Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Beschluss, 13. Dez. 2016 - 1 B 74/16

ECLI:ECLI:DE:VGSH:2016:1213.1B74.16.0A
bei uns veröffentlicht am13.12.2016

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin begehrt einstweiligen Rechtsschutz gegen die Untersagung des Inverkehrbringens von Lebensmitteln.

2

Die Antragstellerin betreibt ein Unternehmen zur Herstellung von Produkten für die Sport-ernährung. Unter der Bezeichnung „…“ brachte die Antragstellerin ein Nahrungsergänzungsmittel in den Verkehr, welches als Zutat unter anderem Tintenfischextrakt enthält, das auf der Verpackung als Agmatinsulfat (…®) gekennzeichnet ist. Bei …® handele es sich laut Internetauftritt der Antragstellerin um eine patentgeschützte Form von Agmatinsulfat. Es werde mittels eines sicheren Fermentationsverfahrens hergestellt, wodurch …® als eine der reinsten Formen von Agmatinsulfat gelte.

3

Der Antragsgegner untersagte der Antragstellerin mit Bescheid vom 19.10.2016 das Inverkehrbringen des Produktes „…“ mit der Zutat Tintenfischextrakt und/oder Agmatinsulfat, ohne die vorherige Vorlage einer Genehmigung der Lebensmittelüberwachung sowie das Inverkehrbringen von Lebensmitteln, die Tintenfischextrakt und/oder Agmatinsulfat enthalten ohne die vorherige Vorlage einer Genehmigung, drohte für den Fall der Nichtbeachtung ein Zwangsgeld an und ordnete die sofortige Vollziehung an. Zur Begründung führte der Antragsgegner aus, es handele sich bei Agmatinsulfat um ein neuartiges Lebensmittel, das im Novel- Food-Katalog der EU aufgeführt sei und für das vor dem Inverkehrbringen eine Sicherheitsbewertung erfolgen müsse sowie eine Genehmigungspflicht bestehe. Zur Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung führte der Antragsgegner aus, dass dem Verbraucherschutzgedanken hätte Rechnung getragen werden müssen. Zur Sicherstellung der Umsetzung geltender Rechtsvorschriften liege die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Anordnung im besonderen öffentlichen Interesse, da der Antragsteller Tintenfischextrakt bzw. Agmatinsulfat als Lebensmittel ohne Genehmigung in den Verkehr bringe und dieser Stoff als Lebensmittel ohne Genehmigung nicht verkehrsfähig sei.

4

Am 26.10.2016 hat die Antragstellerin den vorliegenden Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gestellt.

5

Die Antragstellerin hat mit Schreiben vom 27.10.2016 Widerspruch gegen die Ordnungsverfügung eingelegt.

6

Die Antragstellerin trägt vor, dass die Anordnung bereits zu unbestimmt sei, da im Betreff der Ordnungsverfügung die Inhaltsstoffe Agmatinsulfat und L-Theanin genannt seien, im Text der Ordnungsverfügung der Inhaltsstoff L-Theanin jedoch nicht wiederzufinden sei. Zudem werde zu pauschal das Inverkehrbringen von Tintenfischextrakt untersagt. Die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung genüge nicht den inhaltlichen Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO, da weder das besondere öffentliche Vollzugsinteresse noch der Grund für ein sofortiges Verbot des Inverkehrbringens von Tintenfischextrakt dargelegt werde. Die Eintragung von Agmatinsulfat im Novel-Food-Katalog sei lediglich eine Orientierung und nicht rechtlich bindend. Agmatinsulfat sei vielmehr aufgrund der Verordnung EU 2015/2283 v. 25.11.2015 rechtmäßig in den Verkehr gebracht. Es handele sich bei dem von ihr genutzten Inhaltsstoff Agmatinsulfat um einen auf natürliche Weise in Tintenfischextrakt vorkommenden Stoff. Agmatin gehöre zur Gruppe der niedermolekularen Tier-, Pflanzen- und Mikroorganismenbereich N-haltigen Basen. Agmatin werde durch den menschlichen Körper aus Arginin im Wege des Stoffwechsels selbst hergestellt. Daher könne es sich bei dem Stoffwechselprodukt Agmatin nicht um Novel Food handeln. Zudem sei ein Verbot des Inhaltsstoffes Agmatinsulfat nicht verhältnismäßig, da der Antragsgegner nicht den Nachweis erbracht habe, dass von Agmatinsulfat als Lebensmittel eine unmittelbare Gefahr für den Menschen ausgehe, die ein sofortiges Einschreiten erforderlich mache. Agmatinsulfat in Tintenfischextrakt sei gemäß Art. 3 Abs. 2 Buchstabe a Ziffer v Verordnung 2283/2015/EU kein neuartiges Lebensmittel, da Tintenfischextrakt auf natürliche Weise Agmatin enthalte und da Tintenfische eine Verwendungsgeschichte als sicheres Lebensmittel hätten. Es komme auch nicht darauf an, in welcher Menge Teile des Tieres verzehrt würden. Mit dem Verzehr ihres Produkts werde nicht mehr Agmatinsulfat aufgenommen als mit der Zufuhr natürlicher Lebensmittel möglich wäre. Sie habe mit einer Analyse nachgewiesen, dass 1 kg Tintenfisch 71,2 mg Agmatin enthalte. Insoweit sei die Tagesverzehrmenge von 684 mg Agmatin als üblich anzusehen. Schließlich werde in der neuen Verordnung 2015/2283/EG ausdrücklich geregelt, dass eine Liste mit allen genehmigten oder gemeldeten neuartigen Lebensmitteln zum 01.01.2018 in Kraft treten solle. Daher habe die aktuell bestehende Liste keinen Rechtsgrund und könne die Einstufung von Agmatinsulfat als Novel Food nicht begründen.

7

Die Antragstellerin beantragt,

8

die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 19.10.2016 wiederherzustellen.

9

Der Antragsgegner beantragt,

10

den Antrag abzulehnen.

11

Der Antragsgegner trägt vor, dass ausschließlich die Verordnung 258/97/EG zur Anwendung komme, da die Verordnung 2283/2015/EU erst am 01.01.2018 anwendbar werde. Agmatinsulfat sei eine Lebensmittelzutat, die vor dem Stichtag der Verordnung 258/97/EG noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet und aus Tieren isoliert worden sei. Die Neuartigkeit eines Lebensmittels sei nur ausgeschlossen, wenn es in seiner konkreten Beschaffenheit vor dem Stichtag verwendet worden sei. Die bloße Behauptung, Tintenfische oder deren Extrakte dienten dem menschlichen Verzehr, könne die fehlende Neuartigkeit von hochangereichertem Agmatinsulfat als Lebensmittelzutat nicht belegen. Die Begründung der sofortigen Vollziehbarkeit sei mit dem Verbraucherschutzgedanken hinreichend erfolgt. Die einheitliche Sicherheitsprüfung bislang nicht zugelassener neuartiger Lebensmittel könne aus Gründen der Lebensmittelsicherheit zur Vorbeugung von Gesundheitsgefahren nicht bis zu einer endgültigen rechtskräftigen Entscheidung aufgeschoben werden.

12

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Beteiligten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

II.

13

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat keinen Erfolg.

14

Das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin ist als Antrag auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die lebensmittelrechtliche Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 19.10.2016 mit der darin enthaltenen Zwangsgeldandrohung nach § 80 Abs. 5 VwGO zulässig.

15

Der Antragsgegner ordnete die sofortige Vollziehung der Ordnungsverfügung (Anordnungen zu Ziffer 1-2) nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO an. Insoweit ist ein Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 2 VwGO statthaft. Hinsichtlich der darüber hinaus in dem Bescheid enthaltenen Zwangsgeldandrohung für den Fall der Nichtbefolgung der einzelnen aufgeführten Anordnungen ist ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO statthaft, da einem Widerspruch gegen diese Vollzugsmaßnahmen bereits von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt (vgl. § 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG, § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO).

