Verwaltungsgericht Sigmaringen Urteil, 31. Jan. 2018 - 5 K 6704/17

Auf die Berufung der Beklagten wird unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Neustadt a.d. Weinstraße vom 2. Juni 2010 die Klage abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten beider Rechtszüge zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger, der als Soldat auf Zeit im Dienst der Bundeswehr steht, wendet sich gegen den Bescheid des Personalamtes der Bundeswehr vom 31. Juli 2009, mit dem er wegen mangelnder Eignung gemäß § 55 Abs. 4 Satz 2 des Soldatengesetzes entlassen wurde.

Im Jahr 2002 verpflichtete er sich als Soldat auf Zeit, wurde in die Laufbahn der Offiziere des Sanitätsdienstes als Sanitätsoffizier-Anwärter übernommen und sodann zum Studium der Humanmedizin beurlaubt. Das Studium war schon bald für ihn mit Problemen verbunden. Im Sommersemester 2005, dem zweiten Studiensemester, konnte er den Leistungsnachweis im Praktikum der Biochemie nicht erbringen, da er die Klausur und deren erste Wiederholung nicht bestand. Im darauffolgenden Sommersemester 2006, dem vierten Studiensemester, scheiterte er wiederum bei der zweiten und dritten Wiederholung dieser Klausur. Im Wintersemester 2006/07, das ihm antragsgemäß als erstes – leistungsbedingtes – Zusatzsemester bewilligt wurde, bestand er die Klausur im Fach Biochemie in der vierten Wiederholung. Im Frühjahr 2007 nahm er am Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung teil, scheiterte aber sowohl im mündlichen als auch im schriftlichen Teil. Das erklärte der Kläger mit Nervosität und Schwierigkeiten mit der „Ankreuztechnik“. Daraufhin gewährte ihm das Personalamt der Bundeswehr das Sommersemester 2007 als zweites – leistungsbedingtes – Zusatzsemester. In der Wiederholung des Ersten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung im August („Herbst“) 2007 scheiterte er erneut, da er am zweiten Prüfungstag erkrankte und akut behandlungsbedürftig wurde. Später diagnostizierte man bei ihm eine akute Gastroenteritis (= Magen-Darm-Grippe, Brechdurchfall). Wegen dieser Erkrankung bewilligte die Beklagte dem Kläger das Wintersemester 2007/08 als ein weiteres – diesmal gesundheitsbedingtes – Zusatzsemester. Im März 2008 unternahm er den nächsten Versuch, den Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung zu bestehen. Diesmal bestand er den mündlichen Teil, scheiterte aber im schriftlichen Teil. Damit war die erste Wiederholungsprüfung im schriftlichen Prüfungsteil nicht bestanden.

Ohne dass es förmlich bewilligt war, studierte der Kläger im Sommersemester 2008, seinem achten Studiensemester, weiter. Im August 2008 brach er den schriftlichen Teil des Ersten Teils der Ärztlichen Prüfung wiederum aus gesundheitlichen Gründen ab. In dem amtsärztlichen Zeugnis heißt es dazu, der Kläger leide an einer „Anpassungsstörung infolge familiärer Belastungssituation“. Er sei prüfungsunfähig und klage glaubhaft über Schlafstörungen, Konzentrations-probleme und Panikattacken. Bei weiterer regelmäßiger Behandlung sei von der Wiederherstellung der Prüfungsfähigkeit innerhalb von sechs bis acht Wochen auszugehen. Daraufhin beantragte der Kläger das Sommersemester 2008 als viertes und das Wintersemester 2008/09 als fünftes Zusatzsemester.

Zur Frage der Studier- und Prüfungsfähigkeit des Klägers holte das Personalamt der Bundeswehr eine Stellungnahme des Beratenden Arztes ein. Dieser äußerte sich unter dem Datum des 19. November 2008 wie folgt:

Nach Einsicht in die vorliegenden Unterlagen stellt BerArzt PersBw fest, dass Lt (SanOA) H…. derzeit an einer Leistungsfunktions-störung leidet, die seine Studier- und Prüfungsfähigkeit momentan erheblich einschränkt. Er befindet sich derzeit in einer ambulanten Therapie, die voraussichtlich noch bis Mitte 2009 fortdauern wird. Aus truppenärztlicher Sicht ist die Verwendungsfähigkeit derzeit eingeschränkt, eine langfristige Prognose hängt vom Ergebnis der laufenden Therapie ab.

Aus militärärztlicher Sicht BerArzt PersABw ist die Studier- und Prüfungsfähigkeit derzeit und wahrscheinlich noch mehr als ein halbes Jahr eingeschränkt. Momentan kann aus militärärztlicher Sicht noch keine langfristige Beurteilung der Verwendungsfähigkeit von Lt (SanOA) H…. erfolgen. Die Anerkennung des beantragten krankheitsbedingten Zusatzsemesters wird aufgrund der vorliegen-den Unterlagen befürwortet.

In einer Stellung des Facharztes Dr. med. K…. vom 28. November 2008 heißt es nach einer ambulanten Untersuchung:

Eine sinnvolle Verwendung für den Patienten bei der Bundeswehr findet sich zurzeit nicht, das Studium ruht, er kommt nicht weiter, befindet sich zurzeit in einer emotionalen Krisensituation, insgesamt instabilen Situation, so dass ein weiteres Verbleiben in der Bundeswehr aufgrund der Instabilität nicht möglich ist (…) Aus nervenärztlicher Sicht besteht Dienstunfähigkeit.

Dies nahm das Personalamt der Bundeswehr zum Anlass, den Kläger unter dem 15. Dezember 2008 zu einer Entlassung wegen Nichteignung zum Sanitätsoffizier gemäß § 55 Abs. 4 Satz 2 des Soldatengesetzes anzuhören. Zur Begründung ist ausgeführt, er befinde sich zurzeit im 4. Fachsemester und habe damit fast ein Drittel der Mindeststudienzeit (richtig: Regelstudienzeit) absolviert. Denn die mittlere Fachstudiendauer im Fach der Humanmedizin betrage – bezogen auf alle medizinischen Fakultäten – 12,9 Studiensemester und – bezogen auf die medizinische Fakultät, bei der er eingeschrieben sei – 12,6 Studiensemester. Trotz des Ablaufs eines Drittels der Mindeststudienzeit (Regelstudienzeit) habe der Kläger nicht alle Leistungsnachweise in Grundlagengebieten erbracht und den Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung zweimal nicht bestanden - und das, obwohl er sich im Wintersemester 2008/09 in dem (beantragten) fünften Zusatzsemester befinde.

Der Entlassung widersprach der Kläger mit der Begründung, er sei sehr wohl geistig und körperlich zum Sanitätsoffizier geeignet, bei ihm liege lediglich eine temporäre Dienstunfähigkeit vor. So habe der Facharzt Dr. med. K…. in seinen Berichten vom 7. und vom 28. November 2008 festgestellt, dass er sich zurzeit in einer emotionalen Krisensituation, in einer insgesamt instabilen Situation befinde, weswegen er aus nervenfachärztlicher Sicht dienstunfähig sei. Dr. med. K….. befürworte jedoch keine Entlassung wegen Nichteignung. Auch sein Betreuungsoffizier Oberfeldarzt Dr. med. L…., habe keine gesundheitlichen Beeinträchtigungen festgestellt, die seine Entlassung begründen könnten. Allenfalls werde man annehmen können, dass seine Dienstunfähigkeit nicht temporär, sondern dauerhaft sei, dann sei er aber allenfalls wegen dauernder Dienstunfähigkeit gemäß § 55 Abs. 2 des Soldatengesetzes zu entlassen.

