wirkung vom 1. September 2012 unter gleichzeitiger Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Polizeioberwachtmeister ernannt.

Der Kläger war ab dem 4. Mai 2013 der Polizeiinspektion (PI) L. zur Ableistung des Praktikums II zugeteilt. Er beantragte für das Pfingstwochenende (18. bis 19. Mai 2013) Überstundenausgleich, den er mit einem Fußballspiel und einer privaten Feier begründete. Der Überstundenausgleich wurde dem Kläger für die Nachmittagsschicht am Samstag und die Frühschicht am Sonntag gewährt. Für den Sonntag, den 19. Mai 2013, war er ab 18:00 Uhr zur Nachtschicht eingeteilt.

Der Kläger spielte am Samstag, den 18. Mai 2013, ab 15:00 Uhr in der Fußballmannschaft des FC L. bei einem Spiel der Bezirksliga West bis zur 52. Spielminute aktiv mit. Von 18.00 Uhr bis 22:00 Uhr befand er sich eigenen Angaben zufolge auf der Geburtstagsfeier seiner Patentante in L. und fuhr danach auf das Beach-Soccer-Turniergelände in I. Der Kläger fragte bereits am Samstagabend per SMS bei der stellvertretenden Dienstgruppenleiterin der PI L., Frau Polizeihauptkommissarin (PHK) H. nach, ob ihm am Sonntagabend Arbeitszeitausgleich gewährt werden könne. Frau PHK H. teilte ihm mit, dass dies aufgrund der Erkrankung eines anderen Kollegen nicht möglich sei. Der Kläger erklärte darauf, er sei ebenfalls krank, würde es aber „probieren“. Frau PHK H. bot ihm daraufhin an, im Innendienst bleiben zu können. Der Kläger erklärte ihr daraufhin per SMS, am Sonntagmorgen darüber Bescheid zu geben.

In der Nacht von Samstag, den 18. Mai 2013, auf Sonntag, den 19. Mai 2013 (Pfingstsonntag), betätigte sich der Kläger auf dem Gelände des in I. stattfindenden Beach-Soccer-Turniers zwischen 23:00 Uhr und 24:00 Uhr in einem umgebauten Imbisswagen als DJ und übernachtete anschließend in seinem auf dem Festivalgelände geparkten Pkw.

Nachdem sich der Kläger am Sonntagvormittag nicht, wie vereinbart, bei der Dienststelle meldete, versuchte PHK H. mehrfach vergeblich, ihn auf seinem Handy zu erreichen. Gegen 14:30 Uhr spielte der Kläger beim Beach-Soccer-Turnier mit. Zu weiteren Spielen kam es aufgrund der heftigen Regenfälle an diesem Tag nicht mehr.

Um 15:44 Uhr meldete sich der Kläger beim diensthabenden Gruppenleiter der PI L., Herrn Polizeioberkommissar (POK) B., per Mobiltelefon dienstunfähig. Gegen 17:57 Uhr teilte er Frau PHK H. per SMS mit, an „Magen-Darm“ erkrankt zu sein.

Gegen 20:00 Uhr traf der Dienststellenleiter der PI L., Polizeioberrat L., den Kläger in dessen auf dem Gelände des Beach-Soccer-Turniers parkenden, privaten Pkw in alkoholisiertem Zustand an. Der Kläger wurde daraufhin mit dem Streifenwagen zur PI L. verbracht. Ein Atemalkoholtest um 20:27 Uhr ergab einen Wert von 76 mg/l, ein um 20:45 Uhr durchgeführter weiterer Atemalkoholtest einen Wert von 73 mg/l.

Am Dienstag, den 21. Mai 2013, begab sich der Kläger beim Medizinischen Dienst der IV. Bereitschaftspolizeiabteilung (BPA) N. in ärztliche Behandlung. Herr Medizinaldirektor F. attestierte ihm Dienstunfähigkeit rückwirkend von Sonntag, den 19. Mai 2013, bis einschließlich Freitag, den 24. Mai 2013.

Ab dem 28. Mai 2013 war der Kläger der PI N. West zur Dienstleistung zugewiesen.

Mit Schreiben vom 27. Juni 2013 erklärte Herr Medizinaldirektor F. gegenüber dem Präsidium der Bayerischen Bereitschaftspolizei, dass bei Kenntnis des Sachverhalts mit großer Wahrscheinlichkeit eine rückwirkende Arbeitsunfähigkeitsattestierung nicht erfolgt wäre.

Nach vorheriger Anhörung mit Schreiben vom 11. Juli 2013 wurde der Kläger mit Bescheid des Präsidiums der Bayerischen Bereitschaftspolizei vom 14. August 2013 mit Ablauf des 30. September 2013 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung von Amts wegen aus dem Beamtenverhältnis auf Probe bei der Bayerischen Bereitschaftspolizei wegen mangelnder Bewährung gemäß § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG entlassen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die der Entlassung zugrunde liegenden Geschehnisse begründete Zweifel hervorgerufen hätten, ob der Beamte den an ihn gestellten Anforderungen genügen werde können. Die Geschehnisse zeigten gravierende Mängel an Zuverlässigkeit, Pflichtbewusstsein, Kollegialität und Aufrichtigkeit auf und würden begründete Zweifel an der charakterlichen Eignung des Klägers hervorrufen. Obwohl der Kläger zur Dienstleistung für die Nachtschicht am 19. Mai 2013 eingeteilt gewesen und darauf hingewiesen worden sei, dass aufgrund der personellen Situation nicht auf ihn verzichtet werden könne, habe er sich dienstunfähig gemeldet und seinen Dienst nicht angetreten. Zwar sei er zum Zeitpunkt des Dienstbeginns tatsächlich dienstunfähig gewesen, die Dienstunfähigkeit habe sich jedoch allein aus seiner hohen Alkoholisierung ergeben. Das Verhalten des Klägers stelle deshalb einen gravierenden Verstoß gegen seine beamtenrechtliche Verpflichtung dar, dienstliche Weisungen und Anordnungen zu befolgen. Er sei den ganzen Vormittag des 19. Mai 2013 für die Kollegen der Dienststelle nicht erreichbar gewesen, zudem habe er sich nicht bei PHK H. - wie am Vorabend vereinbart - gemeldet. Zwar habe er behauptet, bereits am 18. Mai 2013 abends krank gewesen zu sein, dies entspreche aber nicht den Tatsachen, da er gleichwohl um Überstundenausgleich für Sonntag nachgefragt, den gesamten Abend und die Nacht auf dem Beach-Soccer-Gelände verbracht und dort schließlich sogar als DJ für Unterhaltung gesorgt habe. Zudem habe er später erklärt, erst am Nachmittag des 19. Mai 2013 erkrankt zu sein. Selbst wenn der Kläger jedoch bereits am 18. Mai 2013 krank gewesen sein sollte, hätte er im Rahmen seiner beamtenrechtlichen Gesunderhaltungspflicht alles unterlassen müssen, was seinem Gesundheitszustand zuwider laufe. Im Wissen um seine Dienstpflicht am nächsten Tag und die personelle Situation auf der Dienststelle seien das Verweilen auf dem Beach-Soccer-Turnier, der Auftritt als DJ in der Nacht, die aktive Teilnahme am Turnier, insbesondere der hohe Alkoholkonsum, keinesfalls mit seinen beamtenrechtlichen Pflichten vereinbar gewesen. Dem ihm von seinen Kollegen und Dienstvorgesetzten entgegengebrachten Vertrauen sei der Kläger in keiner Weise gerecht geworden, das Praktikum bei der PI L. habe anlässlich des Vorfalls abgebrochen werden müssen. Es bestünden begründete Zweifel an der charakterlichen Eignung des Klägers, die Entlassung sei verhältnismäßig.

Hierauf erhob der Kläger am 5. September 2013 Klage beim Bayerischen Verwaltungsgericht Ansbach und beantragte, den Bescheid des Präsidiums der Bayerischen Bereitschaftspolizei vom 14. August 2013 aufzuheben. Mit einem am 13. September 2013 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Schriftsatz beantragte der Kläger gemäß § 80 Abs. 5 VwGO, die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherzustellen (Az.: AN 1 S 13.01683).

Zur Begründung wurde im Wesentlichen (ergänzt durch den Schriftsatz vom 18. Oktober 2013) vorgetragen, dass sich die Anweisung, seine Erreichbarkeit sicherzustellen, nur auf den Pfingstsamstag bezogen habe. Am Samstagabend habe der Kläger erklärt, dass er krank sei, es aber „probieren“ würde. Er habe dies nur gesagt, weil er gespürt habe, dass möglicherweise eine Krankheit im Anmarsch gewesen sei (Rumoren im Magen-Darm-Bereich). Er habe hierüber möglichst zügig Bescheid geben wollen. Nachdem es dem Kläger im Laufe des Abends besser als erwartet gegangen sei, habe er in der Zeit von 23:00 Uhr bis 24:00 Uhr als DJ in einem umgebauten Imbisswagen sitzend am Mischpult für Unterhaltung gesorgt. Zu diesem Zeitpunkt sei er davon ausgegangen, dass er seinen Dienst am nächsten Tag um 18:00 Uhr abends würde antreten können. Er habe auch die Nacht auf dem Veranstaltungsgelände verbracht, wo der Akku seines Mobiltelefons aufgrund fehlender Lademöglichkeit über Nacht zur Neige gegangen sei. Er sei da aber immer noch davon ausgegangen, dass er seine Schicht abends um 18:00 Uhr problemlos würde antreten können. Er habe dann am Pfingstsonntag um 14:30 Uhr für ca. 8 bis 10 Minuten zum ersten Mal in seinem Beach Soccer-Team gespielt. Nach dem Ende des Spiels gegen 15:30 Uhr seien dann bei ihm derart massive Magen-Darm-Probleme mit einem Brechdurchfall aufgetreten, verbunden mit Übelkeit, Magenkrämpfen, starkem Durchfall, der ihn zu mehrmaligen Toilettengängen gezwungen, aber auch erhöhte Temperatur und Schüttelfrost hervorgerufen habe. Gegen 15:44 Uhr habe er sich sofort mit dem Mobiltelefon seines Freundes P. K. beim diensthabenden Gruppenleiter, POK B., krank gemeldet. Die Nummer der stellvertretenden Dienstgruppenleiterin seiner Schicht, PHK H., habe er nicht zur Hand gehabt. Diese sei in seinem leeren Handy gespeichert gewesen. Nicht zutreffend sei, dass POK B. ihn aufgefordert habe, umgehend Frau H. zu kontaktieren. Nach seiner Krankmeldung habe er eine Tablette gegen Magenkrämpfe genommen. Als diese nicht geholfen habe, habe er versucht, mit mehreren hochprozentigen Schnäpsen sein Wohlbefinden zu verbessern. In seinem Zustand habe der Kläger nicht nach Hause fahren wollen, so dass er sich in sein Auto zurückgezogen habe. Auch habe er, nachdem er sein Handy an der Autobatterie wieder aufgeladen hatte, um 17:57 Uhr seiner stellvertretenden Dienstgruppenleiterin persönlich mitgeteilt, dass er an „Magen-Darm“ erkrankt sei, da er zu diesem Zeitpunkt sicher gewusst habe, dass diese aufgrund der beginnenden Nachtschicht erreichbar sei. Der Kläger habe nach seinem Eintreffen auf der Dienststelle als erstes die Toilette aufgesucht, was die ihn begleitenden Beamten bestätigen könnten. Er habe den gesamten Pfingstmontag versucht, sich zu Hause auszukurieren. Nachdem die Symptome auch noch am Dienstag, den 21. Mai 2013, vorgelegen hätten, habe er sich zur ärztlichen Behandlung beim Medizinischen Dienst begeben. Dieser habe ihm nicht nur rückwirkend für den Sonntag, sondern aufgrund des offensichtlich noch weiterhin bestehenden Krankheitsbildes sogar noch weitere vier Tage ab dem 21. Mai 2013 bis einschließlich 24. Mai 2013 Dienstunfähigkeit attestiert. Nicht maßgeblich sei insofern, ob Medizinaldirektor F. bei Kenntnis dieses Sachverhalts das Attest auch rückwirkend für Sonntag, den 19. Mai 2013, ausgestellt hätte. Eine Rücknahme der medizinischen Einschätzung sei nicht erfolgt. Keineswegs stehe fest, dass sich seine Dienstunfähigkeit allein aus seiner hohen Alkoholisierung ergeben habe, seine Magen-Darm-Krankheit sei nachvollziehbar und vom Medizinischen Dienst bestätigt. Eine Entlassung des Klägers sei unverhältnismäßig.

Der Beklagte erwiderte mit Schriftsatz vom 20. September 2013 und beantragte mit Schreiben vom 15. November 2013, die Klage abzuweisen. Zur Begründung trug er im Wesentlichen vor, dass der Einwand des Klägers, er habe am Samstagabend lediglich ein Rumoren in seinem Magen-Darm-Bereich verspürt, seinem anschließend gezeigten Verhalten sowie seiner Mitteilung an die Kollegin widerspreche, er sei krank. Unabhängig davon dass PHK H. zwischen 9:00 Uhr und 12:00 Uhr am Sonntagvormittag mehrfach vergeblich versucht habe, den Kläger zu erreichen, hätte er für ein aufgeladenes Handy Sorge tragen müssen. Sein Verhalten nach dem Beach-Soccer-Turnier am Sonntagnachmittag sei vor dem Hintergrund einer Magen-Darm-Erkrankung wenig glaubwürdig. Zudem sei er zum Zeitpunkt seines Auffindens lediglich mit T-Shirt und kurzer Hose bekleidet und barfuß gewesen. Hätte er tatsächlich unter Schüttelfrost gelitten, hätte er sich wärmende Kleidung angezogen, sich nicht bei naßkaltem Wetter auf einem Festivalgelände aufgehalten und zum Schlafen in den Kofferraum seines Autos gelegt. Die Beamten der PI L. hätten übereinstimmend angegeben, dass der Kläger auf der Dienststelle die Toilette nicht aufgesucht habe. Dass der Kläger am Dienstag, den 21. Mai 2013, angeblich an Symptomen einer Magen-Darm-Erkrankung gelitten habe, belege nicht, dass eine solche bereits zwei Tage zuvor bestanden habe.

Mit rechtskräftigem Beschluss vom 30. September 2013 (Az.: AN 1 S 13.01683) stellte das VG Ansbach gemäß § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung der gegenständlichen Klage wieder her, da nicht auszuschließen sei, dass der Beklagte seiner Entscheidung einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt habe.

Mit Urteil vom 14. Januar 2014 wies das Verwaltungsgericht die Klage als unbegründet ab. Die Entlassung des Klägers habe auf § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG gestützt werden können, da begründete Zweifel an seiner persönlichen Eignung vorgelegen hätten. Nach der Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung der Kammer auch fest, dass der Beklagte seiner Entscheidung keinen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt habe. Zwar lasse sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Dienstunfähigkeit des Klägers am Pfingstsonntag 2013 nicht allein auf die festgestellte hohe Alkoholisierung des Klägers zurückführen, da nach Einvernahme des Polizeiarztes nicht auszuschließen sei, dass der Kläger am Nachmittag des 19. Mai 2013 tatsächlich im Magen-Darm-Bereich erkrankt gewesen sei. Die vom Beklagten für die Entlassung des Klägers zugrunde gelegten Mängel an Zuverlässigkeit, Pflichtbewusstsein, Kollegialität und Aufrichtigkeit seien jedoch für die Kammer nach der in der mündlichen Verhandlung durchgeführten Einvernahme sowohl des Klägers als auch der Zeugen H., B. und H. im Hinblick auf das gesamte, den Kläger betreffende Geschehen am Pfingstwochenende 2013 klar und eindeutig zu Tage getreten. So sei er weder seiner Pflicht nachgekommen, während der ihm als Arbeitszeitausgleich gewährten Freizeit erreichbar zu sein, noch habe er den ausdrücklich für Sonntagvormittag zugesagten Rückruf bei seiner stellvertretenden Dienstgruppenleiterin H. vorgenommen, obwohl ihn hierum auch POK B. bei seiner Krankmeldung um 15.44 Uhr gebeten habe. Dieser Bitte sei er erst per SMS um 17:57 Uhr, also 3 Minuten vor Dienstbeginn, mit der lapidaren Mitteilung „ja hab Magen Darm“ nachgekommen. Dieses Verhalten lasse auf ein völliges Desinteresse des Klägers an notwendigen dienstlichen Belangen und mangelnde Aufrichtigkeit gegenüber seinen Kollegen schließen. In seinem Verhalten am 18./19. Mai 2013 liege zudem ein erheblicher Verstoß des Klägers gegen die beamtenrechtliche Gesunderhaltungspflicht; trotz Krankheitssymptomen habe er sich nach einer privaten Feier auf das Festivalgelände begeben, sich dort als DJ betätigt und im Fahrzeug übernachtet anstatt nach Hause zu fahren und sich auszukurieren. Nach seiner Krankmeldung um 15.44 Uhr habe er sich durch massiven Genuss alkoholischer Getränke in den Zustand der Trunkenheit versetzt. Seine Erklärung, er habe versucht, mit dem Schnaps die Krankheitssymptome zu bekämpfen, sei im Hinblick auf den intensiven Alkoholkonsum nicht glaubwürdig. Vielmehr dränge sich der Eindruck auf, der Kläger habe nach der Krankmeldung gedacht, er könne sich nun unbeschwert seinem Freizeitvergnügen hingeben. Der in der mündlichen Verhandlung festgestellte Sachverhalt trage die Feststellung des Beklagten, dass sich der Kläger in der Probezeit nicht bewährt habe. Ob der Beklagte auch ein milderes Mittel hätte wählen können, unterfalle dem Beurteilungsspielraum des § 23 BeamtStG.

Hiergegen beantragte der Kläger am 14. Februar 2014 die Zulassung der Berufung (Az.: 3 ZB 14.383). Im Rahmen des Antrags wurde unter anderem vorgetragen, es würden bereits ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils vorliegen, weil die für das Gericht äußerst maßgebliche Zeugin H. dem Antragsteller gegenüber per Textnachricht bestätigt habe, dass sie und drei weitere Zeugen in der mündlichen Verhandlung falsch zu seinen Lasten ausgesagt hätten. Die entsprechende Textnachricht wurde als Handy-Screenshot vorgelegt.

Zum 28. Februar 2014 beendete der Kläger seine auf zweieinhalb Jahre angelegte Ausbildung und ist seit dem 1. März 2014 bei der IV. BPA in N. im Innendienst beschäftigt.

Am 2. Mai 2014 beantragte der Beklagte unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 30. September 2013 gemäß § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO die sofortige Vollziehbarkeit der Entlassungsverfügung vom 14. August 2013 für die Zukunft wieder herzustellen (Az.: 3 AS 14.970). Nach übereinstimmender Erledigungserklärung wurde dieses Verfahren mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 16. Juli 2014 eingestellt.

Nachdem der Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 23. Juni 2014 mitgeteilt hatte, dass die aufschiebende Wirkung der in erster Instanz abgewiesenen Klage mit Ablauf des 25. Juni 2014 gemäß § 80b Abs. 1 VwGO ende und die BPA N. bereits angewiesen sei, die Entlassung trotz der noch offenen Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu vollziehen, beantragte der Kläger am 24. Juni 2014 die Fortdauer der aufschiebenden Wirkung der erstinstanzlich abgewiesenen Klage gegen den Bescheid des Beklagten vom 14. August 2013 gemäß § 80b Abs. 2 VwGO anzuordnen (Az. 3 AS 14.1352).

Mit Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 2. Juli 2014 wurde die Fortdauer der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom 14. August 2014 angeordnet. Der Senat sah auch nach der Durchführung der Beweisaufnahme durch das Verwaltungsgericht den Sachverhalt als noch nicht vollständig aufgeklärt an, da im Zulassungsverfahren aufgrund eines Handy-Screenshots die Richtigkeit der Zeugenaussagen in Frage gestellt worden und die Urheberschaft dieses Screenshots noch nicht endgültig geklärt sei. Die strafrechtlichen Ermittlungen seien noch nicht abgeschlossen, eine eindeutige Erklärung der Zeugin H. liege nicht vor, so dass im Moment noch nicht beurteilt werden könne, ob die Vorfälle am Pfingstwochenende geeignet seien, die Entlassungsverfügung vom 14. August 2013 zu tragen. Bei der gebotenen Interessenabwägung überwiege vorliegend das Interesse des Klägers.

Ebenfalls mit Beschluss vom 2. Juli 2014 ließ der Senat die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 14. Januar 2014 wegen tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten zu.

Mit Verfügung vom 23. Juli 2014 stellt die Staatsanwaltschaft N. - ... das strafrechtliche Ermittlungsverfahren gegen den Kläger wegen Verleumdung gemäß § 170 Abs. 2 StPO ein. Im Zuge der Ermittlungen sei festgestellt worden, dass die Textnachricht tatsächlich nicht von der Zeugin H. verfasst worden sei. Zwar habe der Verdacht bestanden, dass sich der Kläger einer Verleumdung zum Nachteil der Zeugin H. schuldig gemacht habe, der Tatnachweis habe jedoch nicht geführt werden können.

Mit Schriftsatz vom 4. September 2014 begründete der Kläger seine Berufung und beantragte,

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 14. Januar 2014 den Bescheid des Präsidiums der Bayerischen Bereitschaftspolizei vom 14. August 2013 aufzuheben.

Das Verwaltungsgericht habe eine Überraschungsentscheidung erlassen, Beweisanträge des Klägers übergangen und sich aufdrängende Beweise nicht erhoben. Zudem sei der Kläger in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. Insbesondere der Zeuge K. hätte gehört werden müssen. Dieser hätte bestätigen können, dass der Kläger tatsächlich am Sonntag Magen-Darmkrank gewesen sei und erst danach Alkohol getrunken habe. Ebenso, dass der Kläger nur aus diesem Grund nicht mehr mit dem eigenen Auto nach Hause gefahren sei, sich aufgrund der wolkenbruchartigen Regenfälle und des Morastes auf dem Festivalgeländer auch nicht habe abholen lassen können, dass er sich bereits um 18 Uhr krank schlafen gelegt und nicht seinem Privatvergnügen gefrönt habe. Das Gericht hätte sich durch die Einvernahme weiterer ausdrücklich benannter Zeugen ein wesentlich differenzierteres und ausgewogenes Bild vom Kläger machen können. Es habe weder die positive Prognose der Bewährung in der Beurteilung vom 23. Juli 2013 berücksichtigt noch die Tatsache, dass es sich vorliegend - wenn überhaupt - um eine einmalige Verfehlung gehandelt habe, die eine Entlassung nicht rechtfertigen würde. Zudem stehe der der Entlassung zugrunde liegende Sachverhalt noch nicht endgültig fest. Der Kläger habe zwar versucht, seine Krankheit mit Alkohol zu behandeln, hierin liege aber gerade kein Verstoß gegen beamtenrechtliche Pflichten, da er zu diesem Zeitpunkt bereits krank gemeldet gewesen sei. Der Vorfall habe sich zu Anfang des Praktikums II ereignet, die ausführliche Beurteilung über den gesamten Zeitraum von 3 Monaten bescheinige dem Kläger jedoch, dass er für den Polizeiberuf „gut geeignet“ sei. Im Übrigen sollte der Kläger lediglich am Samstag und nicht ausdrücklich auch am Sonntag als Personalreserve erreichbar sein. Nachdem der Kläger davon ausgegangen sei, dass er seinen Dienst am Sonntagabend werde antreten können, habe er sich auch nicht bei Frau PHK H. gemeldet. Der Kläger bleibe dabei, dass er erst am Sonntagnachmittag erkrankt sei. Unstreitig habe er sich dann auch ordnungsgemäß bei der PI L. (POK B.) um 15.44 Uhr krank gemeldet. Zudem liege für den Zeitraum vom 19. Mai 2013 bis 24. Mai 2013 ein amtsärztliches Attest vor, das die Dienstunfähigkeit des Klägers bescheinige. Insofern sei nicht maßgeblich, dass der Amtsarzt ein solches bei Kenntnis dieses Sachverhalts mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht rückwirkend ausgestellt hätte. Der Kläger habe sich bis zu diesem Vorfall und seit diesem Zeitpunkt nichts mehr zuschulden kommen lassen. Das Erstgericht habe sein Urteil im Hinblick auf die beim Kläger zu Tage getretenen gravierenden Mängel an Zuverlässigkeit, Pflichtbewusstsein, Kollegialität und Aufrichtigkeit insbesondere auf die Zeugenaussagen der Kollegen gestützt, die sich in der Zwischenzeit als einseitig falsch und abgesprochen herausgestellt hätten.

Die Beklagte verteidigte das angegriffene Urteil und beantragte mit Schriftsatz vom 13. November 2014,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat am 2. Dezember 2015 und 11. Januar 2016 mündlich zur Sache verhandelt und Zeugen einvernommen. Auf die hierzu gefertigten Niederschriften wird verwiesen.

Zu Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten Bezug genommen. Dem Senat haben neben den behördlichen Akten auch die Personalakten sowie die Strafakte vorgelegen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Der Entlassungsbescheid des Präsidiums der Bayerischen Bereitschaftspolizei vom 14. August 2013 ist rechtmäßig (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1. Rechtsgrundlage für die Entlassung des Klägers aus dem Beamtenverhältnis auf Probe ist § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG. Danach kann ein Beamter auf Probe entlassen werden, wenn er sich in der Probezeit nicht bewährt hat. Der Entlassungstatbestand steht im Zusammenhang mit § 10 Satz 1 BeamtStG, wonach in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nur berufen werden darf, wer sich in der Probezeit hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bewährt hat (BayVGH, B. v. 15.4.2011 - 3 CS 11.5 - juris). Steht die fehlende Bewährung fest, ist der Beamte zu entlassen (Art. 12 Abs. 5 LlbG, vgl. BVerwG, U. v. 31.5.1990 - 2 C 35/88 - BVerwGE 85, 177; BayVGH, B. v. 29.7.2014 - 3 CS 14.917; BayVGH, B. v.16.3.2011 - 3 CS 11.13; BayVGH, B. v. 16.12.2015 - 3 CS 15.2220 - jeweils in juris). Die Beurteilung, ob sich der Beamte auf Probe bewährt hat, besteht in der prognostischen Einschätzung, ob er den Anforderungen, die mit der Wahrnehmung der Ämter seiner Laufbahn verbunden sind, voraussichtlich gerecht wird (BVerwG, U. v. 18.7.2001 - 2 A 5/00 - NVwZ-RR 2002, 49). Mangelnde Bewährung liegt bereits dann vor, wenn begründete Zweifel bestehen, dass der Beamte diese Anforderungen erfüllen kann (Zängl in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Mai 2015, § 23 BeamtStG, Rn. 136 m. w. N.).

Ausgehend hiervon stellt der Begriff der Bewährung einen unbestimmten Rechtsbegriff dar, hinsichtlich dessen der Behörde ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zukommt (BayVGH, B. v. 19.7.2010 - 3 CS 10.887 - juris Rn. 27). Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob der Beamte sich in der Probezeit nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bewährt hat, ist ein Akt wertender Erkenntnis, so dass die Einschätzung über Bewährung und Nichtbewährung eines Beamten ausschließlich dem Dienstherrn vorbehalten ist und durch die Verwaltungsgerichte nicht ersetzt werden kann (BVerwG, U. v. 19.3.1998 - 2 C 5.97 - juris Rn. 20). Die Prognoseentscheidung ist gerichtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Begriff der mangelnden Bewährung und die gesetzlichen Grenzen des dem Dienstherrn zukommenden Beurteilungsspielraums verkannt worden sind, ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liegt und ob allgemeine Wertmaßstäbe beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind (BVerwG, U. v. 18.7.2001 - 2 A 5/00 - juris Rn. 15; U. v. 31.5.1990 a. a. O.). Die Zweifel müssen jedoch auf tatsächlichen Feststellungen und Erkenntnissen basieren und dürfen sich nicht im Bereich bloßer Mutmaßungen bewegen. Zweifel an der charakterlichen Eignung können sich grundsätzlich auch aus einem einzigen gravierenden Vorfall ergeben.

2. Gemessen an diesen Grundsätzen erweist sich die Entlassung des Klägers aus dem Beamtenverhältnis auf Probe wegen Zweifeln an der charakterlichen Eignung als rechtmäßig.

Vorliegend stützt sich die Entlassung auf die Einschätzung des Dienstherrn, der Kläger habe sich, obwohl er zur Dienstleistung für die Nachtschicht am 19. Mai 2013 um 18:00 Uhr eingeteilt und von seinen Kollegen mehrfach darauf hingewiesen worden war, dass auf ihn aufgrund der damaligen personellen Situation nicht verzichtet werden könne, gegen 15:44 Uhr dienstunfähig gemeldet und seinen Dienst nicht angetreten. Eine Dienstunfähigkeit zum Zeitpunkt des Dienstbeginns habe zwar tatsächlich vorgelegen, diese habe sich jedoch allein aus seiner hohen Alkoholisierung ergeben.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Beklagte seiner Entscheidung keinen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt hat und dieser geeignet ist - ungeachtet der sonstigen Leistungen des Klägers - erhebliche Zweifel an dessen charakterlicher Eignung zu begründen.