16

Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann durch das Gericht die aufschiebende Wirkung im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 4, also insbesondere in Fällen, in denen die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes im öffentlichen Interesse von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, besonders angeordnet wurde, ganz oder teilweise wiederhergestellt werden. In den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs ganz oder teilweise anordnen. Die gerichtliche Entscheidung ergeht dabei auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind das private Aufschubinteresse einerseits und das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen der Interessenabwägung können auch Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit und die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes Bedeutung erlangen. Lässt sich bei der gebotenen summarischen Überprüfung die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides ohne weiteres feststellen, ist sie also offensichtlich, so ist die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs wiederherzustellen bzw. anzuordnen, weil an der sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides kein öffentliches Interesse bestehen kann. Erweist sich der angefochtene Bescheid als offensichtlich rechtmäßig, bedarf es in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse von der Behörde im Einzelfall angeordnet wurde, noch eines besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung, das mit dem Interesse am Erlass eines Verwaltungsaktes in der Regel nicht identisch ist, sondern vielmehr ein qualitativ anderes Interesse ist. Insbesondere in Fällen der Gefahrenabwehr kann dieses besondere Vollzugsinteresse aber mit dem Interesse am Erlass des Bescheides selbst identisch sein. Lässt sich die Rechtmäßigkeit bei summarischer Prüfung nicht eindeutig beurteilen, bedarf es schließlich einer allgemeinen Interessenabwägung im Sinne einer Folgenabwägung. Dabei sind die Folgen gegenüberzustellen, die einerseits eintreten, wenn dem Antrag stattgegeben wird, die Bescheide sich aber später im Hauptsacheverfahren als rechtmäßig erweisen bzw. die andererseits eintreten, wenn der Antrag abgelehnt wird, die Bescheide sich aber später im Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisen (OVG Schleswig, Beschl. v. 06.08.1991 – 4 M 109/91 –, juris Rn. 3-4).

17

Nach diesen Grundsätzen erweist sich der Antrag als unbegründet.

18

Der Antragsgegner hat die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit des Bescheids vom 19.10.2016 in einer den Erfordernissen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügenden Weise begründet. Das mit dieser Vorschrift normierte Erfordernis einer schriftlichen Begründung des besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts soll neben der Information des Betroffenen und des mit einem eventuellen Aussetzungsantrag befassten Gerichts vor allem die Behörde selbst mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zwingen, sich des Ausnahmecharakters der Vollziehungsanordnung bewusst zu werden und die Frage des Sofortvollzuges besonders sorgfältig zu prüfen. Die Anforderungen an den erforderlichen Inhalt einer solchen Begründung dürfen hierbei aber nicht überspannt werden. Diese muss allein einen bestimmten Mindestinhalt aufweisen. Dazu gehört es insbesondere, dass sie sich - in aller Regel - nicht lediglich auf eine Wiederholung der den Verwaltungsakt tragenden Gründe, auf eine bloße Wiedergabe des Textes des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO oder auf lediglich formelhafte, abstrakte und letztlich inhaltsleere Wendungen, namentlich solche ohne erkennbaren Bezug zu dem konkreten Fall, beschränken darf. Demgegenüber verlangt § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO nicht, dass die für das besondere Vollzugsinteresse angeführten Gründe auch materiell überzeugen, also inhaltlich die getroffene Maßnahme rechtfertigen (OVG Münster, Beschl. v. 08.11.2016 – 8 B 1395/15 –, juris Rn. 6 m.w.N.).

19

Gemessen daran ist die Begründung der Vollziehungsanordnung hier nicht zu beanstanden. Sie weist einen hinreichenden Bezug zum Einzelfall auf und erschöpft sich nicht in einer Wiederholung des Gesetzestextes. Der Antragsgegner hat zur Begründung ausgeführt, dass die Antragstellerin Agmatinsulfat bzw. Tintenfischextrakt ohne die erforderliche Genehmigung in den Verkehr bringe. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung diene der Umsetzung und Einhaltung verbindlicher Rechtsvorschriften des Lebensmittelrechts und liege insbesondere im besonderen öffentlichen Interesse, um dem Verbraucherschutzgedanken Rechnung zu tragen. Diese Ausführungen geben zu erkennen, dass der Antragsgegner die Anordnung der sofortigen Vollziehung fallbezogen erwogen hat und sich dabei des Ausnahmecharakters einer solchen Anordnung bewusst geworden ist. Darüber hinaus kann in Fällen der Gefahrenabwehr, der auch das Lebensmittelrecht zuzuordnen ist, im Regelfall das besondere öffentliche Vollzugsinteresse nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO mit dem Interesse am Erlass des Verwaltungsakts selbst zusammenfallen. Werden im Gefahrenabwehrrecht Verhaltensweisen unter Genehmigungsvorbehalt gestellt, sollen Unwägbarkeiten und Unsicherheiten in einem vorgelagerten Verfahren überprüft werden, um Gefahren für die Allgemeinheit von vornherein auszuschließen. In diesen Fällen besteht an der sofortigen Vollziehbarkeit der Untersagungsverfügung ein besonderes öffentliches Interesse, um das erforderliche vorgelagerte Genehmigungsverfahren sicherzustellen und nicht bis zum Abschluss eines gerichtlichen Hauptsacheverfahrens die unter dem Vorbehalt der Genehmigung stehende Verhaltensweise ohne Genehmigung dulden zu müssen. Der Antragsgegner hat mit dem Verbraucherschutzgedanken als Begründung der sofortigen Vollziehung zum Ausdruck gebracht, dass die einheitliche Sicherheitsprüfung von Wirkungen und Wechselwirkungen von bislang nicht zugelassenen neuartigen Lebensmitteln in einem Gemeinschaftsverfahren aus Gründen der Lebensmittelsicherheit zur Vorbeugung von Gesundheitsgefährdungen nicht bis zu einer endgültigen rechtskräftigen Entscheidung aufgeschoben werden kann und die geschäftlichen Interessen der Antragstellerin demgegenüber zurückzutreten haben.

20

Das dargelegte und auch bestehende besondere Vollzugsinteresse überwiegt vorliegend das Interesse der Antragstellerin, von dem Vollzug des Bescheides vorläufig verschont zu bleiben. Die in dem Bescheid vom 19.10.2016 enthaltenen Anordnungen zu Ziffer 1-2 sind rechtmäßig.

21

Das Inverkehrbringungsverbot beruht auf § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB) i.V.m. § 3 Abs. 1 der Verordnung zur Durchführung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften über neuartige Lebensmittel und Lebensmittelzutaten (NLV). Gemäß § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LFGB können die zuständigen Behörden zur Feststellung oder zur Ausräumung eines hinreichenden Verdachts eines Verstoßes oder zur Beseitigung festgestellter Verstöße oder zur Verhütung künftiger Verstöße sowie zum Schutz vor Gefahren für die Gesundheit oder vor Täuschung insbesondere das Herstellen, Behandeln oder das Inverkehrbringen von Erzeugnissen verbieten oder beschränken. Nach § 3 Abs. 1 NLV dürfen Lebensmittel und Lebensmittelzutaten im Sinne des Art. 1 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 258/97 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27.01.1997 über neuartige Lebensmittel und neuartige Lebensmittelzutaten 258/97/EG (VO 258/97/EG) vorbehaltlich des Absatzes 2 von demjenigen, der für das Inverkehrbringen verantwortlich ist, nicht ohne eine nach den in Artikel 3 Abs. 2 der VO 258/97/EG genannten Verfahren erteilten Genehmigung in den Verkehr gebracht werden. In Absatz 2 ist die (bloße) Anzeigepflicht von Lebensmitteln und Lebensmittelzutaten i.S.v. Art. 3 Abs. 4 VO Nr. 258/97/EG vor ihrem Inverkehrbringen geregelt. Diese Regelung ist nach Aktenlage hier nicht einschlägig, da sie sich auf Lebensmittel und Lebensmittelzutaten bezieht, die hinsichtlich ihrer Zusammensetzung, ihres Nährwertes, ihres Stoffwechsels, ihres Verwendungszwecks und ihres Gehalts an unerwünschten Stoffen den bestehenden Lebensmitteln und Lebensmittelzutaten gleichwertig sind. Dies wird hinsichtlich der hier betroffenen Lebensmittelzutat Agmatinsulfat bzw. Tintenfischextrakt von keinem der Beteiligten behauptet und glaubhaft gemacht.