In der Folgezeit versuchte das Personalamt der Bundeswehr eine Vorstellung des Klägers bei einem Bundeswehrpsychiater zu erreichen. Dem hat sich der Kläger wiederholt verweigert und im Juni 2009 - nach Angaben des Beratenden Arztes der Bundeswehr - erklärt, er habe auf eine solche Vorstellung „keine Lust, er möchte einfach entlassen werden“.

Zur Frage der Verwendungsfähigkeit des Klägers erneut befragt, nahm der Beratende Arzt unter dem 2. Juli 2009 auf seine Stellungnahme vom 19. November 2008 Bezug und wies darauf hin, dass der Kläger eine militärärztliche Begutachtung ausdrücklich verweigert und mitgeteilt habe, der Untersuchungs-auftrag sei über seinen Rechtsanwalt zu stellen, dieser halte indessen keine weitere Untersuchung für erforderlich und rate ihm davon ab. Abschließend äußerte sich der Beratende Arzt dahingehend, sich bis zur Vorlage der in Auftrag gegebenen militärärztlichen Begutachtung nicht weiter zur Verwendungsfähigkeit des Klägers äußern zu können.

Daraufhin wurde der Kläger mit Bescheid des Personalamtes der Bundeswehr vom 31. Juli 2009 aus dem Soldatenverhältnis auf Zeit wegen fehlender Eignung zum Sanitätsoffizier gemäß § 55 Abs. 4 Satz 2 des Soldatengesetzes entlassen. Zur Begründung heißt es, es sei schon jetzt absehbar, dass er seine Pflicht als Sanitätsoffizier-Anwärter, die Ausbildung zum Arzt einschließlich aller Prüfungen und Praktika innerhalb der vorgeschriebenen Mindeststudienzeit (Regelstudienzeit) abzuschließen, nicht werde erfüllen können. Seit dem zweiten Studiensemester habe der Kläger gravierende Probleme gehabt, die auf erheblichen Leistungsdefiziten beruht hätten. Es sei nicht wahrscheinlich, dass im weiteren Verlauf des Studiums keine Verzögerungen mehr aufträten, im Gegenteil sei zu befürchten, dass noch eine erhebliche Anzahl von Semestern nötig sei, um das Studium erfolgreich abzuschließen. Anders als die fehlende Eignung könne die Dienstunfähigkeit des Klägers nicht festgestellt werden, zumal sich der Kläger einer militärärztlichen Begutachtung nicht unterzogen habe.

Mit der hiergegen erhobenen Beschwerde verfolgte der Kläger das Ziel, ihn nicht – wie geschehen – wegen mangelnder Eignung gemäß § 55 Abs. 4 Satz 2 des Soldatengesetzes, sondern vielmehr aus gesundheitlichen Gründen wegen Dienstunfähigkeit gemäß § 55 Abs. 2 des Soldatengesetzes zu entlassen. Zwar treffe es zu, dass er anfänglich Leistungsschwächen gezeigt habe, in der Folgezeit seien es aber vorwiegend gesundheitliche Gründe gewesen, die ihn am Bestehen des Ersten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung gehindert hätten. Dies ergebe sich aus der Stellungnahme von Dr. med. K…., die ihm aus nervennachärztlicher Sicht Dienstunfähigkeit bescheinigt habe. Demgegenüber habe der Beratende Arzt weder in seiner Stellungnahme vom 19. November 2008 noch in der vom 2. Juli 2009 seine Dienstunfähigkeit oder Dienstfähigkeit bejaht. Im Übrigen treffe es nicht zu, dass er sich einer militärärztlichen Untersuchung verweigert habe. Vielmehr habe er seine Mitwirkung davon abhängig gemacht, dass man ihn hierzu schriftlich auffordere. Dabei habe er sich auch nicht auf seinen Rechtsanwalt berufen, denn zu diesem Zeitpunkt sei er noch nicht anwaltlich vertreten gewesen. Dass diese Schilderung der Beklagten nicht richtig sei, ergebe sich auch daraus, dass er die Einholung eines medizinisch/psychiatrischen Sachverständigengut-achtens im vorliegenden Verfahren anbiete.

Die Beschwerde wies das Personalamt der Bundeswehr mit Beschwerdebescheid vom 23. November 2009 mit dem ergänzenden Hinweis zurück, eine weitere Begutachtung wie sie vom Kläger nunmehr angeregt werde, komme nicht in Betracht; die Gutachten und Stellungnahmen der Ärzte der Bundeswehr, insbesondere die des Beratenden Arztes, seien ausreichend und abschließend.

Daraufhin hat der Kläger mit der Klage sein Begehren weiter verfolgt.

Der Kläger hat beantragt,

unter Abänderung des Bescheides des Personalamtes der Bundeswehr vom 31. Juli 2009 sowie des Beschwerdebescheides des Personalamtes der Bundeswehr vom 23. November 2009 die Beklagte zu verpflichten, seinen Antrag auf Entlassung wegen Dienstunfähigkeit unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen

und hat sich auf die Gründe der angefochtenen Bescheide berufen.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben und im Wesentlichen ausgeführt: Die Entlassung sei rechtswidrig, weil nicht feststehe, dass der Kläger als Sanitätsoffizier i.S.d. § 55 Abs. 4 Satz 2 des Soldatengesetzes ungeeignet sei. Die Maßnahme sei beurteilungsfehlerhaft, weil eine Überprüfung der sich aufdrängenden Umstände, die auch eine Entlassung wegen Dienstunfähigkeit nach § 55 Abs. 2 Satz 1 des Soldatengesetzes rechtfertigen könnten, pflichtwidrig unterblieben sei. Jedenfalls im Beschwerdeverfahren hätte die Beklagte der nach dem nervenfachärztlichen Attest Dr. K…. vom 28. November 2008 im Raum stehenden Dienstunfähigkeit des Klägers nachgehen müssen. Diese Frage sei von den Ärzten der Bundeswehr noch nicht abschließend geklärt worden und hätte im Beschwerdeverfahren noch geklärt werden können, weil sich der Kläger zu einer Untersuchung bereit erklärt habe und damit die zunächst unterbliebene Untersuchung hätte nachgeholt werden können.

Hiergegen hat die Beklagte fristgerecht die vom Senat zugelassene Berufung eingelegt, die sie im Wesentlichen wie folgt begründet: Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts lägen die Voraussetzungen für eine Entlassung des Klägers wegen Nichteignung gemäß § 55 Abs. 4 Satz 2 des Soldatengesetzes vor. Seine Nichteignung zum Sanitätsoffizier ergebe sich schon daraus, dass er das Medizinstudium mit Erfolg nicht in der vorgeschriebenen Zeit absolvieren und damit eine Laufbahnbahnvoraussetzung nicht schaffen könne, die für die Ernennung eines Soldaten als Sanitätsoffizier erforderlich sei. Fehl gehe demgegenüber die weitere Erwägung des Verwaltungsgerichts, im Rahmen dieser Entscheidung über eine Entlassung des Klägers müssten auch noch die Voraussetzungen einer weiteren Norm, die ebenfalls eine Entlassung rechtfertigen würde, geprüft werden. Hierfür sei kein Raum. Ein solcher Prüfungsauftrag ergebe sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn. Diese Pflicht hemme nicht gleichsam den Dienstherrn, von einer ihm eingeräumten Befugnis Gebrauch zu machen. Allenfalls ließen sich aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn sekundärrechtliche Ansprüche des Soldaten gegenüber dem Dienstherrn ableiten, darum gehe es vorliegend aber nicht.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er stellt zunächst klar, dass er die Aufhebung des Entlassungsbescheides des Personalamtes der Bundeswehr vom 31. Juli 2009 begehrt, aber mit einer Entlassung wegen Dienstunfähigkeit einverstanden ist. Im Übrigen verteidigt er das angefochtene Urteil und verweist insbesondere darauf, dass die Beklagte offensichtlich selbst seine Dienstunfähigkeit erwogen und dann eine dementsprechende Untersuchung für geboten gehalten habe. Denn zwischen seiner Anhörung zur beabsichtigten Entlassung wegen Nichteignung und dem Erlass der Maßnahme hätten mehr als sieben Monate gelegen. Zudem habe er noch auf seine Verwendungsfähigkeit untersucht werden sollen. Diese Untersuchung habe er im Übrigen nicht verweigert, sondern sie lediglich von einer schriftlichen Anordnung abhängig gemacht. Eine solche sei aber zu keinem Zeitpunkt ergangen. Im Übrigen gelte der Grundsatz der Fürsorgepflicht des Dienstherrn auch hier. Von diesen Erwägungen habe sich der Dienstherr stets, und damit auch im vorliegenden Fall, leiten zu lassen.