Der Zeuge H. erklärte in der mündlichen Verhandlung vom 2. Dezember 2015, dass er dem Beamten aufgrund einer Familienfeier und eines geplanten Fußballspiels zwar für die Samstagsschicht (18. Mai 2013) sowie für die Schicht am Sonntagvormittag (19. Mai 2013) Arbeitszeitausgleich unter der Prämisse gewährt habe, sich an diesen beiden Tagen bereit zu halten und ständig auf seinem Handy erreichbar zu sein. Es sei nämlich gängige Praxis, Arbeitszeitausgleich gegen Erreichbarkeit zu gewähren, wenn die Gefahr - wie am Pfingstwochenende 2013 - bestehe, dass die Mindeststärke auf der Dienststelle nicht eingehalten werden könne. Dies treffe immer den letzten Beamten, der seinen Antrag auf Arbeitszeitausgleich stelle, vorliegend den Kläger, dem er dies auch mitgeteilt habe. Er habe aber dem Kläger von Anfang an gesagt, dass er den Nachtdienst am Sonntag, den 19. Mai 2013, auf jeden Fall durchführen müsse. Gleichwohl hat der Kläger am Abend des 18. Mai 2013 über einen Kollegen bei der stellvertretenden Dienststellenleiterin H. per SMS nachfragen lassen, ob ihm nicht doch für die Spätschicht am Sonntag Arbeitszeitausgleich gewährt werden könnte. Sie hat dies unter Hinweis auf einen erkrankten Kollegen ausdrücklich verneint. In der mündlichen Verhandlung nahm die Zeugin H. auch auf den diesbezüglich in den Akten dokumentierten SMS - Verkehr zwischen ihr und dem Kläger Bezug.

Die Einschätzung des Dienstherrn, die vom Kläger behauptete Dienstunfähigkeit am 19. Mai 2013 habe zwar vorgelegen, sich letztendlich aber allein aus seiner hohen Alkoholisierung ergeben, ist nicht zu beanstanden.

2.1. Der Beklagte hat am Sonntag, den 19. Mai 2016, gegen 14:30 Uhr aktiv am Beach-Soccer-Termin teilgenommen, sich gegen 15.44 Uhr mit dem Handy seines Freundes bei seiner Dienststelle krankgemeldet und sich nach eigener Aussage zwischen 17:15 Uhr und 17:30 Uhr in sein Auto begeben. Dort wurde er zwischen 19 Uhr und 20 Uhr auf dem Beach-Soccer-Turnier-Gelände stark alkoholisiert, barfuß und mit kurzen Sporthosen bekleidet in seinem Pkw liegend aufgefunden. Ein gegen 20:27 Uhr auf der Dienststelle durchgeführter Atemalkoholtest ergab 0,76mg/l Atemalkoholkonzentration.

Das Vorbringen des Klägers, er habe am 19. Mai 2013 um 14:30 Uhr für ca. 8 bis 10 Minuten in seinem Beach-Soccer-Team gespielt, nach dem Spiel gegen 15:30 Uhr seien dann bei ihm derart massive Magen-Darm-Probleme mit Brechdurchfall, Übelkeit, Magenkrämpfen und starkem Durchfall aufgetreten, dass er alle zehn Minuten die Toilette aufsuchen musste, hat sich im Rahmen der Beweisaufnahme nicht bestätigt. Der Kläger gab an, dass er sich ab Spielende mindestens zehn Mal auf die Toilette begeben habe, an erhöhter Temperatur und Schüttelfrost gelitten und sich gegen 15:44 Uhr dann mit dem Mobiltelefon seines Freundes K. beim diensthabenden Gruppenleiter, POK B., krank gemeldet habe. Er habe mit anderen zusammengesessen, denen aufgefallen sei, dass er laufend „aufs Klo“ gehe. Diesen Personen habe er auch erklärt, dass es ihm nicht gut gehe. Der vom Kläger benannte Zeuge K. konnte jedoch lediglich bestätigen, dass er mit dem Kläger ca. 30 bis 60 Minuten in einer Gruppe nebeneinander gesessen ist und auf Nachfrage dem Kläger sein Handy geliehen hat. Weder ist ihm etwas Besonderes am Kläger aufgefallen noch hat der Kläger ihm etwas über eine Krankheit berichtet. Er hatte auch nicht den Eindruck, dass der Kläger alkoholisiert oder krank gewesen ist. Beide hätten sich ganz normal unterhalten. Er hat während dieser Zeit nicht gesehen, dass der Kläger auf die Toilette gegangen ist bzw. gespuckt hat. Einen Grund für die Handynutzung hat ihm der Kläger nicht genannt. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger zum Zeitpunkt seiner Krankmeldung gegen 15:44 Uhr tatsächlich an einer Magen-Darm-Erkrankung gelitten hat, liegen damit nicht vor. Weitere Zeugen, die die vom Kläger geschilderten Symptome einer akuten Magen-Darm-Erkrankung bestätigen hätten können, hat der Kläger nicht benannt. Auch aus den Aussagen der Kollegen H. und B., die den Kläger nach seinem Auffinden auf dem Truniergelände gegen ca. 20:00 Uhr im Dienstfahrzeug zur Dienststelle verbrachten, lassen sich keine Anhaltspunkte entnehmen, die eine Magen-Darm-Erkrankung, wie der Kläger sie geschildert hat, bestätigen würden. Beide Zeugen gaben an, dass bei ihrer Ankunft auf dem Festgelände der Kläger barfuß in Sportsachen im strömenden Regen stand. Zittern, Frösteln oder Gesichtsblässe seien nicht feststellbar gewesen, der Kläger habe lediglich über Übelkeit geklagt. Von ihm sei ein starker Alkoholgeruch ausgegangen, ansonsten habe er „gestanden wie eine Eins“.

Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht erklärt, dass er erst nach seinem mit der Dienststelle (POK B.) um 15:44 Uhr geführten Telefonat Alkohol in Form von Schnaps getrunken habe, der ihm auf dem Weg zur Toilette von einer befreundeten Mannschaft angeboten worden sei. Die Behauptung des Klägers, er habe seine Erkrankung mit ein paar hochprozentigen Schnäpsen kurieren wollen, hat der Beklagte angesichts der großen Menge an Alkohol, die der Kläger konsumiert haben muss - ca. 10 Schnäpse ohne Berücksichtigung eines evtl. bereits eingetretenen Alkoholabbaus zum Zeitpunkt der Messung - nachvollziehbar als nicht glaubwürdig eingestuft.

2.2 Soweit der Beklagte im Rahmen der Entlassungsentscheidung das nachträglich am 21. Mai 2013 von Medizinaldirektor F. ausgestellte ärztliche Attest unberücksichtigt lässt, so ist das nicht zu beanstanden.

Der Kläger hatte am 21. Mai 2013 den ärztlichen Bereitschaftsdienst in N. aufgesucht und alle Merkmale einer viralen Gastroenteritis - wie Übelkeit, Durchfall, Erbrechen, Schwindel und Kopfschmerzen - geschildert. Nach Aussage des Zeugen F. erfolgte eine Attestierung der Arbeitsunfähigkeit am 21. Mai 2013 aufgrund anamnestischer und ärztlicher Feststellungen am selbigen Tag. Eine körperliche Untersuchung wurde nicht vorgenommen. Der Kläger hatte erklärt, dass die Symptome bereits zwei Tage vorher aufgetreten seien. Da sich keine Zweifel an der wahrheitsgemäßen Darstellung der Krankheitssituation ergeben hätten und der Kläger auf ihn einen kranken Eindruck gemacht hat, ist die Attestierung rückwirkend auf den 19. Mai 2013 unter Beachtung der Analogie zur AU-Richtlinie § 5 Abs. 3 erfolgt.

2.2.1 Wird ein ärztliches Attest vorgelegt, so begründet dies in der Regel den Beweis für die Tatsache der arbeitsunfähigen Erkrankung. Ein solches Attest hat einen hohen Beweiswert, denn es ist der gesetzlich vorgesehene und wichtigste Beweis für die Tatsache der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit. Bezweifelt der Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit, beruft er sich insbesondere darauf, der Arbeitnehmer habe den die Bescheinigung ausstellenden Arzt durch Simulation getäuscht oder der Arzt habe den Begriff der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit verkannt, dann muss er die Umstände, die gegen die Arbeitsunfähigkeit sprechen, näher darlegen und notfalls beweisen, um dadurch die Beweiskraft des Attests zu erschüttern (BAG, U. v. 26.8.1993 - 2 AZR 154/93 - juris Rn. 36 m. w. N.). Dies können Umstände im Zusammenhang mit der Bescheinigung selbst und durch das Verhalten des Arbeitnehmers vor oder während der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit sein (LAG Niedersachsen, U. v. 17.9.2015 - 6 Sa 1328/14 - juris Rn. 33).

Soweit der Beklagte in der Entlassungsverfügung davon ausgeht, dass der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 21. Mai 2013 im Hinblick auf die rückwirkende Ausstellung auf den 19. Mai 2013 angesichts des vom Kläger an diesem Tag gezeigten Verhaltens erschüttert ist, so ist dies nicht zu beanstanden. Die Teilnahme an einem Beach-Soccer-Turnier kurz vor der Krankmeldung, die erhebliche Alkoholisierung des Klägers im Zeitpunkt des Auffindens und sein Zustand, der nach den Zeugenaussagen auf seine Kollegen lediglich stark alkoholisiert, jedoch nicht krank wirkte, sind Umstände, die gegen das Vorliegen einer Magen-Darm-Erkrankung am 19. Mai 2013 sprechen. Zudem haben sich die vom Kläger geschilderten Krankheitssymptome auch im Rahmen der Einvernahme des vom Kläger benannten Zeugen K. nicht bestätigt. Zu berücksichtigen im Hinblick auf den Beweiswert des Attests ist auch, dass der Kläger dem behandelnden Arzt im Rahmen des Diagnosegesprächs einen unvollständigen Sachverhalt schilderte, als er im Zusammenhang mit der Beschreibung seiner Symptome einen erheblichen Alkoholkonsum am 19. Mai 2013 verschwieg.

2.2.2 Ist es dem Arbeitgeber gelungen, den Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern bzw. zu entkräften, so tritt hinsichtlich der Behauptungs- und Beweislast wieder derselbe Zustand ein, wie er vor Vorlage des Attestes bestanden hat. Jedenfalls muss dann der Arbeitgeber nicht „zwingend“ nachweisen, dass irgendeine Krankheit überhaupt nicht vorgelegen haben kann. Es ist vielmehr wiederum Sache des Arbeitnehmers, nunmehr angesichts der Umstände, die gegen eine Arbeitsunfähigkeit sprechen, seine Behauptung weiter zu substantiieren. Es ist in derartigen Fällen auch stets zu prüfen, ob die Umstände, die den Beweiswert des ärztlichen Attests erschüttern, nicht als so gravierend anzusehen sind, dass sie ein starkes Indiz für die Behauptung des Arbeitgebers darstellen, die Krankheit sei nur vorgetäuscht gewesen, so dass der Arbeitnehmer dieses Indiz entkräften muss (vgl. insgesamt BAG, U. v. 26.8.1993 a.a.O Rn. 36, 37, 38).

So verhält es sich auch hier: Aufgrund der Indizwirkung der ermittelten Umstände konnte der Beklagte zur Einschätzung gelangen, der Kläger habe seine Magen-Darm-Erkrankung am 19. Mai 2013 nur vorgetäuscht, um letztendlich doch nicht Dienst am Sonntagabend leisten zu müssen. Weitere Nachweise einer tatsächlichen Erkrankung am 19. Mai 2013 hat der Kläger nicht erbracht (vgl. BayVGH, B. v. 9.3.2015 - 17 P 13.2526 - juris Rn. 30). Auch die rückwirkend auf den 19. Mai 2013 ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung beruhte allein auf den Schilderungen des Klägers. Der Zeuge F. erklärte zwar hierzu im Rahmen seiner Einvernahme, dass der Kläger am 21. Mai 2013 durchaus einen kranken Eindruck machte, eine körperliche Untersuchung des Klägers hat er jedoch nicht durchgeführt. Ob die vom Kläger hierbei geschilderten Symptome einer viralen Gastroenteritis wie Übelkeit, Durchfall, Erbrechen, Schwindel und Kopfschmerzen tatsächlich bereits - wie von ihm behauptet - zwei Tage zuvor aufgetreten sind, lässt sich hieraus nicht ableiten. Im Rahmen der Beweisaufnahme wurde durch die Zeugin H. lediglich bestätigt, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Auffindens und Verbringens auf die Dienststelle am Abend des 19. Mai 2013 über Übelkeit klagte. Eine solche hätte sich allerdings auch als Folge des übermäßigen Alkoholkonsums des Klägers einstellen können und ist für sich genommen nicht geeignet, das Vorliegen einer vom Kläger behaupteten Magen-Darm-Erkrankung am 19. Mai 2013 zu bestätigen.

Soweit der Zeuge F. erklärt, dass er bei Kenntnis des erheblichen Alkoholkonsums zwar die Krankheitssituation des Klägers hinterfragt und natürlich die Umstände über den Verlauf der Erkrankung differenziert betrachtet hätte, aber auch jetzt keinen Anlass sehe, deshalb seine Diagnose zu ändern, da sich allenfalls Übelkeit, Erbrechen, Schwindel und Kopfschmerzen, aber nicht der Durchfall auf die Alkoholproblematik zurück führen ließen, so spricht auch dies nicht für das Vorliegen einer Magen-Darm-Erkrankung am 19. Mai 2013. Das tatsächliche Bestehen einer Durchfallsymptomatik zu diesem Zeitpunkt beruht allein auf den Behauptungen des Klägers. Wie der Zeuge F. bestätigt, ist eine auf den Schilderungen des Patienten beruhende Diagnose letztendlich immer spekulativ, da der behandelnde Arzt auf die Angaben des Patienten angewiesen ist, auf deren Richtigkeit er im Regelfall vertrauen muss. Die ermittelten Umstände am 19. Mai 2013 sprechen allerdings gegen die Richtigkeit dieser Behauptung, die auch Grundlage für das rückwirkend ausgestellte Attest war. Der weitere Vortrag des Klägers war nicht geeignet, diese Zweifel zu entkräften. Auch die Beweisaufnahme ergab keine weiteren Anhaltspunkte für die behauptete Magen-Darm-Erkrankung, so dass die Einschätzung des Beklagten, die Dienstunfähigkeit am 19. Mai 2013 sei letztlich nur auf den erheblichen Alkoholkonsum des Klägers zurückzuführen, angesichts der ermittelten Umstände, rechtlich nicht zu beanstanden ist.

2.3 Der Beklagte hat auch den gesetzlichen Begriff der Bewährung und die Grenzen der Beurteilungsermächtigung nicht verkannt. Im Polizeidienst kommt es gerade auf Charaktereigenschaften wie Zuverlässigkeit, Pflichtbewusstsein, Aufrichtigkeit und Kollegialität an, gegenseitiges Vertrauen ist unabdingbar. Das vom Kläger gezeigte Verhalten war durchaus geeignet, nachhaltige Zweifel an seiner charakterlichen Eignung zu begründen. Hierbei durfte der Beklagte auch berücksichtigen, dass das Praktikum des Klägers bei der PI L. anlässlich des Vorfalls abgebrochen werden musste und dem Kläger angesichts seines Alters und seiner Ausbildung im fortgeschrittenen Stadium bewusst hätte sein müssen, dass ein solches, vom Kläger am 19. Mai 2013 gezeigtes Verhalten vom Dienstherrn keinesfalls geduldet werden würde. Die Einschätzung des Beklagten, die bisherigen Leistungen des Klägers und die positive Bewertung seiner restlichen Praktikumszeit seien nicht geeignet, die gezeigten charakterlichen Mängel auszugleichen, ist ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden, so dass sich der Bescheid vom 14. August 2013 unter Berücksichtigung des Beurteilungsspielraums des Beklagten insgesamt als rechtmäßig erweist.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 VwGO, §§ 708 ff. ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht erfüllt sind.

Rechtsmittelbelehrung

Nach § 133 VwGO kann die Nichtzulassung der Revision durch Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht in Leipzig angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Beschwerde muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen. In der Beschwerdebegründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des anderen Oberverwaltungsgerichts (Verwaltungsgerichtshofs), des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der die angefochtene Entscheidung abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.

Vor dem Bundesverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt nur die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen. Für die in § 67 Abs. 4 Satz 5 VwGO genannten Angelegenheiten (u. a. Verfahren mit Bezügen zu Dienst- und Arbeitsverhältnissen) sind auch die dort bezeichneten Organisationen und juristischen Personen als Bevollmächtigte zugelassen. Sie müssen in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln.

Beschluss:

In Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 14. Januar 2014 wird der Streitwert für das Ausgangsverfahren auf 12.388,40 Euro und für das Berufungsverfahren auf 12.756,38 Euro festgesetzt (§§ 47 Abs. 1, 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, 52 Abs. 5 Nr. 2 GKG).

Gründe:

Gemäß § 40 GKG ist für die Wertberechnung der Zeitpunkt der den jeweiligen Streitgegenstand betreffenden Antragstellung maßgebend, die den Rechtszug einleitet.

Zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 5. September 2013 bezog der Kläger das Grundgehalt in der Stufe A 5 (1. Erfahrungsstufe) in Höhe von 1932,26 Euro und eine Strukturzulage gemäß Art. 33 S. 1 BayBesG in Höhe von 18,67 Euro, also insgesamt monatlich 1950,93 Euro. Gemäß § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 GKG (in der Fassung vom 23.07.2013, BGBl. I S. 2586, § 71 Abs. 1 Satz 1 GKG) ist Streitwert in Verfahren, die die Beendigung eines besoldeten öffentlichrechtlichen Dienst- oder Arbeitsverhältnis betreffen und kein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit im Raum steht, die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, also vorliegend 12.388,40 Euro (6x 1950,93 Euro), wobei sich die Strukturzulage gem. Art. 12 Abs. 1 Nr. 2 BayBeamtVG als ruhegehaltsfähig erweist.

Im Berufungsverfahren war gemäß § 40 GKG für die Streitwertberechnung vom Zeitpunkt des Antrags auf Zulassung der Berufung am 20. Februar 2014 auszugehen und damit von monatlichen Bezügen von insgesamt 2008,88 Euro (BesGr. A 5, 1. Erfahrungsstufe) einschließlich der Strukturzulage in Höhe von 19,62 Euro. Hieraus ergibt sich für das Berufungsverfahren ein Streitwert gemäß § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 GKG (in der Fassung vom 27.2.2014, BGBl. I S. 154, § 71 Abs. 1 Satz 1 GKG) in Höhe von 12.756,38 Euro (6x 2008,88 Euro).

(1) Beamtinnen und Beamte sind zu entlassen, wenn sie

1.
den Diensteid oder ein an dessen Stelle vorgeschriebenes Gelöbnis verweigern,
2.
nicht in den Ruhestand oder einstweiligen Ruhestand versetzt werden können, weil eine versorgungsrechtliche Wartezeit nicht erfüllt ist,
3.
dauernd dienstunfähig sind und das Beamtenverhältnis nicht durch Versetzung in den Ruhestand endet,
4.
die Entlassung in schriftlicher Form verlangen oder
5.
nach Erreichen der Altersgrenze berufen worden sind.
Im Fall des Satzes 1 Nr. 3 ist § 26 Abs. 2 entsprechend anzuwenden.

(2) Beamtinnen und Beamte können entlassen werden, wenn sie in Fällen des § 7 Abs. 2 die Eigenschaft als Deutsche oder Deutscher im Sinne des Artikels 116 Absatz 1 des Grundgesetzes verlieren.

(3) Beamtinnen auf Probe und Beamte auf Probe können entlassen werden,

1.
wenn sie eine Handlung begehen, die im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit mindestens eine Kürzung der Dienstbezüge zur Folge hätte,
2.
wenn sie sich in der Probezeit nicht bewährt haben oder
3.
wenn ihr Aufgabengebiet bei einer Behörde von der Auflösung dieser Behörde oder einer auf landesrechtlicher Vorschrift beruhenden wesentlichen Änderung des Aufbaus oder Verschmelzung dieser Behörde mit einer anderen oder von der Umbildung einer Körperschaft berührt wird und eine andere Verwendung nicht möglich ist.
Im Fall des Satzes 1 Nr. 2 ist § 26 Abs. 2 bei allein mangelnder gesundheitlicher Eignung entsprechend anzuwenden.

(4) Beamtinnen auf Widerruf und Beamte auf Widerruf können jederzeit entlassen werden. Die Gelegenheit zur Beendigung des Vorbereitungsdienstes und zur Ablegung der Prüfung soll gegeben werden.

Tatbestand

1

Die Klägerin begehrt die Aufhebung ihrer Regelbeurteilung und die erneute Beurteilung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts.

2

Die ... geborene Klägerin steht als ... (...) im Dienst der Beklagten; sie ist beim Bundesnachrichtendienst (BND) tätig. Sie war bis zum 6. Januar 2013 dem Abteilungsleiter unmittelbar unterstellte Leiterin des Referats „...“ in der Abteilung X und ist seit dem 7. Januar 2013 Leiterin des Referats „...“ in der Abteilung Y.

3

Für den Beurteilungszeitraum vom 1. April 2010 bis zum 31. März 2013 wurde eine Regelbeurteilung für die Klägerin erstellt. Grundlage hierfür waren ein Beurteilungsbeitrag des Leiters ihrer früheren Abteilung vom Oktober 2012 für den Beurteilungszeitraum vom 1. April 2010 bis zum 30. November 2012 und ein Beurteilungsbeitrag des Leiters ihrer aktuellen Abteilung vom Juni 2013 für den Beurteilungszeitraum seit dem 7. Januar 2013; beide Abteilungsleiter sind mittlerweile im Ruhestand. Erstbeurteiler war ein Unterabteilungsleiter ihrer früheren Abteilung, Zweitbeurteiler der Präsident des BND. Beide Beurteilungsbeiträge enthalten textliche Ausführungen zur Leistung der Klägerin, nicht aber textliche Ausführungen zu ihrer Befähigung oder Punkte- bzw. Notenbewertungen.

4

In der Leistungsbewertung erzielte die Klägerin - wie schon in der vorangegangenen Regelbeurteilung - eine Gesamtnote von 7 Punkten, auch im Gesamturteil erreichte sie die Note 7. Die Leistungsbewertung beinhaltet die Bewertung von 21 Einzelmerkmalen nach einer 9-stufigen Skala, die Befähigungsbeurteilung die Bewertung von 18 Einzelmerkmalen nach einer 4-stufigen Skala.

5

Die Klägerin hat Widerspruch gegen die dienstliche Beurteilung eingelegt und diesen insbesondere mit Angriffen auf die Höhe der jeweiligen Bewertung begründet. Außerdem hat sie geltend gemacht, es sei zweifelhaft, ob der Unterabteilungsleiter Z der richtige Erstbeurteiler sei, denn er habe lediglich eine Verhinderungsvertretung für den Abteilungsleiter innegehabt. Auch seien die beiden Beurteilungsbeiträge nicht mit dem nötigen Gewicht in die Beurteilung eingeflossen; eigene Akzente der Beurteiler müssten durch Tatsachen belegt oder zumindest belegbar dargestellt und differenziert begründet sein.

6

Mit Widerspruchsbescheid vom 25. Oktober 2013 hat die Beklagte den Widerspruch zurückgewiesen. Zur Begründung wird insbesondere ausgeführt, dass nach den einschlägigen Verwaltungsvorschriften der Unterabteilungsleiter Z der richtige Erstbeurteiler für die Klägerin gewesen sei. Beide Beurteilungsbeiträge seien in die dienstliche Beurteilung eingeflossen. Besonderes Gewicht habe der Erstbeurteiler dem Beurteilungsbeitrag des früheren Abteilungsleiters beigemessen, da dieser sich über fast den gesamten Beurteilungszeitraum erstreckt habe. Die Einzelnoten bei der Leistungs- und Befähigungsbewertung seien aus den textlichen Ausführungen der Beurteilungsbeiträge abgeleitet.

7

Am 15. November 2013 hat die Klägerin Klage erhoben, zu deren Begründung sie vorträgt: Ausweislich des Beurteilungsspiegels habe der BND den Grundsatz des differenzierten Beurteilens nicht berücksichtigt. Die Hälfte der Betroffenen Personen sei mit einer positiv anmutenden Beurteilungsnote von 7 Punkten zufrieden gestellt worden. Aber lediglich 3 % der Vergleichsgruppe seien schlechter beurteilt worden. Ohnehin hätten nur diejenigen eine reelle Beförderungschance, die mit der Spitzennote von 9 Punkten beurteilt worden seien. Dabei liege der Verdacht nahe, dass sich die Zahl dieser Spitzenbeurteilungen an der Anzahl der vorgesehenen Beförderungen orientiere.

8

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung der dienstlichen Beurteilung vom 23./30. September 2013 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 25. Oktober 2013 die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin zum Stichtag 1. April 2013 eine dienstliche Beurteilung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erteilen.

9

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

10

Das Gebot der differenzierten Beurteilung sei beachtet worden. Es entspreche dem Leistungsbild der Inhaber des Amtes A ..., dass keine Note unterhalb der Notenstufe 6 vergeben worden sei. Auch werde die Spitzennote unabhängig von der Zahl der anstehenden Beförderungen vergeben. Tatsächlich sei die Vergabe der Noten 8 und 9 quotiert. Der für die Note 8 vorgesehene Anteil werde überschritten. Dies sei jedoch im Hinblick auf die notwendige Einzelfallbetrachtung und unter Berücksichtigung der Anzahl derjenigen Beamten, die auf eine Beurteilung verzichtet hätten, nicht zu beanstanden.

11

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Behördenakten der Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe

12

Die Klage, über die das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz zu entscheiden hat, ist begründet. Die angefochtene Regelbeurteilung ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Sie ist zusammen mit dem Widerspruchsbescheid des Bundesnachrichtendienstes aufzuheben. Die Beklagte muss die Klägerin für den streitigen Beurteilungszeitraum unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut beurteilen.

13

1. Die Beklagte war nach §§ 48 ff. der auf Grund der Ermächtigung in § 26 BBG erlassenen Verordnung über die Laufbahnen der Bundesbeamtinnen und Bundesbeamten (Bundeslaufbahnverordnung - BLV) in der Fassung vom 12. Februar 2009 (BGBl. I S. 284) berechtigt, Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Klägerin in regelmäßigen Abständen zu beurteilen (BVerwG, Urteile vom 11. Dezember 2008 - 2 A 7.07 - Buchholz 232.1 § 41a BLV Nr. 2 Rn. 11 sowie - 2 A 7.08 - ZBR 2009, 196 <197>). Sie hat für die beim BND beschäftigten Beamten die Bestimmungen über die Beurteilung der Beamtinnen, Beamten und Beschäftigten im Bundesnachrichtendienst (Beurteilungsbestimmungen-BND) vom 1. Juli 2009, derzeitig geltende Fassung vom 27. Dezember 2011, erlassen.

14

Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob und in welchem Grad ein Beamter die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Befähigung und fachliche Leistung aufweist, ist ein von der Rechtsordnung dem Dienstherrn vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich bewegen kann, verkannt, ob er einen unrichtigen Sachverhalt zu Grunde gelegt, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Hat der Dienstherr - wie hier - Richtlinien über die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, sind die Beurteiler auf Grund des Gleichheitssatzes hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe an diese Richtlinien gebunden. Das Gericht hat deshalb auch zu kontrollieren, ob die Richtlinien eingehalten sind, ob sie im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung verbleiben und ob sie auch sonst mit den gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen (stRspr, z.B. BVerwG, Urteile vom 24. November 2005 - 2 C 34.04 - BVerwGE 124, 356 m.w.N. und vom 11. Dezember 2008 - 2 A 7.07 - Buchholz 232.1 § 41a BLV Nr. 2 Rn. 11 sowie - 2 A 7.08 - ZBR 2009, 196 <197>).

15

Hiervon ausgehend ist die streitgegenständliche Beurteilung in zweifacher Hinsicht zu beanstanden: Zum einen ist sie von einem nicht zuständigen Erstbeurteiler erstellt worden (2.), zum anderen lagen ihr nicht hinreichend aussagekräftige Beurteilungsbeiträge zugrunde (3.). Ein Eingehen auf das übrige Vorbringen der Beteiligten ist daher entbehrlich.

16

2. Die von der Klägerin angegriffene dienstliche Beurteilung ist unter Verletzung von Verfahrensvorschriften erstellt worden. Der von der Beklagten als Erstbeurteiler herangezogene Beamte war hierfür nicht zuständig.

17

Das Bundesbeamtengesetz (§ 21) und die Bundeslaufbahnverordnung (§§ 48 bis 50) enthalten keine Festlegungen dazu, wer für den Dienstherrn die dienstliche Beurteilung erstellt. Mangels normativer Regelung hat der Dienstherr im Rahmen seiner organisatorischen Gestaltungsfreiheit zu bestimmen, durch wen er die Aufgabe der dienstlichen Beurteilung der Beamten wahrnimmt (BVerwG, Urteil vom 17. April 1986 - 2 C 8.83 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 7 S.10; Beschluss vom 20. August 2004 - 2 B 64.04 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 25 S. 8 f.). Die Beurteilungsbestimmungen-BND, nach denen die Beklagte ihre Beurteilungspraxis bei Beamten des BND ausrichtet, bestimmten zum Erstbeurteiler den Vorgesetzten, der dem Mitarbeiter für seine dienstliche Tätigkeit unmittelbar Anweisungen zu erteilen hat und in dessen Organisationsbereich der Mitarbeiter tatsächlich Dienst leistet (Nr. 6). Für Mitarbeiter, die - wie hier die Klägerin - einem höheren Vorgesetzten unmittelbar unterstellt sind, ist grundsätzlich der höhere Vorgesetzte Erstbeurteiler (Nr. 6.3). Allerdings bleibt der vorherige Erstbeurteiler zuständig, wenn der Mitarbeiter dem beurteilenden Vorgesetzten zum Zeitpunkt des Beurteilungstermins weniger als drei Monate unterstellt war (Nr. 8.2).