22

Die Ordnungsverfügung ist entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht zu unbestimmt. Die Tatsache, dass in der Betreffzeile die Zutat L-Theanin mit aufführt ist, diese Zutat aber in keiner der Anordnungen und auch nicht im Begründungstext enthalten ist, führt nicht zu einer fehlenden Bestimmtheit der Ordnungsverfügung. Die Anordnungen der Ziffern 1 und 2 enthalten den vollziehungsfähigen Inhalt der Verfügung, der vollständig von der Bescheidsbegründung umfasst wird. Auch die Bezeichnung der Zutat, deren Inverkehrbringen verboten werden soll als „Tintenfischextrakt und/oder Agmatinsulfat“ wird dem Bestimmtheitsgebot gerecht. Der Antragstellerin wird das Inverkehrbringen von Lebensmitteln sowohl hinsichtlich der Zutat Tintenfischextrakt als auch hinsichtlich der Zutat Agmatinsulfat untersagt, sofern keine entsprechende Genehmigung vorliegt. Hinsichtlich der Zutat Tintenfischextrakt lässt sich das Inverkehrbringungsverbot so auslegen, dass Tintenfischextrakt ohne Genehmigung nicht in den Verkehr gebracht werden darf, sofern er ausschließlich der Gewinnung von Agmatinsulfat dient. Dies lässt sich aus dem Zusammenhang der Zutaten, gekennzeichnet durch „und/oder“ sowie aus der Begründung des Bescheides entnehmen. Das Inverkehrbringungsverbot bezüglich des Tintenfischextraktes soll verhindern, dass lediglich durch eine Umkennzeichnung als Tintenfischextrakt die Zutat Agmatinsulfat weiterhin ohne Genehmigung in den Verkehr gebracht wird.

23

Tintenfischextrakt als Lieferant von Agmatinsulfat sowie Agmatinsulfat an sich erfüllen die Voraussetzungen nach Art. 1 Abs. 2 Buchstabe e der VO 258/97/EG und unterliegen demnach einer Genehmigungspflicht vor dem Inverkehrbringen. Danach findet diese Verordnung Anwendung auf das Inverkehrbringen von Lebensmitteln und Lebensmittelzutaten in der Gemeinschaft, die in dieser bisher noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet wurden und die unter die nachstehende (hier unter Buchstabe e aufgeführte) Gruppe von Erzeugnissen fallen, nämlich u.a. aus Tieren isolierte Lebensmittelzutaten, die nicht mit herkömmlichen Vermehrungs- oder Zuchtmethoden gewonnen wurden und erfahrungsgemäß als unbedenkliche Lebensmittel gelten können.

24

Die Entscheidung, ob ein Lebensmittel als neuartiges Lebensmittel im Sinne der Verordnung Nr. 258/97 einzustufen ist, ist von der zuständigen nationalen Behörde für jeden Einzelfall unter Berücksichtigung aller Merkmale des Lebensmittels und des Herstellungsverfahrens zu treffen (EuGH, Urt. v. 15.01.2009 – C-383/07 –, juris Rn. 30). Die Unbedenklichkeit setzt nicht voraus, dass Bedenken gegen die Sicherheit des Lebensmittels bewiesen werden. Nicht die Bedenklichkeit ist festzustellen sondern die Unbedenklichkeit, und diese muss sich erfahrungsgemäß ergeben. Wenn keine Erfahrungen vorliegen, dann fallen die Lebensmittel unter die Verordnung über neuartige Lebensmittel (Zipfel/Rahtke, Lebensmittelrecht, 163. EL, Stand: März 2016, C 150 Art. 1 Rn. 44b). Der Begriff "erfahrungsgemäß unbedenklich" erfordert einen empirischen Nachweis, um davon auszugehen, dass ein Lebensmittel bzw. eine Zutat diese Anforderung erfüllt (vgl. OLG München, Urt. v. 06.08.2009 – 6 U 5717/07 –, juris Rn. 107). Der fehlende Nachweis eines nennenswerten Verzehrs eines Produkts als unbedenkliches Lebensmittel im europäischen Raum vor dem 15.05.1997 geht im Zweifelsfall zu Lasten des Unternehmers, der die materielle Beweislast trägt, da die Frage, ob Lebensmittel vor dem 15.05.1997 in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr in der Europäischen Gemeinschaft verwendet wurden, eher der Sphäre des Unternehmers zuzurechnen ist und ihm nach § 84 Abs. 2 Satz 1 LVwG eine Mitwirkungspflicht obliegt (vgl. VGH München, Urt. v. 12.05.2009 – 9 B 09.199 –, juris Rn. 19 m.w.N.).

25

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin findet die Verordnung (EU) 2015/2283 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.11.2015 über neuartige Lebensmittel, zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 258/97 des Europäischen Parlaments und des Rates und der Verordnung (EG) Nr. 1852/2001 der Kommission (VO 2283/2015/EU) hier keine Anwendung, da diese nach Art. 36 VO 2283/2015/EU erst ab dem 01.01.2018 gilt und der hier maßgebliche Art. 3 Abs. 2 VO 2283/2015/EU nicht unter den vorher geltenden Bestimmungen in Art. 36 VO 2283/2015/EU aufgeführt ist. Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass auch eine Anwendung des Art. 3 Abs. 2 Buchstabe a Nr. v VO 2283/2015/EU nichts an der Einordnung von Agmatinsulfat und Agmatinsulfat aus Tintenfischextrakt als neuartiges Lebensmittel ändert, da der Wortlaut annähernd mit Art. 1 Abs. 2 Buchstabe e der VO (EG) Nr. 258/97 übereinstimmt. Nach Art. 3 Abs. 2 Buchstabe a Nr. v VO 2283/2015/EU sind von dem Begriff „neuartige Lebensmittel“ aus Tieren gewonnene Lebensmittel, die mit herkömmlichen Zuchtmethoden gewonnen wurden nur ausgenommen, wenn diese Lebensmittel eine Verwendungsgeschichte als sicheres Lebensmittel in der Union haben.

26

Maßgeblich ist also eine Verwendungsgeschichte als unbedenkliches Lebensmittel. Diese Unbedenklichkeit aufgrund einer Verwendung vor dem 15.05.1997 ist für Agmatinsulfat und für den Tintenfischextrakt, der nach dem Vortrag der Antragstellerin Quelle für das Agmatin ist, nicht gegeben. Neuartig ist ein Lebensmittel, wenn das betreffende Lebensmittel oder die betreffende Lebensmittelzutat vor dem Bezugszeitpunkt von Menschen nicht in erheblicher Menge verzehrt wurde. Bei der Beurteilung, ob ein zu geringer menschlicher Verzehr vorliegt, sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Die berücksichtigten Umstände müssen das Lebensmittel oder die Zutat selbst, auf das oder die sich die Prüfung erstreckt, betreffen und nicht ein ähnliches oder vergleichbares Lebensmittel oder eine ähnliche oder vergleichbare Zutat. Auf dem Gebiet der neuartigen Lebensmittel oder neuartigen Lebensmittelzutaten lässt sich nämlich nicht ausschließen, dass selbst gering erscheinende Abweichungen ernst zu nehmende Folgen für die Gesundheit der Bevölkerung nach sich ziehen können, zumindest solange nicht die Unschädlichkeit des fraglichen Lebensmittels oder der fraglichen Zutat durch angemessene Verfahren nachgewiesen wurde. Ein Lebensmittel oder eine Lebensmittelzutat wurde in der Gemeinschaft noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls feststeht, dass dieses Lebensmittel oder diese Lebensmittelzutat vor dem Bezugszeitpunkt in keinem Mitgliedsstaat in erheblicher Menge für den menschlichen Verzehr verwendet wurde (so EuGH, Urt. v. 09.06.2005 – C-211/03 u.a. –, juris Rn. 88).