Wegen des Sach- und Streitstandes in allen Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze und Schriftstücke Bezug genommen sowie auf die das Verfahren betreffenden Verwaltungs- und Beschwerdevorgänge. Diese lagen dem Senat vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet.

Das Verwaltungsgericht hätte nicht den Bescheid des Personalamtes der Bundeswehr vom 31. Juli 2009 in Gestalt des Beschwerdebescheides derselben Behörde vom 23. November 2009 aufheben dürfen. Denn er ist nicht rechtswidrig.

Der Entlassungsbescheid findet seine materiell-rechtliche Ermächtigungsgrund-lage in § 55 Abs. 4 Satz 2 des Soldatengesetzes (SG). Danach soll ein Sanitätsoffizier-Anwärter, der sich nicht zum Sanitätsoffizier eignen wird, entlassen werden. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass dem Dienstherrn bei der Feststellung der Nichteignung - wie auch in anderen die Eignung bzw. Nichteignung betreffenden Fallgestaltungen - ein Beurteilungsspielraum zusteht. Ob ein Soldat geeignet oder nicht geeignet ist, ist ein dem Dienstherrn vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die von ihm getroffene Entscheidung ist von Gerichts wegen nur auf Beurteilungsfehler hin zu überprüfen. Einen solchen Fehler kann der Senat nicht feststellen.

Die Beklagte hat in dem angefochtenen Entlassungsbescheid und hernach im weiteren Verfahren nachvollziehbar dargelegt, dass der Kläger angesichts seines bisherigen Studiengangs das Studium der Humanmedizin nicht in angemessener Zeit wird beenden können. Denn ohne die ihm gewährten bzw. geduldeten Zusatzsemester hat der Kläger „offiziell“ vier Fachsemester absolviert. Das ist fast ein Drittel der Regelstudienzeit von 12,9 bzw. 12,6 Studiensemestern, in der man erwarten kann, dass ein Student der Humanmedizin sein Studium erfolgreich abschließt. Bis zu diesem Zeitpunkt hat indessen der Kläger weder sämtliche Scheine in den Grundlagenfächern erworben noch den Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung bestanden. Den Schein im Fach Biochemie erlangte er vielmehr bei der vierten Wiederholung erst im fünften Fachsemester und den Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung hat er selbst im neunten Fachsemester nicht mit Erfolg ablegen können. Damit hat er in neun Semestern nicht das geschafft, was ein durchschnittlicher Student in vier Semestern erreicht. Der Kläger hat schon jetzt – wobei ein erfolgreicher Abschluss des Studiums nicht abzusehen ist – mehr als doppelt so lange gebraucht wie der Durchschnitt der Medizinstudenten. Von daher ist die Prognose, der Kläger werde sein Studium nicht binnen angemessener Zeit mit Erfolg beenden, plausibel. Denn während diese durchschnittlichen Studenten für das weitere Studium und dessen Abschluss mit Erfolg noch knapp neun Semester und damit mehr als doppelt so viel Zeit wie bis zum Bestehen des Ersten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung zur Verfügung haben, verbleiben dem Kläger dafür nur noch knapp vier Semester, also weniger als die Hälfte der von ihm schon in Anspruch genommenen Studiensemester. Dass dieses Ziel von ihm bei weitem schon vom zeitlichen Rahmen her nicht zu erreichen ist, liegt auf der Hand und bedarf keiner weiteren Erörterung. Ganz abgesehen davon, ist nicht ersichtlich, dass die Probleme, die den Kläger in den neun Semester von einem erfolgreichen und „normalen“ Studienverlauf abgehalten haben, inzwischen überwunden sind. Auch dies bedarf keiner Vertiefung, zumal der Kläger selbst nicht geltend macht, studier- und prüfungsfähig zu sein. Ohne erfolgreichen Abschluss des Studiums kann der Kläger nicht die Approbation als Arzt erhalten, die aber gemäß § 27 Abs. 2 Nr. 3 SG Voraussetzung für den Eintritt in die Laufbahn der Offiziere des Sanitätsdienstes ist.

Dementsprechend wendet sich der Kläger gegen die verfügte Entlassung nicht mit dem Einwand, es lägen nicht die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 55 Abs. 4 Satz 2 SG vor, sondern vielmehr mit dem Argument, wegen seiner persönlichen Situation hätte die Beklagte ihn stattdessen wegen Dienstunfähigkeit gemäß § 55 Abs. 2 Satz 1 SG entlassen bzw. eine solche Entlassung erwägen und die Voraussetzungen hierfür - etwa durch Einholung von Sachverständigengutachten - schaffen können oder müssen. Diese Rechtsauffassung, der sich auch das angefochtene Urteil angeschlossen hat, folgt der erkennende Senat nicht.

Ausgangspunkt der rechtlichen Würdigung hat dabei § 55 Abs. 4 Satz 2 SG zu sein, wonach die Entlassung nicht zwingend ist, sondern vielmehr im (eingeschränkten) Ermessen des Dienstherrn steht. Danach „soll“ bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen die Entlassung ausgesprochen werden. Das bedeutet, dass sie grundsätzlich zu erfolgen hat. Eine Ausnahme von der regelmäßigen zu erfolgenden Entlassung ist aber - wenn auch nur bei einer atypischen Sachlage - möglich. Vorschriften wie § 55 Abs. 4 Satz 2 SG sind im Grundsatz ebenso verbindlich wie Muss-Vorschriften, sie lassen jedoch in Ausnahmefällen wegen besonderer Umstände ein Abweichen von der Regel zu. Sie räumen der Behörde mithin einen eingeschränkten Ermessensspielraum ein (vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1983, DVBl. 1983, S. 1002 [1004 m.w.N.]).

Solche atypischen Einzelfallentscheidungen können sich einmal daraus ergeben, dass eine Entlassung trotz Vorliegen der Voraussetzungen des § 55 Abs. 4 Satz 2 SG ganz unterbleibt. Zum anderen kommen sie nach Auffassung des Senats aber auch insofern in Betracht, als die Entlassung nicht auf § 55 Abs. 4 Satz 2 SG, sondern vielmehr auf einen anderen Entlassungsgrund gestützt wird. Die letztgenannte Konstellation ist ersichtlich die, die dem Kläger hier vorschwebt.