18

Es war verfahrensfehlerhaft, dass ein Vertreter des früheren Abteilungsleiters der Klägerin Erstbeurteiler war. Zwar war die Klägerin zum Zeitpunkt des Beurteilungstermins - dem 1. April 2013 - dem Abteilungsleiter Y als ihrem neuen Vorgesetzten erst seit dem 7. Januar 2013 und damit weniger als drei Monate unterstellt, sodass nach Nr. 8.2 Beurteilungsbestimmungen-BND an sich der Abteilungsleiter X als früherer Vorgesetzter Erstbeurteiler war. Diese Bestimmung bezweckt in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die Erstellung der Beurteilung des Beamten durch denjenigen Vorgesetzten, der die dienstlichen Leistungen des Beamten aus eigener Anschauung am besten beurteilen kann. Der aktuelle Vorgesetzte tritt bei nur kurzer Dauer seiner Vorgesetztenfunktion hinter den früheren Vorgesetzten zurück. Die Anwendung dieser Bestimmung setzt deshalb voraus, dass der frühere Vorgesetzte noch als aktiver Beamter im Dienst des Beklagten steht und somit tauglicher Erstbeurteiler sein kann oder dass es zumindest einen ständigen Vertreter des früheren Vorgesetzten gibt, der in dieser Eigenschaft den Beamten und seine Leistungen aus eigener Anschauung über einen längeren Zeitraum zur Kenntnis bekam und deshalb bewerten kann.

19

Beides fehlt im vorliegenden Fall. Der frühere Abteilungsleiter X war im Zeitpunkt des Beurteilungstermins nicht mehr im aktiven Dienst und wurde deshalb von der Beklagten zu Recht nicht als Erstbeurteiler herangezogen (BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9.07 - Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 S. 3; Beschluss vom 20. August 2004 - 2 B 64.04 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 25 S. 9). Der stattdessen als Erstbeurteiler herangezogene Unterabteilungsleiter war nur einer von mehreren Abwesenheitsvertretern des früheren Abteilungsleiters, der nach den Ausführungen der Beklagten in der mündlichen Verhandlung der Vertreter des Vertreters war, ohne dass konkretisiert werden konnte, wann und für welchen Zeitraum insgesamt sich dieser Vertretungsfall im Fall der Klägerin im Beurteilungszeitraum aktualisiert hätte. Unter diesen Umständen war es verfahrensfehlerhaft, die Zurückverweisungsregelung der Nr. 8.2 Beurteilungsbestimmungen-BND auch auf den Vertreter des Vertreters des früheren Vorgesetzten und damit auf einen Beamten zu erstrecken, der Eignung, Leistung und Befähigung des zu beurteilenden Beamten letztlich nicht oder jedenfalls deutlich weniger aus eigener Anschauung kannte als der aktuelle unmittelbare Vorgesetzte. Das würde selbst dann gelten, wenn die Beklagte in vergleichbaren Fällen ebenso verfahren wäre. Der Gesichtspunkt, dass es überhaupt eine hinreichende Tatsachengrundlage für die Erstellung der dienstlichen Beurteilung geben muss, wiegt schwerer als der Gesichtspunkt der Gleichbehandlung der zu beurteilenden Beamten.

20

3. Für die von der Klägerin angegriffene dienstliche Beurteilung fehlt es an einer hinreichenden Tatsachengrundlage, weil die beiden von der Beklagten herangezogenen Beurteilungsbeiträge nicht hinreichend aussagekräftig sind.

21

Die Eignung von dienstlichen Beurteilungen als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen (BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 - Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1 S. 2 f., vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 - Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 10 S. 2 f. vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <151> und vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 Rn. 46).

22

Kann der Beurteiler die Leistungsbewertung nicht für den gesamten Beurteilungszeitraum auf seine eigene Anschauung stützen, so hat er, um eine aussagekräftige Tatsachengrundlage für seine Bewertung zu erhalten, Beurteilungsbeiträge sachkundiger Personen einzuholen (BVerwG, Urteile vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 Rn. 47 und vom 26. September 2012 - 2 A 2.10 - NVwZ-RR 2013, 54 Rn. 11). Als solche sachkundigen Personen kommen vorrangig, aber nicht ausschließlich, die früher für die Beurteilung Zuständigen sowie Personen in Betracht, die die Dienstausübung des Beamten aus eigener Anschauung kennen (BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9.07 - Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 Rn. 35).

23

Beurteilungsbeiträge müssen die Informationen enthalten, die es dem Beurteiler erlauben, diejenigen in der Beurteilung zu bewertenden Elemente der Eignung, Befähigung und Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG) zutreffend zu erfassen, über die er keine aus eigener Anschauung gewonnene Erkenntnis besitzt (BVerwG, Urteil vom 5. November 1998 - 2 A 3.97 - BVerwGE 107, 360 <361 f.>).

24

Beurteilungsbeiträge müssen bei der Ausübung des Beurteilungsspielraumes berücksichtigt, d.h. zur Kenntnis genommen und bedacht werden. Sie sind ebenso wie eigene Beobachtungen des Beurteilers unverzichtbare Grundlage der Beurteilung. Der Beurteiler ist zwar an die Feststellungen und Bewertungen Dritter nicht in der Weise gebunden, dass er sie in seine Beurteilung „fortschreibend“ übernehmen müsste, sondern er kann zu abweichenden Erkenntnissen gelangen. Er übt seinen Beurteilungsspielraum jedoch nur dann rechtmäßig aus, wenn er die Beurteilungsbeiträge in seine Überlegungen einbezieht und Abweichungen nachvollziehbar begründet. Diese Anforderungen stellen sicher, dass Werturteile auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruhen und sich an den von Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Kriterien orientieren (BVerwG, Urteile vom 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 - BVerwGE 60, 245 <247 ff.>, vom 2. April 1981 - 2 C 34.79 - BVerwGE 62, 135 <140>; Beschlüsse vom 24. Oktober 1989 - 1 WB 194.88 - BVerwGE 86, 201 <203> und vom 18. August 1992 - 1 WB 106.91 - BVerwGE 93, 281 <282 f.>; Urteile vom 5. November 1998 - 2 A 3.97 - BVerwGE 107, 360 <361 f.>, vom 21. März 2007 - 2 C 2.06 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 27 Rn. 10, vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9.07 - Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 Rn. 35 und vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 Rn. 51).

25

Kennt der Beurteiler die dienstlichen Leistungen des zu Beurteilenden nicht - oder nicht hinreichend - aus eigener Anschauung, muss er sich voll auf die Beurteilungsbeiträge verlassen. Er kann sie also nur noch in das Beurteilungssystem - idealerweise mit dem Blick des erfahrenen und das Leistungs- und Befähigungsspektrum der vergleichbaren Beamten kennenden Beurteilers - einpassen. In einem solchen Fall müssen die Beurteilungsbeiträge entweder hinreichende textliche Ausführungen für die Vergabe der Einzelbewertungen enthalten oder die Einzelbewertungen selbst vornehmen (sei es durch Ankreuzen der entsprechenden Beurteilungsstufe oder durch Vergabe der entsprechenden Punktzahl). Im ersteren Fall sind die Anforderungen an Umfang und Tiefe in Beurteilungsbeiträgen höher als in der dienstlichen Beurteilung selbst. Andernfalls ist insbesondere bei positiven Ausführungen in den Beurteilungsbeiträgen eine Zuordnung zu den einzelnen Stufen (Noten) der Leistungs- und Befähigungsbewertung nicht möglich.

26

Diesen Anforderungen an eine hinreichende Tatsachengrundlage für die dienstliche Beurteilung ist im vorliegenden Fall nicht genügt.

27

Da die Beurteilungsbeiträge für Bedienstete des BND nach Nr. 4 und Nr. 17.1 i.V.m. Anlage 4 der Beurteilungsbestimmungen-BND zwar mit einer textlichen Stellungnahme zur Leistung versehen werden, nicht aber mit textlichen Ausführungen zur Befähigung und vor allem nicht mit Punktebewertungen zu den Einzelmerkmalen bei der Leistungsbewertung und bei der Befähigungsbewertung, hätten die textlichen Ausführungen in den Beurteilungsbeiträgen so ausführlich und aussagekräftig gestaltet sein müssen, dass sie eine Bewertung aller Einzelmerkmale ermöglichen. Dies ist im vorliegenden Fall nicht gelungen. Es war für den Beurteiler schlicht nicht möglich, aus den beiden jeweils nur einige Sätze umfassenden Beurteilungsbeiträgen hinreichend differenzierte Erkenntnisse für die Vergabe der Noten aus der 9-teiligen Punkteskala bei 21 Leistungsmerkmalen und der 4-stufigen Skala bei 18 Befähigungsmerkmalen zu gewinnen. Dementsprechend sind im Widerspruchsverfahren nur für einen Teil der Einzelbewertungen Erläuterungen zu den Herleitungen aus den Beurteilungsbeiträgen erfolgt und erscheinen diese Herleitungen auch eher zufällig.

28

4. Die Beklagte wird die Klägerin neu dienstlich beurteilen müssen. Der in der Zeit ab 7. Januar 2013 für die Klägerin zuständige Abteilungsleiter Y ist - ebenso wie schon zuvor ihr früherer Abteilungsleiter X - im Ruhestand und kann daher nicht Beurteiler sein (BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9.07 - Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 S. 3; Beschluss vom 20. August 2004 - 2 B 64.04 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 25 S. 9). Die Beklagte wird die Ersteller der beiden Beurteilungsbeiträge um eine inhaltliche Anreicherung der Beurteilungsbeiträge bitten müssen. Das kann nach dem Ermessen der Beklagten entweder - in Ergänzung zu den Beurteilungsbestimmungen-BND, die für den Fall, dass der (Erst-)Beurteiler vollständig auf Beurteilungsbeiträge angewiesen ist, keine Regelung treffen - durch Beurteilungsbeiträge mit anzukreuzenden Einzelbewertungen oder durch textlich alle Leistungs- und Befähigungsmerkmale erfassende, inhaltlich hinreichend differenzierte Beurteilungsbeiträge geschehen. Etwaige Diskrepanzen dieser Beurteilungsbeiträge müssen in nachvollziehbarer und sachgerechter Weise - ggf. nach Rücksprache mit den Verfassern der Beurteilungsbeiträge - aufgelöst werden.

29

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Tatbestand

1

Die Klägerin wendet sich gegen ihre Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe und beansprucht ihre Ernennung zur Beamtin auf Lebenszeit.

2

Am 1. Dezember 1997 berief die Beklagte die 1964 geborene Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe. Mit Wirkung vom 1. April 2000 stellte sie die Klägerin an und ernannte sie zur Verwaltungsrätin. Die Klägerin leistete von Anfang 1999 bis Anfang Februar 2005 keinen Dienst. Sie befand sich nach der Geburt ihrer Kinder im Mutterschutz, im Erziehungsurlaub und in der Elternzeit.

3

Nach dem Ende der Elternzeit war die Klägerin von Anfang Februar 2005 bis Ende 2006 wegen der Folgewirkungen zweier Bandscheibenvorfälle dienstunfähig erkrankt. Im Hinblick hierauf verlängerte die Beklagte die Probezeit bis Mitte September 2007. Nachdem die Klägerin von Anfang Januar bis Anfang April 2007 im Rahmen ihrer stufenweisen Wiedereingliederung nur teilweise gearbeitet hatte, leistete sie ab April 2007 wieder vollständig Dienst.

4

Die Beklagte entließ die Klägerin mit Ablauf des 31. Dezember 2007 aus dem Beamtenverhältnis auf Probe. Die gesundheitliche Eignung der Klägerin sei nicht nachgewiesen. Die bis zum Ablauf der Probezeit verbliebene Dienstzeit reiche nicht aus, um ihre gesundheitliche Eignung zuverlässig festzustellen.

5

In der Berufungsinstanz hat das Oberverwaltungsgericht die erstinstanzlich erfolgreiche Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

6

Die gerichtlich nur beschränkt überprüfbare prognostische Einschätzung der Beklagten, die Klägerin sei aus gesundheitlichen Gründen für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nicht geeignet, sei aufgrund der Beweisaufnahme nicht zu beanstanden. Die Klägerin sei während ihrer verlängerten Probezeit nahezu zwei Jahre ununterbrochen dienstunfähig erkrankt gewesen. Zum einen habe die Klägerin ab Anfang 2005 mehrere Bandscheibenvorfälle erlitten. Zum anderen hätten diese zu einem chronifizierten Schmerzsyndrom mit selbstständigem Krankheitswert geführt. Diese beiden Diagnosen schlössen eine positive gesundheitliche Eignungsprognose zum Ablauf der Probezeit der Klägerin aus.

7

Hiergegen wendet sich die vom Senat zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Sie beantragt,

das Urteil des Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg vom 5. September 2011 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 29. Juni 2009 zurückzuweisen.

8

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision ist mit der Maßgabe begründet, dass das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO). Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts verletzt § 31 des Bundesbeamtengesetzes in der Fassung des Gesetzes zur Neuordnung des Bundesdisziplinarrechts vom 9. Juli 2001 (- BBG a.F. -, BGBl I S. 1510). Ob es sich aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig darstellt (§ 144 Abs. 4 VwGO), kann der Senat mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts nicht entscheiden.

10

1. Nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG a.F. kann ein Beamter auf Probe wegen mangelnder Bewährung (Eignung, Befähigung, fachliche Leistung) entlassen werden. Auch die fehlende gesundheitliche Eignung stellt einen Entlassungsgrund dar. Dies folgt zudem aus Art. 33 Abs. 2 GG, dessen Kriterien § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG a.F. übernimmt. Geeignet ist nach Art. 33 Abs. 2 GG nur derjenige, der dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen ist (BVerfG, Beschlüsse vom 21. Februar 1995 - 1 BvR 1397/93 - BVerfGE 92, 140 <151> und vom 20. April 2004 - 1 BvR 838/01 u.a. - BVerfGE 110, 304 <322>; BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 C 12.11 - Rn. 10 ). Bei der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Eignungsbeurteilung hat der Dienstherr daher immer auch eine Entscheidung darüber zu treffen, ob der Bewerber den Anforderungen des jeweiligen Amtes in gesundheitlicher Hinsicht entspricht (Urteil vom 25. Juli 2013 a.a.O.).

11

Obwohl § 31 Abs. 1 Satz 1 BBG a.F. davon spricht, dass ein Beamter auf Probe entlassen werden "kann", ist der Behörde hinsichtlich der Entlassung eines Probebeamten, der sich in der Probezeit nicht bewährt hat, kein Ermessen eröffnet. Nach § 7 Abs. 8 Satz 1 der Bundeslaufbahnordnung (- BLV a.F. -) in der hier maßgeblichen Fassung der Bekanntmachung vom 2. Juli 2002 (BGBl I S. 2459) werden Beamtinnen und Beamte, die sich nicht bewährt haben, entlassen. Das Wort "kann" trägt lediglich dem Gesichtspunkt Rechnung, dass die Probezeit, wie hier geschehen, zu verlängern ist, wenn die Bewährung oder Nichtbewährung des Beamten noch nicht endgültig festgestellt worden ist (Urteile vom 24. November 1988 - BVerwG 2 C 24.87 - Buchholz 237.6 § 39 Nds. LBG Nr. 7 S. 6; vom 19. März 1998 - BVerwG 2 C 5.97 - BVerwGE 106, 263 <271> = Buchholz 237.6 § 39 Nds. LBG Nr. 9 S. 7 und vom 3. Dezember 1998 - BVerwG 2 C 26.97 - BVerwGE 108, 64 <70> = Buchholz 111 Art. 20 EV Nr. 4 S. 15).

12

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung eines Probebeamten ist der Ablauf der Probezeit, nicht der Zeitpunkt des Erlasses der letzten Verwaltungsentscheidung. Dies folgt aus dem materiellen Recht, das auch bestimmt zu welchem Zeitpunkt diese Voraussetzungen erfüllt sein müssen (stRspr; vgl. Urteile vom 17. Oktober 1989 - BVerwG 9 C 58.88 - Buchholz 402.25 § 5 AsylVfG Nr. 8 S. 9, vom 31. März 2004 - BVerwG 8 C 5.03 - BVerwGE 120, 246 <250> = Buchholz 428 § 4 Abs. 3 VermG Nr. 20 S. 74 f. und vom 23. Februar 2012 - BVerwG 2 C 76.10 - BVerwGE 142, 59 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 54 jeweils Rn. 11).

13

Die Vorschrift des § 31 Abs. 1 Satz 1 BBG a.F. über die Entlassung von Beamten auf Probe wegen mangelnder Bewährung (Eignung, Befähigung, fachliche Leistung) steht im Zusammenhang mit § 9 BBG a.F., der die Voraussetzungen für die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit festlegt. Danach darf Beamter auf Lebenszeit u.a nur werden, wer sich als Laufbahnbewerber oder als anderer Bewerber (§ 7 Abs. 1 Nr. 3 BBG a.F.) in einer Probezeit bewährt hat. Ferner schreibt § 7 Abs. 3 Satz 1 BLV a.F. vor, dass vor Ablauf der Probezeit festgestellt wird, ob der Beamte sich bewährt hat.

14

Aus diesen Bestimmungen folgt, dass in die Entscheidung des Dienstherrn über die gesundheitliche Bewährung des Probebeamten, nur solche Umstände Eingang finden, die während der Probezeit bekannt geworden sind oder die zwar nach Ablauf dieser Zeit eingetreten sind, aber Rückschlüsse auf die Bewährung des Beamten in der laufbahnrechtlichen Probezeit zulassen (Urteil vom 25. Februar 1993 - BVerwG 2 C 27.90 - BVerwGE 92, 147 <150 ff.> = Buchholz 237.7 § 9 NWLBG Nr. 1 S. 5).

15

War die Erkrankung eines Probebeamten bereits vor der Begründung dieses Beamtenverhältnisses bekannt, so darf der Dienstherr die gesundheitliche Eignung des Beamten bei der anstehenden Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit nur dann im Hinblick auf diese Erkrankung verneinen, wenn sich die Grundlagen ihrer Bewertung inzwischen geändert haben. Bei unveränderter Sachlage ist der Dienstherr an seine Bewertung der gesundheitlichen Eignung vor Begründung des Probebeamtenverhältnisses gebunden.

16

a) Ohne Verstoß gegen revisibles Recht hat das Oberverwaltungsgericht entschieden, trotz der Anstellung der Klägerin zum 1. April 2000 habe die Beklagte zum Ablauf der verlängerten Probezeit Mitte September 2007 noch über deren gesundheitliche Eignung befinden können. Mit der Anstellung der Klägerin war nicht die Feststellung ihrer Bewährung in der Probezeit verbunden, die die gesundheitliche Eignung mit umfasst. Ist die Anstellung wegen Kindererziehungszeiten vorgezogen worden, so ist nach § 10 Abs. 3 Satz 6 BLV a.F. die vorgeschriebene Probezeit ungeachtet der Anstellung abzuleisten. Die Regel des § 10 Abs. 2 Satz 1 BLV a.F. findet dann keine Anwendung.

17

b) Die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, der Beklagten stehe hinsichtlich der Frage der gesundheitlichen Eignung der Klägerin ein Beurteilungsspielraum zu, ist mit Art. 19 Abs. 4 und Art. 33 Abs. 2 GG sowie § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG a.F. nicht vereinbar.

18

Die Voraussetzungen, denen ein Bewerber in gesundheitlicher Hinsicht genügen muss, um sich durch die erfolgreiche Ableistung der Probezeit zu bewähren, ergeben sich aus den körperlichen Anforderungen, die der Beamte erfüllen muss, um die Ämter seiner Laufbahn wahrnehmen zu können. Der Dienstherr legt diese Anforderungen in Ausübung seiner Organisationsgewalt fest; subjektive Rechte der Beamten werden hierdurch grundsätzlich nicht berührt. Diese Vorgaben bilden den Maßstab, an dem die individuelle körperliche Leistungsfähigkeit der Bewerber zu messen ist (Urteile vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35 Rn. 22 und vom 25. Juli 2013 a.a.O. Rn. 12). Für die vergleichende fachliche Eignung der Bewerber steht dem Dienstherrn ein Beurteilungsspielraum zu, der vor allem die Gewichtung der leistungsbezogenen Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG umfasst (Urteile vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <150 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 17 und vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47 jeweils Rn. 45).

19

Demgegenüber ist dem Dienstherrn kein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Frage eröffnet, ob der Bewerber den laufbahnbezogenen festgelegten Voraussetzungen in gesundheitlicher Hinsicht genügt. Über die gesundheitliche Eignung von Bewerbern im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG haben letztverantwortlich die Verwaltungsgerichte zu entscheiden, ohne an tatsächliche oder rechtliche Wertungen des Dienstherrn gebunden zu sein. Insoweit sind die Voraussetzungen, unter denen eine Einschränkung der aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgenden Letztentscheidungsbefugnis der Verwaltungsgerichte für die Auslegung und Anwendung normativer Regelungen anzunehmen ist, nicht erfüllt (Urteil vom 25. Juli 2013 a.a.O. Rn. 24 ff.).

20

Die prognostische Beurteilung, ob der Bewerber den gesundheitlichen Anforderungen der jeweiligen Laufbahn voraussichtlich genügen wird, ist aufgrund einer fundierten medizinischen Tatsachengrundlage zu treffen. Auf dieser Basis können sich die Verwaltungsgerichte im gleichen Maße ein eigenverantwortliches Urteil über die voraussichtliche gesundheitliche Entwicklung des Bewerbers und über die Erfüllung der dienstlichen Anforderungen bilden wie die zuständige Behörde. Können die Verwaltungsgerichte mit sachkundiger Hilfe ihrer Aufgabe gerecht werden, die entscheidungsrelevanten tatsächlichen Umstände festzustellen und rechtlich zu bewerten, besteht kein Anlass, die gerichtliche Kontrolldichte zugunsten der Verwaltung einzuschränken. Insoweit besteht eine Parallele zur Beurteilung der Dienstunfähigkeit eines Beamten als Voraussetzung für seine vorzeitige Versetzung in den Ruhestand. Auch hier steht der Behörde kein Beurteilungsspielraum zu (vgl. Urteil vom 26. März 2009 - BVerwG 2 C 73.08 - BVerwGE 133, 297 = Buchholz 232 § 42 BBG Nr. 25 jeweils Rn. 14 f.)

21

Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts beruht jedoch nicht auf diesem Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG. Das Oberverwaltungsgericht ist zwar im Obersatz davon ausgegangen, die Entscheidung der Beklagten über die gesundheitliche Eignung sei lediglich auf die Einhaltung der bei einem Beurteilungsspielraum allgemein anerkannten Grenzen überprüfbar. Im Gegensatz hierzu hat es aber zu deren Überprüfung eine umfangreiche Beweisaufnahme durchgeführt und aufgrund dieser die Begründung der Beklagten für die angebliche mangelnde gesundheitliche Eignung der Klägerin wesentlich ergänzt.

22

c) Die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, die Bewährung in gesundheitlicher Hinsicht erfordere, dass sich nach der prognostischen Einschätzung des Dienstherrn künftige Erkrankungen des Beamten und dauernde vorzeitige Dienstunfähigkeit mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit ausschließen lassen, ist mit Art. 33 Abs. 2 GG und demnach mit § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG a.F. unvereinbar. Diesen Prognosemaßstab hat der Senat in Bezug auf die Bewertung der gesundheitlichen Eignung von solchen Bewerbern aufgegeben, die die Ernennung zum Probebeamten beanspruchen (Urteil vom 25. Juli 2013 a.a.O. Rn. 16). Gleiches muss für die Prognoseentscheidung gelten, ob Probebeamte für die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit gesundheitlich geeignet sind. Maßgeblich sind folgende Erwägungen:

23

Das Lebenszeit- und das Alimentationsprinzip (Art. 33 Abs. 5 GG) verpflichten den Dienstherrn zur lebenslangen Versorgung der Ruhestandsbeamten. Daher verleihen sie dem Interesse des Dienstherrn an einem ausgewogenen zeitlichen Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit der Beamten einen verfassungsrechtlichen Stellenwert. Durch die Festlegung der Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung und der Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand bringen Gesetz- und Verordnungsgeber zum Ausdruck, welche Lebensdienstzeit angemessen ist, um die Altersversorgung zu erdienen. Dementsprechend kann der Dienstherr unter Berufung auf den gesundheitlichen Zustand des Bewerbers die Begründung eines Beamtenverhältnisses ablehnen, wenn absehbar ist, dass bei diesem das angemessene Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit voraussichtlich spürbar gestört sein wird. Dies ist der Fall, wenn der Beamte vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt wird (Urteil vom 23. Februar 2012 - BVerwG 2 C 76.10 - BVerwGE 142, 59 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 54 jeweils Rn. 21). Gleiches gilt, wenn der Beamte zwar die gesetzliche Altersgrenze im Dienst erreichen wird, es aber absehbar ist, dass er wegen einer chronischen Erkrankung voraussichtlich regelmäßig erhebliche dem Dienstherrn in der Gesamtheit nicht zumutbare Ausfallzeiten aufweisen wird. Die wahrscheinlich erwartbaren Fehlzeiten müssen in der Summe ein Ausmaß erreichen, das einer Pensionierung wegen Dienstunfähigkeit etliche Jahre vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze gleichkommt. Es muss der Schluss gerechtfertigt sein, die Lebensdienstzeit sei erheblich verkürzt.

24

Der bisherige, vom Senat aufgegebene Prognosemaßstab stellt demgegenüber eine unverhältnismäßige Einschränkung des Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG auf Zugang zu einem öffentlichen Amt dar. Er hat in der Praxis dazu geführt, dass Bewerber und Probebeamte ohne Prüfung ihrer voraussichtlichen gesundheitlichen Entwicklung als ungeeignet angesehen worden sind, weil ihr Gesundheitszustand vom Regelzustand abgewichen ist oder sie in der Probezeit vorübergehend erkrankten. Dies ist insbesondere im Hinblick auf den langen, sich über Jahrzehnte erstreckenden Prognosezeitraum und die Unsicherheit medizinischer Prognosen angesichts des Art. 33 Abs. 2 GG unverhältnismäßig.

25

Solange der Gesetzgeber keinen kürzeren Prognosezeitraum bestimmt, ist maßgeblich für die Prognose, ob der Bewerber dauernd dienstunfähig oder aufgrund einer chronischen Erkrankung regelmäßig erhebliche Ausfallzeiten aufweisen wird, die Zeit bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze. Je nach Laufbahn kann sich die Prognose danach auf mehrere Jahrzehnte erstrecken. Die damit verbundenen Unwägbarkeiten werden noch durch die Komplexität von medizinisch fundierten Vorhersagen über den voraussichtlichen Verlauf einer Erkrankung verschärft. Dies gilt nicht nur in Bezug auf die Einschätzung der gesundheitlichen Entwicklung, sondern auch im Hinblick auf den medizinischen Fortschritt. Künftige Präventions- und Heilmethoden können zum Zeitpunkt der Eignungsprognose noch nicht in die Bewertung einbezogen werden. Vielfach ist auch die Wechselwirkung und damit Ursächlichkeit einzelner Faktoren für das Risiko schwerwiegender Symptombildungen noch nicht sicher erforscht. Zudem kann nach gegenwärtigem Erkenntnisstand auch nicht davon ausgegangen werden, der teilweise Ausfall der Lebensdienstzeit von Beamten sei in nennenswertem Umfang auf solche Krankheiten zurückzuführen, die zum Zeitpunkt der Einstellungsentscheidung vorhersehbar waren. Vielmehr geht dies regelmäßig auf erst nachträglich eingetretene Umstände zurück (Urteil vom 25. Juli 2013 a.a.O. Rn. 16 ff.).

26

Daher kann der Dienstherr einem Bewerber die gesundheitliche Eignung für die angestrebte Laufbahn nur dann absprechen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, er werde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze wegen dauernder Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt oder er werde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bis zur Pensionierung über Jahre hinweg regelmäßig krankheitsbedingt ausfallen und deshalb eine erheblich geringere Lebensdienstzeit aufweisen (im Anschluss an das Urteil vom 25. Juli 2013). Dabei kann die gesundheitliche Eignung nur im Hinblick auf Erkrankungen, insbesondere chronische Erkrankungen verneint werden, nicht aber unter Berufung auf gesundheitliche Folgen, die mit dem allgemeinen Lebensrisiko, wie z.B. einem Unfall bei sportlichen Aktivitäten des Bewerbers, verbunden sind.

27

Ist zum Zeitpunkt der Begründung des Beamtenverhältnisses auf Probe oder auf Lebenszeit eine Erkrankung des Bewerbers bereits bekannt, so ist der Eintritt der dauernden Dienstunfähigkeit des Bewerbers vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze oder von regelmäßigen und erheblichen Ausfallzeiten über Jahre hinweg überwiegend wahrscheinlich, wenn für die Richtigkeit dieser Annahme nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht maßgeblich in Betracht kommen.