27

Der Vortrag der Antragstellerin, dass Agmatinsulfat in vielen gebräuchlichen Lebensmitteln und insbesondere in Tintenfisch in natürlicher Weise vorhanden sei, führt nicht zu einer Unbedenklichkeit von Agmatinsulfat als Lebensmittel. Da das Agmatinsulfat nach dem Vortrag der Antragstellerin aus Tintenfisch gewonnen wird, ist es als isolierte Lebensmittelzutat anzusehen. Aus Tieren isoliert sind Lebensmittelzutaten, wenn sie gezielt durch Freilegung, beispielsweise durch selektive Extraktion, aus tierischem Gewebe gewonnen werden (Zipfel/Rahtke, Lebensmittelrecht, 163. EL, Stand: März 2016, C 150 Art. 1 Rn. 41). Bei der Beurteilung der Unbedenklichkeit eines Lebensmittels ist bei isolierten Stoffen auf das Isolat abzustellen und nicht auf die Verwendung des ganzen Tieres als Lebensmittel. Denn maßgeblich ist bei isolierten Stoffen nicht das Vorkommen in unterschiedlicher Konzentration in verschiedenen Lebensmitteln, die in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr in der Gemeinschaft verwendet worden sein mögen. Das Vorkommen von Agmatinsulfat in anderen Lebensmitteln reicht nicht dafür aus, diesen Stoff als Lebensmittelzutat nicht als neuartiges Lebensmittel im Sinne der VO 258/97/EG anzusehen, da nicht ausgeschlossen ist, dass eine andere Konzentration der Zutat zu möglicherweise schwerwiegenden Folgen für die öffentliche Gesundheit führen kann. Das von der Antragstellerin angebotene Produkt enthält Agmatin in höherer Konzentration als in einer üblicherweise verzehrten Menge Tintenfisch. Wie die Antragstellerin selbst vorgetragen hat, sind in 1kg Tintenfisch lediglich 71,2mg Agmatin enthalten. Um die von der Antragstellerin empfohlene Tagesdosis von 684mg Agmatinsulfat zu sich zu nehmen, müssten jedoch 9,6kg Tintenfisch verzehrt werden.

28

Im so genannten Novel-Food-Katalog, der von einer Arbeitsgruppe der Europäischen Gemeinschaft als Orientierungshilfe im Hinblick auf die VO 258/97/EG erarbeitet worden ist, ist Agmatinsulfat als neuartiges Lebensmittel aufgeführt. Dieser Katalog hat zwar keine Bindungswirkung. Eine Eintragung ist jedoch ein gewichtiges Indiz für die Annahme, dass es sich insoweit tatsächlich um eine Lebensmittelzutat handelt, die der vorherigen Genehmigungspflicht nach §§ 3 Abs. 2, 4 ff. VO 258/97/EG unterliegt (VG Würzburg, Urt. v. 23.04.2014 – W 6 K 13.596 –, juris Rn. 34; VG Dresden, Beschl. v. 31.01.2014 – 6 L 212/13 –, juris Rn. 16 f.; VGH München, Beschl. v. 30.01.2014 – 20 CS 13.1769 –, juris Rn. 22). Diesem Indiz hat die Antragstellerin in ihrem Vortrag nicht substantiiert Tatsachen entgegengesetzt, aus denen hinreichend sicher darauf geschlossen werden könnte, dass Agmatinsulfat "in nennenswertem Umfang" für den menschlichen Verzehr vor dem 15.05.1997 verwendet worden wäre.

29

Auch das Vorbringen der Antragstellerin zur Anzeige des Produktes bei dem Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit führt zu keiner anderen Beurteilung. Insbesondere aus § 5 Verordnung über Nahrungsergänzungsmittel (NemV) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Zwar hat die Klägerin ihr Produkt „…“ gemäß § 5 NemV dem Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit laut Eingangsbestätigung vom 18.12.2015 angezeigt. Aus dem Umstand, dass das Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit daraufhin gegenüber der Antragstellerin nicht weiter reagiert hat, folgt jedoch nicht, dass sie davon ausgehen konnte, dass ihr Produkt ohne weiteres und unbedenklich in den Verkehr gebracht werden kann. Zwar ist das Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit nach einer Anzeige gemäß § 5 NemV zur Überwachung dieser Produkte und Weitergabe diesbezüglicher Informationen an die Länder im Rahmen ihrer sachlichen Zuständigkeit nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet (vgl. VG Braunschweig, Urt .v. 22.02.2012 – 5 A 38/10 –, juris Rn. 33; vgl. auch BVerwG, Urt.v. 01.03.2012 – 3 C 15/11 – , juris Rn. 23). Jedoch fließt daraus kein Vertrauensschutz für die Antragstellerin, wie schon der Hinweis des Bundesamtes für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit auf die Verantwortlichkeit der Antragstellerin für die Einhaltung lebensmittelrechtlicher Vorschriften zeigt. Des Weiteren ist festzuhalten, dass § 5 NemV dem Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit nach einer Anzeige keine materielle Prüfungskompetenz hinsichtlich des angezeigten Nahrungsergänzungsmittels zukommen lässt. Der Lebensmittelunternehmer wird nach einer Anzeige gerade nicht von seiner Verpflichtung enthoben, seiner lebensmittelrechtlichen Verantwortung im Übrigen gerecht zu werden. Die oben genannte Verpflichtung des Bundesamtes für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit betrifft vielmehr (nur) die Weitergabe an das Bundesministerium sowie an die Landesbehörden, damit diese dann ihren entsprechenden Überwachungsaufgaben nachkommen können. Eine Verpflichtung gegenüber der Antragstellerin zur Überprüfung der Anzeige und zu einer Stellungnahme besteht jedoch nicht (Zipfel/Rahtke, Lebensmittelrecht, 163. EL, Stand: März 2016, C 142, § 5 NemV Rn. 3; VG Würzburg, Urt. v. 23.04.2014 – W 6 K 13.596 –, juris Rn. 37).

30

Unter diesen Umständen erscheint das von dem Antragsgegner auf der Grundlage der §§ 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LFGB, 3 Abs. 1 NLV ausgesprochene Verbot, das von der Antragstellerin vertriebene Produkt „…“ mit Titenfisch-Extrakt und/oder Agmatinsulfat und jedes sonstige Lebensmittel mit der Zutat Tintenfischextrakt und/oder Agmatinsulfat weiter in Verkehr zu bringen, mit hoher Wahrscheinlichkeit als rechtmäßig. Dieses Verbot ist angemessen und erforderlich, um den Regelungen zum Novel Food zu Grunde liegenden Zweck eines Schutzes der öffentlichen Gesundheit (vgl. Einleitung zur VO 258/97/EG) wirksam zu gewährleisten. Der Antragsgegner hat insoweit von dem ihr eingeräumten Ermessen in nicht zu beanstandender Weise Gebrauch gemacht.

31

Die Rechtmäßigkeit der Zwangsmittelandrohung ergibt sich aus §§ 236 Abs. 1 Satz 1, 237 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 LVwG. Insbesondere die Höhe der angedrohten Zwangsgelder, die nach § 237 Abs. 3 LVwG mindestens 15, höchstens 50.000 € betragen, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Das Ermessen über die Höhe eines anzudrohenden Zwangsgeldes ist auszuüben mit der Tendenz einer unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit größtmöglichen Effektivität in der Verwirklichung der zu vollziehenden Ordnungsverfügung (OVG Schleswig, Beschl. v. 25.02.1992 – 2 M 4/92 –, juris Rn. 1). Dem wird das angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 2.000 € gerecht.