Als vom Gesetzgeber intendierte Ausnahmen wird man dabei vor allem die Fälle des § 55 Abs. 4 Satz 3 anzusehen haben. Danach soll ein an sich zur Entlassung stehender Sanitätsoffizier-Anwärter, wenn er zuvor in einer anderen Laufbahn verwendet worden ist, nicht entlassen werden, sondern in diese zurückgeführt werden, soweit er noch einen dieser Laufbahn entsprechenden Dienstgrad führt. Entgegen der von dem Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Ansicht erschöpft sich in dieser Ausnahmevorschrift aber nicht die Bedeutung der Soll-Regelung in § 55 Abs. 4 Satz 2 SG. Vielmehr sind hierbei auch die übrigen Entlassungsgründe mit in den Blick zu nehmen und zu erwägen, ob wegen der unterschiedlichen Rechtsfolgen, die an die Entlassung geknüpft sind, nicht ein anderer Entlassungsgrund zum Tragen kommt. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht in dem den Beteiligten bekannten Urteil vom 12. Februar 1981 (ZBR 1981, S. 323) für das Verhältnis von § 55 Abs. 5 SG (fristlose Entlassung wegen Dienstpflichtverletzung) und § 55 Abs. 2 SG entschieden. Der Senat hat keine Bedenken, diese Rechtsprechung auch auf das hier in Betracht zu ziehende Verhältnis zwischen § 55 Abs. 4 Satz 2 SG und § 55 Abs. 2 Satz 1 SG anzuwenden. Die vom Bundesverwaltungsgericht in der genannten Entscheidung angestellten Erwägungen zum Verhältnis der beiden Entlassungsgründe nach § 55 Abs. 5 bzw. Abs. 2 SG treffen in gleicher Weise auch auf das Verhältnis von § 55 Abs. 4 Satz 2 und Abs. 2 SG zu, zumal die Entlassung nach § 55 Abs. 5 SG wie die nach § 55 Abs. 4 Satz 2 SG auch nicht zwingend ist („kann“ bzw. „soll“) und demnach in beiden Fällen Raum ist für eine sachgerechte Entscheidung im Einzelfall. Das muss umso mehr gelten, als § 55 Abs. 5 SG sogar eine fristlose Entlassung wegen Dienstpflichtverletzung vorsieht und damit generell einen gravierenderen Entlassungsgrund regelt als § 55 Abs. 4 Satz 2 SG mit der Entlassung wegen Nichteignung.

Ist danach die Entlassung wegen Nichteignung gemäß § 55 Abs. 4 Satz 2 SG grundsätzlich auch dann zulässig, wenn der Soldat im Zeitpunkt des Ausspruchs der Entlassung dienstunfähig ist, so kann doch eine etwaige Dienstunfähigkeit des zu entlassenden Soldaten im Rahmen der eingeschränkten Ermessensentscheidung („soll“) des Dienstherrn nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles und unter Beachtung von Sinn und Zweck des § 55 Abs. 4 Satz 2 SG und der darin begründeten Ermessensermächtigung bedeutsam werden.

Jedoch auch dieser Gesichtspunkt ergibt keine dem Kläger günstigere Betrachtungsweise. Dabei ist nämlich zu sehen, dass die Voraussetzungen für einen Entlassung wegen Nichteignung gemäß § 55 Abs. 4 Satz 2 SG zum Entlassungszeitpunkt, zum 31. Juli 2009, eindeutig und nachvollziehbar vorlagen. Wie der Kläger in anderem Zusammenhang zutreffend geltend macht, waren sie sogar schon längere Zeit zuvor gegeben. Der Kläger hätte danach schon aufgrund des Schreibens vom 15. Dezember 2008 entlassen werden können. Demgegenüber war die Frage seiner Dienstunfähigkeit keineswegs geklärt, und schon gar nicht eindeutig im Sinne des Klägers. Wie der Kläger selbst erkennt, hat kein ihn untersuchender oder behandelnder Arzt - mit Ausnahme von Dr. K…. - seine Dienstunfähigkeit bestätigt. Festgestellt wurde lediglich seine Studier- und Prüfungsunfähigkeit. Die (angebliche) Dienstunfähigkeit des Klägers bedurfte seiner eigenen Einschätzung nach noch der Aufklärung. Dementsprechend hatte der Kläger im Beschwerdeverfahren auch die Einholung eines medizinisch-psychiatrischen Sachverständigengutachtens beantragt. Dabei darf auch die kurze Stellungnahme Dr. K…. vom 28. November 2008 nicht überbewertet werden. Dies gilt nicht nur im Hinblick auf die Kürze der Stellungnahme, sondern auch im Hinblick auf ihren Inhalt. Denn Dr. K…. schlussfolgert die Dienstunfähigkeit des Klägers daraus, dass er als Sanitätsoffizier-Anwärter eigentlich studieren und Prüfungen ablegen soll, diese von ihm erwarteten Leistungen aber nicht erbringen kann, seine für diese „Dienstleistung“ ausgesprochene Beurlaubung deshalb ins Leere geht und der Kläger unter diesen besonderen Umständen dienstunfähig ist. Diese Argumentation hat zwar eine gewisse Logik für sich, dürfte aber von einem sehr verengten Begriff der Dienstunfähigkeit ausgehen. Denn es ist auch zu sehen, dass der Kläger immer wieder geltend gemacht hat, intensiv für das Studium und die Prüfung zu arbeiten, indessen das so erworbene Wissen nicht für die Prüfung nutzbar machen zu können. So heißt es u.a. in der Stellungnahme des Betreuungsoffiziers des Klägers vom 18. Dezember 2008 auf die Ankündigung der Entlassung: „Lt H…. gibt an, dass er der Meinung ist, dass das Fachwissen absolut vorhanden sei. Lediglich der Transfer des Wissens auf das Multiple Choice-Prüfungssystem sei ihm nicht gelungen. Der Arbeitsaufwand für die Prüfungen wird durch Lt H…. selbst als maximal möglich eingeschätzt. Ein durchschnittliches Lernpensum von 8 h/d wurde konsequent absolviert. Des Weiteren wurden Repetitorien in den Fächern der Anatomie, Biochemie und Physiologie an den Orten A…. und B…. besucht, im Juni bis August 2007 wurde ein großes MediLearn-Repetitorium in Marburg besucht. Die Gesamtkosten für diese zusätzlichen Maßnahmen beliefen sich auf ca. 3.500,-- €, welche der SanOA aus privaten Mitteln beisteuerte und was die Ernsthaftigkeit seiner Bemühungen unterstreicht.“ Von daher scheint das Lernen und Arbeiten für den Kläger nicht das Problem zu sein, sondern vielmehr das Aushalten von Prüfungsdruck und –stress. Letzteres ist aber wohl weniger eine Frage der Dienstfähigkeit.

Damit stand zum Zeitpunkt der Entlassungsentscheidung aber keineswegs die Dienstunfähigkeit des Klägers fest. Vielmehr bedurfte sie ggf. noch umfangreicher Aufklärung, wobei der Kläger - aus welchen Gründen auch immer - zumindest zeitweise daran nicht angemessen mitgewirkt hatte und die tatsächliche Feststellung der Dienstunfähigkeit - auch im Licht der Stellungnahme von Dr. K…. - nicht sehr wahrscheinlich war.

Unter diesen Umständen war es nicht sachwidrig, den Kläger gemäß § 55 Abs. 4 Satz 2 SG zu entlassen, zumal die Beklagte ihn schon längere Zeit alimentiert hatte, ohne dass er die entsprechenden Leistungen erbrachte, und er dann weiter alimentiert worden wäre, ohne jedenfalls in kürzerer Zeit einen Erfolg zu erreichen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167 VwGO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil Gründe der in § 132 Abs. 2 VwGO bezeichneten Art nicht vorliegen.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 6.266,-- € festgesetzt (§§ 47, 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2, 63 Abs. 2 GKG).