28

Lassen sich vorzeitige dauernde Dienstunfähigkeit oder krankheitsbedingte erhebliche und regelmäßige Ausfallzeiten nach Ausschöpfen der zugänglichen Beweisquellen weder feststellen noch ausschließen ("non liquet"), so geht dies zu Lasten des Dienstherrn. Denn die Voraussetzungen für die Annahme der mangelnden gesundheitlichen Eignung eines Bewerbers im Sinne von § 31 Abs. 1 BBG a.F. sind nicht erfüllt.

29

Bloße Zweifel des Dienstherrn an der gesundheitlichen Eignung des Bewerbers, die den genannten Anforderungen nicht genügen, sind dagegen unerheblich. Soweit der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung für die Annahme mangelnder gesundheitlicher Eignung des Bewerbers auch "nachhaltige Zweifel" des Dienstherrn, insbesondere aufgrund von erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten, hat ausreichen lassen, wird diese aufgegeben (Urteil vom 18. Juli 2001 - BVerwG 2 A 5.00 - Buchholz 232 § 31 BBG Nr. 60 S. 2 und Beschluss vom 16. September 1986 - BVerwG 2 B 92.86 - Buchholz 232 § 31 BBG Nr. 39 S. 16 m.w.N.). Auch bei längeren oder wiederkehrenden krankheitsbedingten Fehlzeiten während der Probezeit ist auf der Grundlage aussagekräftiger ärztlicher Stellungnahmen zu klären, ob der Beamte wegen der diesen Fehlzeiten zugrundeliegenden Erkrankung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der Regelaltersgrenze wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt werden muss. Gleiches gilt, wenn der Beamte erhebliche und regelmäßige Ausfallzeiten aufweisen wird.

30

Zur Beurteilung der gesundheitlichen Eignung müssen die körperlichen und psychischen Veranlagungen des Bewerbers festgestellt und deren Auswirkungen auf sein Leistungsvermögen bestimmt werden. Das individuelle Leistungsvermögen muss in Bezug zu den körperlichen Anforderungen der Dienstposten gesetzt werden, die den Statusämtern der betreffenden Laufbahn zugeordnet sind. Diese Beurteilungsvorgänge erfordern in aller Regel besondere medizinische Sachkunde, über die nur ein Arzt verfügt.

31

Für die Prognose über die voraussichtliche Entwicklung des Gesundheitszustandes des Bewerbers muss in aller Regel ein Mediziner eine fundierte medizinische Tatsachenbasis auf der Grundlage allgemeiner medizinischer Erkenntnisse und seiner Verfassung erstellen. Der Arzt muss das Ausmaß der Einschränkungen feststellen und deren voraussichtliche Bedeutung für die Leistungsfähigkeit sowie für die Erfüllung der dienstlichen Anforderungen medizinisch fundiert einschätzen. Er muss in seiner Stellungnahme Anknüpfungs- und Befundtatsachen darstellen, seine Untersuchungsmethoden erläutern und seine Hypothesen sowie deren Grundlage offen legen. Auf dieser Grundlage hat er unter Ausschöpfung der vorhandenen Erkenntnisse zum Gesundheitszustand des Bewerbers eine Aussage über die voraussichtliche Entwicklung des Leistungsvermögens zu treffen, die den Dienstherrn in die Lage versetzt, die Rechtsfrage der gesundheitlichen Eignung eigenverantwortlich zu beantworten (Urteil vom 25. Juli 2013 a.a.O. Rn. 23).

32

Als Grundlage für die vom Dienstherrn oder vom Gericht zu treffende Entscheidung über die gesundheitliche Eignung eines Bewerbers reicht die nicht näher belegte Einschätzung eines Mediziners über den voraussichtlichen Verlauf der beim Bewerber bestehenden Erkrankung nicht aus. Sofern statistische Erkenntnisse über die gewöhnlich zu erwartende Entwicklung einer Erkrankung herangezogen werden sollen, sind diese nur verwertbar, wenn sie auf einer belastbaren Basis beruhen. Dafür muss über einen längeren Zeitraum hinweg eine signifikante Anzahl von Personen beobachtet worden sein. Zudem ist es bei der medizinischen Bewertung zu berücksichtigen, wenn der individuelle Krankheitsverlauf des Betroffenen Besonderheiten gegenüber den statistischen Erkenntnissen aufweist.

33

Die Notwendigkeit, einen Arzt hinzuzuziehen, bedeutet aber nicht, dass diesem die Entscheidungsverantwortung für das gesundheitliche Eignungsurteil übertragen werden darf. Vielmehr wird der Arzt als Sachverständiger tätig, auf dessen Hilfe die zuständige Behörde und das Gericht angewiesen sind, um die notwendigen Feststellungen treffen zu können. Die Behörde muss - ebenso wie das Gericht - die ärztlichen Befunde und Schlussfolgerungen inhaltlich nachvollziehen und sich auf ihrer Grundlage ein eigenes Urteil bilden. Im Hinblick auf die Verwertbarkeit der ärztlichen Stellungnahme muss geprüft werden, ob Zweifel an der Sachkunde oder Unparteilichkeit des Arztes bestehen, dieser von zutreffenden sachlichen Voraussetzungen ausgegangen ist und die entscheidungserheblichen Fragen plausibel und nachvollziehbar abgehandelt hat. Gegebenenfalls muss darauf hingewirkt werden, dass der Arzt seine Ausführungen ergänzt, oder es ist ein weiterer Arzt, insbesondere ein Facharzt, einzuschalten (Urteile vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35 Rn. 22 f. und vom 25. Juli 2013 a.a.O. Rn. 11).

34

2. Auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts kann der Senat nicht entscheiden, ob die Klägerin zum maßgeblichen Zeitpunkt des Ablaufs der Probezeit nach Maßgabe der dargelegten Grundsätze im Sinne von § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG a.F. gesundheitlich ungeeignet und deshalb zu entlassen war. Die mündlichen Erläuterungen des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. K. in der Berufungsverhandlung, denen das Oberverwaltungsgericht gefolgt ist, sind nicht verwertbar. Diese gutachtliche Stellungnahme leidet an rechtserheblichen Mängeln.

35

Ein Sachverständigengutachten kann seine Aufgabe, dem Gericht die zur Feststellung des entscheidungserheblichen Sachverhalts erforderliche Sachkunde zu vermitteln, nicht erfüllen, wenn es grobe, offen erkennbare Mängel oder unlösbare Widersprüche aufweist, wenn es von unzutreffenden sachlichen Voraussetzungen ausgeht oder Anlass zu Zweifeln an der Sachkunde oder der Unparteilichkeit des Gutachters besteht (Urteil vom 19. Dezember 1968 - BVerwG 8 C 29.67 - BVerwGE 31, 149 <156>; Beschlüsse vom 10. März 1977 - BVerwG 6 B 38.76 - Buchholz 310 § 86 Abs. 3 VwGO Nr. 21 S. 6 und vom 31. Oktober 2012 - BVerwG 2 B 33.12 - NVwZ-RR 2013, 115 Rn. 34). Dies gilt auch für mündliche Darlegungen eines Sachverständigen zur Erläuterung des schriftlichen Gutachtens nach § 411 Abs. 3 ZPO.

36

Nach diesen Grundsätzen konnte das Oberverwaltungsgericht seine Einschätzung, die Klägerin sei gesundheitlich nicht geeignet und sei deshalb zu Recht entlassen worden, nicht auf die lediglich mündlichen Ausführungen des Gutachters Prof. Dr. K. in der Berufungsverhandlung stützen. Die Stellungnahme des Gutachters beruht insoweit auf einer erkennbar unzureichenden tatsächlichen Grundlage.

37

Zum einen hat dieser bei seinen mündlichen Ausführungen zum chronifizierten Schmerzsyndrom der Klägerin nicht gewürdigt, dass die Schmerzbehandlung mit Botox ab September 2006 erfolgreich war. Nach der Niederschrift über die letzte Berufungsverhandlung hat der Gutachter dort selbst ausgeführt, seine Feststellung eines chronifizierten Schmerzsyndroms wäre unrichtig, wenn bei der Klägerin eine Therapieform nachhaltig angeschlagen hätte. Zum anderen hätte der Gutachter vor seiner entscheidenden Aussage zum Vorliegen eines chronifizierten Schmerzsyndroms die Unterlagen des behandelnden Arztes einsehen müssen. Ohne Prüfung der Unterlagen über die intensive und lang andauernde Schmerztherapie war eine sachverständige Äußerung über das Schmerzsyndrom, das den Gutachter zur geänderten Beantwortung der ihm gestellten Beweisfrage veranlasst hat, nicht möglich.

38

Das Oberverwaltungsgericht hat nunmehr zu klären, ob die Klägerin zum Ablauf ihrer Probezeit neben der Bandscheibenerkrankung noch an einer weiteren Krankheit litt, die es in ihrer Gesamtheit als überwiegend wahrscheinlich machten, dass sie mit der Folge einer erheblich geringeren Lebensdienstzeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand zu versetzen sein oder über Jahre hinweg regelmäßig krankheitsbedingt ausfallen wird.

39

3. § 31 Abs. 1 Satz 2 BBG a.F. bestimmt, dass in dem hier gegebenen Fall des Satzes 1 Nr. 2 bei allein mangelnder gesundheitlicher Eignung § 42 Abs. 3 BBG a.F. sinngemäß anzuwenden ist. Auf diese Regelung, deren Verletzung zur Rechtswidrigkeit der Entlassungsverfügung führt, ist das Oberverwaltungsgericht im angegriffenen Urteil nicht eingegangen.

40

Die sinngemäße Anwendung dieser Vorschrift über die Versetzung eines Lebenszeitbeamten in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit auf den Fall der Entlassung eines Probebeamten wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung muss der gegenüber § 42 Abs. 3 BBG a.F. geänderten Ausgangslage Rechnung tragen. Bei einem dauernd dienstunfähigen Lebenszeitbeamten soll entsprechend dem Grundsatz "Weiterverwendung vor Versorgung" von der Zurruhesetzung abgesehen werden, wenn ihm ein anderes Amt derselben oder einer anderen Laufbahn übertragen werden kann. Demgegenüber kommt es für die anderweitige Verwendung eines Probebeamten darauf an, ob der Betroffene noch für einen ausreichend großen Teil der Dienstposten der gesamten bisherigen Laufbahn oder für eine andere Laufbahn, für die der Beamte die Befähigung besitzt oder voraussichtlich erwerben wird, mit insgesamt geringeren gesundheitlichen Anforderungen gesundheitlich geeignet ist. Die aus § 42 Abs. 3 BBG a.F. folgende Pflicht zur Suche nach einer anderweitigen Verwendung (Urteil vom 26. März 2009 - BVerwG 2 C 73.08 - BVerwGE 133, 297 = Buchholz 232 § 42 BBG Nr. 25 jeweils Rn. 25 ff.) besteht im Einzelfall nicht, wenn ihr Zweck von vornherein nicht erreicht werden kann. Dies ist anzunehmen, wenn die Erkrankung des Beamten von solcher Art oder Schwere ist, dass dieser für sämtliche Dienstposten der betreffenden oder einer anderen Laufbahn, in die der Beamte wechseln könnte, ersichtlich gesundheitlich ungeeignet ist. Auch diese Frage hat das Oberverwaltungsgericht im erneuten Berufungsverfahren zu klären, falls es erneut zu dem Ergebnis kommt, der Klägerin fehle die gesundheitliche Eignung.

41

4. Wird die gesundheitliche Eignung der Klägerin festgestellt, so ist nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG a.F. für die Entscheidung der Rechtmäßigkeit der Entlassungsverfügung auch die fachliche Eignung der Klägerin während der Probezeit zu klären. Insoweit steht der Beklagten aber ein gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarer Beurteilungsspielraum zu.

42

5. Im erneuten Berufungsverfahren wird das Oberverwaltungsgericht auch über den gerichtlich geltend gemachten Anspruch der Klägerin auf Ernennung zur Beamtin auf Lebenszeit zu entscheiden haben, den es im angegriffenen Urteil nicht beschieden hat. Dieser Anspruch besteht, wenn feststeht, dass sich die Klägerin in der Probezeit bewährt hat.

43

Rechtsgrundlage dieses Anspruchs der Klägerin auf Ernennung zur Beamtin auf Lebenszeit ist § 9 Abs. 2 BBG a.F. (vgl. § 147 Abs. 2 Satz 1 BBG in der Fassung des Gesetzes zur Unterstützung der Fachkräftegewinnung im Bund und zur Änderung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften vom 15. März 2012, BGBl I S. 462). Nach § 9 Abs. 2 Satz 1 BBG a.F. ist ein Beamtenverhältnis auf Probe spätestens nach fünf Jahren in ein solches auf Lebenszeit umzuwandeln, wenn der Beamte die beamtenrechtlichen Voraussetzungen hierfür erfüllt, d.h. wenn er sich bewährt hat. Ansonsten ist er zu entlassen. Nach Satz 2 verlängert sich die Frist um die Zeit einer Beurlaubung ohne Dienstbezüge. Der Anspruch setzt neben den Anforderungen des § 7 BBG a.F. die Vollendung des 27. Lebensjahres sowie die Bewährung des Probebeamten in der Probezeit voraus. Dagegen ist nicht von Bedeutung, ob eine entsprechende Planstelle frei ist.

44

Die Probezeit dient der Klärung der Frage der Bewährung des Probebeamten. Während dieser Zeit hat der Beamte seine allseitige Eignung, unter Einschluss der gesundheitlichen Eignung, für die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nachzuweisen. Entsprechend diesem Zweck der Probezeit und der ihm obliegenden Fürsorgepflicht ist der Dienstherr gehalten, unverzüglich nach ihrem Ablauf eine Entscheidung über die Bewährung des Beamten zu treffen (Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit oder Entlassung) und damit zugleich dem Beamten Klarheit über seinen künftigen Berufsweg zu verschaffen (Urteil vom 24. November 1988 - BVerwG 2 C 24.87 - Buchholz 237.6 § 39 NdsLBG Nr. 7 S. 8).

45

Da für die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit die Erkenntnisse bis zum Ablauf der Probezeit maßgeblich sind, ist der Beurteilungszeitpunkt des Verpflichtungsbegehrens mit dem der Anfechtungsklage gegen die Entlassungsverfügung identisch. Es können nur solche Umstände Eingang in die Entscheidung finden, die während der Probezeit bekannt geworden sind oder die zwar nach Ablauf der Probezeit eingetreten sind, aber Rückschlüsse auf die Bewährung des Beamten in der laufbahnrechtlichen Probezeit zulassen (Urteil vom 25. Februar 1993 - BVerwG 2 C 27.90 - BVerwGE 92, 147 <151 f.> = Buchholz 237.7 § 9 NWLBG Nr. 1 S. 5 m.w.N.).

Tenor

I.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 27. März 2012 und der Bescheid des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus vom 16. September 2010 in der Fassung des Ergänzungsbescheids vom 17. August 2011 und unter Berücksichtigung der vom Beklagten zu Protokoll gegebenen Ergänzungen in der mündlichen Verhandlung vom 27. März 2012 werden aufgehoben.

II.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung ... in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der am ... geborene Kläger erwarb am 15. Februar 2002 die Befähigung für das Lehramt an Gymnasien für Mathematik und Physik.

Mit Wirkung zum 12. September 2005 wurde der Kläger unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Studienrat zur Anstellung ernannt. Er stand als Lehrer beim staatlichen ...Gymnasium in ... im Dienst des Beklagten.

Ein Schüler des Klägers meldete der Schulleitung im Juli 2006, dass er vom Kläger im Sommer 2005 bei Aufenthalten in Handballlagern des M. (der Kläger war auch als Trainer tätig) wiederholt im Genitalbereich berührt worden sei. Er wolle die Schule verlassen.

Am 21. Juli 2006 teilte das Bayerische Staatsministerium für Unterricht und Kultus (Staatsministerium) dem Kläger mit, dass aufgrund der Vorwürfe die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe mit Wirkung zum 31. August 2006 beabsichtigt sei. Das Entlassungsverfahren wurde am 24. August 2006 durch das Staatsministerium ausgesetzt, um das Ergebnis der strafrechtlichen Ermittlungen abzuwarten.

Wegen des Verdachts des sexuellen Missbrauchs von Minderjährigen wurde dem Kläger mit Bescheid vom 7. September 2006 mit Wirkung zum 11. September 2006 verboten, seine Dienstgeschäfte weiterzuführen. Dieser für sofort vollziehbar erklärte Bescheid wurde bestandskräftig.

Mit Urteil des Amtsgerichts ... vom 20. Oktober 2008 wurde der Kläger wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in fünf selbstständigen Fällen, jeweils in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen, in zwei Fällen zudem in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch widerstandsunfähiger Personen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Der Kläger habe bei drei Wochenend-Trainingslagern im Juni und Juli 2005 an einem Jungen (geb. 26.8.1992), dessen Alter ihm bekannt gewesen sei, sexuelle Handlungen vorgenommen, nachdem er es organisiert habe, dass er mit dem Jungen in einer engen Kammer eines Zeltes gemeinsam geschlafen habe. Die Angaben des geschädigten Jungen seien glaubhaft.

Das Landgericht ... hob mit rechtskräftigem Urteil vom 1. März 2010 das Urteil des Amtsgerichts ... vom 20. Oktober 2008 auf und sprach den Kläger frei. Das Gericht habe nicht mit der im Strafverfahren erforderlichen Sicherheit feststellen können, dass es bei den Handballturnieren zu den dem Beamten zur Last gelegten sexuellen Übergriffen gegenüber dem Jungen gekommen sei.

In einer dienstlichen Stellungnahme der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft vom 24. Juli 2010 ist festgehalten, dass der Vorsitzende Richter der Strafkammer des Landgerichts ... im Rahmen der Urteilsbegründung mitgeteilt habe, dass die Hauptverhandlung im Berufungsverfahren deutlich ergeben habe, dass der Beamte pädophile Neigungen zeige. Es sei zu Grenzüberschreitungen gegenüber Schülern gekommen, die einem üblichen und akzeptablen Lehrer-Schüler-Verhältnis nicht entsprächen. Die Grenzüberschreitungen hätten sich durchgängig im für pädophil veranlagte Personen tätertypischen Verhaltensmuster bewegt.

Mit Schreiben vom 30. Juli 2010 nahm das Staatsministerium das für die Dauer des Strafverfahrens ausgesetzte Entlassungsverfahren wieder auf.

Mit für sofort vollziehbar erklärtem Bescheid vom 16. September 2010 verfügte das Staatsministerium mit Ablauf des 31. Dezember 2010 die Entlassung des Klägers aus dem Beamtenverhältnis auf Probe. Dem Beamten fehle nach den Äußerungen des Vorsitzenden Richters der Strafkammer des Landgerichts ... die erforderliche charakterliche Eignung für eine Tätigkeit als Lehrkraft im Gymnasialschuldienst.

Am 20. Oktober 2010 erhob der Kläger hiergegen Klage.

Am 15. November 2010 beantragte er, die aufschiebende Wirkung seiner Klage nach § 80 Abs. 5 VwGO anzuordnen. Mit Beschluss vom 22. Dezember 2010 (Az. M 5 S 10.5528) stellte das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid des Staatsministeriums wieder her. Es fehle an der konkreten Ermittlung und Bewertung der Umstände, die die charakterliche Ungeeignetheit des Klägers begründen sollen, auf die die Entlassung gestützt sei. Ob beim Kläger pädophile Neigungen vorlägen und wie diese hinsichtlich der Frage einer gesundheitlichen Eignung zu bewerten seien, sei im Rahmen einer sachverständigen Begutachtung zu klären. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof wies die hiergegen erhobene Beschwerde mit Beschluss vom 15. April 2011 (Az. 3 CS 11.5) zurück. Nur eine durch ein fundiertes psychiatrisches Gutachten festgestellte pädophile Veranlagung stelle eine Anknüpfungstatsache dar, aus der der Dienstherr die Wertung der fehlenden Eignung als Lehrer ableiten könne. Die bisher der Entscheidung zugrunde gelegten Erkenntnisse seien für einen solchen Schluss nicht ausreichend.

Das Staatsministerium beauftragte das Referat für Gesundheit und Umwelt ... (RGU) mit der Begutachtung der gesundheitlichen Eignung des Klägers.

Das Gesundheitszeugnis des RGU vom 9. August 2011 attestiert dem Kläger eine sexuelle Präferenzstörung in Form einer Pädophilie. Die gesundheitliche Eignung für die Tätigkeit als Lehrer und für die Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit sei aus amtsärztlicher Sicht nicht gegeben. Eine Therapie in Form einer sexualmedizinischen Behandlung sei erforderlich. Würde eine solche Therapie absolviert, wäre eine Beschäftigung als Lehrer aus amtsärztlicher Sicht nur unter der Voraussetzung denkbar, dass der Kläger im Unterricht kontinuierlich von einer zweiten Person supervidiert werde und er nicht zu schulischen Klassenfahrten u. a. herangezogen werde, bei denen er ohne externe Überwachung Kontakt zu Schülern habe. Dieser Beurteilung liege ein forensisch-psychiatrisches Fachgutachten von Prof. Dr. O. (Universität R.) zugrunde, das im Auftrag des Beklagten erstellt worden sei.

Prof. Dr. O. war in seinem für das RGU erstellten forensisch-psychiatrischen Fachgutachten vom 19. Mai 2011 zusammenfassend zu dem Ergebnis gekommen, dass bei dem Kläger eine sexuelle Präferenzstörung in Form einer Pädophilie (vornehmlich vom nicht ausschließlich Typus) vorliege. Gutachterlicherseits sei nicht davon auszugehen, dass aktuell ein konkretes Risiko für strafrechtlich relevante Übergriffe auf Kinder und Jugendliche bestehe.

Das Staatsministerium ergänzte daraufhin mit Schreiben vom 17. August 2011 den Entlassungsbescheid vom 16. September 2010 gegenüber den Bevollmächtigten des Klägers um folgende Begründung:

„Ihr Mandant erweist sich auch in gesundheitlicher Hinsicht als nicht geeignet für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit.

Ausweislich des Gesundheitszeugnisses des Referats für Gesundheit und Umwelt ... vom 9. August 2011 liegt bei Ihrem Mandanten eine sexuelle Präferenzstörung in Form der Pädophilie vor.

Eine Eignung für die Übernahme in ein Beamtenverhältnis ist aufgrund o.g. Störung aus amtsärztlicher Sicht daher nicht gegeben.

Diese Ausführungen macht sich das Bayerische Staatsministerium für Unterricht und Kultus zu Eigen.

Es bedarf keiner weiteren Erläuterung, dass eine Lehrkraft, der die Erziehung von Schülerinnen und Schülern obliegt und die die o.g. Neigung besitzt, für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nicht geeignet ist.“

Der Sachverständige Prof. Dr. O. erläuterte in der mündlichen Verhandlung vom 27. März 2012 vor dem Verwaltungsgericht sein Gutachten und fasste seine Hypothesen als Indizien für eine pädo-hebephile Orientierung beim Kläger wie folgt zusammen:

- Angegebene Asexualität,

- Studienwechsel,

- Fortgesetzter Kontakt mit Jugendlichen auch während des Begutachtungsverfahrens,

- Außerordentliches pädagogisches Engagement im Sportbereich und Einbringung in die kindliche und jugendliche Lebenswelt,

- Ergebnis der Testung, das auf eine bisexuelle und auf erwachsene Personen wie auch Jugendliche während und nach der Pubertät orientierte Präferenz hinweist und

- gleichzeitiges Fehlen jeglicher altersadäquater Sexualkontakte.

Er ist der Ansicht, dass eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit (größer als 60%) für eine pädophile Neigung des Klägers besteht.

Die Vertreterin des Beklagten ergänzte daraufhin in der mündlichen Verhandlung den Entlassungsbescheid vom 16. September 2010 in der Fassung vom 17. August 2011 (vgl. Niederschrift vom 27. März 2012):

„Wir haben erhebliche Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Klägers. Der Gutachter Prof. Dr. O. ist davon ausgegangen, dass mit einer sehr hohen Wahrscheinlichkeit, über 60%, eine gesundheitliche Störung im Sinne von ICD-10 F 65.4. vorliegt. Die Amtsärztin hat ausdrücklich festgehalten, dass davon auszugehen ist, dass eine solche Störung vorliegt und hat das Gutachten von Prof. Dr. O. entsprechend interpretiert. Sie hat auch ausdrücklich gesagt, dass der Kläger den gesundheitlichen Anforderungen als Lehrer nicht genügen kann. Damit sehen wir die gesundheitliche Eignung als nicht gegeben an, dies auch vor dem Hintergrund, dass es sich nach den Angaben des Gutachters um eine lebenslange, nicht heilbare Erkrankung handelt. Da nicht jedes Risiko ausgeschlossen werden kann, kann damit auch nicht davon ausgegangen werden, dass es nicht zu einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit kommt.“

Der Kläger übergab in der mündlichen Verhandlung eine Stellungnahme (methodenkritische Prüfung) von Prof. Dr. S. vom 26. März 2012. Danach sei die Diagnose einer Pädophilie bei dem Kläger nicht zu stellen. Auch hinsichtlich der „pädophilen Neigungen“ lägen nur Vermutungen, nicht aber sichere Anhaltspunkte vor.

Mit Urteil vom 27. März 2012 wies das Verwaltungsgericht die Klage gegen den Bescheid vom 16. September 2010 in der Fassung der Ergänzungsbescheide vom 17. August 2011 und 27. März 2012 ab. Das Staatsministerium habe den Kläger ohne Rechtsfehler wegen fehlender gesundheitlicher Eignung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe entlassen. Die gesundheitliche Nichteignung des Klägers für die Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit folge aus dem Gesundheitszeugnis des RGU vom 9. August 2011, das auf dem forensisch-psychiatrischen Sachverständigengutachten von Prof. Dr. O. beruhe. Sowohl das Gesundheitszeugnis als auch das Sachverständigengutachten seien nachvollziehbar und in sich schlüssig. Die ergänzenden Begründungen des Staatsministeriums, die die amtsärztliche Einschätzung übernähmen, hielten sich im Rahmen des dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungsermessens. Auch wenn eine Störung der sexuellen Präferenz nach Prof. Dr. O. nicht mit Sicherheit diagnostiziert, sondern nur mit einem relativ hohen Grad an Wahrscheinlichkeit angenommen werden könne, sei es rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Beklagte angesichts der mit dem Amt als Lehrer verbundenen täglichen Arbeit mit Kindern in entsprechendem Alter erhebliche Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Klägers hege. Die nach der Rechtsprechung ausreichenden begründeten Zweifel an der gesundheitlichen Eignung hinsichtlich der dauerhaften Erfüllung der mit dem Amt verbundenen Anforderungen lägen durch die hohe Wahrscheinlichkeit hinsichtlich des Vorliegens der dargestellten sexuellen Präferenzstörung vor. Dabei sei nicht zu beanstanden, wenn der Beklagte in seine Erwägung auch den Umstand einbeziehe, dass es sich bei der Pädophilie um eine Erkrankung handele, die lebenslang bestehe und nicht heilbar sei. Auch gegen die Erwägung, dass nicht davon ausgegangen werden könne, dass es beim Kläger nicht zu einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit komme, sei rechtlich nichts zu erinnern. Denn der Kläger müsse mit hoher Wahrscheinlichkeit sein Verhalten bei der Arbeit mit Kindern und Jugendlichen besonders kontrollieren, was einen zusätzlichen Belastungsfaktor in dem durch zahlreiche andere erhebliche gesundheitliche Belastungen gekennzeichneten Beruf des Lehrers darstelle.

Gegen dieses Urteil richtet sich die durch den Senat mit Beschluss vom 2. Juli 2014 zugelassene Berufung des Klägers, mit der er beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 27. März 2013 abzuändern und den Bescheid es Bayerischen Staatsministeriums vom 16. September 2010 in der Fassung des Ergänzungsbescheids vom 18. August 2011 und unter Berücksichtigung der vom Beklagten zu Protokoll gegebenen Ergänzungen in der mündlichen Verhandlung vom 27. März 2012 aufzuheben.

Das Gutachten von Prof. Dr. O. sei mangelhaft. Es beruhe ausschließlich auf Verdachtsmomenten. Zu Unrecht sei das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass dem Dienstherrn hinsichtlich der gesundheitlichen Eignung des Beamten als Akt wertender Erkenntnis ein Beurteilungsspielraum zuzubilligen sei, der nur eingeschränkt gerichtlich zu überprüfen sei. Damit habe das Verwaltungsgericht unter Verletzung von Art. 19 Abs. 4 GG nicht von seiner vollen Prüfkompetenz Gebrauch gemacht.

Der Beklage beantragte,

die Berufung zurückzuweisen.

Er legte eine ergänzende Stellungnahme von Prof. Dr. O. vom 7. November 2014 vor. Es werde daran festgehalten, dass im Falle des Klägers ein relevantes Risiko für Sexualstraftaten zum Nachteil von Kindern bestehe, das einen weiteren Einsatz im Schuldienst ausschließe. In seiner Stellungnahme zeigte sich der Sachverständige zusammenfassend weiterhin überzeugt, dass bei dem Kläger pädophile Neigungen mit hoher Wahrscheinlichkeit (über 60% Prozent) vorlägen.

Der Senat hat am 19. März 2015 Beweis erhoben über die Frage, ob bei dem Kläger eine sexuelle Präferenzstörung in der Form der Pädophilie vorliegt und ob er - bejahendenfalls - deshalb als Lehrer ungeeignet ist.