32

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 2 GKG.


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Nahrungsergänzungsmittelverordnung - NemV

Nahrungsergänzungsmittelverordnung - NemV | § 5 Anzeige


(1) Wer ein Nahrungsergänzungsmittel als Hersteller oder Einführer in den Verkehr bringen will, hat dies spätestens beim ersten Inverkehrbringen dem Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit unter Vorlage eines Musters des für das Er

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Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Beschluss, 13. Dez. 2016 - 1 B 74/16 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).

Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Beschluss, 13. Dez. 2016 - 1 B 74/16 zitiert 2 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 30. Jan. 2014 - 20 CS 13.1769

bei uns veröffentlicht am 30.01.2014

Tenor I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. II. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500,00 € festgesetzt.

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 01. März 2012 - 3 C 15/11

bei uns veröffentlicht am 01.03.2012

Tatbestand 1 Die Beteiligten streiten über die Verkehrsfähigkeit der Produkte "Doppelherz system Gelenk 700 mit Glucosamin und Chondroitin", "Doppelherz aktiv Gelenk Kap

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(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.
bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.
bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.
in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.
für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.
in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.
Die Länder können auch bestimmen, daß Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung durch die Länder nach Bundesrecht getroffen werden.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.

(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.

(6) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn

1.
die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.
eine Vollstreckung droht.

(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.

(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.

(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.

(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.
bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.
bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.
in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.
für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.
in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.
Die Länder können auch bestimmen, daß Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung durch die Länder nach Bundesrecht getroffen werden.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.

(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.

(6) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn

1.
die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.
eine Vollstreckung droht.

(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

(1) Die für die Überwachung von Lebensmitteln, Futtermitteln und Bedarfsgegenständen im Sinne von § 2 Absatz 6 Satz 1 Nummer 1 zuständigen Behörden treffen die Maßnahmen, die nach den Artikeln 137 und 138 der Verordnung (EU) 2017/625 erforderlich sind zur Überwachung der Einhaltung der Vorschriften dieses Gesetzes, der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen und der unmittelbar geltenden Rechtsakte der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Union im Anwendungsbereich dieses Gesetzes.

(2) Unbeschadet des Artikels 137 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EU) 2017/625 können die für die Überwachung von Lebensmitteln, Futtermitteln und Bedarfsgegenständen im Sinne von § 2 Absatz 6 Satz 1 Nummer 1 zuständigen Behörden zur Feststellung oder zur Ausräumung eines hinreichenden Verdachts eines Verstoßes

1.
anordnen, dass derjenige, der ein in Absatz 1 genanntes Erzeugnis hergestellt, behandelt oder in den Verkehr gebracht hat oder dies beabsichtigt,
a)
eine Prüfung durchführt oder durchführen lässt und das Ergebnis der Prüfung der zuständigen Behörde mitteilt und
b)
der zuständigen Behörde den Eingang eines solchen Erzeugnisses anzeigt,
wenn Grund zu der Annahme besteht, dass dieses Erzeugnis den Vorschriften nach Absatz 1 nicht entspricht, oder
2.
vorübergehend verbieten, dass ein in Absatz 1 genanntes Erzeugnis in den Verkehr gebracht wird, bis das Ergebnis einer entnommenen Probe oder einer nach Nummer 1 angeordneten Prüfung vorliegt.

(3) Maßnahmen im Sinne von Artikel 138 Absatz 2 Buchstabe d und g der Verordnung (EU) 2017/625 können entsprechend auch in Bezug auf das Verfüttern eines Futtermittels ergehen.

(4) Maßnahmen im Sinne von Artikel 138 Absatz 2 können entsprechend auch zur Verhütung eines künftigen Verstoßes sowie zum Schutz vor Gefahren für die Gesundheit oder vor Täuschung ergehen.

(5) Zum Zweck der Verringerung oder Beseitigung der Ursachen für einen gesundheitlich nicht erwünschten Stoff, der in oder auf einem Lebensmittel enthalten ist, führen die zuständigen Behörden, wenn eine Überschreitung von durch Rechtsverordnung nach § 13 Absatz 1 Nummer 7 oder § 13 Absatz 5 Satz 1 Nummer 2 festgesetzten Auslösewerten festgestellt wird, Untersuchungen mit dem Ziel durch, die Ursachen für das Vorhandensein des gesundheitlich nicht erwünschten Stoffs zu ermitteln. Soweit es erforderlich ist, kann die zuständige Behörde die zur Verringerung oder Beseitigung der Ursachen für das Vorhandensein des gesundheitlich nicht erwünschten Stoffs erforderlichen Maßnahmen anordnen. Dabei kann sie auch anordnen, dass der Wirtschaftsbeteiligte selbst eine Untersuchung durchführt oder durchführen lässt und das Ergebnis der Untersuchung mitteilt. Die zuständigen Behörden informieren das Bundesministerium, im Fall einer Rechtsverordnung nach § 13 Absatz 5 Satz 1 Nummer 2 auch das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und nukleare Sicherheit, oder im Fall einer Rechtsverordnung nach § 72 Satz 2 das Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit unverzüglich über ermittelte Ursachen für das Vorhandensein des gesundheitlich nicht erwünschten Stoffs und die zur Verringerung oder Beseitigung dieser Ursachen angeordneten Maßnahmen zum Zweck der Information der Kommission und der anderen Mitgliedstaaten.

(6) Zum Zweck der Verringerung oder Beseitigung der Ursachen für unerwünschte Stoffe in Futtermitteln führen die zuständigen Behörden, wenn eine Überschreitung von festgesetzten Höchstgehalten an unerwünschten Stoffen oder Aktionsgrenzwerten festgestellt wird, Untersuchungen mit dem Ziel durch, die Ursachen für das Vorhandensein unerwünschter Stoffe zu ermitteln. Soweit es erforderlich ist, kann die zuständige Behörde die zur Verringerung oder Beseitigung der Ursachen für das Vorhandensein unerwünschter Stoffe erforderlichen Maßnahmen anordnen. Dabei kann sie auch anordnen, dass der Wirtschaftsbeteiligte selbst eine Untersuchung durchführt oder durchführen lässt und das Ergebnis der Untersuchung mitteilt. Die zuständigen Behörden informieren das Bundesministerium oder im Fall einer Rechtsverordnung nach § 72 Satz 2 das Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit unverzüglich über ermittelte Ursachen für das Vorhandensein unerwünschter Stoffe und die zur Verringerung oder Beseitigung dieser Ursachen angeordneten Maßnahmen zum Zweck der Information der Kommission und der anderen Mitgliedstaaten.

(7) Widerspruch und Anfechtungsklage gegen Anordnungen, die der Durchführung von Verboten nach

1.
Artikel 14 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Buchstabe a der Verordnung (EG) Nr. 178/2002,
2.
Artikel 15 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 erster Anstrich der Verordnung (EG) Nr. 178/2002,
3.
Artikel 4 Absatz 4 Buchstabe b erster oder zweiter Spiegelstrich der Delegierten Verordnung (EU) 2019/2090 oder
4.
§ 5 Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 oder § 17 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1
dienen, haben keine aufschiebende Wirkung.

(7a) Soweit im Einzelfall eine notwendige Anordnung oder eine sonstige notwendige Maßnahme nicht aufgrund der Absätze 1 bis 4 getroffen werden kann, bleiben weitergehende Regelungen der Länder, einschließlich der Regelungen auf dem Gebiet des Polizeirechts, aufgrund derer eine solche Anordnung oder Maßnahme getroffen werden kann, anwendbar.

Tenor

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin vertrieb das Produkt „D.“ - „Natürliche Reinigung“ - „Mit 100% reinem Klinoptilolith“ - (so u. a. die Aufschrift auf den Dosen) als Lebensmittel (nach Zweckbestimmung der Antragstellerin ein Nahrungsergänzungsmittel). Das diesem Produkt zugrunde liegende Vulkangestein („Vulkansand“) wurde in der Schweiz gemahlen und an die ... int. GmbH in Deutschland unter der Bezeichnung „Klinoptilolith (Klinofeed 20 micron)“ versandt, die es für die Antragstellerin abfüllte.