Auf die Berufung der Beklagten wird unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Neustadt a.d. Weinstraße vom 2. Juni 2010 die Klage abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten beider Rechtszüge zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger, der als Soldat auf Zeit im Dienst der Bundeswehr steht, wendet sich gegen den Bescheid des Personalamtes der Bundeswehr vom 31. Juli 2009, mit dem er wegen mangelnder Eignung gemäß § 55 Abs. 4 Satz 2 des Soldatengesetzes entlassen wurde.

Im Jahr 2002 verpflichtete er sich als Soldat auf Zeit, wurde in die Laufbahn der Offiziere des Sanitätsdienstes als Sanitätsoffizier-Anwärter übernommen und sodann zum Studium der Humanmedizin beurlaubt. Das Studium war schon bald für ihn mit Problemen verbunden. Im Sommersemester 2005, dem zweiten Studiensemester, konnte er den Leistungsnachweis im Praktikum der Biochemie nicht erbringen, da er die Klausur und deren erste Wiederholung nicht bestand. Im darauffolgenden Sommersemester 2006, dem vierten Studiensemester, scheiterte er wiederum bei der zweiten und dritten Wiederholung dieser Klausur. Im Wintersemester 2006/07, das ihm antragsgemäß als erstes – leistungsbedingtes – Zusatzsemester bewilligt wurde, bestand er die Klausur im Fach Biochemie in der vierten Wiederholung. Im Frühjahr 2007 nahm er am Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung teil, scheiterte aber sowohl im mündlichen als auch im schriftlichen Teil. Das erklärte der Kläger mit Nervosität und Schwierigkeiten mit der „Ankreuztechnik“. Daraufhin gewährte ihm das Personalamt der Bundeswehr das Sommersemester 2007 als zweites – leistungsbedingtes – Zusatzsemester. In der Wiederholung des Ersten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung im August („Herbst“) 2007 scheiterte er erneut, da er am zweiten Prüfungstag erkrankte und akut behandlungsbedürftig wurde. Später diagnostizierte man bei ihm eine akute Gastroenteritis (= Magen-Darm-Grippe, Brechdurchfall). Wegen dieser Erkrankung bewilligte die Beklagte dem Kläger das Wintersemester 2007/08 als ein weiteres – diesmal gesundheitsbedingtes – Zusatzsemester. Im März 2008 unternahm er den nächsten Versuch, den Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung zu bestehen. Diesmal bestand er den mündlichen Teil, scheiterte aber im schriftlichen Teil. Damit war die erste Wiederholungsprüfung im schriftlichen Prüfungsteil nicht bestanden.

Ohne dass es förmlich bewilligt war, studierte der Kläger im Sommersemester 2008, seinem achten Studiensemester, weiter. Im August 2008 brach er den schriftlichen Teil des Ersten Teils der Ärztlichen Prüfung wiederum aus gesundheitlichen Gründen ab. In dem amtsärztlichen Zeugnis heißt es dazu, der Kläger leide an einer „Anpassungsstörung infolge familiärer Belastungssituation“. Er sei prüfungsunfähig und klage glaubhaft über Schlafstörungen, Konzentrations-probleme und Panikattacken. Bei weiterer regelmäßiger Behandlung sei von der Wiederherstellung der Prüfungsfähigkeit innerhalb von sechs bis acht Wochen auszugehen. Daraufhin beantragte der Kläger das Sommersemester 2008 als viertes und das Wintersemester 2008/09 als fünftes Zusatzsemester.

Zur Frage der Studier- und Prüfungsfähigkeit des Klägers holte das Personalamt der Bundeswehr eine Stellungnahme des Beratenden Arztes ein. Dieser äußerte sich unter dem Datum des 19. November 2008 wie folgt:

Nach Einsicht in die vorliegenden Unterlagen stellt BerArzt PersBw fest, dass Lt (SanOA) H…. derzeit an einer Leistungsfunktions-störung leidet, die seine Studier- und Prüfungsfähigkeit momentan erheblich einschränkt. Er befindet sich derzeit in einer ambulanten Therapie, die voraussichtlich noch bis Mitte 2009 fortdauern wird. Aus truppenärztlicher Sicht ist die Verwendungsfähigkeit derzeit eingeschränkt, eine langfristige Prognose hängt vom Ergebnis der laufenden Therapie ab.

Aus militärärztlicher Sicht BerArzt PersABw ist die Studier- und Prüfungsfähigkeit derzeit und wahrscheinlich noch mehr als ein halbes Jahr eingeschränkt. Momentan kann aus militärärztlicher Sicht noch keine langfristige Beurteilung der Verwendungsfähigkeit von Lt (SanOA) H…. erfolgen. Die Anerkennung des beantragten krankheitsbedingten Zusatzsemesters wird aufgrund der vorliegen-den Unterlagen befürwortet.

In einer Stellung des Facharztes Dr. med. K…. vom 28. November 2008 heißt es nach einer ambulanten Untersuchung:

Eine sinnvolle Verwendung für den Patienten bei der Bundeswehr findet sich zurzeit nicht, das Studium ruht, er kommt nicht weiter, befindet sich zurzeit in einer emotionalen Krisensituation, insgesamt instabilen Situation, so dass ein weiteres Verbleiben in der Bundeswehr aufgrund der Instabilität nicht möglich ist (…) Aus nervenärztlicher Sicht besteht Dienstunfähigkeit.

Dies nahm das Personalamt der Bundeswehr zum Anlass, den Kläger unter dem 15. Dezember 2008 zu einer Entlassung wegen Nichteignung zum Sanitätsoffizier gemäß § 55 Abs. 4 Satz 2 des Soldatengesetzes anzuhören. Zur Begründung ist ausgeführt, er befinde sich zurzeit im 4. Fachsemester und habe damit fast ein Drittel der Mindeststudienzeit (richtig: Regelstudienzeit) absolviert. Denn die mittlere Fachstudiendauer im Fach der Humanmedizin betrage – bezogen auf alle medizinischen Fakultäten – 12,9 Studiensemester und – bezogen auf die medizinische Fakultät, bei der er eingeschrieben sei – 12,6 Studiensemester. Trotz des Ablaufs eines Drittels der Mindeststudienzeit (Regelstudienzeit) habe der Kläger nicht alle Leistungsnachweise in Grundlagengebieten erbracht und den Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung zweimal nicht bestanden - und das, obwohl er sich im Wintersemester 2008/09 in dem (beantragten) fünften Zusatzsemester befinde.

Der Entlassung widersprach der Kläger mit der Begründung, er sei sehr wohl geistig und körperlich zum Sanitätsoffizier geeignet, bei ihm liege lediglich eine temporäre Dienstunfähigkeit vor. So habe der Facharzt Dr. med. K…. in seinen Berichten vom 7. und vom 28. November 2008 festgestellt, dass er sich zurzeit in einer emotionalen Krisensituation, in einer insgesamt instabilen Situation befinde, weswegen er aus nervenfachärztlicher Sicht dienstunfähig sei. Dr. med. K….. befürworte jedoch keine Entlassung wegen Nichteignung. Auch sein Betreuungsoffizier Oberfeldarzt Dr. med. L…., habe keine gesundheitlichen Beeinträchtigungen festgestellt, die seine Entlassung begründen könnten. Allenfalls werde man annehmen können, dass seine Dienstunfähigkeit nicht temporär, sondern dauerhaft sei, dann sei er aber allenfalls wegen dauernder Dienstunfähigkeit gemäß § 55 Abs. 2 des Soldatengesetzes zu entlassen.