Unter dem 2. Dezember 2015 hat Prof. Dr. L. ein wissenschaftlich begründetes psychiatrisches Gutachten vorgelegt. Darin kommt der Sachverständige zusammenfassend zu dem Ergebnis, dass sich eine sexuelle Präferenzstörung in Form einer Pädophilie beim Kläger nicht feststellen lasse. Es lasse sich ebenfalls nicht feststellen, dass die Wahrscheinlichkeit einer solchen Störung bei ihm höher läge als bei anderen Lehrern.

Der Beklagte sieht das Gutachten von Prof. Dr. O. vom 19. Mai 2011 als nicht entkräftet an. Es bestünden weiterhin begründete Zweifel, ob sich der Kläger gegenüber Kindern und Jugendlichen und damit auch den anvertrauten Schülerinnen und Schülern dauerhaft angemessen verhalten werde. Er legte eine ergänzende Stellungnahme von Prof. Dr. O. vom 19. April 2016 vor. Hinsichtlich des Inhalts der Stellungnahme wird auf den Gerichtsakt verwiesen.

Der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. L. nahm hierzu unter dem 23. Mai 2016 Stellung.

In der mündlichen Verhandlung vom 27. Juli 2016 erläuterte der Sachverständige sein Gutachten.

Zur Ergänzung wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

Gründe

Die zulässige Berufung ist begründet. Der Entlassungsbescheid vom 16. September 2010 in der Fassung des Ergänzungsbescheids vom 17. August 2011 und der weiteren Ergänzung vom 27. März 2012 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Beklagte durfte den Kläger nicht wegen mangelnder gesundheitlicher bzw. charakterlicher Eignung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe entlassen.

1. Rechtsgrundlage für die Entlassung des Klägers aus dem Beamtenverhältnis auf Probe ist § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG. Danach kann ein Beamter auf Probe entlassen werden, wenn er sich in der Probezeit nicht bewährt hat. Der Entlassungstatbestand steht im Zusammenhang mit § 10 Satz 1 BeamtStG, wonach in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nur berufen werden darf, wer sich in der Probezeit hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bewährt hat (BayVGH, B. v. 15.4.2011 - 3 CS 11.5 - juris). Steht die fehlende Bewährung fest, ist der Beamte zu entlassen (Art. 12 Abs. 5 LlbG, vgl. BVerwG, U. v. 31.5.1990 - 2 C 35/88 - BVerwGE 85, 177; BayVGH, B. v. 29.7.2014 - 3 CS 14.917; BayVGH, B. v.16.3.2011 - 3 CS 11.13; BayVGH, B. v. 16.12.2015 - 3 CS 15.2220 - jeweils in juris).

2. Im Falle des Klägers bestehen weder gesundheitliche noch charakterliche Eignungsmängel, die eine Entlassung rechtfertigen würden.

2.1. Der Kläger leidet nicht an einer sexuellen Präferenzstörung im Form der Pädophilie (F 65.4 ICD-10).

2.1.1 Die Entscheidung über die gesundheitliche Eignung für das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit ist ohne Beurteilungsspielraum gerichtlich voll überprüfbar (vgl. BVerwG, U. v. 30.10.2013 - 2 C 16/12 - juris Rn. 11/17 ff. zu § 31 BBG a. F.). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung der gesundheitlichen Eignung ist der Ablauf der Probezeit, nicht der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung. In die Entscheidung dürfen nur solche Umstände Eingang finden, die während der Probezeit bekannt geworden sind oder die zwar nach Ablauf dieser Zeit eingetreten sind, aber Rückschlüsse auf die Bewährung des Beamten in der laufbahnrechtlichen Probezeit zulassen (vgl. erneut BVerwG, U. v. 30.10.2013 - 2 C 16/12 - juris Rn. 12 und 14 m. w. N.). Die Prognose, ob der Probebeamte dem angestrebten Amt in körperlicher und psychischer Hinsicht gewachsen sein wird und damit für die Übernahme ins Lebenszeitbeamtenverhältnis geeignet ist, muss aufgrund einer fundierten medizinischen Tatsachengrundlage getroffen werden, die im Regelfall die besondere medizinische Sachkunde eines Arztes bzw. Amtsarztes voraussetzt (vgl. BVerwG, U. v. 30.10.2013 - 2 C 16/12 - juris Rn. 30). Lassen sich solchermaßen gesicherte Feststellungen zur gesundheitlichen Verfassung des Probebeamten nicht treffen, geht das zulasten des Dienstherrn (vgl. BVerwG, U. v. 30.10.2013 - 2 C 16/12 - juris Rn. 10, 20, 29 unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung z. B. im U. v. 18.7.2001 - 2 A 5/00 - ZBR 2002, 184 - juris). Gelangt der Dienstherr dagegen aufgrund objektiver und belastbar festgestellter Umstände zur Überzeugung, dass der Beamte nicht behebbare Eignungsmängel aufweist, so muss er ihn, ohne dass hierfür ein Ermessensspielraum verbleibt, aus dem Beamtenverhältnis auf Probe entlassen (vgl. BVerwG, U. v. 19.3.1998 - 2 C 5.97 - juris).

Gemessen an diesen Grundsätzen kommt der Senat aufgrund der ihm obliegenden Bewertung und unter Berücksichtigung der nachvollziehbaren und in sich schlüssigen Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen im vorliegenden Fall zur Überzeugung, dass im Falle des Klägers keine gesundheitlichen Eignungsmängel bestehen.

Der gerichtliche Sachverständige hat ausgehend von den Diagnoseschlüsseln der ICD-10 und der DMS-5 eine sexuelle Präferenzstörung in Form der Pädophilie verneint, die der Beklagte ausweislich seines Ergänzungsbescheids vom 17. August 2011 zur Begründung der aus seiner Sicht nicht gegebenen gesundheitlichen Eignung als ausschließlich tragende Erwägung angegeben hat. Auch die weitere Ergänzung zu Protokoll in der mündlichen Verhandlung am 27. März 2012 begründet die Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Klägers mit der behaupteten Pädophilie.

Laut ICD-10 bedarf es für die Diagnose einer Pädophilie zunächst des Vorliegens der allgemeinen Kriterien für die Störung der Sexualpräferenz (F 65). Diese Kriterien lauten wie folgt:

G 1. Wiederholt auftretende intensive sexuelle Impulse (dranghaftes Verlangen) und Fantasien, die sich auf ungewöhnliche Gegenstände oder Aktivitäten beziehen.

G 2. Handelt entsprechend den Impulsen oder fühlt sich durch die deutlich beeinträchtigt.

G 3. Diese Präferenz besteht seit mindestens sechs Monaten.

Für die Pädophilie (F 65.4 ICD-10) gelten folgende Kriterien:

A. Die allgemeinen Kriterien für eine Störung der Sexualpräferenz (F 65) müssen erfüllt sein.

B. Anhaltende und dominierende Präferenz für sexuelle Handlungen mit einem oder mehreren Kindern vor deren Pubertät.

C. Die Betroffenen müssen mindestens 16 Jahre und mindestens 5 Jahre älter sein als das Kind oder die Kinder.

Der Sachverständige konnte anhand dieser Kriterien das Vorliegen einer Pädophilie beim Kläger nicht feststellen. Es lägen, so der Sachverständige Prof. Dr. L., bereits die allgemeinen Kriterien für eine Störung der Sexualpräferenz bei dem Kläger nicht vor. Der Kläger verspüre gerade keine intensiven sexuellen Impulse und berichte nicht von wiederholt auftretenden sexuellen Fantasien, die sich auf ungewöhnliche Gegenstände oder Aktivitäten bezögen.

Im DSM-5 werden für die Diagnose der Pädophilie folgende diagnostische Kriterien angegeben:

A. Über einen Zeitraum von mindestens 6 Monaten wiederkehrende intensive sexuell erregende Fantasien, sexuelle Bedürfnisse oder Verhaltensweisen, die sexuelle Handlungen mit einem präpubertären Kind oder Kindern (in der Regel 13 Jahre oder jünger) beinhalten.

B. Die Person hat die sexuell dranghaften Bedürfnisse ausgelebt oder die sexuell dranghaften Bedürfnisse oder Fantasien verursachen deutliches Leiden oder zwischenmenschliche Schwierigkeiten.

C. Die Person ist mindestens 16 Jahre und mindestens 5 Jahre älter als das Kind oder die Kinder nach Kriterium A.

Auch hier lasse sich, so Prof. Dr. L., anhand der vorliegenden Informationen weder das Kriterium A noch das Kriterium B feststellen. Der Kläger habe seinen Angaben nach nie entsprechende sexuelle Fantasien gehabt und nie dranghafte Bedürfnisse nach sexuellen Handlungen mit Kindern verspürt. Dabei könne zwar laut Erläuterungen im DSM-5 die Diagnose der Pädophilie auch dann gestellt werden, wenn die Personen ihr Interesse an Kindern leugneten, sofern sie sich „mehreren Kindern bei verschiedenen Gelegenheiten sexuell genähert haben“. Dies treffe aber auf den Kläger nicht zu. Die inkriminierten Sachverhalte müssten außer Betracht bleiben.

Prof. Dr. L. kommt daher zusammenfassend zu dem Ergebnis, dass sich anhand beider Klassifikationssysteme die Diagnose der Pädophilie beim Kläger nicht stellen lasse. Es gebe auch anhand der vorliegenden Informationen keinen konkreten Hinweis darauf, dass bei dem Kläger eine erhöhte Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen einer solchen Störung bestünde.

2.1.2 Die Besonderheit im vorliegenden Fall besteht darin, dass sich gerade im Bereich sexueller Präferenzstörungen insbesondere dann diagnostische Probleme ergeben, wenn sich die fragliche Präferenz nicht bereits in entsprechenden Handlungen geäußert hat. Insoweit hat auch der gerichtliche Sachverständige darauf hingewiesen, dass der hier entscheidende Bereich der sexuellen Wünsche und Fantasien keiner direkten Beobachtung zugänglich sei.

Gleichwohl folgt der Senat den gutachterlichen Ausführungen, zumal auch der Beklagte mit seinen Parteigutachten keine gesicherten Feststellungen im Sinne der eingangs zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung hinsichtlich einer sexuellen Präferenzstörung in Form der Pädophilie treffen konnte. Lassen sich aber gesicherte Feststellungen zur gesundheitlichen Verfassung des Probebeamten nicht treffen, geht dies zulasten des Dienstherrn (vgl. BVerwG, U. v. 30.10.2013 - 2 C 16/12 - juris Rn. 29).

Der Sachverständige des Freistaats Bayern, Prof. Dr. O., hat zwar zur Kenntnis genommen, dass der Kläger in den Anamnesegesprächen angegeben hat, bisher „keine sexuell orientierte Partnerschaft“ gehabt zu haben und sich in seiner Fantasie nicht mit Sexualität beschäftige („Nein, da bin ich eher uninteressiert. Das ist für mich absolut nebensächlich, mir fehlt auch gar nichts“.). Letztlich wenig überzeugend formuliert Prof. Dr. O. in seinem forensisch-psychiatrischen Sachverständigengutachten vom 19. Mai 2011 die These, dass hinter der vorgegebenen Asexualität des Klägers das subjektive Erleben einer pädophilen Neigung seit der Pubertät eine Rolle spiele und sich der Kläger diese Neigung nicht eingestehen wolle. Einen Nachweis für seine Hypothese lässt der Sachverständige freilich missen. Überhaupt fällt bei seinen gutachterlichen Stellungnahmen auf, dass er ausgehend von den inkriminierten Sachverhalten ein Hypothesengebäude aufzubauen versucht, das nicht überzeugt.

Auch Prof. Dr. L. erscheinen die von Prof. Dr. O. angeführten Argumente für das Vorliegen einer Pädophilie beim Kläger „sämtlich recht konstruiert“. Er führt zur Hypothese des Studienfachwechsels aus:

„Der durch Herrn ... erfolgte Wechsel seines Studienfachs hatte einen sachlichen Hintergrund (endgültiges Nichtbestehen des Vordiploms). Den anschließenden Wechsel auf ein Lehramtsstudium als solchen bereits als Hinweis auf eine pädophile Orientierung zu werten, erscheint ausgesprochen spekulativ. Auch wenn sich unter Lehrern tatsächlich statistisch gehäuft Menschen mit einer pädophilen Neigung befinden sollten, wofür es bislang nach Kenntnis des Unterzeichners nur wenig empirisch ermittelte Hinweise gibt, ist es angesichts der Vielzahl nicht-pädophiler Lehrer wohl kaum als Indiz für eine pädophile Orientierung zu werten, dass sich jemand für den Lehrerberuf entschieden hat.“

Dem tritt der Senat bei. Insbesondere auch deshalb, weil der Sachverständige Prof. Dr. O. die Hypothese des Studienwechsels „zumindest … im Kontext der damals inkriminierten Sachverhalte“ für diskussionswürdig gehalten hat. Mit der Einschränkung „zumindest“ gibt er deutlich zu verstehen, dass der Wechsel des Studienfachs für sich genommen keinerlei Bedeutung hat. Der Parteisachverständige verkennt mit dem Beklagten, dass die inkriminierten Sachverhalte gutachterlich keine Berücksichtigung mehr finden dürfen. Eine entsprechende Berücksichtigung verstößt gegen das Gebot der Unschuldsvermutung (Art. 6 Abs. 2 EMRK).

Der Kläger wurde mit rechtskräftigem Urteil des Landgerichts ... vom 1. März 2010 aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Die Strafkammer konnte nicht mit der im Strafverfahren erforderlichen Sicherheit feststellen, dass es bei den jeweiligen Handballturnieren zu sexuellen Übergriffen des Klägers auf den jugendlichen Zeugen gekommen war. Der Tatvorwurf konnte mithin nicht bewiesen werden.

Die Unschuldsvermutung ist eine besondere Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips und hat damit Verfassungsrang. Sie ist kraft Art. 6 Abs. 2 EMRK zugleich Bestandteil des positiven Rechts der Bundesrepublik Deutschland (vgl. BVerfG, B. v. 16.5.2002 - 1 BvR 2257/01 - NJW 2002, 3231 - juris Rn. 9). Der Schutzbereich der Unschuldsvermutung endet erst dann, wenn ein Beschuldigter der ihm zur Last gelegten Straftaten für schuldig befunden wurde, was bei einem Freispruch niemals der Fall sein kann (vgl. EGMR, U. v. 15.1.2015 - 48144/09 - juris Rn. 64; BVerfG, B. v. 16.5.2002 - 1 BvR 2257/01 - NJW 2002, 3231 - juris Rn. 11).

Nach einem rechtskräftigen Freispruch (und sei es ein Freispruch, bei dem die Zweifel nach Art. 6 Abs. 2 EMRK zugunsten des Angeklagten gewertet wurden) ist das Äußern eines Schuldverdachts gegen den Betroffenen - einschließlich der in den Gründen für den Freispruch geäußerten Verdächtigungen - mit dem Grundsatz der Unschuldsvermutung unvereinbar. Der Tenor eines freisprechenden Urteils ist von allen staatlichen Stellen, die direkt oder indirekt auf die strafrechtliche Verantwortlichkeit der betroffenen Person Bezug nehmen, zu achten (vgl. EGMR, U. v. 15.1.2015 - 48144/09 - juris Rn. 58 m. w. N.; einschränkend BVerfG: B. v. 16.5.2002 - 1 BvR 2257/01 - NJW 2002, 3231 - juris Rn. 11: Freispruch, der ausweislich der Gründe aus Mangel an Beweisen erfolgte).

Hinsichtlich der weiteren Indizien als Hypothesen, die der Sachverständige des Beklagten zur Begründung der von ihm angenommenen überwiegenden Wahrscheinlichkeit für eine Pädophilie aufgezählt hat, macht sich der Senat die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen zu eigen, die auch aus der Laiensphäre ohne weiteres nachvollziehbar sind. Weder der Umstand, dass der Kläger Nachhilfeunterricht erteilt, noch dass er ein „außerordentliches pädagogisches Engagement im Sportbereich“ gezeigt hat, vermag bei verständiger Würdigung den Rückschluss auf eine pädophile Neigung des Klägers zu rechtfertigen. Angesichts der Vielzahl nicht-pädophiler Jugendtrainer ist es wohl kaum als Indiz für eine pädophile Orientierung zu werten, dass jemand auch Jugendmannschaften trainiert hat. Wieso ein Gespräch mit Eltern, um einem Schüler eine Teilnahme an einem Handballturnier zu ermöglichen, als ein für einen Lehrer „außergewöhnliches Engagement“ anzusehen ist, mit dem sich „Herr ... in unnatürlicher Weise mit dem betroffenen Kind ... auseinandergesetzt hat und sich weit über seine Verantwortung als Trainer bzw. Lehrer in die Erlebniswelt des betroffenen Kindes hineinversetzte“, erschließt sich dem Senat nicht. Der Kläger war selbst seit seiner Jugend dem Handball sehr zugetan, er hat aktiv gespielt, hat Mannschaften trainiert, u. a. auch die Schulmannschaft. Von daher mag er durchaus auch ein eigenes Interesse daran gehabt haben, Schüler für diesen Sport zu gewinnen, was aber für sein Interesse an diesem Sport und nicht für eine Pädophilie sprechen würde. Eine „unnatürliche“ Verhaltensweise vermag der Senat insoweit nicht ansatzweise zu erkennen.

Auch das Ergebnis des Affinity-Testverfahrens spricht nicht für eine Pädophilie des Klägers.

Zwischen den Sachverständigen ist streitig, ob das sogenannte Affinity-Verfahren für die gutachterliche Beurteilung im Einzelfall in Betracht kommen kann. Der Senat schließt sich insoweit dem gerichtlichen Sachverständigen an, der unter Hinweis auf die Beitrag von Müller/Fromberger/Jordan, Wie können psychophysiologische Techniken zu Diagnose und Prognose beitragen am Beispiel der Pädophilie?, dargelegt hat, dass gegen die forensisch psychiatrische Nutzung des Affinity-Verfahrens starke methodische Bedenken bestehen. Das Verfahren sei bislang nie für eine Einzeldiagnose verwendet worden, es gebe keine Normwerte. Dem ist der Parteisachverständige Prof. Dr. O. nicht substantiiert entgegen getreten. Dass im Rahmen des Projekts „Kein Täter werden“ bundesweit elf Klinken beteiligt sind und dort das Affinity-Verfahren im Rahmen der Diagnose mit berücksichtigt wird, vermag angesichts der dortigen Probanden keine andere Beurteilung zu rechtfertigen. Das Präventionsnetzwerk „Kein Täter werden“ bietet ein kostenloses und durch die Schweigepflicht geschütztes Behandlungsangebot für Menschen, die sich sexuell zu Kindern hingezogen fühlen und deshalb therapeutische Hilfe suchen (vgl. https://www.kein-taeter-werden.de/, zuletzt besucht am 9.8.2016). Insoweit werden dort Probanden untersucht, die sich zumindest in der eigenen Wahrnehmung zu Kindern hingezogen fühlen. Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, das Verfahren sei bei Probanden mit einer verminderten sexuellen Appetenz für eine Einzelfalldiagnose geeignet.

Aber selbst wenn man vorliegend die im Affinity-Verfahren gewonnenen Ergebnisse im Falle des Klägers verwerten wollte, ergeben sich daraus keinerlei Anhaltspunkte für eine sexuelle Präferenzstörung. Im Gegenteil: Ausweislich des testpsychologischen Zusatzgutachtens der Diplompsychologin D. vom 27. Mai 2011, das erst im Berufungsverfahren vorgelegt worden ist, zeigte der Kläger bei dem indirekten Verfahren die längsten Betrachtungszeiten für Bilder von erwachsenen Frauen und Männern, worauf lediglich in sehr kurzem Abstand Jugendliche beiderlei Geschlechts folgten. Zusammenfassend wird in dem testpsychologischen Zusatzgutachten festgestellt, dass die Ergebnisse für eine bisexuelle Orientierung mit einer Präferenz für Erwachsene und Jugendliche sprechen. Dies könne zwar ein Hinweis darauf sein, dass beim Kläger zumindest eine hebephile (sexuelle Präferenz für pubertierende Jungen und Mädchen) Nebenströmung vorliege. Es sei aber auch nicht ungewöhnlich, dass hetero- und homosexuelle Männer auch sexuelles Interesse für ältere Jugendliche zeigten. Da der Kläger selbst hierzu jedoch nur verneinende Angaben gemacht habe, könne dies nicht abschließend beurteilt werden. Eine pädophile Neigung habe aber aus testpsychologischer Sicht nicht bestätigt werden können.

Herr Prof. Dr. O. hat die o.g. Feststellungen in seinem forensisch-psychiatrischen Sachverständigengutachten vom 19. Mai 2011 nur unvollständig übernommen. Insbesondere hat er die entscheidende Feststellung, dass bei dem Kläger keine pädophile Neigung festgestellt werden konnte, unterschlagen. Aufgrund der unvollständigen Übernahme und des Verschweigens einer für den Kläger günstigen Feststellung, vermag der Senat eine unabhängige bzw. unparteiische und vorurteilsfreie Begutachtung nicht mehr zu erkennen. Das Sachverständigengutachten trägt den Makel eines Parteigutachtens, das ersichtlich von einem gewünschten Ergebnis getragen ist, und zudem mit dem Manko behaftet ist, dass es in unzulässiger Weise maßgeblich an die inkriminierten Sachverhalte anknüpft.

Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass valide Anhaltspunkte für eine sexuelle Präferenzstörung in Form der Pädophilie im Falle des Klägers nicht gegeben sind, so dass die gesundheitliche Eignung des Klägers zu bejahen ist. Gleiches gilt für eine etwaige pädo-hebephile Orientierung. Auch insoweit liegen keine objektiven und belastbaren Umstände vor.

2.2 Der Beklagte hat die Entlassung des Beamten neben der fehlenden gesundheitlichen Eignung selbstständig tragend auch auf die fehlende charakterliche Eignung gestützt. In Bezug auf die Feststellung der fehlenden charakterlichen Eignung erweist sich die Entlassungsverfügung ebenfalls als rechtsfehlerhaft, weil sich die Zweifel an der charakterlichen Eignung ausschließlich im Bereich bloßer Mutmaßungen bewegen.

Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob der Beamte sich in der Probezeit nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bewährt hat, ist ein Akt wertender Erkenntnis seines für diese Beurteilung zuständigen Organs. Dabei genügen bereits begründete ernsthafte Zweifel des Dienstherrn, ob der Beamte die Eignung und Befähigung besitzt und die fachlichen Leistungen erbringt, die für die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit notwendig sind, um eine Bewährung zu verneinen. Diese Entscheidung ist gerichtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Begriff der mangelnden Bewährung und die gesetzlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums verkannt worden sind, ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liegt und ob allgemeingültige Wertmaßstäbe beachtet oder sachfremde Erwägungen vermieden worden sind (BVerwG, Urteil vom 18.7.2001 - BVerwG 2 A 5.00 - juris Rn. 15). Die Zweifel müssen jedoch auf tatsächlichen Feststellungen und Erkenntnissen basieren und dürfen sich nicht im Bereich bloßer Mutmaßungen bewegen. Zweifel an der charakterlichen Eignung können sich grundsätzlich auch aus einem einzigen gravierenden Vorfall ergeben (vgl. BayVGH, U. v. 13.1.2016 - 3 B 14.1487 - juris Rn. 34).

Gemessen ab diesen Grundsätzen erweist sich die Entlassung des Klägers aus dem Beamtenverhältnis auf Probe wegen Zweifeln an der charakterlichen Eignung als rechtswidrig.

2.2.1 Die Prognoseentscheidung fehlender charakterlicher Eignung wurde in der Entlassungsverfügung vom 16. September 2010 mit pädophiler Veranlagung und darauf beruhender Neigung des Antragstellers zu „Grenzverletzungen des Lehrer-Schüler-Verhältnisses“ begründet. Eine pädophile Neigung konnte beim Kläger nicht festgestellt werden (vgl. 2.1). Im Übrigen fehlte es dieser Begründung an tatsächlichen Feststellungen und Erkenntnissen für die behaupteten Zweifel an der charakterlichen Eignung. Der Begriff „Grenzverletzungen“ bleibt blass und eröffnet eine große Spanne möglicher Szenarien, ohne auf tatsächliche Vorkommnisse abzustellen. Letztlich wurden unreflektiert Einschätzungen dritter Personen übernommen. Auf welche tatsächlichen Erkenntnisse und Feststellungen sich die im Entlassungsbescheid genannten „Grenzverletzungen“ bezogen, hat der Beklagte erst im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach erfolgter Nachfrage bei der Staatsanwaltschaft mit Schriftsatz vom 29. November 2010 dargelegt. Er hat ausgeführt, dass im Rahmen der Urteilsbegründung als „grenzüberschreitend“ bzw. tätertypisch für pädophile Täter gewertet worden sei, dass

- der Kläger seine Freizeit in großen Teilen mit dem Umgang mit Jugendlichen und Kindern verbracht habe, wohingegen ein erwachsenes Umfeld kaum zu erkennen gewesen sei,

- es dem Kläger im Rahmen der durchgeführten Handballlager darauf angekommen sei, mit einem oder mehreren der Jungen in einem Zelt zu übernachten,

- er eigenes kinder- bzw. jugendtypisches Verhalten gezeigt habe, sich also mehr mit den Schülern denn mit seiner Altersklasse solidarisiert habe, was z. B. darin zum Ausdruck gekommen sei, dass er jugendtypische Kartenspiele selbst gekauft und mitgebracht habe, sich nachts über lange Zeit mit den Jungen unterhalten habe, statt sie zum Schlafen anzuhalten und

- die Kinder und Jugendlichen regelmäßig zu seinen Geburtstagsfeiern eingeladen habe, bei denen dann auch Übernachtungen in seinem Haus erwünscht gewesen wären.

Soweit aus diesen Verhaltensweisen auf eine pädophile Neigung geschlossen wird, ist dies angesichts der gutachterlichen Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen widerlegt. Dass in den genannten Verhaltensweisen des Klägers vom Beklagten „Grenzverletzungen“ im Lehrer-Schüler-Verhältnis (also unterhalb etwaiger pädophiler Neigungen) erkannt werden, vermag eine Entlassung wegen mangelnder charakterlicher Eignung ebenfalls nicht zu rechtfertigen. Zwar ist es dem Dienstherrn grundsätzlich überlassen, zu beurteilen, welches Näheverhältnis im Lehrer-Schüler-Verhältnis für ihn (noch) tolerabel ist. Hierfür müssen aber eindeutige Vorgaben mittels entsprechender Weisungen (für den Einzelfall oder Allgemein) geschaffen werden. Für sich genommen rechtfertigt das Verhalten ohne vorherige „Abmahnung“ keine Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe. Eine Abmahnung ist erforderlich, wenn zwei Voraussetzungen erfüllt sind, nämlich einerseits die Entlassung für den Beamten überraschend käme und andererseits die Mängel grundsätzlich behebbar erscheinen (vgl. BayVGH, B. v. 10.9.2009 - 3 ZB 07.2118 - juris Rn. 16). Die dem Kläger nunmehr vorgeworfene Distanzlosigkeit im Rahmen des Lehrer-Schüler-Verhältnisses war zuvor nicht thematisiert worden, so dass dem Kläger nicht deutlich war, dass entsprechende Verhaltensweisen nicht erwünscht sind. Insoweit ist der Überraschungsmoment zu bejahen. Hinsichtlich der vorgeworfenen Verhaltensweisen geht der Senat davon aus, dass diese grundsätzlich aufgegeben bzw. geändert werden können und somit ein behebbarer Mangel vorliegt.

2.2.2 Die Vertreterin der Landesanwaltschaft Bayern ließ in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat anklingen, die inkriminierten Vorwürfe reichten für die Annahme der mangelnden charakterlichen Eignung des Klägers aus. Diese Annahme trägt der Unschuldsvermutung (s.o.) nicht Rechnung und ist daher mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht vereinbar.

2.2.3 Soweit die Landesanwaltschaft Bayern in der mündlichen Verhandlung den Artikel „Täter sind nicht zwingend pädophil“ vorlegte und nunmehr die mangelnde charakterliche Eignung an einer Gefahrenprognose festzumachen versuchte, fehlt ein belastbarer Hinweis auf ein etwaiges Gefährdungspotential des Klägers. Selbst der Sachverständige des Beklagten ist in seinen Stellungnahmen nicht davon ausgegangen, dass von dem Kläger eine konkrete Gefahr für die Schülerinnen und Schüler ausgeht. Auch hier bewegt sich die Landesanwaltschaft in einem ausgesprochen spekulativen Bereich, der wiederum den strafrechtlichen Freispruch negiert und an Umstände anzuknüpfen versucht, für die die Unschuldsvermutung gilt. Die Überlegung „Irgendetwas wird schon dran sei an den Vorwürfen“ reicht für die Bewertung der charakterlichen Eignung des Klägers bei weitem nicht aus.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 VwGO, §§ 708 ff. ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht erfüllt sind.

Rechtsmittelbelehrung

Nach § 133 VwGO kann die Nichtzulassung der Revision durch Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht in Leipzig angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Beschwerde muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen. In der Beschwerdebegründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des anderen Oberverwaltungsgerichts (Verwaltungsgerichtshofs), des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der die angefochtene Entscheidung abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.

Vor dem Bundesverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt nur die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen. Für die in § 67 Abs. 4 Satz 5 VwGO genannten Angelegenheiten (u. a. Verfahren mit Bezügen zu Dienst- und Arbeitsverhältnissen) sind auch die dort bezeichneten Organisationen und juristischen Personen als Bevollmächtigte zugelassen. Sie müssen in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 27.631,24 € festgesetzt (§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG).