Nach Beprobung und nach Sicherstellung der im Lager vorhandenen Waren dieses Produktes aufgrund eines Gutachtens des Bayerischen Landesamtes für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit vom 1. März 2013 untersagte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit Bescheid vom 6. Juni 2013 das weitere Inverkehrbringen des Produkts „D.“ (Nr. 1); die Untersagung bleibe bis zur Erteilung der EU-rechtlichen Zulassung des Produktes als neuartiges Lebensmittel bestehen (Nr. 2), und ordnete die sofortige Vollziehung von Nr. 1 des Bescheides an (Nr. 3 des Bescheidtenors).

Hiergegen erhob die Antragstellerin am 15. Juli 2013 Klage beim Verwaltungsgericht (Verfahren W 6 K 13.596) und beantragte gleichzeitig, die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs wiederherzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragte den Antrag abzulehnen.

Mit Beschluss vom 8. August 2013 lehnte das Verwaltungsgericht den Aussetzungsantrag unter Bezugnahme auf die Begründung des Bescheides vom 6. Juni 2013 ab. Die Antragsgegnerin sei der gesetzlichen Verpflichtung zur Begründung des Sofortvollzuges in ausreichendem Maße nachgekommen. Die Klage werde in der Sache voraussichtlich erfolglos bleiben. Die Antragsgegnerin habe die Untersagung zu Recht auf § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LFGB gestützt. Ein Verstoß gegen § 3 Abs. 1 NLV (Neuartige Lebensmittel- und Lebensmittelzutaten-Verordnung) liege vor, weil Lebensmittel oder Lebensmittelzutaten im Sinne des Art. 1 Abs. 2 Novel-Food-Verordnung [Verordnung (EG) Nr. 258/97 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über neuartige Lebensmittel und neuartige Lebensmittelzutaten, zuletzt geändert durch Verordnung (EG) Nr. 596/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Juni 2009] ohne eine nach dem in Art. 3 Abs. 2 Novel-Food-Verordnung genannten Verfahren erteilte Genehmigung in den Verkehr gebracht würden. Bei summarischer Prüfung liege ein Verstoß gegen die Novel-Food-Verordnung vor, insbesondere sei die Novel-Food-Verordnung anwendbar. Beim Produkt handele es sich unstreitig um ein Lebensmittel, das bisher noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr in der Gemeinschaft verwendet worden sei (Art. 1 Abs. 2 Halbs. 1 Novel-Food-Verordnung). Konkret unterfalle das Produkt Art. 1 Abs. 2 lit. c Novel-Food-Verordnung, nach dem Lebensmittel und Lebensmittelzutaten mit neuer oder gezielt modifizierter primärer Molekularstruktur erfasst würden. Nicht erforderlich sei, dass die Molekularstruktur so in der Natur noch überhaupt nicht vorhanden gewesen sei. Es genüge vielmehr nach der Systematik und dem Sinn und Zweck der Novel-Food-Verordnung, dass der Stoff mit einer bestimmten primären Molekularstruktur noch nicht als Lebensmittel in Anwendung gewesen sei. Anderenfalls werde Art. 1 Abs. 2 Halbs. 1 Novel-Food-Verordnung überflüssig, der gerade voraussetze, dass das betreffende Lebensmittel schon existent gewesen, jedoch nicht in nennenswertem Umfange in der Gemeinschaft für den menschlichen Verzehr in Umlauf gewesen sei. Weiter zeige der zweite Erwägungsgrund der Novel-Food-Verordnung, dass neuartige Lebensmittel zum Schutze der öffentlichen Gesundheit einer einheitlichen Sicherheitsprüfung unterzogen werden sollen. Diesem Ziel werde jedoch nur Rechnung getragen, wenn auch ein Stoff einer Sicherheitsüberprüfung unterzogen werde, der bisher nicht als Lebensmittel, sondern allenfalls als Futtermittel oder als Medizinprodukt zugelassen gewesen sei und der nun zum menschlichen Verzehr in den Verkehr gebracht werden solle. Schließlich spreche auch das von den Beteiligten erwähnte Verfahren vor der britischen Behörde für die vorstehende Auffassung, da in diesem Verfahren Klinoptilolith aufgrund seiner primären Molekularstruktur ebenfalls als neuartig im Sinn des Art. 1 Abs. 2 lit. c Novel-Food-Verordnung eingestuft worden sei. Darüber hinaus falle ins Gewicht, dass die europäische Kommission Klinoptilolith aufgrund der Ermächtigung nach Art. 1 Abs. 3 und Art. 13 Abs. 2 Novel-Food-Verordnung ausdrücklich in den Novel-Food-Katalog aufgenommen habe. Die Ermächtigung der Kommission, festzulegen, ob ein Lebensmittel oder eine Lebensmittelzutat unter Abs. 2 falle, beruhe auch auf der Erkenntnis, dass die in Art. 1 Abs. 2 Novel-Food-Verordnung verwendeten Begriffe höchst unbestimmt seien. Allerdings sei die Festlegung gemäß Art. 1 Abs. 3 Novel-Food-Verordnung nur nach den Kriterien des Art. 1 Abs. 2 Novel-Food-Verordnung zulässig und gerichtlich voll nachprüfbar. Bei der Festlegung auf europäischer Ebene gehe es nicht um die konkrete Anwendung des EU-Rechtes, sondern um eine vorgeschaltete Maßnahme, um die Anwendungspraxis in den Mitgliedstaaten durch eine inhaltliche Steuerung zu effektuieren und einheitliche Bedingungen in den Mitgliedstaaten zu gewährleisten. Dies gelte gerade, wenn wie hier aufgrund unbestimmter Rechtsbegriffe oder konkretisierungsbedürftiger Regelungsstrukturen ein Bedürfnis bestehe, einheitliche Bedingungen für die Durchführung verbindlicher Rechtsakte zu schaffen. Demnach sei von der Festlegung der europäischen Kommission und deren Richtigkeit im Einklang mit der Novel-Food-Verordnung auszugehen, solange keine durchgreifenden gegenteiligen Erkenntnisse vorlägen. Die Aufnahme von Klinoptilolith in den Novel-Food-Katalog sei ein wichtiges Indiz, das die vorliegende Rechtsauffassung stütze.

Darüber hinaus und unabhängig von der Novel-Food-Verordnung habe die Antragsgegnerin erstmals in ihrem Schriftsatz vom 29. Juli 2003 in Folge irreführender Angaben der Antragstellerin auf verschiedene Verstöße gegen § 11 LFGB hingewiesen, die für sich ebenfalls die Untersagung des In-Verkehr-Bringens des streitgegenständlichen Produktes rechtfertigten. Dies betreffe zum einen den Hinweis auf der Verpackung, wonach es sich um 100% reines Klinoptilolith handle, obwohl der der Antragstellerin gelieferte Stoff nur zu 80% aus Klinoptilolith bestehe. Zum anderen sei der Herstellungsort fraglich, nachdem die Antragstellerin das Klinoptilolith aus der Schweiz beziehe und als Herstellungsland Deutschland angebe. Schließlich liege dem Produkt D. Klinoptilolith in Form von „Klinofeed 20 micron“ zugrunde, ein Futtermittel. Nach der erforderlichen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung sei der Verstoß gegen § 11 LFGB i. V. m. § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LFGB als weitere und für sich tragende Rechtsgrundlage für die Untersagung des In-Verkehr-Bringens mit heranzuziehen. Zwar sei die Argumentation der Antragsgegnerin mit den irreführenden Angaben weder Gegenstand des Verwaltungsverfahrens noch Inhalt des Bescheides und damit nicht explizit Grundlage der Ermessensausübung der Antragsgegnerin. Gleichwohl hätten diese Verstöße im Rahmen der zu treffenden Ermessensentscheidung zusätzlich mit herangezogen werden können, zumal die Antragsgegnerin auch noch im Gerichtsverfahren ihre Ermessenserwägungen ergänzen dürfe. Das Gericht sehe auch sonst keinen Anlass, die Ermessensausübung und Verhältnismäßigkeitsprüfung der Antragsgegnerin zu beanstanden. Die Antragsgegnerin habe zu Recht darauf hingewiesen, dass zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht gewährleistet sei, dass der Verzehr von Klinoptilolith gesundheitlich unbedenklich sei. Die Eignung als Lebensmittel bedürfe gerade der näheren Prüfung im Rahmen des Zulassungsverfahrens nach der Novel-Food-Verordnung. Die Antragsgegnerin habe zutreffend auf Gegenanzeigen und Wechselwirkungen sowie Vorsichtsmaßnahmen und Warnungen hingewiesen, die der Verzehr von Klinoptilolith mit sich bringen könne, wie etwa die Gebrauchsanweisung des Medizinproduktes P. belege, welches Klinoptilolith enthalte. Das überwiegende öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung werde durch das Interesse der Verbraucher begründet, sowohl vor nicht sicheren Lebensmitteln als auch vor Täuschungen beim Erwerb von Lebensmitteln geschützt zu werden.