In der Folgezeit versuchte das Personalamt der Bundeswehr eine Vorstellung des Klägers bei einem Bundeswehrpsychiater zu erreichen. Dem hat sich der Kläger wiederholt verweigert und im Juni 2009 - nach Angaben des Beratenden Arztes der Bundeswehr - erklärt, er habe auf eine solche Vorstellung „keine Lust, er möchte einfach entlassen werden“.

Zur Frage der Verwendungsfähigkeit des Klägers erneut befragt, nahm der Beratende Arzt unter dem 2. Juli 2009 auf seine Stellungnahme vom 19. November 2008 Bezug und wies darauf hin, dass der Kläger eine militärärztliche Begutachtung ausdrücklich verweigert und mitgeteilt habe, der Untersuchungs-auftrag sei über seinen Rechtsanwalt zu stellen, dieser halte indessen keine weitere Untersuchung für erforderlich und rate ihm davon ab. Abschließend äußerte sich der Beratende Arzt dahingehend, sich bis zur Vorlage der in Auftrag gegebenen militärärztlichen Begutachtung nicht weiter zur Verwendungsfähigkeit des Klägers äußern zu können.

Daraufhin wurde der Kläger mit Bescheid des Personalamtes der Bundeswehr vom 31. Juli 2009 aus dem Soldatenverhältnis auf Zeit wegen fehlender Eignung zum Sanitätsoffizier gemäß § 55 Abs. 4 Satz 2 des Soldatengesetzes entlassen. Zur Begründung heißt es, es sei schon jetzt absehbar, dass er seine Pflicht als Sanitätsoffizier-Anwärter, die Ausbildung zum Arzt einschließlich aller Prüfungen und Praktika innerhalb der vorgeschriebenen Mindeststudienzeit (Regelstudienzeit) abzuschließen, nicht werde erfüllen können. Seit dem zweiten Studiensemester habe der Kläger gravierende Probleme gehabt, die auf erheblichen Leistungsdefiziten beruht hätten. Es sei nicht wahrscheinlich, dass im weiteren Verlauf des Studiums keine Verzögerungen mehr aufträten, im Gegenteil sei zu befürchten, dass noch eine erhebliche Anzahl von Semestern nötig sei, um das Studium erfolgreich abzuschließen. Anders als die fehlende Eignung könne die Dienstunfähigkeit des Klägers nicht festgestellt werden, zumal sich der Kläger einer militärärztlichen Begutachtung nicht unterzogen habe.

Mit der hiergegen erhobenen Beschwerde verfolgte der Kläger das Ziel, ihn nicht – wie geschehen – wegen mangelnder Eignung gemäß § 55 Abs. 4 Satz 2 des Soldatengesetzes, sondern vielmehr aus gesundheitlichen Gründen wegen Dienstunfähigkeit gemäß § 55 Abs. 2 des Soldatengesetzes zu entlassen. Zwar treffe es zu, dass er anfänglich Leistungsschwächen gezeigt habe, in der Folgezeit seien es aber vorwiegend gesundheitliche Gründe gewesen, die ihn am Bestehen des Ersten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung gehindert hätten. Dies ergebe sich aus der Stellungnahme von Dr. med. K…., die ihm aus nervennachärztlicher Sicht Dienstunfähigkeit bescheinigt habe. Demgegenüber habe der Beratende Arzt weder in seiner Stellungnahme vom 19. November 2008 noch in der vom 2. Juli 2009 seine Dienstunfähigkeit oder Dienstfähigkeit bejaht. Im Übrigen treffe es nicht zu, dass er sich einer militärärztlichen Untersuchung verweigert habe. Vielmehr habe er seine Mitwirkung davon abhängig gemacht, dass man ihn hierzu schriftlich auffordere. Dabei habe er sich auch nicht auf seinen Rechtsanwalt berufen, denn zu diesem Zeitpunkt sei er noch nicht anwaltlich vertreten gewesen. Dass diese Schilderung der Beklagten nicht richtig sei, ergebe sich auch daraus, dass er die Einholung eines medizinisch/psychiatrischen Sachverständigengut-achtens im vorliegenden Verfahren anbiete.

Die Beschwerde wies das Personalamt der Bundeswehr mit Beschwerdebescheid vom 23. November 2009 mit dem ergänzenden Hinweis zurück, eine weitere Begutachtung wie sie vom Kläger nunmehr angeregt werde, komme nicht in Betracht; die Gutachten und Stellungnahmen der Ärzte der Bundeswehr, insbesondere die des Beratenden Arztes, seien ausreichend und abschließend.

Daraufhin hat der Kläger mit der Klage sein Begehren weiter verfolgt.

Der Kläger hat beantragt,

unter Abänderung des Bescheides des Personalamtes der Bundeswehr vom 31. Juli 2009 sowie des Beschwerdebescheides des Personalamtes der Bundeswehr vom 23. November 2009 die Beklagte zu verpflichten, seinen Antrag auf Entlassung wegen Dienstunfähigkeit unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen

und hat sich auf die Gründe der angefochtenen Bescheide berufen.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben und im Wesentlichen ausgeführt: Die Entlassung sei rechtswidrig, weil nicht feststehe, dass der Kläger als Sanitätsoffizier i.S.d. § 55 Abs. 4 Satz 2 des Soldatengesetzes ungeeignet sei. Die Maßnahme sei beurteilungsfehlerhaft, weil eine Überprüfung der sich aufdrängenden Umstände, die auch eine Entlassung wegen Dienstunfähigkeit nach § 55 Abs. 2 Satz 1 des Soldatengesetzes rechtfertigen könnten, pflichtwidrig unterblieben sei. Jedenfalls im Beschwerdeverfahren hätte die Beklagte der nach dem nervenfachärztlichen Attest Dr. K…. vom 28. November 2008 im Raum stehenden Dienstunfähigkeit des Klägers nachgehen müssen. Diese Frage sei von den Ärzten der Bundeswehr noch nicht abschließend geklärt worden und hätte im Beschwerdeverfahren noch geklärt werden können, weil sich der Kläger zu einer Untersuchung bereit erklärt habe und damit die zunächst unterbliebene Untersuchung hätte nachgeholt werden können.

Hiergegen hat die Beklagte fristgerecht die vom Senat zugelassene Berufung eingelegt, die sie im Wesentlichen wie folgt begründet: Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts lägen die Voraussetzungen für eine Entlassung des Klägers wegen Nichteignung gemäß § 55 Abs. 4 Satz 2 des Soldatengesetzes vor. Seine Nichteignung zum Sanitätsoffizier ergebe sich schon daraus, dass er das Medizinstudium mit Erfolg nicht in der vorgeschriebenen Zeit absolvieren und damit eine Laufbahnbahnvoraussetzung nicht schaffen könne, die für die Ernennung eines Soldaten als Sanitätsoffizier erforderlich sei. Fehl gehe demgegenüber die weitere Erwägung des Verwaltungsgerichts, im Rahmen dieser Entscheidung über eine Entlassung des Klägers müssten auch noch die Voraussetzungen einer weiteren Norm, die ebenfalls eine Entlassung rechtfertigen würde, geprüft werden. Hierfür sei kein Raum. Ein solcher Prüfungsauftrag ergebe sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn. Diese Pflicht hemme nicht gleichsam den Dienstherrn, von einer ihm eingeräumten Befugnis Gebrauch zu machen. Allenfalls ließen sich aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn sekundärrechtliche Ansprüche des Soldaten gegenüber dem Dienstherrn ableiten, darum gehe es vorliegend aber nicht.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er stellt zunächst klar, dass er die Aufhebung des Entlassungsbescheides des Personalamtes der Bundeswehr vom 31. Juli 2009 begehrt, aber mit einer Entlassung wegen Dienstunfähigkeit einverstanden ist. Im Übrigen verteidigt er das angefochtene Urteil und verweist insbesondere darauf, dass die Beklagte offensichtlich selbst seine Dienstunfähigkeit erwogen und dann eine dementsprechende Untersuchung für geboten gehalten habe. Denn zwischen seiner Anhörung zur beabsichtigten Entlassung wegen Nichteignung und dem Erlass der Maßnahme hätten mehr als sieben Monate gelegen. Zudem habe er noch auf seine Verwendungsfähigkeit untersucht werden sollen. Diese Untersuchung habe er im Übrigen nicht verweigert, sondern sie lediglich von einer schriftlichen Anordnung abhängig gemacht. Eine solche sei aber zu keinem Zeitpunkt ergangen. Im Übrigen gelte der Grundsatz der Fürsorgepflicht des Dienstherrn auch hier. Von diesen Erwägungen habe sich der Dienstherr stets, und damit auch im vorliegenden Fall, leiten zu lassen.