Tenor

I. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 22. September 2017 gegen den Bescheid vom 11. September 2017 zur Anordnung des Verbots der Führung der Dienstgeschäfte wird wiederhergestellt.

II. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der am … … … geborene Antragsteller wurde mit Wirkung vom 15. Oktober 2012 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Studienrat ernannt und unterrichtete am S* …-Gymnasium A* … Latein und Griechisch.

Mit bestandskräftiger Disziplinarverfügung vom 16. Mai 2013 wurde gegen den Antragsteller wegen eines Dienstvergehens eine Geldbuße i.H.v. 3.500,00 EUR verhängt, da er im Rahmen eines außerdienstlichen Schiedsrichter-Wochenendausfluges in erheblich alkoholisiertem Zustand an einem 17-jährigen Schiedsrichterkollegen eine sexuelle Handlung vorgenommen hatte. Aufgrund der einmaligen Entgleisung wurde von der Einleitung eines Entlassungsverfahrens abgesehen, jedoch die Probezeit des Antragstellers mit Bescheid vom 19. Dezember 2013 auf die maximale Dauer von fünf Jahren verlängert, da aufgrund des disziplinarisch geahndeten Vorfalls die charakterliche Eignung noch nicht festgestellt werden konnte.

Am 24. Mai 2017 wurde dem Antragsteller die Probezeitbeurteilung vom 17. Mai 2017 eröffnet, wonach er sich in der Probezeit hinsichtlich Leistung, Eignung und Befähigung bewährt habe und die Voraussetzungen für eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit erfüllt seien.

Am 26. Juli 2017 wurden dem Schulleiter des Klägers Umstände bekannt, die diesen dazu veranlassten, dem Staatsministerium für Unterricht und Kultus mitzuteilen, dass er von einer Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit abrate und empfehle, das Dienstverhältnis zu beenden. Der Schulleiter führte zu diesen Vorwürfen Gespräche auch mit dem Antragsteller. Dieser stellte am 31. Juli 2017 ein Versetzungsgesuch.

Mit Bescheid vom 11. September 2017 wurde dem Antragsteller mit sofortiger Wirkung die Führung der Dienstgeschäfte verboten (Ziffer 1) und die sofortige Vollziehung des Bescheides angeordnet (Ziffer 2). Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Antragsteller das notwendige Distanzverhältnis zwischen Lehrkraft und Schüler in eklatanter Weise verletzt habe, insbesondere sei ein ungebührliches Näheverhältnis zu dem Schüler F. S. unterhalten worden. So habe der Antragsteller Anfang Juli 2017 gemeinsam mit diesem Schüler auf einem Stuhl gesessen, der seither von den Mitschülern „Kuschelstuhl“ genannt werde. Der Antragsteller sei mehrfach im zweiten Halbjahr des Schuljahres 2016/17 zu Beginn von Unterrichtsstunden in einer bestimmten Klasse anwesend gewesen, obwohl er dort nicht zum Unterricht eingeteilt gewesen sei und habe Kontakt mit den drei männlichen Schülern der Klasse aufgenommen; teilweise habe er sogar dem Unterricht unmittelbar neben den Schülern sitzend beigewohnt. Der Antragsteller habe die zuständige Lehrkraft auch ausdrücklich darum gebeten, ihn bei jeder Möglichkeit zu Vertretungsstunden in dieser Klasse einzuteilen. Er habe zudem Kontakt zu den drei Schülern bei Stundenwechseln, in Pausen und nach Schulschluss gesucht, insbesondere in der lehrmittelfreien Bibliothek, dies auch nachdem ihm von der zuständige Lehrkraft mitgeteilt worden sei, dass er dort nicht erwünscht sei. Der Antragsteller sei überdies Mitglied des Klassengruppenchats auf WhatsApp gewesen und habe auch hierbei direkten Kontakt mit dem Schüler F. S. unterhalten. Am 26. Juli 2017 habe der Antragsteller im Lehrerzimmer gegenüber Lehrkräften gesagt, dass er den Schüler F. S. in Anbetracht der inzwischen möglichen gleichgeschlechtlichen Partnerschaft zu heiraten gedenke. Unabhängig von der Ernsthaftigkeit der Aussage habe sich der Antragsteller bewusst sein müssen, dass er damit Irritationen auslöse. Die notwendige Distanz zu den Schülern sei auch anderweitig überschritten worden, so etwa bei einer Oberstufenparty 2017, bei der sich der Antragsteller von den Schülern habe durch die Haare fahren lassen und diese bewusst freundschaftlich angerempelt habe. Dieses Verhalten habe zur Folge gehabt, dass die Schüler ein ähnliches, nicht hinnehmbares Verhalten auch von anderen Lehrkräften eingefordert hätten. Durch diese Verhaltensweisen sei das Schulleben nachhaltig beeinträchtigt worden; es hätten sich Bemerkungen von Schülern gegenüber anderen Lehrkräften über das Verhalten des Antragstellers gehäuft. Der Schüler F. S. habe 2015 den Spitznamen „Rosi“ erhalten, was daher rühre, dass der Antragsteller zugestimmt habe, dass die Schüler der damaligen siebten Klasse dem Antragsteller Accounts bei Datingportalen einrichten, und in diesem Zusammenhang auf Schülernachfrage angegeben habe, dass er eine Datinganfrage der „geilen Rosalinde“ annehmen werde. Auch wenn diese Aussagen scherzhaft getätigt worden seien, so habe sich der Antragsteller der Wirkungen gegenüber Schülern der siebten Klasse bewusst sein müssen.

Die Anordnung des Verbots der Führung der Dienstgeschäfte beruhe auf Art. 6 Abs. 4 Satz 1 Bayerisches Beamtengesetz (BayBG) i.V.m. § 39 Satz 1 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG). Das Verbot sei wegen der Eilbedürftigkeit der Entscheidung ohne vorherige Anhörung erlassen worden. Aufgrund der geschilderten Vorkommnisse lägen dienstliche Gründe vor, die das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte zwingend erforderten; der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit werde hierbei eingehalten. Der Antragsteller habe durch sein Verhalten den Schulfrieden erheblich gestört. Der Antragsteller habe gegen § 34 Satz 3 BeamtStG verstoßen, da sein Verhalten nicht der Achtung und dem Vertrauen gerecht werde, die sein Beruf erfordere. Ein ordnungsgemäßer Schulbetrieb sei nicht mehr möglich, falls er weiterhin seinen Dienst an der Schule leisten würde. Durch seine Verhaltensweisen habe er für nachhaltige Irritationen bei anderen Lehrkräften gesorgt und die Erziehung und Charakterbildung der Schüler gefährdet. Die notwendige Distanz zu den Schülern sei verletzt worden; der Antragsteller sei seiner Vorbildfunktion nicht gerecht geworden. Zwar stehe Beamten die private Nutzung sozialer Netzwerke grundsätzlich frei, allerdings wirke der Beamtenstatus auch jenseits der Dienstgeschäfte. Daher seien die Kontaktaufnahme als „Follower“ in beide Richtungen sowie entsprechende „Freundschaftsanfragen“ an Schüler unzulässig; aus demselben Grunde sei auch eine Mitgliedschaft in einem Klassengruppen-Chat nicht zulässig. Eine direkte Kommunikation zu einzelnen Schülern einer Klasse verletze zudem das Gebot der Gleichbehandlung. Darüber hinaus bestehe Anlass zur Sorge, dass der Antragsteller in Anbetracht des Vorfalls vom Februar 2013 ähnliche Verhaltensweisen auch weiterhin zeigen werde, sodass auch der Schutz der Schüler eine Herausnahme aus dem Schulbetrieb verlange. Das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte sei zur Gewährleistung eines ordnungsgemäßen Dienstbetriebes an der Schule zwingend geboten; mildere gleich wirksame Mittel seien nicht ersichtlich. In mehrfachen Gesprächen mit dem Schulleiter sei das unangemessene Verhalten thematisiert worden. Der Stellungnahme vom 31. Juli 2017 sei zu entnehmen, dass zwar eine Grenzüberschreitung hinsichtlich des „Kuschelstuhls“ eingeräumt werde, darüber hinaus jedoch nicht. Insofern stehe insbesondere im Hinblick auf die frühere Verfehlung ernstlich zu befürchten, dass der Antragsteller sich auch künftig ähnlich nicht tolerierbar verhalte, so dass eine Weisung dahingehend, den Kontakt zu dem Schüler F. S. abzubrechen als nicht ausreichend angesehen werde. Auch die Tatsache, dass der Antragsteller trotz des kollegialen Hinweises, dass seine Präsenz in der lernmittelfreien Bibliothek nicht erwünscht sei, diese fortsetzte, zeige, dass der Antragsteller nicht in der Lage sei einzuschätzen, welche Verhaltensweisen im Hinblick auf die nötige Distanz korrekt seien, so dass entsprechende Weisungen keine hinreichende Wirksamkeit erwarten ließen. Das Verbot sei überdies verhältnismäßig, da in der Abwägung mit den Interessen des Antragstellers der Schulfrieden und insbesondere der Schutz der anvertrauten Schüler höher zu bewerten gewesen seien.

An der sofortigen Vollziehbarkeit des Bescheides bestehe ein besonderes öffentliches Interesse, da im Falle des Dienstantritts der ordnungsgemäße Dienstbetrieb infrage gestellt würde. Die Weiterführung der Dienstgeschäfte würde für die Schüler gerade im Hinblick auf den Vorfall vom Februar 2013 und aufgrund der im Verhalten des Antragstellers zum Ausdruck kommenden mangelnden Distanz weitere Grenzverletzungen befürchten lassen, wodurch die Gefahr schwerwiegender Folgen für die Persönlichkeitsentwicklung der Schüler bestehe. Insbesondere seien erneute Annäherungsversuche an den Schüler F. S. nicht auszuschließen. Hinweise durch Kollegen, dass die Präsenz des Antragstellers in der Bibliothek nicht erwünscht sei, hätten keine hinreichende Verhaltensänderung bewirkt. Zudem sei ein erheblicher Schaden für das Schulklima und das Ansehen der Schule zu befürchten, wenn der Dienstherr gegenüber einem Lehrer, der durch sein Verhalten gravierende Persönlichkeitsmängel gezeigt habe, keine wirksamen Maßnahmen ergreife, was umso mehr im Lichte des Vorfalls vom Februar 2013 gelte.

Ebenfalls mit Bescheid vom 11. September 2017 wurde die Probezeitbeurteilung vom 17. Mai 2017 aufgehoben, da diese bereits knapp fünf Monate vor dem Ende der Probezeit eröffnet und damit ein erheblicher Teil des Beurteilungszeitraums nicht berücksichtigt worden sei, so dass die innerhalb der Probezeit gewonnenen Erkenntnisse nicht umfassend hätten einfließen können. Aufgrund der nach dem 17. Mai 2017 gewonnenen Erkenntnisse habe sich zudem ein anderes Leistungsbild ergeben, sodass an der getroffenen Einschätzung auch materiell nicht habe festgehalten werden können.

Mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 22. September 2017 ließ der Kläger gegen den Bescheid vom 11. September 2017 Widerspruch einlegen, über den bislang nicht entschieden wurde.

Unter dem 11. Oktober 2017 wurde dem Antragsteller eine neue Probezeitbeurteilung vom 4. Oktober 2017 eröffnet, wonach er sich in der Probezeit nicht bewährt habe und nicht in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übernommen werden könne.

Mit Schreiben vom 8. November 2017 wurde der Antragsteller zur Entlassung aus dem Beamtenverhältnis nach § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG zum 31. März 2018 angehört.

Am 11. Dezember 2017 hat der Antragsteller einstweiligen Rechtsschutz gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 11. September 2017 beantragt. Zum Sachverhalt wurde erläuternd ausgeführt, dass sich der Antragsteller nach seiner Verfehlung vom 3. Februar 2013 in Therapie begeben habe, um sicherzustellen, dass sich ein solcher Vorfall nicht wiederholt. Der Antragsteller wies darauf hin, dass ihm in den Jahren 2013 und 2014 vom seinerzeitigen Schulleiter zwei Leistungsprämien zuerkannt worden seien und dass dieser sich dafür eingesetzt habe, die Verlängerung der Probezeit zu begrenzen. Nach Einschätzung des Antragstellers sei sein Unterricht eine Mischung aus einer gewissen Lockerheit, jedoch gleichwohl vorhandener Disziplin und Autorität; er sei bei Schülerinnen und Schülern sowie deren Eltern gleichermaßen beliebt und als guter Lehrer geschätzt. Das gute Verhältnis zur bewussten Klasse rühre daher, dass die Klasse im Vorjahr ein Problem mit einer anderen Lehrkraft gehabt habe, wobei der Antragsteller versucht habe, Ratschläge zu erteilen. Der häufigere Kontakt zu den drei männlichen Schülern der Klasse liege darin begründet, dass diese einen vom Antragsteller an der Schule gehaltenen Schiedsrichterneulingskurs besucht hätten. Hauptsächlich über diesbezügliche Themen habe sich der Antragsteller mit den Schülern vor und nach dem Unterricht sowie in der Pause in der lehrmittelfreien Bibliothek unterhalten. Vor dem 28. Juli 2017 sei der Antragsteller von niemandem auf das angeblich zu nahe Verhältnis zu F. S. oder anderen Schülern angesprochen worden. Es sei ihm auch nicht erinnerlich, dass er darauf angesprochen worden sei, dass er in der lehrmittelfreien Bücherei unerwünscht sei, was durch die Stellungnahme der ehemaligen Leiterin der Bibliothek vom 29. November 2017 bestätigt werde. Das mitunter sehr kumpelhafte Verhalten der Schüler sei dem Antragsteller aufgefallen. Er habe dies mehrfach angesprochen und ändern wollen, was aber nicht den gewünschten Erfolg gehabt habe. Im Schuljahr 2014/15 sei er von Schülern der damaligen Klasse im Scherz angesprochen worden, dass er eine Frau brauche und sie ihm daher einen Account bei einer Partnervermittlung erstellen wollten. Der Antragsteller habe dies nicht ernst genommen und ihnen gesagt, sie sollten dies nur machen. Kurze Zeit später habe er sich nach seinem Account erkundigt, woraufhin F.S. die Frage gestellt habe, ob der Antragsteller die Anfrage der „geilen Rosalinde“ schon angenommen habe. Scherzhaft habe der Antragsteller erwidert, dass er sich mit ihr treffen werde. Der Account sei stets nur bloße Fiktion gewesen. Der Schüler F. S. habe von der Klasse daraufhin den Spitznamen „Rosi“ erhalten. Was die gelegentliche Anwesenheit im Unterricht von Kollegen angehe, so sei dies bei zwei Schulstunden im Fach Latein bei einem Referendar gewesen, den er hinsichtlich seiner Nervosität habe testen und fördern wollen. Bei weiteren Kollegen habe er stets vor der Begrüßung den Klassenraum verlassen. Der Antragsteller habe dem Kollegen, der die Vertretungsplanung vornehme, gesagt, dass er gerne als Vertretungslehrer in allen Klassen, nicht nur in der bewussten Klasse, zur Verfügung stehe; er habe diese Klasse jedoch explizit erwähnt, da er sie sehr geschätzt habe und von der Klasse als Bezugsperson gesehen worden sei. Wenn er als Aufsicht bei Schulhausübernachtungen eingeteilt gewesen sei, habe er ausnahmslos alleine in der Bibliothek oder im Lehrerzimmer übernachtet. Mitglied in der WhatsApp-Gruppe der Klasse sei er gewesen, da er nach einer kritischen Situation mit einer anderen Lehrerin, bei der er Ratschläge erteilt habe, dort aufgenommen worden sei. Ebenso sei er Mitglied in der WhatsApp-Gruppe der Münchenfahrt in den 10. Klassen gewesen. In beiden Gruppen seien seines Wissens alle Schülerinnen und Schüler Mitglieder gewesen. Bei der Befragung des Schülers F. S. sowie dessen Mutter am 28. Juni 2017 durch den Schulleiter habe der Schüler angegeben, dass er nicht den Eindruck habe, dass der Antragsteller mehr als ein kumpelhaftes Verhältnis zu ihm pflege, was auch dessen Mutter bestätigt habe.

In rechtlicher Hinsicht wurde ausgeführt, dass die Begründung des angeordneten Sofortvollzuges nicht den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genüge; es sei nicht ausreichend auf das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers eingegangen worden. Es sei problematisch, dass aufgrund der unterbliebenen Anhörung die angeblichen Vorkommnisse nur aus Sicht des Dienstherrn geschildert worden seien. Inwieweit der ordnungsgemäße Dienstbetrieb tatsächlich infrage gestellt sei, werde ebenso wenig begründet wie die Behauptung, dass eine Gefahr für die Schüler und deren Persönlichkeitsentwicklung bestehe. Zu Unrecht werde das gemeinsame Sitzen auf einem Stuhl mit dem Verhalten aus dem Jahre 2013 gleichgesetzt, zumal weder der Schüler noch dessen Mutter dieses Verhalten als problematisch angesehen hätten. Auch sei die Behauptung, dass der Antragsteller aufgefordert worden sei, sich nicht mehr in der Bibliothek aufzuhalten, unzutreffend. Insofern gehe die Anordnung des Sofortvollzuges von unzutreffenden Voraussetzungen aus.

Der Bescheid vom 11. September 2017 sei rechtswidrig, weshalb die Interessenabwägung zugunsten des Antragstellers ausfallen müsse. Entgegen Art. 6 Abs. 4 Satz 2 BayBG sei der Antragsteller vor Erlass des Verbots nicht angehört worden. Der Bescheid beruhe auf einen Sachverhalt, der vom Dienstherrn unzureichend ermittelt worden sei, zum einen aufgrund der fehlenden Anhörung, zum anderen basierten die Erkenntnisse vorwiegend auf zwei Stellungnahmen von Lehrkräften, die den Sachverhalt unzutreffend schilderten bzw. das Geschilderte falsch einordneten. Was das gemeinsame Sitzen auf einem Stuhl angehe, so werde diese Grenzverletzung zugestanden, jedoch ergebe sich allein daraus kein ungebührliches Näheverhältnis. Es sei nicht korrekt, dass der Antragsteller den Besuch des Unterrichts anderer Lehrkräfte genutzt habe, um die Nähe männlicher Schüler zu suchen. Er habe vielmehr dienstliche Gründe gehabt, indem er den betroffenen Referendar dabei unterstützt habe, seine Nervosität zu überwinden. Der Antragsteller habe für jeden seiner Besuche in der Klasse in der Regel einen triftigen, zumeist dienstlichen Grund gehabt. Es sei zu berücksichtigen, dass es sich beim Antragsteller um einen äußerst beliebten Lehrer gehandelt habe, auf den die Schülerinnen und Schüler wiederholt selbst zugekommen seien. Unzutreffend sei darüber hinaus, dass der Antragsteller es darauf abgesehen habe, möglichst viele Vertretungsstunden gerade in der bewussten Klasse abzuhalten, um die Nähe zu bestimmten männlichen Schülern zu suchen. Vielmehr habe er sich generell bereit erklärt, Vertretungsstunden in allen Klassen zu übernehmen; aus diesem hohen dienstlichen Engagement werde ihm nunmehr „ein Strick gedreht“. Dem Antragsteller gegenüber habe niemand eindeutig kommuniziert, dass er sich nicht in der lehrmittelfreien Bibliothek aufhalten solle oder dürfe. Es erschiene auch sehr ungewöhnlich, wenn es einer Lehrkraft verwehrt sein solle, sich in bestimmten Räumen des Schulgebäudes aufzuhalten. Überdies seien Lehrerkollegen mit Ausnahme des Schulleiters dem Antragsteller gegenüber nicht weisungsberechtigt, sodass eine – tatsächlich nicht erfolgte – Aufforderung in rechtlicher Hinsicht auch ins Leere gegangen wäre. Vor diesem Hintergrund sei es auch nicht gerechtfertigt, dass der Schluss gezogen werde, dass der Antragsteller nicht habe erkennen lassen, dass er sich an Weisungen halte. Der Bescheid erläutere darüber hinaus nicht, warum die Mitgliedschaft des Antragstellers in einem Klassengruppen-Chat unzulässig sei. Es handele sich um einen sog. offenen Chat, in dem jeder Teilnehmer lesen könne, was die anderen Mitglieder schreiben. Freundschaftsanfragen gebe es nicht, so dass sich ein Vergleich mit Facebook o.ä. verbiete. Der entsprechende Leitfaden des Antragsgegners führe aus, dass „höchstens eine offene Gruppe in Betracht komme, in der jede Freundschaftsanzeige von Schülern akzeptiert werde, um etwa einen einfachen Zugang zum Austausch zu allgemeinen bzw. schulrelevanten Informationen zu schaffen“. Mit dieser Regelung würden offene Chats nicht verboten. Eine private Kommunikation mit einzelnen Schülern habe nicht stattgefunden, sondern diese sei grundsätzlich an alle Teilnehmer gegangen. Inwieweit eine Ungleichbehandlung durch die Mitgliedschaft in WhatsApp-Gruppen stattgefunden haben solle, sei nicht nachvollziehbar. Nach Aufforderung durch den Schulleiter Ende Juli 2017 habe der Antragsteller sich dann umgehend aus sämtlichen sozialen Netzwerken zurückgezogen. Die Aussage des Antragstellers am 26. Juli 2017 im Lehrerzimmer, dass er angesichts der neuen rechtlichen Möglichkeiten nunmehr den Schüler F. S. heiraten könne, sei für jeden erkennbar scherzhaft gewesen, so dass unklar sei, warum dies zu Irritationen bei den Lehrkräften habe führen müssen. Irritationen bei Schülern habe die Aussage nicht auslösen können, da diese nicht in Anwesenheit von Schülern getroffen worden sei. Dass der Antragsteller den Schüler F. S. zweimal für Sportveranstaltungen privat von zu Hause abgeholt habe, sei jeweils im ausdrücklichen Einvernehmen mit dem Schüler und dessen Eltern erfolgt. Hinsichtlich des Kraulens am Kopf auf einer Oberstufenparty setzte der Bescheid das Verhalten gegenüber fast Erwachsenen mit dem Schülerverhalten in einer 7. Klasse gleich. Eine Beeinträchtigung des Schullebens durch den Antragsteller habe nicht stattgefunden; erst seine Suspendierung habe große Verwirrung bei Schülern und Eltern ausgelöst. Es sei zu berücksichtigen, dass dem Antragsteller von Schüler- oder Elternseite zu keiner Zeit der Vorwurf zu großer Nähe gemacht worden sei, insbesondere nicht vom Schüler F. S. sowie dessen Eltern. Auch würden von Schülern geäußerte Scherze undifferenziert dem Antragsteller angelastet, ohne deren Hintergrund zu berücksichtigen. Ungeachtet der Frage, welche konkreten dienstlichen Nachteile tatsächlich bestehen und nicht nur behauptet werden, seien mildere Mittel vom Antragsgegner erst gar nicht in Erwägung gezogen worden, obwohl diese angezeigt gewesen wären. Dass eine Weisung gegenüber dem Antragsteller nicht ausreichend sei, werde nicht plausibel begründet. Es habe in der Vergangenheit nicht festgestellt werden können, dass sich der Antragsteller nicht an Weisungen seiner Vorgesetzten halte, insbesondere sei hinsichtlich des Bibliotheksaufenthalts des Antragstellers keine Weisung, erst recht keine Vorgesetztenweisung missachtet worden. Es sei zutreffend, dass der Antragsteller zu den drei männlichen Schülern der bewussten Klasse einen „guten Draht“ gehabt habe, welcher sich aber aus dem Umstand erkläre, dass zwei der drei genannten Schüler einen Schiedsrichterlehrgang des Antragstellers besucht hätten und sich deshalb ein gemeinsames Thema auch außerhalb der Schule ergeben habe. Daraus die Schlussfolgerung einer ungebührlichen Nähe zu ziehen, sei fehlerhaft. Das gemeinsame Sitzen auf einem Stuhl sei nicht hinnehmbar gewesen, habe jedoch nicht den Schulfrieden erheblich gestört. Es könne sein, dass der Antragsteller sich zu kumpelhaft verhalten habe. Dies hätte jedoch auch durch ernsthafte Weisungen des Schulleiters für die Zukunft unterbunden werden können. Dass ein ordnungsgemäßer Schulbetrieb mit dem Antragsteller nicht mehr möglich sein solle, sei hingegen nicht ersichtlich. Die Anwendung milderer Mittel sei nicht versucht worden, wie sich auch aus dem zeitlichen Ablauf der Vorgänge ergebe. Denn die Gerüchte über den Antragsteller seien erst unmittelbar am Ende des Schuljahres 2016/17 aufgekommen und bereits am letzten Ferientag sei der streitgegenständliche Bescheid ergangen, sodass der Antragsteller keine Gelegenheit gehabt habe, sein von der Schulleitung kritisiertes Verhalten zu ändern. Der Bescheid ziehe mehrfach einen undifferenzierten Vergleich mit dem Vorfall vom Februar 2013, welcher jedoch nicht annähernd mit dem jetzigen Verhalten des Antragstellers gleichgesetzt werden könne. Der Bescheid leide darüber hinaus an Abwägungsmängeln und sei unverhältnismäßig, da die Abwägung nur aus dem pauschalen Satz bestehe, wonach das private Interesse gegenüber den gewichtigen dienstlichen Bedenken zurückzustehen habe. Die Abwägung leide auch daran, dass der Antragsteller nicht angehört worden sei und es ihm somit nicht möglich gewesen sei, bestehende Gerüchte klarzustellen und sein Verhalten zu erklären. Er hätte damit einen Großteil der Vorwürfe richtig stellen bzw. in ein anderes Licht rücken können. Auch der Vorfall vom Februar 2013 sei nicht geeignet, das sofortige Verbot der Führung der Dienstgeschäfte zu rechtfertigen. Der Antragsteller sei von unzutreffenden Tatsachen ausgegangen und werte den Sachverhalt in einer rechtlich nicht haltbaren Art und Weise. Ausgehend hiervon überwiege das private Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung. Eine Reihe von Referenzschreiben von Kollegen, Eltern und ehemaligen Schülern zugunsten des Antragstellers wurden vorgelegt.

Der Antragsteller beantragt,

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 22. September 2017 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 11. September 2017 wird wiederhergestellt bzw. angeordnet.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung wurde hinsichtlich des Sachverhaltes erwidert, dass im Hinblick auf die Mitgliedschaft des Antragstellers in der Chat-Gruppe der bewussten Klasse zu erwähnen sei, dass dieser weder als Lehrkraft noch anderweitig dienstlichen Bezug zu der Klasse gehabt habe; von Problemen der Klasse mit einer anderen Lehrkraft sei nichts bekannt. Der Antragsteller habe keinen dienstlichen Grund gehabt, sich in der lehrmittelfreien Bibliothek aufzuhalten. Es sei von der Schulleitung eindeutig geregelt gewesen, welche Lehrkräfte sowie Schüler für deren Verwaltung zuständig seien. Der Antragsteller habe den F. S. häufig aus privaten Zwecken dort aufgesucht und ihn sowie andere Schüler von ihren dortigen Tätigkeiten abgehalten. Das häufige und gezielte Aufsuchen des Schülers stelle eine Grenzüberschreitung dar. Darüber hinaus sei er mehrfach von einer zuständigen Lehrkraft gebeten worden, den Raum zu verlassen. Eine Grenzüberschreitung sei auch das sehr kumpelhafte Verhalten der Schüler der siebten Klasse gewesen. Selbst wenn die Schüler von sich aus dieses Verhalten an den Tag gelegt haben sollten, sei es Aufgabe des Antragstellers gewesen, dieses zu unterbinden. Stattdessen habe er ein solches Verhalten gefördert, indem er den Schülern erlaubt habe, ihm, wenn auch fiktiv, einen Account bei einer Partnervermittlung einzurichten. Hierdurch habe er sich in einem im weiteren Sinne sexuellen Kontext auf eine Ebene mit den Schülern begeben. Es sei fernliegend anzunehmen, dass Schüler diesen Alters ohne weiteres erkennen könnten, dass es sich hierbei um einen Scherz gehandelt habe. Der Antragsteller sei damit als Person wahrgenommen worden, die mit den Schülern auf einer Ebene stehe. Das stets zu wahrende Lehrer-Schüler-Verhältnis sei damit nicht mehr existent gewesen; es habe am Vorbildcharakter gefehlt. Fernliegend sei die Darstellung, dass sich der Antragsteller im Unterricht der bewussten Klasse aufgehalten habe, nur um einen Referendar zu testen; der Sinn dessen erschließe sich nicht. Der Antragsteller sei in der Klasse weder als Betreuungslehrkraft noch zum Unterricht eingesetzt gewesen, so dass er keinen dienstlichen Grund gehabt habe, sich im Klassenzimmer aufzuhalten. Die Unterrichtsteilnahme mitten unter den Schülern lasse abermals erkennen, dass der Antragsteller nicht in der Lage sei, die notwendige Distanz zu wahren. Der Antragsteller habe überdies in manchen Fällen nicht von sich aus das Klassenzimmer verlassen, sondern habe darum gebeten werden müssen. Hinsichtlich der Vertretungsstunden werde dem Antragsteller das bewusste Herbeiführen von Begegnungen mit F.S. zum Vorwurf gemacht, wobei er die für die Vertretungsplanung zuständige Lehrkraft gebeten habe, explizit in der Klasse eingesetzt werden, wofür er auch bereit gewesen sei interne Stundenverschiebungen zu akzeptieren. Hinsichtlich der Teilnahme an einem Klassen-Chat lasse der Antragsteller unerwähnt, dass er keinen dienstlichen Grund gehabt habe, sich mit der bewussten Klasse auszutauschen, da er in der Klasse keinen Unterricht erteilt habe und auch nicht als Vertrauens- oder Beratungslehrkraft tätig gewesen sei. Die Mitgliedschaft habe daher in rein privatem Interesse gelegen, womit er sich erneut auf eine Ebene mit den Schülern begeben habe. Zudem habe der Antragsteller direkten Kontakt zum Schüler F.S. per WhatsApp gehabt. Darüber hinaus bestehe die Gefahr, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung nicht gewahrt bleibe, denn Schüler, die auf die Nutzung von WhatsApp verzichteten, seien von der Kommunikation ausgeschlossen. Durch die Mitgliedschaft einer Lehrkraft bestehe aber ein erhöhter Druck auf Schüler, Teil des Klassen-Chat zu sein bzw. zu bleiben, auch wenn sie dies nicht möchten. Das Abhängigkeitsverhältnis zwischen Lehrer und Schülern könne auch dazu führen, dass sich die Klasse nicht in der Lage sehe, die Mitgliedschaft der Lehrkraft in der Chat-Gruppe zu beenden. Zudem sei der Antragsteller bereits im April 2017 im Rahmen einer Lehrerkonferenz von der Schulleitung angewiesen worden, keine Einladung einer Mitgliedschaft in Klassengruppenchats auf WhatsApp anzunehmen. Eine solche Weisung impliziere selbstverständlich, dass damit auch bestehende Mitgliedschaften unverzüglich zu beenden seien. Hinsichtlich der Äußerung, dass der Antragsteller den Schüler F.S. heiraten könne, werde vom Antragsteller verkannt, dass es unerheblich sei, dass es sich hierbei um einen vermeintlich offenkundigen Schatz gehandelt habe. Der Antragsteller habe wissen müssen, dass die Äußerung aufgrund des Gesamtkontextes unangebracht ist und auf ein zu starkes Nährverhältnis zu dem Schüler hindeutet. Die Aussage vor Kollegen zeige abermals, dass der Antragsteller nicht in der Lage sei zu erkennen, dass eine Lehrkraft die notwendige Distanz zu den Schülern wahren müsse. Das Verhalten des Antragstellers auf der Oberstufen-Party zeige ebenfalls, dass der Antragsteller nicht in der Lage sei, die notwendige Distanz zu wahren.