Zur Begründung ihrer gegen diesen Beschluss eingelegten Beschwerde trug die Antragstellerin u. a. vor, bereits am 26. Juni 2012 gegenüber dem Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit das Produkt angezeigt zu haben und nicht beanstandet worden zu sein. Sie habe sich darauf verlassen können, dass das Produkt verkehrsfähig sei. Außerdem unterfalle das Produkt nicht Art. 1 Abs. 2 lit. c Novel-Food-Verordnung, weil beide Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen müssten. Dem Verordnungsgeber gehe es aber ausschließlich um Lebensmittel, die vormals in der Natur nicht vorhanden gewesen seien. Hier werde aber lediglich vorhandenes Gestein fein gemahlen. Auch die Bewertung von Klinoptilolith durch die Europäische Kommission sei gerichtlich überprüfbar. Eine Festlegung gemäß Art. 1 Abs. 3 Novel-Food-Verordnung sei nur nach den Kriterien des Art. 1 Abs. 2 zulässig. Der Vorwurf, das Produkt sei irreführend, sei schon unzulässig. Ein totales Vertriebsverbot sei unverhältnismäßig, es genüge die Auflage, die Verpackung zu ändern. Einem Lebensmittelunternehmer müsse genau aufgegeben werden, wie er einen Verstoß abzustellen habe. Die Deklaration sei nicht irreführend. Klinoptilolith enthalte als Naturstoff neben dem Naturgestein auch Felsspat, Quarz und Glimmer; der Verbraucher erwarte 100% gemahlenes Gesteinsmehl, und keine Auflistung unterschiedlicher chemischer Verbindungen. Nachdem die Firma BHI in Deutschland abfülle, werde das Produkt auch in Deutschland hergestellt. Nicht irreführend sei auch, dass die Antragstellerin diesen Stoff, dessen Verwendung auch als Tierfutter zugelassen sei, als Lebensmittel in den Verkehr bringe. Das Verwaltungsgericht habe schließlich eine Stellungnahme der Antragstellerin zur Antragserwiderung der Antragsgegnerin nicht abgewartet.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 8. August 2013 aufzuheben und die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 6. Juli 2013 wiederherzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt den Beschluss des Verwaltungsgerichtes und verweist zur Anzeige der Antragstellerin gegenüber dem Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit darauf, dass Hinweise auf dem Antragsformular den Hersteller/Einführer nicht von der selbstverantwortlichen Einhaltung der lebensmittelrechtlichen Bestimmungen freistellten. Die Antragstellerin sei vielmehr gehalten gewesen, unabhängig vom Anzeigeverfahren die Verkehrsfähigkeit ihres Produktes selbst zu prüfen. Außerdem müssten nur rudimentäre Angaben im Rahmen einer Anzeige nach § 5 NemV gemacht werden.

Die Landesanwaltschaft Bayern beteiligte sich als Vertreter des öffentlichen Interesses, stellte keinen Antrag, hält aber die Zurückweisung der Beschwerde für rechtens. Das Verwaltungsgericht habe zutreffend bejaht, dass Klinoptilolith als Lebensmittel mit neuer oder gezielt modifizierter primärer Molekularstruktur anzusehen sei. Von Art. 1 Abs. 2 lit. c Novel-Food-Verordnung seien von dieser Alternative auch die Fälle erfasst, in denen die Molekularstruktur bereits vor in Kraft treten der Verordnung in der Natur vorgekommen sei.

In zahlreichen weiteren Schriftsätzen setzten sich die Hauptbeteiligten mit den von ihnen aufgezeigten und ausgetauschten Argumenten auseinander und vertieften ihre Ausführungen.

Wegen weiterer Einzelheiten der Sach- und Rechtslage wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin nach § 146 VwGO hat keinen Erfolg. Im Ergebnis zu Recht hat das Verwaltungsgericht den Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsbehelfes abgelehnt.

Nachdem die Erfolgsaussichten der Klage derzeit nicht übersehen werden können und sich der Rechtsstreit derzeit als offen erweist, ergibt die Interessenabwägung, dass dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der streitgegenständlichen Verfügung gegenüber dem Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsbehelfs der Vorzug zu geben ist.

Nach dem Grundsatz des § 80 Abs. 1 VwGO haben Widerspruch und Klage gegen Verwaltungsakte, Abhilfe- und Widerspruchsbescheide (§ 79 VwGO) aufschiebende Wirkung. Diese entfällt nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ausnahmsweise unter anderem dann, wenn die sofortige Vollziehung - wie hier - im öffentlichen Interesse besonders angeordnet wird. In solchen Fällen kann das Gericht der Hauptsache - im Beschwerdeverfahren nach §§ 146 f VwGO der Bayerische Verwaltungsgerichtshof als Beschwerdegericht (§ 146 Abs. 1 VwGO, Art. 1 Abs. 1 AGVwGO) - die aufschiebende Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 VwGO ganz oder teilweise wiederherstellen.

Die Voraussetzungen für die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung durch das Beschwerdegericht sind hier nicht gegeben. Auszugehen ist davon, dass die grundsätzlich durch Widerspruch und Klage herbeigeführte aufschiebende Wirkung ein Wesensmerkmal des im Grundgesetz gewährleisteten Verwaltungsrechtsschutzes ist. Ohne aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage würde der Verwaltungsrechtsschutz häufig hinfällig, weil bei einer sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsaktes in vielen Fällen von der Verwaltung vollendete Tatsachen geschaffen würden, die auch dann nicht oder jedenfalls nur schwer wieder rückgängig gemacht werden könnten, wenn der Betroffene mit seinem Rechtsmittel letzten Endes Erfolg hat. Dadurch würde der Zweck der Nachprüfung des Verwaltungsaktes durch unabhängige Gerichte vereitelt, also der vom Verwaltungsakt Betroffene im Ergebnis des verwaltungsgerichtlichen Schutzes beraubt und die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG unterlaufen. Die in der aufschiebenden Wirkung der Rechtsbehelfe liegende Sicherung vorläufigen Rechtsschutzes gehört daher zu den wesentlichen Elementen des Rechtsschutzes überhaupt. Im Hinblick auf diese Gewährleistung ist für die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes ein besonderes öffentliches Interesse erforderlich, das über jenes Interesse hinausgehen muss, das den Verwaltungsakt selbst rechtfertigt (vgl. z. B. BVerwG, B. v. 22.11.1965 - IV CB 224.65 - DVBl. 1966, 273). Ein solches besonderes öffentliches Interesse ist allerdings regelmäßig dann anzuerkennen, wenn sich bereits im Verfahren auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung erkennen lässt, dass die gegen den Verwaltungsakt eingelegten Rechtsbehelfe im Ergebnis keine Aussicht auf Erfolg haben können. Denn an der alsbaldigen Vollziehung eines vom Betroffenen offensichtlich zu Unrecht angegriffenen Verwaltungsaktes wird in aller Regel ein besonderes öffentliches Interesse bestehen, wie sich umgekehrt das überwiegende Interesse des Betroffenen an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfes in aller Regel schon aus dem Umstand ergibt, dass der Rechtsbehelf offensichtlich begründet ist.