Wegen des Sach- und Streitstandes in allen Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze und Schriftstücke Bezug genommen sowie auf die das Verfahren betreffenden Verwaltungs- und Beschwerdevorgänge. Diese lagen dem Senat vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet.

Das Verwaltungsgericht hätte nicht den Bescheid des Personalamtes der Bundeswehr vom 31. Juli 2009 in Gestalt des Beschwerdebescheides derselben Behörde vom 23. November 2009 aufheben dürfen. Denn er ist nicht rechtswidrig.

Der Entlassungsbescheid findet seine materiell-rechtliche Ermächtigungsgrund-lage in § 55 Abs. 4 Satz 2 des Soldatengesetzes (SG). Danach soll ein Sanitätsoffizier-Anwärter, der sich nicht zum Sanitätsoffizier eignen wird, entlassen werden. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass dem Dienstherrn bei der Feststellung der Nichteignung - wie auch in anderen die Eignung bzw. Nichteignung betreffenden Fallgestaltungen - ein Beurteilungsspielraum zusteht. Ob ein Soldat geeignet oder nicht geeignet ist, ist ein dem Dienstherrn vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die von ihm getroffene Entscheidung ist von Gerichts wegen nur auf Beurteilungsfehler hin zu überprüfen. Einen solchen Fehler kann der Senat nicht feststellen.

Die Beklagte hat in dem angefochtenen Entlassungsbescheid und hernach im weiteren Verfahren nachvollziehbar dargelegt, dass der Kläger angesichts seines bisherigen Studiengangs das Studium der Humanmedizin nicht in angemessener Zeit wird beenden können. Denn ohne die ihm gewährten bzw. geduldeten Zusatzsemester hat der Kläger „offiziell“ vier Fachsemester absolviert. Das ist fast ein Drittel der Regelstudienzeit von 12,9 bzw. 12,6 Studiensemestern, in der man erwarten kann, dass ein Student der Humanmedizin sein Studium erfolgreich abschließt. Bis zu diesem Zeitpunkt hat indessen der Kläger weder sämtliche Scheine in den Grundlagenfächern erworben noch den Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung bestanden. Den Schein im Fach Biochemie erlangte er vielmehr bei der vierten Wiederholung erst im fünften Fachsemester und den Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung hat er selbst im neunten Fachsemester nicht mit Erfolg ablegen können. Damit hat er in neun Semestern nicht das geschafft, was ein durchschnittlicher Student in vier Semestern erreicht. Der Kläger hat schon jetzt – wobei ein erfolgreicher Abschluss des Studiums nicht abzusehen ist – mehr als doppelt so lange gebraucht wie der Durchschnitt der Medizinstudenten. Von daher ist die Prognose, der Kläger werde sein Studium nicht binnen angemessener Zeit mit Erfolg beenden, plausibel. Denn während diese durchschnittlichen Studenten für das weitere Studium und dessen Abschluss mit Erfolg noch knapp neun Semester und damit mehr als doppelt so viel Zeit wie bis zum Bestehen des Ersten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung zur Verfügung haben, verbleiben dem Kläger dafür nur noch knapp vier Semester, also weniger als die Hälfte der von ihm schon in Anspruch genommenen Studiensemester. Dass dieses Ziel von ihm bei weitem schon vom zeitlichen Rahmen her nicht zu erreichen ist, liegt auf der Hand und bedarf keiner weiteren Erörterung. Ganz abgesehen davon, ist nicht ersichtlich, dass die Probleme, die den Kläger in den neun Semester von einem erfolgreichen und „normalen“ Studienverlauf abgehalten haben, inzwischen überwunden sind. Auch dies bedarf keiner Vertiefung, zumal der Kläger selbst nicht geltend macht, studier- und prüfungsfähig zu sein. Ohne erfolgreichen Abschluss des Studiums kann der Kläger nicht die Approbation als Arzt erhalten, die aber gemäß § 27 Abs. 2 Nr. 3 SG Voraussetzung für den Eintritt in die Laufbahn der Offiziere des Sanitätsdienstes ist.

Dementsprechend wendet sich der Kläger gegen die verfügte Entlassung nicht mit dem Einwand, es lägen nicht die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 55 Abs. 4 Satz 2 SG vor, sondern vielmehr mit dem Argument, wegen seiner persönlichen Situation hätte die Beklagte ihn stattdessen wegen Dienstunfähigkeit gemäß § 55 Abs. 2 Satz 1 SG entlassen bzw. eine solche Entlassung erwägen und die Voraussetzungen hierfür - etwa durch Einholung von Sachverständigengutachten - schaffen können oder müssen. Diese Rechtsauffassung, der sich auch das angefochtene Urteil angeschlossen hat, folgt der erkennende Senat nicht.

Ausgangspunkt der rechtlichen Würdigung hat dabei § 55 Abs. 4 Satz 2 SG zu sein, wonach die Entlassung nicht zwingend ist, sondern vielmehr im (eingeschränkten) Ermessen des Dienstherrn steht. Danach „soll“ bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen die Entlassung ausgesprochen werden. Das bedeutet, dass sie grundsätzlich zu erfolgen hat. Eine Ausnahme von der regelmäßigen zu erfolgenden Entlassung ist aber - wenn auch nur bei einer atypischen Sachlage - möglich. Vorschriften wie § 55 Abs. 4 Satz 2 SG sind im Grundsatz ebenso verbindlich wie Muss-Vorschriften, sie lassen jedoch in Ausnahmefällen wegen besonderer Umstände ein Abweichen von der Regel zu. Sie räumen der Behörde mithin einen eingeschränkten Ermessensspielraum ein (vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1983, DVBl. 1983, S. 1002 [1004 m.w.N.]).

Solche atypischen Einzelfallentscheidungen können sich einmal daraus ergeben, dass eine Entlassung trotz Vorliegen der Voraussetzungen des § 55 Abs. 4 Satz 2 SG ganz unterbleibt. Zum anderen kommen sie nach Auffassung des Senats aber auch insofern in Betracht, als die Entlassung nicht auf § 55 Abs. 4 Satz 2 SG, sondern vielmehr auf einen anderen Entlassungsgrund gestützt wird. Die letztgenannte Konstellation ist ersichtlich die, die dem Kläger hier vorschwebt.