In rechtlicher Hinsicht sei zu erwidern, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung rechtmäßig ergangen sei, da keine formelhafte, sondern eine einzelfallbezogene Begründung gegeben worden sei. Hierbei habe auch der Vorfall aus dem Jahr 2013 berücksichtigt werden dürfen. Denn auch das nunmehrige Verhalten zeige, dass der Antragsteller nicht die notwendige Distanz zu überwiegend minderjährigen Schülern einhalten könne, sodass eine Parallelität festzustellen sei, auch wenn das jetzige Verhalten nicht die seinerzeitige Schwere erreiche. Auch die Anordnung des Verbots der Führung der Dienstgeschäfte sei rechtmäßig ergangen. Der Sachverhalt sei hinreichend ermittelt worden. Unabhängig davon stelle das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte eine vorläufige Maßnahme dar, die nicht nur auf einem bereits unstrittig festgestellten Sachverhalt beruhen könne, sondern auch auf einem Verdacht. Das Verbot sei aus zwingenden dienstlichen Gründen erforderlich gewesen, insbesondere sei eine Weisung nicht ausreichend gewesen. In mehrfachen Gesprächen, zuletzt am 27. und 31. Juli 2017 sei das Verhalten des Antragstellers durch den Schulleiter thematisiert worden. Der Stellungnahme des Antragstellers vom 31. Juli 2017 sei dann jedoch zu entnehmen gewesen, dass dieser lediglich eine Grenzüberschreitung hinsichtlich des „Kuschelstuhls“ sehe, nicht jedoch im Übrigen. Daher stehe ernstlich zu befürchten dass der Antragsteller sich auch künftig ähnlich nicht tolerierbar und distanzverletzend verhalten und sich insofern auch nicht an eine entsprechende Weisung halten würde. Auch sei es nicht möglich gewesen, den Antragsteller unter Beobachtung zu Beginn des Schuljahres 2017/18 unterrichten zu lassen. In Anbetracht des verstärkten Fehlverhaltens gegen Ende des letzten Schuljahres sei zu befürchten gewesen, dass sich aufgrund dieser Entwicklung ein Vorfall ähnlich dem aus dem Jahre 2013 wiederhole. Diese Gefahr habe nur durch eine Beobachtung auf Schritt und Tritt gebannt werden können, die jedoch weder dem Dienstherrn noch der Lehrkraft zumutbar sei. Der Bescheid leide auch nicht an Abwägungsmängeln, er sei weder ermessensfehlerhaft noch unverhältnismäßig. Die Belange des Antragstellers seien vielmehr als wichtiges Gut berücksichtigt worden, weshalb kein Ermessensdefizit vorliege. Mildere Mittel stünden wie bereits dargelegt nicht zur Verfügung. Es sei schließlich auch sachlich gerechtfertigt gewesen, den Vorfall aus dem Jahr 2013 mit in die Erwägungen einzubeziehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der vorgelegten Behördenakte verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag ist begründet.

Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen Verwaltungsakt ganz oder teilweise wiederherstellen, wenn die sonst nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO eintretende aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs dadurch entfallen ist, dass die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten besonders angeordnet hat.

Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO nimmt das Gericht eine summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage vor und trifft eine eigene originäre Entscheidung darüber, welche Interessen höher zu bewerten sind – die für eine sofortige Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts oder die für die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs streitenden (Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 80 Rn. 146). Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache als wesentliches, wenn auch nicht als einziges Indiz zu berücksichtigen (vgl. Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 Rn. 72 ff.). Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die Rechtmäßigkeit ist der Zeitpunkt der Anordnung des Verbots der Führung der Dienstgeschäfte (Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Bd. I, § 39 BeamtStG Rn. 60).

Vorliegend ist nach summarischer Prüfung davon auszugehen, dass eine Klage gegen die Anordnung des Verbotes der Führung der Dienstgeschäfte in der Hauptsache voraussichtlich erfolgreich sein wird, da zwingende dienstliche Gründe im Sinne des § 39 Satz 1 BeamtStG nicht ersichtlich sind. Insbesondere steht mit der Anordnung einer konkreten dienstlichen Weisung gegenüber dem Antragsteller ein geeignetes milderes Mittel zur Verfügung, um die vorgetragenen dienstlichen Beeinträchtigungen hinreichend sicher auszuschließen. Der Bescheid erweist sich damit auch als nicht verhältnismäßig.

1. Die Anordnung des Sofortvollzugs wurde im Bescheid vom 11. September 2017 hinreichend begründet (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 VwGO). Erforderlich ist eine auf den konkreten Einzelfall abstellende Darlegung des besonderen öffentlichen Interesses dafür, dass der Verwaltungsakt schon jetzt und nicht erst nach Eintritt der Bestands- oder Rechtskraft verwirklicht, umgesetzt oder vollzogen wird (vgl. Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 Rn. 35). An den Inhalt der Begründung sind keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Es müssen jedoch die besonderen, auf den konkreten Fall bezogenen Gründe angegeben werden, die die Behörde dazu bewogen haben, den Suspensiveffekt auszuschließen (Schmidt in Eyermann, a.a.O. § 80 Rn. 43).

Der Antragsgegner hat vorliegend nicht lediglich den Gesetzeswortlaut wiederholt oder formelbzw. floskelhafte Ausführungen zum besonderen Vollzugsinteresse gemacht, sondern hinreichend erkennen lassen, dass er eine Prüfung des konkreten Einzelfalles vorgenommen hat, indem er darauf abgestellt hat, dass die weitere Ausübung der Dienstgeschäfte im Hinblick auf den Vorfall vom Februar 2013 und die gezeigte mangelnde Distanz weitere Grenzverletzungen mit schwerwiegenden Folgen für die Persönlichkeitsentwicklung der Schüler erwarten ließe, insbesondere im Hinblick auf den Schüler F.S. Überdies wurde auf die Gefahr eines erheblichen Schadens für das Schulklima und das Ansehen der Schule abgestellt, wenn der Dienstherr gegenüber Lehrern, welche gravierende Persönlichkeitsmängel zeigten, keine wirksamen Maßnahmen einleite. Schließlich hat der Antragsgegner eine Abwägung des Interesses des Antragstellers an der Fortführung der Dienstgeschäfte mit den betroffenen öffentlichen Interessen am Sofortvollzug vorgenommen. Da es sich bei § 80 Abs. 3 VwGO um eine Formvorschrift handelt, hat das Gericht an dieser Stelle nicht zu prüfen, ob die Begründung im Einzelnen richtig ist oder nicht (vgl. ThürOVG, B. v. 15.06.1999 – 3 EO 364/96). Insofern ist es beim vorliegenden Prüfungspunkt auch nicht von Relevanz, inwieweit die erhobenen Vorwürfe gegen den Antragsteller tatsächlich begründet sind bzw. das private Aussetzungsinteresse korrekt gewürdigt worden ist. Auch bedarf es vor der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit keiner gesonderten Anhörung des Betroffenen (vgl. Eyermann, VwGO, 14. Aufl., § 80 Rn. 41 m.w.N.). Soweit für die Begründung der Anordnung des Sofortvollzuges weitgehend dieselben Gründe herangezogen wurden wie für die Verbotsverfügung selbst, so ist zu berücksichtigen, dass die Gründe des Verbots der Führung der Dienstgeschäfte regelmäßig zugleich das besondere öffentliche Interesse an ihrer sofortigen Vollziehung tragen (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, B.v. 4.10.2016 – 1 M 131/16 – juris; VG Augsburg, B.v. 14.6.2017 – Au 2 S 17.491 – juris; Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Bd. I, § 39 BeamtStG Rn. 59).

2. Der streitgegenständliche Bescheid begegnet keinen formellen Bedenken. Er ist vom Bayerischen Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst als der nach Art. 6 Abs. 4 Satz 1 BayBG zuständigen obersten Dienstbehörde erlassen worden. Nach Art. 6 Abs. 4 Satz 2 BayBG soll der Beamte vor Erlass des Verbots gehört werden. Danach ist eine Anhörung regelmäßig durchzuführen, solange kein triftiger Grund für eine Ausnahme gegeben ist. Soweit der Antragsgegner auf die Eilbedürftigkeit der Entscheidung abstellt, so kann die Tragfähigkeit dieser Begründung vorliegend dahinstehen, da ein etwaiger Verfahrensmangel mittlerweile geheilt ist, Art. 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BayVwVfG. Denn im Rahmen seines Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs hatte der Antragsteller umfassend Gelegenheit, zur Sache Stellung zu nehmen. Zudem hat das zuständige Staatsministerium das Vorbringen zur Kenntnis genommen und sich mit diesem im Schriftsatz vom 14. Dezember 2017 vollumfänglich auseinandergesetzt. Es hat damit das in der Anhörungspflicht enthaltene Gebot, ein etwaiges Vorbringen zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen, erfüllt. Die Heilung eines Anhörungsmangels ist hierbei nicht auf ein behördliches Verwaltungsverfahren beschränkt (vgl. BayVGH, B.v. 26.1.2009 – 3 CS 09.46 – juris).

3. Allerdings erweist sich der angegriffene Bescheid bei summarischer Prüfung in materieller Hinsicht als rechtsfehlerhaft.

Gemäß § 39 BeamtStG i.V.m. Art. 6 Abs. 4 Satz 1 BayBG kann die oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Behörde einem Beamten aus zwingenden dienstlichen Gründen die Führung der Dienstgeschäfte verbieten. Diese vorläufige und zeitlich befristete Maßnahme (§ 39 Satz 2 BeamtStG) dient dazu, ein weiteres dienstliches Tätigwerden des Beamten bis zur Entscheidung über die Einleitung eines Disziplinarverfahrens oder eines sonstigen auf die Rücknahme der Ernennung oder auf Beendigung des Beamtenverhältnisses gerichteten Verfahrens zu unterbinden.

Bei dem Begriff der zwingenden dienstlichen Gründe im Sinn von § 39 BeamtStG handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der der uneingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung unterliegt (Schütz/Maiwald, Beamtenrecht – Kommentar 12/2017, § 39 BeamtStG Rn. 6). Dienstliche Gründe können sowohl im dienstlichen als auch im außerdienstlichen Verhalten des Beamten oder in seiner Person begründet sein, soweit sie sich auf die dienstlichen Bereiche auswirken können. Die dienstlichen Gründe müssen das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte zwingend erfordern. Das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte ist eine Notmaßnahme, um eine erhebliche Beeinträchtigung oder Gefährdung dienstlicher oder öffentlicher Belange zu verhindern oder zu unterbinden. Es müssen also Umstände vorliegen, die eine weitere Ausübung der Dienstgeschäfte durch den Beamten zumindest im Augenblick als nicht vertretbar erscheinen lassen und es darf keine anderen, weniger einschneidenden Möglichkeiten geben, die dienstlichen Nachteile abzuwenden. Die zu befürchtenden Nachteile müssen daher so gewichtig sein, dass dem Dienstherrn die Führung der Dienstgeschäfte durch den Beamten bis zur abschließenden Klärung und Entscheidung nicht zugemutet werden kann. Schließlich ist auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte darf nicht außer Verhältnis zur Schwere des dem Beamten vorgeworfenen Verhaltens und dem Grad der zu befürchtenden Unzuträglichkeiten stehen. Soweit jedoch gewichtige Bedenken gegen eine Fortführung der Dienstgeschäfte vorliegen, hat das Individualinteresse des Beamten an der Führung seiner Dienstgeschäfte gegenüber den dienstlichen Interessen zurückzutreten (vgl. BayVGH B.v. 20.3.2017 – 3 ZB 16.921 – juris Rn. 5; VG Augsburg, U.v. 14.1.2016 – Au 2 K 15.283 – juris Rn. 20 ff.; Zängl in Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, a.a.O., § 39 BeamtStG Rn. 21 m.w.N.).

Im Hinblick auf die sich aus § 45 BeamtStG ergebende Fürsorgepflicht des Dienstherrn sind die dienstlichen Gründe des Dienstherrn erst dann als zwingend anzusehen, wenn es ihm nicht mehr zumutbar ist, die Dienstgeschäfte durch den Beamten fortsetzen zu lassen. Zwingende dienstliche Gründe können bereits bei Vorliegen des bloßen Verdachtes einer Straftat oder einer Dienstpflichtverletzung bestehen sowie auf einem durch wesentliche Unstimmigkeiten gestörten Vertrauensverhältnis, wenn dadurch eine ernsthafte Beeinträchtigung des Dienstbetriebs zu befürchten ist (vgl. z.B. VG München, B.v. 20.6.2016 – M 5 S. 16.1250 – juris Rn. 23; Zängl in Weiß/Niedermaier/ Summer/Zängl, a.a.O. § 39 BeamtStG Rn. 26 ff.). Voraussetzung ist also gerade nicht, dass nachgewiesen ist, dass der Beamte eine Straftat oder die Verletzung einer Dienstpflicht tatsächlich begangen hat. Bereits der Verdacht kann genügen, um ein Verbot nach § 39 BeamtStG auszusprechen (vgl. z.B. VG München a.a.O.). Dies ist insofern gerechtfertigt, als das Verbot nach § 39 BeamtStG lediglich zeitlich befristet gilt und nur zum Einsatz kommen kann, bis eine endgültige Klärung des Sachverhalts zu erreichen ist.

Dies zugrunde gelegt sind vorliegend keine zwingenden dienstlichen Gründe ersichtlich, die ein Verbot der Führung der Dienstgeschäfte bis zur endgültigen Klärung der gegenüber dem Antragsteller erhobenen Vorwürfe bzw. bis zum Abschluss des vorliegend gegenüber dem Kläger eingeleiteten Entlassungsverfahrens erfordern würden.

Der Antragsgegner hat zur Begründung des Verbots der Führung der Dienstgeschäfte im Kern geltend gemacht, dass durch das Verhalten des Klägers der Schulfrieden erheblich gestört worden sei und ein ordnungsgemäßer Schulbetrieb bei Wiederaufnahme der Dienstgeschäfte nicht mehr gewährleistet sei, insbesondere aufgrund dessen, dass der Antragsteller die notwendige professionelle Distanz zwischen Lehrkraft und Schüler vermissen lasse, ein ungebührliches Näheverhältnis insbesondere zu einem bestimmten Schüler aufgebaut habe und dadurch die Erziehung und Charakterbildung der Schüler gefährdet werde. Darüber hinaus stehe ernsthaft zu befürchten, dass der Antragsteller in Anbetracht des Vorfalls vom Februar 2013 wieder ähnliche Verhaltensweisen zeige, weshalb auch der Schutz der Schüler das angeordnete Verbot erfordere. Konkret wurde dem Antragsteller vorgeworfen, dass er gemeinsam mit dem Schüler F.S. einmal im Klassenraum auf einem Stuhl gesessen habe, immer wieder drei bestimmte männliche Schüler einer Klasse in deren Klassenraum sowie in der lehrmittelfreien Bibliothek aufgesucht und teilweise ohne dienstlichen Bezug dem Unterricht der Klasse beigewohnt habe sowie sich für Vertretungsstunden in dieser Klasse habe einteilen lassen, da er die Nähe zu diesen Schülern gesucht habe. Überdies, dass er Mitglied des Klassengruppenchats auf WhatsApp gewesen sei, im Lehrerzimmer scherzhaft geäußert habe, den Schüler F.S. zu heiraten, sich der Einrichtung eines fiktiven Accounts für ihn auf Datingportalen durch seine ehemalige Klasse nicht widersetzt habe sowie sich auf einer Oberstufenparty habe durch die Haare fahren lassen und bei dieser Gelegenheit Schüler freundschaftlich angerempelt habe.

Die skizzierten Verhaltensweisen werden vom Antragsteller zwar ganz überwiegend zugestanden, wobei er jedoch hinsichtlich der vorgeworfenen Nähe deutlich darauf hinweist, dass das Aufsuchen der Klasse den spezifischen Hintergrund gehabt habe, dass die Klassengemeinschaft ein besonderes Vertrauensverhältnis zu ihm aufgebaut habe, nachdem er bei einer problematischen Situation mit einer anderen Lehrkraft Ratschläge erteilt habe. Die wiederkehrende Kontaktaufnahme mit den drei männlichen Schülern dieser Klasse beruhe auf dem gemeinsamen Hobby einer Schiedsrichtertätigkeit/-ausbildung, die der Antragsteller an der Schule offiziell angeboten habe und an der die Schüler teilgenommen hätten. Dass die Unterhaltungen mit dem Antragsteller insbesondere auch dieses Hobby zum Gegenstand hatten, wurde durch den Schüler F.S. auf Befragen des Schulleiters bestätigt.

Obgleich das Vorgefallene nicht als vorbildliches Verhalten einer Lehrkraft bezeichnet werden kann, erscheint es nach Überzeugung der Kammer nicht erforderlich, den Antragsteller vom Dienst zu suspendieren, da das berechtigte Ziel der uneingeschränkten Aufrechterhaltung des Dienstbetriebes und des Schulfriedens auch durch das mildere und weniger einschneidende Mittel einer entsprechenden Weisung durch den Schulleiter hinreichend sicher erreicht werden kann. So hätte es ausgereicht, vom Antragsteller mit sofortiger Wirkung zu verlangen, jeden schulischen Kontakt mit den drei männlichen Schülern der Klasse und hier insbesondere mit F.S. zu unterlassen (ein darüber hinausgehendes Näheverhältnis zu anderen Schülern stand im Übrigen nie im Raum) bzw. sich allgemein von der Klasse fernzuhalten, sich jeglicher Aussagen und Verhaltensweisen, auch scherzhafter Art, zu enthalten, die das nötige Distanzverhältnis zu den Schülern vermissen lassen sowie nicht mehr an WhatsApp-Gruppen der Schüler teilzunehmen. Eine konkrete und ernsthafte Weisung dieser Art durch den Schulleiter als Dienstvorgesetztem erscheint der Kammer grundsätzlich als geeignetes Mittel, um eine Lehrkraft zur Einhaltung des angeordneten Verhaltens anzuhalten. Dieser Auffassung war offensichtlich auch der Schulleiter selbst, der dem Antragsteller beim Gespräch am 27. Juli 2017 entsprechende Vorgaben gemacht hat (vgl. Schreiben vom 2.8.2017 an das Staatsministerium), denen sich der Antragsteller offensichtlich auch in keiner Weise verweigert hat. Vielmehr ist er umgehend aus entsprechenden WhatsApp-Gruppen, bei denen er noch Mitglied war, ausgetreten. Darüber hinaus ist ein weisungsgemäßes Verhalten auch der Steuerung durch den Antragsteller zugänglich und er hat entgegen der Auffassung des Antragsgegners in der Vergangenheit kein Verhalten gezeigt, dass es nahelegen würde, dass er sich im Einzelfall oder gar generell nicht an erteilte Anweisungen halten würde. Eine solche Annahme liegt bereits anhand des zeitlichen Ablaufs nicht nahe, da der Antragsteller erst am Nachmittag des Tages vor Beginn der Sommerferien vom Schulleiter mit den oben genannten Vorwürfen konfrontiert wurde und sodann am letzten Ferientag das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte erlassen wurde, so dass in der Zwischenzeit praktisch kein Raum dafür bestand, sich weisungswidrig zu verhalten. Erst wenn der Antragsteller auch gegen Weisungen der oben dargestellten Art verstoßen würde, wären weitergehende Maßnahmen wie ein Verbot der Führung der Dienstgeschäfte angezeigt und gerechtfertigt. Bis dato liegt jedoch gerade kein Fall vor, in dem eine Weisungserteilung erfolglos versucht worden ist.

Soweit der Antragsgegner im vorstehenden Zusammenhang vorträgt, dass der Antragsteller mit seiner Stellungnahme vom 31. Juli 2017 zum Ausdruck gebracht habe, dass er eine Grenzüberschreitung abgesehen von dem gemeinsamen Sitzen auf einem Stuhl nicht erkenne (und daher eine Weisung nicht in Betracht komme), so kann dem nicht gefolgt werden. Wenngleich der Antragsteller in der Stellungnahme ausdrücklich nur den sog. „Kuschelstuhl“ als Grenzüberschreitung ausdrücklich benennt und im Übrigen darauf hinweist, dass er durch seine Nähe zu den Schülern versuche, sie zum Lernen zu motivieren und auf seine diesbezüglichen Erfolge verweist, so lässt sich dem Schreiben doch in keiner Weise entnehmen, dass er sich eindeutigen Weisungen seines Vorgesetzten im Hinblick auf eine künftig größere Distanz zu den Schülern widersetzen würde. Ebenso wenig kann eine Verweigerungshaltung des Antragstellers hinsichtlich dienstlicher Weisungen daraus geschlossen werden, dass dieser einem kollegialen Hinweis, dass seine Präsenz in der lernmittelfreien Bibliothek nicht erwünscht sei, keine Folge geleistet habe. Diesbezüglich hat der Antragsgegner erklärt, dass Frau Dr. D. den Antragsteller mehrfach zum Verlassen des Raumes aufgefordert habe, während dieser eidesstattlich versichert hat, dass er sich an entsprechende Aufforderungen nicht erinnern könne. Zudem hat die Lehrkraft Frau H., die bis zum Ende des vergangenen Schuljahres Leiterin der lehrmittelfreien Bibliothek gewesen ist, schriftsätzlich mitgeteilt, dass sie selbst den Antragsteller zu keiner Zeit gebeten habe, die Bibliothek zu verlassen und es ihr auch nicht bekannt sei, dass dies jemand anderes getan habe. Ungeachtet der Tatsache, dass für ein Verbot der Führung der Dienstgeschäfte auch der Verdacht einer Dienstpflichtverletzung ausreichen kann, liegt ein weisungswidriges Verhalten des Antragstellers vorliegend bereits deshalb fern, da bei summarischer Prüfung nichts dafür ersichtlich ist, dass Frau Dr. D hier im Auftrag oder auf Weisung der Schulleitung gehandelt hat und mit entsprechenden Weisungsbefugnissen ausgestattet war. Darüber hinaus nimmt der Schulleiter die Aufgabe der Ausübung der Dienstaufsicht wahr, § 24 Abs. 1 Dienstordnung für Lehrkräfte an staatlichen Schulen in Bayern (Lehrerdienstordnung). Von dessen Seite hat es jedoch keine entsprechende Weisung hinsichtlich des Bibliotheksaufenthalts gegeben, sodass aus einem – etwaigen – Verstoß gegen einen „kollegialen Hinweis“ (so ausdrücklich im streitgegenständlichen Bescheid Seite 8) jedenfalls nicht auf eine Verweigerungshaltung gegenüber dienstlichen Weisungen geschlossen werden kann.

Eine Weisungsverweigerung kann überdies auch nicht darin gesehen werden, dass der Kläger erst am Schuljahresende 2016/17 aus den Klassengruppen-Chat auf WhatsApp ausgetreten ist. In der Antragserwiderung führt der Antragsgegner diesbezüglich aus, dass der Antragsteller im April 2017 im Rahmen einer Lehrerkonferenz von der Schulleitung darauf hingewiesen worden sei, keine Einladungen zu einer Mitgliedschaft in Klassengruppenchats auf WhatsApp anzunehmen. Eine solche Weisung impliziere gleichzeitig, dass eventuell bestehende Mitgliedschaften unverzüglich zu beenden seien. Demgegenüber wird dem Antragsteller im Bescheid vom 11. September 2017 vorgeworfen, dass er erst nach einer nachdrücklichen Mitteilung von Ende Juli 2017, dass solche Mitgliedschaften untersagt seien, diese beendet habe, obwohl ihm habe bekannt sein müssen, dass diese nicht erlaubt seien. Von einer zeitlich vorherigen Aufforderung ist in dem Bescheid demzufolge gerade nicht die Rede. Im Übrigen ist es Sache der Schulleitung, ihre Weisungen inhaltlich eindeutig zu formulieren, falls tatsächlich eine frühere Weisung erfolgt sein sollte. Aus den allgemeinen Hinweisen des Antragsgegners zum Umgang mit sozialen Medien lässt sich überdies das Verbot einer Mitgliedschaft in einer WhatsApp-Gruppe jedenfalls nicht hinreichend deutlich entnehmen. Vielmehr heißt es darin, dass das Gebot der Gleichbehandlung zu beachten sei, das einen formalisierten unterschiedlichen Status in der Beziehung verbiete. In Betracht komme damit höchstens eine offene Gruppe, in der jede Freundschaftsanzeige von Schülern akzeptiert werde, um etwa einen einfachen Zugang zum Austausch zu allgemeinen bzw. schulrelevanten Informationen zu schaffen. Aus welchem Grund die Beteiligung an einer offenen WhatsApp-Gruppe, an der zudem alle Schüler der Klasse beteiligt gewesen seien und bei der bekanntlich Beiträge für jedermann sichtbar und kommentierbar sind, vor diesem Hintergrund verboten sein soll, erschließt sich der Kammer nicht.

Aus alledem wird nicht ersichtlich, dass der Antragsteller sich einer konkreten Weisung im oben dargestellten Sinne hinsichtlich einer Verhaltensänderung verweigern würde, so dass auch die antragsgegnerseitig in den Raum gestellte Wiederholungsgefahr im Hinblick auf das vom Antragsteller in der Vergangenheit gezeigte Verhalten nach einer entsprechenden Weisung hinreichend sicher ausgeschlossen erscheint. Eine andere diesbezügliche Einschätzung ergibt sich auch nicht unter Einbeziehung des disziplinarrechtlich geahndeten Vorgangs vom Februar 2013, bei dem der Antragsteller außerdienstlich einem 17-jährigen in erheblich alkoholisiertem Zustand in die Hose gegriffen hat. Es liegt nämlich vorliegend klar auf der Hand, dass die nunmehr dem Kläger vorgeworfenen Verhaltensweisen eine erheblich andere Qualität aufweisen als der Vorgang aus dem Jahre 2013; eine Vergleichbarkeit ist insoweit nicht gegeben. Es ist überdies auch nichts dafür ersichtlich, dass die nunmehr gezeigten Verhaltensweisen in eine ähnliche Richtung zeigen. Dass der Antragsteller homosexuelle pädophile Neigungen hätte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich und bedürfte hinsichtlich einer Pädophilie auch einer amtsärztlichen Abklärung, da es sich insoweit um eine Erkrankung handelt (ICD 10: F65.4). Vor diesem Hintergrund erscheint das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte auch nicht im Hinblick auf den Schutz der Schüler vor sexuellen Übergriffen erforderlich, so dass es entgegen der Darstellung des Antragsgegners in der Antragserwiderung auch nicht der ständigen Beobachtung des Antragstellers „auf Schritt und Tritt“ bedarf, die weder für den Dienstherrn noch für den Antragsteller zumutbar seien.