Als vom Gesetzgeber intendierte Ausnahmen wird man dabei vor allem die Fälle des § 55 Abs. 4 Satz 3 anzusehen haben. Danach soll ein an sich zur Entlassung stehender Sanitätsoffizier-Anwärter, wenn er zuvor in einer anderen Laufbahn verwendet worden ist, nicht entlassen werden, sondern in diese zurückgeführt werden, soweit er noch einen dieser Laufbahn entsprechenden Dienstgrad führt. Entgegen der von dem Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Ansicht erschöpft sich in dieser Ausnahmevorschrift aber nicht die Bedeutung der Soll-Regelung in § 55 Abs. 4 Satz 2 SG. Vielmehr sind hierbei auch die übrigen Entlassungsgründe mit in den Blick zu nehmen und zu erwägen, ob wegen der unterschiedlichen Rechtsfolgen, die an die Entlassung geknüpft sind, nicht ein anderer Entlassungsgrund zum Tragen kommt. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht in dem den Beteiligten bekannten Urteil vom 12. Februar 1981 (ZBR 1981, S. 323) für das Verhältnis von § 55 Abs. 5 SG (fristlose Entlassung wegen Dienstpflichtverletzung) und § 55 Abs. 2 SG entschieden. Der Senat hat keine Bedenken, diese Rechtsprechung auch auf das hier in Betracht zu ziehende Verhältnis zwischen § 55 Abs. 4 Satz 2 SG und § 55 Abs. 2 Satz 1 SG anzuwenden. Die vom Bundesverwaltungsgericht in der genannten Entscheidung angestellten Erwägungen zum Verhältnis der beiden Entlassungsgründe nach § 55 Abs. 5 bzw. Abs. 2 SG treffen in gleicher Weise auch auf das Verhältnis von § 55 Abs. 4 Satz 2 und Abs. 2 SG zu, zumal die Entlassung nach § 55 Abs. 5 SG wie die nach § 55 Abs. 4 Satz 2 SG auch nicht zwingend ist („kann“ bzw. „soll“) und demnach in beiden Fällen Raum ist für eine sachgerechte Entscheidung im Einzelfall. Das muss umso mehr gelten, als § 55 Abs. 5 SG sogar eine fristlose Entlassung wegen Dienstpflichtverletzung vorsieht und damit generell einen gravierenderen Entlassungsgrund regelt als § 55 Abs. 4 Satz 2 SG mit der Entlassung wegen Nichteignung.

Ist danach die Entlassung wegen Nichteignung gemäß § 55 Abs. 4 Satz 2 SG grundsätzlich auch dann zulässig, wenn der Soldat im Zeitpunkt des Ausspruchs der Entlassung dienstunfähig ist, so kann doch eine etwaige Dienstunfähigkeit des zu entlassenden Soldaten im Rahmen der eingeschränkten Ermessensentscheidung („soll“) des Dienstherrn nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles und unter Beachtung von Sinn und Zweck des § 55 Abs. 4 Satz 2 SG und der darin begründeten Ermessensermächtigung bedeutsam werden.

Jedoch auch dieser Gesichtspunkt ergibt keine dem Kläger günstigere Betrachtungsweise. Dabei ist nämlich zu sehen, dass die Voraussetzungen für einen Entlassung wegen Nichteignung gemäß § 55 Abs. 4 Satz 2 SG zum Entlassungszeitpunkt, zum 31. Juli 2009, eindeutig und nachvollziehbar vorlagen. Wie der Kläger in anderem Zusammenhang zutreffend geltend macht, waren sie sogar schon längere Zeit zuvor gegeben. Der Kläger hätte danach schon aufgrund des Schreibens vom 15. Dezember 2008 entlassen werden können. Demgegenüber war die Frage seiner Dienstunfähigkeit keineswegs geklärt, und schon gar nicht eindeutig im Sinne des Klägers. Wie der Kläger selbst erkennt, hat kein ihn untersuchender oder behandelnder Arzt - mit Ausnahme von Dr. K…. - seine Dienstunfähigkeit bestätigt. Festgestellt wurde lediglich seine Studier- und Prüfungsunfähigkeit. Die (angebliche) Dienstunfähigkeit des Klägers bedurfte seiner eigenen Einschätzung nach noch der Aufklärung. Dementsprechend hatte der Kläger im Beschwerdeverfahren auch die Einholung eines medizinisch-psychiatrischen Sachverständigengutachtens beantragt. Dabei darf auch die kurze Stellungnahme Dr. K…. vom 28. November 2008 nicht überbewertet werden. Dies gilt nicht nur im Hinblick auf die Kürze der Stellungnahme, sondern auch im Hinblick auf ihren Inhalt. Denn Dr. K…. schlussfolgert die Dienstunfähigkeit des Klägers daraus, dass er als Sanitätsoffizier-Anwärter eigentlich studieren und Prüfungen ablegen soll, diese von ihm erwarteten Leistungen aber nicht erbringen kann, seine für diese „Dienstleistung“ ausgesprochene Beurlaubung deshalb ins Leere geht und der Kläger unter diesen besonderen Umständen dienstunfähig ist. Diese Argumentation hat zwar eine gewisse Logik für sich, dürfte aber von einem sehr verengten Begriff der Dienstunfähigkeit ausgehen. Denn es ist auch zu sehen, dass der Kläger immer wieder geltend gemacht hat, intensiv für das Studium und die Prüfung zu arbeiten, indessen das so erworbene Wissen nicht für die Prüfung nutzbar machen zu können. So heißt es u.a. in der Stellungnahme des Betreuungsoffiziers des Klägers vom 18. Dezember 2008 auf die Ankündigung der Entlassung: „Lt H…. gibt an, dass er der Meinung ist, dass das Fachwissen absolut vorhanden sei. Lediglich der Transfer des Wissens auf das Multiple Choice-Prüfungssystem sei ihm nicht gelungen. Der Arbeitsaufwand für die Prüfungen wird durch Lt H…. selbst als maximal möglich eingeschätzt. Ein durchschnittliches Lernpensum von 8 h/d wurde konsequent absolviert. Des Weiteren wurden Repetitorien in den Fächern der Anatomie, Biochemie und Physiologie an den Orten A…. und B…. besucht, im Juni bis August 2007 wurde ein großes MediLearn-Repetitorium in Marburg besucht. Die Gesamtkosten für diese zusätzlichen Maßnahmen beliefen sich auf ca. 3.500,-- €, welche der SanOA aus privaten Mitteln beisteuerte und was die Ernsthaftigkeit seiner Bemühungen unterstreicht.“ Von daher scheint das Lernen und Arbeiten für den Kläger nicht das Problem zu sein, sondern vielmehr das Aushalten von Prüfungsdruck und –stress. Letzteres ist aber wohl weniger eine Frage der Dienstfähigkeit.

Damit stand zum Zeitpunkt der Entlassungsentscheidung aber keineswegs die Dienstunfähigkeit des Klägers fest. Vielmehr bedurfte sie ggf. noch umfangreicher Aufklärung, wobei der Kläger - aus welchen Gründen auch immer - zumindest zeitweise daran nicht angemessen mitgewirkt hatte und die tatsächliche Feststellung der Dienstunfähigkeit - auch im Licht der Stellungnahme von Dr. K…. - nicht sehr wahrscheinlich war.

Unter diesen Umständen war es nicht sachwidrig, den Kläger gemäß § 55 Abs. 4 Satz 2 SG zu entlassen, zumal die Beklagte ihn schon längere Zeit alimentiert hatte, ohne dass er die entsprechenden Leistungen erbrachte, und er dann weiter alimentiert worden wäre, ohne jedenfalls in kürzerer Zeit einen Erfolg zu erreichen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167 VwGO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil Gründe der in § 132 Abs. 2 VwGO bezeichneten Art nicht vorliegen.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 6.266,-- € festgesetzt (§§ 47, 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2, 63 Abs. 2 GKG).