In diesem Zusammenhang ist aus Sicht der Kammer auch zu berücksichtigen, dass der Antragsteller bis zum Ende des Schuljahres 2016/2017 dienstlich nicht auffällig geworden ist und diesem noch am 24. Mai 2017 eine Probezeitbeurteilung eröffnet wurde, nach der er als uneingeschränkt geeignet für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit angesehen wurde. Es ist davon auszugehen, dass frühere ernsthafte Missstände gerade mit Blick auf den seinerzeitigen Vorfall aus dem Jahre 2013 durch die jeweilige Schulleitung mit Nachdruck aufgegriffen worden wären, was jedoch gerade nicht der Fall war. Es ist in die Gesamtschau auch mit einzubeziehen, dass der Schüler F.S. sowie dessen Mutter auf Befragen des Schulleiters mitgeteilt haben, dass der Antragsteller dem Schüler nicht zu nahe gekommen sei. Die Eltern des F.S. – wie im übrigen eine Reihe weiterer Eltern, Schüler und Lehrkräfte – haben vielmehr sogar Partei für den Antragsteller ergriffen und in einer Stellungnahme vom 6. Dezember 2017 erklärt, dass es für sie aus keiner Quelle einen Anlass gebe, an der Integrität des Verhaltens des Antragstellers zu zweifeln.

Abgesehen von dem zur Verfügung stehenden milderen Mittel einer dienstlichen Weisung wäre vorliegend auch eine Versetzung des Klägers als weniger einschneidende Maßnahme in Betracht zu ziehen gewesen angesichts des vorliegend zentralen Vorwurfs der ungebührlichen Nähe zu drei bestimmten männlichen Schülern. Der Antragsteller hat insoweit am 31. Juli 2017 selbst einen Versetzungsantrag gestellt, so dass grundsätzlich eine bayernweite Versetzung infrage kommt. Der Antragsgegner hat demgegenüber nichts vorgetragen, was einer Versetzung entgegenstehen würde bzw. warum eine diesbezügliche Möglichkeit nicht in Betracht gezogen worden ist. Es ist insoweit auch von einem Defizit bei der Ermessensausübung nach § 39 BeamtStG auszugehen.

Unabhängig von vorstehenden Ausführungen ist ergänzend anzumerken, dass bereits nicht ersichtlich ist, dass aufgrund der Verhaltensweisen des Klägers überhaupt der Schulfriede erheblich gestört wurde und ein ordnungsgemäßer Schulbetrieb künftig mit diesem nicht mehr möglich sein soll. Denn wie bereits erwähnt, hat der Schulleiter selbst den Antragsteller bei Eröffnung der dienstlichen Beurteilung am 24. Mai 2017 noch für uneingeschränkt geeignet erachtet. Eine danach eingetretene erhebliche Störung des Schulfriedens hätte dem Schulleiter zudem bekannt werden müssen. Diesem wurden aber erst zwei Tage vor Beginn der Sommerferien Probleme im Zusammenhang mit dem Antragsteller durch zwei Lehrkräfte eröffnet. Bis zu diesem Zeitpunkt hat der Antragsteller soweit ersichtlich seinen Dienst ohne Beanstandungen abgeleistet; Beschwerden von Eltern, Schülern oder anderen Lehrkräften haben bis zu diesem Zeitpunkt offensichtlich nicht stattgefunden. Aus welchen Gründen sich dies zu Beginn bzw. im Verlaufe des Schuljahres 2017/2018 nun entgegengesetzt darstellen sollte und ein Schaden für das Schulklima und das Ansehen der Schule drohen sollte, erschließt sich nicht.

Nach alledem liegen bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Anordnung des Verbots der Dienstgeschäfte nicht vor. Überdies erweist sich die Anordnung jedoch unter Berücksichtigung obiger Ausführungen auch als unverhältnismäßig; diese steht vorliegend außer Verhältnis zur Schwere des inkriminierten Verhaltens und dem Grad der zu befürchtenden Unzuträglichkeiten. Vor diesem Hintergrund muss die vorzunehmende Interessenabwägung angesichts des zu prognostizierenden Erfolges eines Rechtsbehelfs in der Hauptsache zu Gunsten des Antragstellers ausfallen. Auch darüber hinaus sind hier – auch unter Berücksichtigung des Vorfalles vom Februar 2013 – keine Erwägungen dienstlicher Art oder öffentliche Interessen ersichtlich, die eine abweichende Entscheidung gebieten würden.

Dem Antrag war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Der Streitwert ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG i.V.m. Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Gründe

1

Die Beschwerde des Beklagten hat mit der Maßgabe Erfolg, dass die Sache gemäß § 133 Abs. 6 VwGO an den Verwaltungsgerichtshof zurückzuverweisen ist.

2

1. Der 1967 geborene Kläger war von Februar 2002 bis Mitte September 2005 als angestellter Lehrer zunächst an einer Mädchenschule kirchlicher Trägerschaft und anschließend an einer staatlichen Schule tätig. Mit Wirkung zum 12. September 2005 wurde der Kläger unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Studienrat zur Anstellung ernannt. Er war an einem staatlichen Gymnasium als Lehrer für Mathematik und Physik tätig. Im Juli 2006 teilte ein im August 1992 geborener Schüler der Leitung der Schule mit, er sei vom Kläger im Sommer 2005 bei Aufenthalten in Sommerlagern eines Sportvereins, für den der Kläger auch als Trainer tätig war, wiederholt im Genitalbereich berührt worden. Das vom Staatsministerium für Unterricht und Kultus (Staatsministerium) eingeleitete Verfahren zur Entlassung des Klägers aus dem Beamtenverhältnis auf Probe wurde im August 2006 ausgesetzt, um das Ergebnis der strafrechtlichen Ermittlungen abzuwarten. Dem Kläger wurde im September 2006 bestandskräftig die Weiterführung seiner Dienstgeschäfte verboten.

3

Das Amtsgericht verurteilte den Kläger im Oktober 2008 wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in fünf selbstständigen Fällen, jeweils in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen, in zwei Fällen zudem in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch widerstandsunfähiger Personen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren. Der Kläger habe bei drei Trainingslagern im Sommer 2005 an einem minderjährigen Jungen, dessen Alter ihm bekannt gewesen sei, sexuelle Handlungen vorgenommen, nachdem er es organisiert habe, dass er mit diesem Jungen, dessen Angaben glaubhaft seien, in einer engen Kammer eines Zeltes gemeinsam geschlafen habe. Anfang März 2010 hob das Landgericht das Urteil des Amtsgerichts auf und sprach den Kläger - rechtskräftig - frei. Zur Begründung verwies das Gericht darauf, es habe nicht mit der für eine strafgerichtliche Verurteilung erforderlichen Sicherheit feststellen können, dass es zu den dem Kläger zur Last gelegten sexuellen Übergriffen gegenüber dem Jungen gekommen sei.

4

Mitte September 2010 verfügte das Staatsministerium die Entlassung des Klägers aus dem Beamtenverhältnis auf Probe wegen fehlender charakterlicher und gesundheitlicher Eignung für eine Tätigkeit als Lehrkraft im Gymnasialschuldienst.

5

Das Verwaltungsgericht hat die vom Kläger gegen die Entlassungsverfügung erhobene Klage abgewiesen. Der Verwaltungsgerichtshof hat das Urteil des Verwaltungsgerichts sowie die Entlassungsverfügung des Staatsministeriums vom 16. September 2010 in der Fassung des Ergänzungsbescheids vom 17. August 2011 und unter Berücksichtigung der vom Beklagten zu Protokoll gegebenen Erklärungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht vom 27. März 2012 aufgehoben. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt:

6

Es sei nicht festzustellen, dass der Kläger in gesundheitlicher oder körperlicher Hinsicht ungeeignet sei. Ließen sich gesicherte Feststellungen zur gesundheitlichen Verfassung eines Probebeamten nicht treffen, gehe dies zu Lasten des Dienstherrn. Nach den nachvollziehbaren und in sich schlüssigen Ausführungen des vom Gericht bestellten Sachverständigen leide der Kläger nicht an einer sexuellen Präferenzstörung in Form der Pädophilie. Auch für eine pädohebephile Orientierung lägen keine objektiven und belastbaren Umstände vor. Die Voraussetzungen der beiden Systeme zur Klassifikation der Pädophilie seien nicht erfüllt. Der Kläger verspüre keine intensiven sexuellen Impulse und berichte nicht von wiederholt auftretenden sexuellen Phantasien, die sich auf ungewöhnliche Gegenstände oder Aktivitäten bezögen. Zwar könne die Diagnose der Pädophilie auch dann gestellt werden, wenn der Betroffene das Interesse an Kindern leugne, sofern er sich mehreren Kindern bei verschiedenen Gelegenheiten sexuell genähert habe. Dies treffe auf den Kläger aber nicht zu. Den Ausführungen des vom Beklagten beauftragten Gutachters könne nicht gefolgt werden. Bei der Bewertung müssten die inkriminierten Sachverhalte wegen der Unschuldsvermutung außer Betracht bleiben. Nach einem rechtskräftigen Freispruch sei das Äußern eines Schuldverdachts gegen den Betroffenen mit dem Grundsatz der Unschuldsvermutung, die eine besondere Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips sei und damit Verfassungsrang habe, unvereinbar. Weder der Umstand, dass der Kläger Nachhilfeunterricht erteilt habe, noch sein außerordentliches pädagogisches Engagement im Sportbereich rechtfertigten den Rückschluss auf eine pädophile Neigung des Klägers. Auch die Ergebnisse des Affinity-Tests, wenn man diesen Test überhaupt heranziehen wollte, sprächen nicht für eine Pädophilie des Klägers. Der Gutachter des Beklagten habe die entscheidende Feststellung, dass bei dem Kläger keine pädophile Neigung habe festgestellt werden können, unterschlagen. Es handele sich um ein Parteigutachten, das ersichtlich von einem gewünschten Ergebnis getragen sei. Auch die die Verfügung selbstständig tragende Annahme der fehlenden charakterlichen Eignung des Klägers sei rechtsfehlerhaft. Die vom Beklagten vorgebrachten Zweifel an der charakterlichen Eignung des Klägers bewegten sich im Bereich bloßer Mutmaßungen. Nach den gutachterlichen Feststellungen bestehe beim Kläger keine pädophile Neigung. Zwar habe der Beklagte für die von ihm angenommenen Grenzverletzungen im Lehrer-Schüler-Verhältnis konkrete Verhaltensweisen des Klägers benannt. Aber auch diese rechtfertigten die Entlassung des Klägers wegen mangelnder charakterlicher Eignung ohne vorherige Abmahnung nicht. Die dem Kläger vorgehaltene Distanzlosigkeit gegenüber Schülern sei zuvor nicht thematisiert worden. Die dem Kläger vorgeworfenen Verhaltensweisen könnten aufgegeben und geändert werden, sodass ein behebbarer Mangel gegeben sei.

7

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat im angegriffenen Urteil wiederholt darauf abgehoben, bei der Bewertung der Eignung des Klägers dürften die "inkriminierten Sachverhalte" nicht mehr berücksichtigt werden. Dies sei Folge der Rechtskraft des den Kläger freisprechenden Strafurteils sowie der Unschuldsvermutung. Beide Aspekte tragen die rechtliche Schlussfolgerung des Berufungsgerichts nicht.

8

a) Die Entscheidung über die Bewährung eines Beamten auf Probe während der Probezeit aufgrund von § 10 Satz 1 und § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG knüpft anders als § 24 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG nicht an ein den Beamten rechtskräftig wegen einer vorsätzlichen Tat verurteilenden Strafurteil eines deutschen Gerichts an. Ist der Beamte vom Vorwurf einer Straftat rechtskräftig freigesprochen worden, so sind andere Gerichte an diese Wertung des Sachverhalts durch das Strafgericht grundsätzlich nicht gebunden, soweit es bei ihren Verfahren nicht um die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Betroffenen geht. Eine Bindung anderer Gerichte oder auch von Behörden an das Ergebnis eines strafgerichtlichen Verfahrens tritt nur ein, wenn und soweit der Gesetzgeber dies ausdrücklich anordnet, wie er dies z.B. in § 190 Satz 2 StGB oder in § 14 Abs. 2 BDG getan hat. Eine solche gesetzliche Vorschrift besteht hier nicht.

9

Jenseits solcher Fälle einer gesetzlich ausdrücklich angeordneten Bindungswirkung ist bei einem freisprechenden strafgerichtlichen Urteil die materielle Rechtskraft auf den Tenor beschränkt. Das Urteil regelt insoweit die zukünftige Zulässigkeit von strafrechtlichen Sanktionen gegen denselben Täter wegen derselben Tat. Materielle strafrechtliche Rechtsfolgen wegen dieser Tat sind für die Zukunft grundsätzlich (vgl. z.B. die Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten nach § 362 StPO) ausgeschlossen (Fischer, in: Karlsruher Kommentar, StPO, 7. Aufl. 2013, Einleitung Rn. 482 f.). Auf die Entscheidungsgründe eines Urteils bezieht sich die Wirkung der Rechtskraft dagegen nicht. Auch hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen tritt keine Rechtskraft ein.

10

Der Bundesgerichtshof geht davon aus, dass in einem späteren Strafverfahren das dort entscheidende Gericht hinsichtlich der Würdigung des Geschehens nicht an die Bewertungen in einem rechtskräftigen strafgerichtlichen Urteil gebunden ist. Vielmehr muss sich das neu entscheidende Tatgericht ohne Bindung an das frühere Urteil eine eigene Überzeugung verschaffen (BGH, Beschluss vom 3. Juni 1997 - 1 StR 183/97 - BGHSt 43, 106 <108 f.>; Urteil vom 30. März 2004 - 1 StR 354/03 - NStZ-RR 2004, 238 <240>). Dies gilt z.B. für die Frage einer etwaigen Bindungswirkung der Feststellungen eines rechtskräftigen Urteils gegen den Täter eines Betäubungsmitteldelikts im weiteren Strafverfahren gegen einen Gehilfen. In diesem weiteren Strafverfahren muss sich das Tatgericht hinsichtlich der Haupttat ungeachtet der Rechtskraft des den Haupttäter verurteilenden Strafurteils eine eigene Gewissheit verschaffen (BGH, Beschluss vom 9. März 2010 - 4 StR 640/09 - NStZ 2010, 529).

11

b) Die Unschuldsvermutung hat ihre Wurzeln im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) und wird auch in Art. 6 Abs. 2 EMRK ausdrücklich hervorgehoben (BVerfG, Beschluss vom 16. März 2006 - 2 BvR 170/06 - NJW 2006, 1336 Rn. 21).

12

Die Unschuldsvermutung schützt den Beschuldigten vor Nachteilen, die Schuldspruch oder Strafe gleichkommen, denen aber kein rechtsstaatliches prozessordnungsgemäßes Verfahren zur Schuldfeststellung und Strafzumessung vorausgegangen ist, nicht jedoch vor Rechtsfolgen, die keinen Strafcharakter haben (BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 1990 - 2 BvR 254, 1343/88 - BVerfGE 82, 106 <117>; Kammerbeschlüsse vom 16. Mai 2002 - 1 BvR 2257/01 - NJW 2002, 3231 f. = juris Rn. 9 ff. und vom 29. Oktober 2015 - 2 BvR 388/13 - juris Rn. 31 m.w.N.). Bei einem Freispruch aus Mangel an Beweisen dürfen z.B. die nicht ausgeräumten Verdachtsmomente zur Rechtfertigung von Rechtsfolgen herangezogen werden, die ihrerseits weder Strafcharakter haben noch dem Betroffenen in einer strafgerichtlichen Entscheidung Schuld zuweisen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 16. Mai 2002 - 1 BvR 2257/01 - NJW 2002, 3231 f. = juris Rn. 11 m.w.N. zur Zulässigkeit einer Speicherung und Verwendung von im Strafermittlungsverfahren gewonnenen Daten zur Verhütung oder Verfolgung künftiger Straftaten nach einem rechtskräftigen Freispruch vom Vorwurf des sexuellen Missbrauchs von Kindern).

13

Die Beurteilung der gesundheitlichen und charakterlichen Eignung eines Beamten auf Probe im Rahmen von § 10 Satz 1 und § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG dient der Sicherung der Leistungsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung, indem die Lebenszeitverbeamtung von solchen Probebeamten ausgeschlossen wird, die sich in der Probezeit nicht bewährt haben. Nach den Kriterien, die der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bei der Qualifikation einer staatlichen Maßnahme als strafrechtliches Verfahren im Sinne von Art. 6 EMRK zugrunde legt (EGMR, Urteil vom 8. Juni 1976 - 5100/71 - EGMR-E 1,178 - Engel u.a./Niederlande), handelt es sich bei der Entlassung eines Probebeamten wegen fehlender Bewährung in der Probezeit nicht um ein Strafverfahren. Weder ordnet das innerstaatliche Recht der Bundesrepublik das Geschehen als Strafverfahren ein, noch spricht die Natur des Vergehens für ein Strafverfahren noch hat die Rechtsfolge Strafcharakter oder will abschrecken.

14

Auf Verfahren, die nach ihrer Zielsetzung nicht auf die Feststellung und Ahndung strafrechtlicher Schuld gerichtet sind, sondern die außerhalb der eigentlichen Strafrechtspflege eine Entscheidung über andere Rechtsfolgen eines (auch) strafrechtlich relevanten Sachverhalts zum Gegenstand haben, erstreckt sich die Unschuldsvermutung nach Art. 6 Abs. 2 EMRK nicht (Esser, in Löwe-Rosenberg, StPO, Bd. 11, 26. Aufl. 2012, EMRK, Art. 6 Rn. 520 ff.). Diese anderweitigen Entscheidungen von Verwaltungsbehörden oder auch Zivil- und Verwaltungsgerichten, die sich nach anderen rechtlichen Voraussetzungen beurteilen als eine strafgerichtliche Verurteilung, dürfen aber keine strafrechtliche Verantwortlichkeit des Betroffenen zum Ausdruck bringen oder dessen strafrechtliche Schuld feststellen (Meyer-Ladewig, EMRK, 3. Aufl. 2011, Art. 6 Rn. 217; Karpenstein/Mayer, EMRK, 2. Aufl. 2015, Art. 6 Rn. 168 jeweils m.w.N.).

15

3. Das angegriffene Urteil weicht mit der Ansicht, bei der Bewertung der gesundheitlichen und charakterlichen Eignung des Klägers müssten die "inkriminierten Sachverhalte" wegen der Unschuldsvermutung (Art. 6 Abs. 2 EMRK) in jeglicher Hinsicht unberücksichtigt bleiben, im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO von Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts ab und beruht auf dieser Abweichung. Art. 6 Abs. 2 EMRK, auf den sich sowohl die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts als auch das Berufungsurteil beziehen, hat aufgrund des Zustimmungsgesetzes des Bundes (Gesetz über die Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 7. August 1952, BGB II, S. 685) innerstaatlich den Rang eines Bundesgesetzes (BVerfG, Urteil vom 4. Mai 2011 - 2 BvR 2365/09 u.a. - BVerfGE 128, 326 <367>).

16

Das Bundesverfassungsgericht hat wiederholt entschieden, dass die Unschuldsvermutung den Betreffenden nicht vor Nachteilen schützt, die keinen Strafcharakter haben (BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 1990 - 2 BvR 254, 1343/88 - BVerfGE 82, 106 <117>; Kammerbeschlüsse vom 16. Mai 2002 - 1 BvR 2257/01 - NJW 2002, 3231 f. = juris Rn. 9 ff. und vom 29. Oktober 2015 - 2 BvR 388/13 - juris Rn. 31 m.w.N.). Die Beurteilung der gesundheitlichen und charakterlichen Eignung eines Beamten auf Probe im Rahmen von § 10 Satz 1 und § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG hat keinen solchen Strafcharakter, sondern dient der Sicherung der Leistungsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung. Der Verwaltungsgerichtshof ist in seiner Entscheidung von einem rechtsgrundsätzlich abweichenden umfassenderen Verständnis des Art. 6 Abs. 2 EMRK ausgegangen.

17

Das angegriffene Urteil beruht im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auch auf dieser Abweichung, weil es sich auf den gerichtlich bestellten Gutachter stützt, der entsprechend der Vorgabe des Berufungsgerichts die "inkriminierten Sachverhalte" unberücksichtigt gelassen hat. Dem vom Beklagten beauftragten Gutachter ist der Verwaltungsgerichtshof gerade mit der Begründung nicht gefolgt, dieser habe ausgehend von den "inkriminierten Sachverhalten" ein Hypothesengebäude aufzubauen versucht, das nicht überzeuge.

18

3. Die in der Beschwerdebegründung als rechtsgrundsätzlich bedeutsam bezeichnete Frage,

ob "bei einer Prüfung der Bewährung im Sinne des § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG ein Geschehen ohne Verstoß gegen Art. 6 Abs. 2 EMRK auch dann ganz oder in Teilen verwertet werden kann, wenn es in einem vorangegangenen Strafverfahren als nicht erwiesen gewürdigt wurde",

lässt sich ausgehend von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Reichweite der Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs. 2 EMRK auch ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens klären. Auch das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass die Unschuldsvermutung für gerichtliche oder behördliche Entscheidungen - z.B. über die Ausweisung eines Ausländers oder über ein Vereinsverbot - nicht von ausschlaggebender Bedeutung ist, weil es sich insoweit weder um eine repressive Strafe noch um eine individuelle Schuldzuweisung handelt (BVerwG, Urteile vom 17. Juni 1998 - 1 C 27.96 - BVerwGE 107, 58 <63> und vom 7. Januar 2016 - 1 A 3.15 - BVerwGE 154, 22 Rn. 44).

19

4. Ausgehend von der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofs, die "inkriminierten Sachverhalte" dürften zur Prüfung der Eignung des Klägers im Sinne von § 10 Satz 1 und § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG nicht herangezogen werden, leidet das Berufungsurteil des Weiteren an einem vom Beklagten geltend gemachten Verfahrensfehler, auf dem die Entscheidung auch beruhen kann (§ 133 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

20

a) Die Würdigung des Verwaltungsgerichtshofs, der Kläger sei nicht gesundheitlich ungeeignet, beruht auf einem Verstoß gegen den Überzeugungsgrundsatz, weil das Berufungsgericht den festgestellten Sachverhalt nicht vollständig berücksichtigt hat.

21

Nach § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Daraus folgt die Verpflichtung, der Überzeugungsbildung den im Verfahren festgestellten Sachverhalt vollständig und richtig zugrunde zu legen. Das Gericht darf nicht einzelne entscheidungserhebliche Tatsachenfeststellungen oder Beweisergebnisse bei der Würdigung des Sachverhalts außer Acht lassen, insbesondere nicht Umstände übergehen, deren Entscheidungserheblichkeit sich ihm hätte aufdrängen müssen. In solchen Fällen fehlt es an einer tragfähigen Tatsachengrundlage für die innere Überzeugungsbildung des Gerichts (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 18. November 2008 - 2 B 63.08 - Buchholz 235.1 § 17 BDG Nr. 1 Rn. 27 und vom 9. Oktober 2014 - 2 B 60.14 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 26 Rn. 40 ff.).

22

In dem an den Gutachter gerichteten Begleitschreiben zum Beweisbeschluss vom 19. März 2015 hat das Berufungsgericht dem Gutachter vorgegeben, dass bei der Begutachtung, ob beim Kläger eine sexuelle Präferenzstörung in der Form der Pädophilie vorliege, das diesen freisprechende strafrechtliche Urteil zu beachten sei. In dem auf das Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen gestützten Berufungsurteil ist der Verwaltungsgerichtshof durchgängig davon ausgegangen, aus Rechtsgründen an der Berücksichtigung der "inkriminierten Sachverhalte" gehindert zu sein.

23

Bei der Frage, ob das Berufungsurteil an einem Verfahrensmangel im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO leidet, ist der materiell-rechtliche Standpunkt des Berufungsgerichts maßgeblich, auch wenn dieser Standpunkt verfehlt sein sollte (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 25. März 1987 - 6 C 10.84 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 183 S. 4 = juris Rn. 16). Aber selbst auf der Grundlage der Rechtsansicht, die Rechtskraft des strafgerichtlichen Urteils sowie die Unschuldsvermutung stünden der Berücksichtigung der "inkriminierten Sachverhalte" entgegen, hätte der Verwaltungsgerichtshof die Aspekte, die nicht Bestandteil des eigentlichen strafrechtlichen Vorwurfs des sexuellen Missbrauchs von Kindern, des sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen und des sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen waren, in den Blick nehmen müssen. Dies gilt insbesondere für den - jenseits der Tatbestandshandlungen dieser Delikte liegenden - Umstand, dass der Kläger dem damals knapp 13-jäh-rigen Jungen jeweils vorgeschlagen hatte, während der Trainingslager bei ihm in einem recht beengten Zelt zu übernachten. Hieraus können sich ohne Weiteres Anhaltspunkte für eine - vom Verwaltungsgerichtshof so bezeichnete - "unnatürliche" Verhaltensweise des Klägers und einen eignungsrelevanten Mangel an gebotener körperlicher Distanz zu ihm anvertrauten Kindern ergeben.

24

b) Auf die übrigen vom Beklagten geltend gemachten Verfahrensmängel kommt es nicht mehr an.

25

5. Im Interesse der Verfahrensbeschleunigung macht der Senat von der Ermächtigung des § 133 Abs. 6 VwGO Gebrauch, die Berufungsentscheidung aufzuheben und den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

26

Für das erneute Berufungsverfahren weist der Senat auf das Folgende hin: Die konkrete Begründung, auf die der Beklagte die Entlassung des Klägers aus dem Beamtenverhältnis auf Probe gestützt hat, ist unerheblich. Da die Begründung eines belastenden Verwaltungsakts ein allein formelles Erfordernis ist, ist für die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nur maßgeblich, ob die Voraussetzungen der tatsächlich einschlägigen Ermächtigungsgrundlage vorliegen.

27

Dementsprechend hat der Verwaltungsgerichtshof nunmehr durch eine eigenständige Beweisaufnahme zu klären, ob der Kläger im Juni und Juli 2005 an einem ihm anvertrauten Jungen sexuelle Handlungen vorgenommen hat. Lässt sich dies nicht aufklären, ist weiter zu prüfen, ob andere Umstände den Schluss der mangelnden Bewährung des Klägers in der Probezeit rechtfertigen. Dabei hat der Verwaltungsgerichtshof sämtliche vorliegenden Unterlagen auszuwerten, insbesondere die Akten des Strafverfahrens. Es ist auch zu klären, ob es dem Kläger im Rahmen der - mehrtägigen - Veranstaltungen darauf angekommen ist, mit einem oder mehreren der Jungen in einem Zelt zu übernachten, und, sofern ein solches Bemühen des Klägers nachweisbar ist, mit welchen Mitteln der Kläger dieses Ziel verfolgt hat. Zu klären sind ferner die räumlichen Verhältnisse, unter denen der Kläger gemeinsam mit den ihm anvertrauten Jungen übernachtet hat. Hinweise ergeben sich z.B. aus dem Schriftsatz des Verteidigers des Klägers im Strafverfahren vom 6. Oktober 2008, dem eine Skizze des Zelts beigefügt ist.

28

Im Hinblick auf die Ausführungen im Berufungsurteil zum Erfordernis einer vorherigen "Abmahnung" des betroffenen Beamten weist der Senat darauf hin, dass es im Lehrer-Schüler-Verhältnis, das stets von einer ausreichenden körperlichen Distanz geprägt sein muss, auch Verhaltensweisen gibt, die auch ohne vorherigen Hinweis des Dienstherrn auf ihre Unangemessenheit den Schluss rechtfertigen, der betreffende Lehrer habe sich im Laufe der Probezeit nicht bewährt. Soweit der Verwaltungsgerichtshof beanstandet, ein solches Verhalten sei gegenüber dem Kläger zuvor nicht "thematisiert" worden, wird im Übrigen zu berücksichtigen sein, dass die Verhaltensweisen des Klägers erst im Rahmen des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens bekanntgeworden sind.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:

1.
über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sowie im Verfahren über die Aufhebung, den Widerruf oder die Abänderung der genannten Entscheidungen,
2.
über den Antrag auf Zulassung der Vollziehung einer vorläufigen oder sichernden Maßnahme des Schiedsgerichts,
3.
auf Aufhebung oder Abänderung einer Entscheidung auf Zulassung der Vollziehung (§ 1041 der Zivilprozessordnung),
4.
nach § 47 Absatz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes über gerügte Rechtsverletzungen, der Wert beträgt höchstens 100 000 Euro, und
5.
nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes; er darf jedoch ein Zehntel des Grundkapitals oder Stammkapitals des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers oder, falls der übertragende oder formwechselnde Rechtsträger ein Grundkapital oder Stammkapital nicht hat, ein Zehntel des Vermögens dieses Rechtsträgers, höchstens jedoch 500 000 Euro, nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für die Parteien höher zu bewerten ist.

(2) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 52 Absatz 1 und 2:

1.
über einen Antrag auf Erlass, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung oder § 114 der Finanzgerichtsordnung,
2.
nach § 47 Absatz 6, § 80 Absatz 5 bis 8, § 80a Absatz 3 oder § 80b Absatz 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung,
3.
nach § 69 Absatz 3, 5 der Finanzgerichtsordnung,
4.
nach § 86b des Sozialgerichtsgesetzes und
5.
nach § 50 Absatz 3 bis 5 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes.

(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.
vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.
vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,
3.
vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und
4.
bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro
angenommen werden.

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.
die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.
im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.
Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr. Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, bleiben außer Betracht. Betrifft das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts oder den Zeitpunkt einer Versetzung in den Ruhestand, ist Streitwert die Hälfte des sich nach den Sätzen 1 bis 3 ergebenden Betrags.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.