Davon, dass die Klage der Antragstellerin nach summarischer Prüfung unbegründet wäre, kann hier jedoch ebenso wenig ausgegangen werden wie von der gegenteiligen Annahme. Vielmehr erweist sich der Rechtsstreit derzeit als offen. Nicht geklärt werden kann in diesem einstweiligen, auf summarischer Prüfung ausgerichteten Rechtsschutzverfahren, ob das von der Antragstellerin als Nahrungsergänzungsmittel ehemals vertriebene Produkt „D.“ als neuartiges Lebensmittel oder neuartige Lebensmittelzutat im Sinne des Art. 1 Abs. 2 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 258/97 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 27. Januar 1997 über neuartige Lebensmittel und neuartige Lebensmittelzutaten (Novel-Food-Verordnung) anzusehen ist, deswegen nur nach einem Genehmigungsverfahren gemäß § 3 der Verordnung zur Durchführung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften über neuartige Lebensmittel und Lebensmittelzutaten (NLV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Februar 2000 (BGBl I 123), zuletzt geändert durch Bekanntmachung vom 7. Mai 2008 (BGBl I 919), hätte in den Verkehr gebracht werden dürfen und daher einem mit streitgegenständlichem Bescheid ausgesprochenem Vertriebsverbot nach § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LVGB unterliegt.

Fraglich ist vor allem, ob es sich um ein Lebensmittel oder eine Lebensmittelzutat mit neuer Molekularstruktur im Sinne des Art. 1 Abs. 2 Buchst. c der Novel-Food-Verordnung handelt, und ob dabei (nur) erforderlich ist, dass dieses Produkt mit dem Inhaltsstoff Klinoptilolith in seiner bestimmten primären Molekularstruktur noch nicht als Lebensmittel in Anwendung war, oder ob weiter hinzutreten muss, dass dieses Produkt durch den Herstellungsprozess (Mahlen von Gestein) mit einem Verfahren hergestellt wird, das nicht als neuartig gilt und schon gar nicht dazu führen kann, dass eine neue oder gezielt modifizierte primäre Molekularstruktur entsteht, mithin dass alle Stoffe, die es schon in der Natur gegeben hat, nicht von Art. 1 Abs. 2 Buchst. c Novel-Food-Verordnung erfasst werden. Diese Problematik hat das Verwaltungsgericht in seinem angefochtenen Beschluss ausführlich dargelegt, und ist aus seiner Sicht zu dem Ergebnis gelangt, dass das von der Antragstellerin vertriebene Produkt Art. 1 Abs. 2 Buchst. c Novel-Food-Verordnung unterfällt. Diesem Ergebnis vermag der Senat derzeit nicht beizupflichten, sieht sich aber aufgrund weiterer, nicht vollständig geklärter und im Eilverfahren nicht zu klärende Umstände nicht in der Lage, ein gegenteiliges Ergebnis zu prognostizieren. Die Beteiligten haben sich über diese zentralen Probleme im Beschwerdeverfahren ausgiebig ausgetauscht und ihre Ausführungen in etlichen Schriftsätzen vertieft. Im Hauptsacheverfahren wird der Klärung dieser Fragen weiter nachzugehen sein.

Die daher vorzunehmende Abwägung des privaten Interesses der Antragstellerin am weiteren Vertrieb des von ihr (ehemals) angebotenen Produktes und des öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung des nach § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LFGB ausgesprochenen Verbotes geht zulasten der Antragstellerin. Dem Interesse der Verbraucher, vor nicht sicheren Lebensmitteln geschützt zu werden, ist der Vorrang einzuräumen. Die Antragsgegnerin hat, wie schon das Verwaltungsgericht betonte, zutreffend auf Gegenanzeigen und Wechselwirkungen sowie Vorsichtsmaßnahmen und Warnungen hingewiesen, die der Verzehr von Klinoptilolith mit sich bringen kann, wie etwa die Gebrauchsanweisung des Medizinproduktes P. belegt, das Klinoptilolith enthält. Dass Klinoptilolith nicht bereits vor dem 15. Mai 1997 (Inkrafttreten der Novel-Food-Verordnung am 14.5.1997) in nennenswertem Umfang als Nahrungsergänzungsmittelzutat verwendet worden ist und als neuartige Lebensmittelzutat im Sinne der Novel-Food-Verordnung angesehen wird, dokumentiert die Aufnahme des Stoffes in den so genannten Novel-Food-Katalog der Europäischen Kommission. Dieser Umstand ist hier auch im Eilverfahren bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen (s. BVerwG, U. v. 1.3.2012 BVerwG 3 C 15.11, Rn. 26 a. E.). Zulasten der Antragstellerin fällt bei der Interessenabwägung auch ins Gewicht, dass es wohl nicht mehr möglich wäre, die sichergestellten Dosen in der Gemeinschaft weiter zu vertreiben, weil ausweislich des Inhaltes der Behördenakten die Angaben zum Mindesthaltbarkeitsdatum (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 4, § 7 LMKV) überholt sein dürften und zu prüfen wäre, ob das Produkt der Antragstellerin seine spezifischen Eigenschaften behalten hat (vgl. § 7 Abs. 1 LMKV). Hinzu kommt, dass die Antragstellerin zu erkennen gegeben hat, kein weiteres Produkt mehr vom Hersteller anzufordern, weil „der Artikel nicht gelaufen sei“ (vgl. Bl. 25 der Behördenakte).

Ob der streitgegenständliche Bescheid bei isolierter Betrachtung auch rechtmäßig, insbesondere verhältnismäßig ist aufgrund der nachträglich gegebenen auf § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 LFGB i. V. m. § 11 LFGB gestützten Begründung, kann im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht entschieden werden. Einiges deutet darauf hin, dass die Antragsgegnerin insoweit die schutzwürdigen Belange der Antragstellerin nach summarischer Prüfung wohl nicht hinreichend gewichtet hat. Die genauen Anforderungen an die Verhältnismäßigkeitserwägungen müssen aber dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

Die Kostentscheidung folgt § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 und 2 GKG.

(1) Wer ein Nahrungsergänzungsmittel als Hersteller oder Einführer in den Verkehr bringen will, hat dies spätestens beim ersten Inverkehrbringen dem Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit unter Vorlage eines Musters des für das Erzeugnis verwendeten Etiketts anzuzeigen.

(2) Wurde das Nahrungsergänzungsmittel bereits in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union in den Verkehr gebracht, so ist, sofern das in diesem Mitgliedstaat geltende Recht eine Anzeigepflicht vorsieht, in der Anzeige nach Absatz 1 zusätzlich die Behörde des anderen Mitgliedstaates anzugeben, bei der die erste Anzeige erfolgt ist.

(3) Das Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit übermittelt die Anzeige unverzüglich dem Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft und den für die Lebensmittelüberwachung zuständigen obersten Landesbehörden.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten über die Verkehrsfähigkeit der Produkte "Doppelherz system Gelenk 700 mit Glucosamin und Chondroitin", "Doppelherz aktiv Gelenk Kapseln extra 600 mit Glucosamin und Chondroitin", "Doppelherz aktiv Gelenk Kapseln mit Glucosamin 500", "Doppelherz aktiv Gelenk Kapseln mit Glucosamin" und "Doppelherz Magnesium + Glucosamin Kapseln", die die Klägerin herstellt und seit mehreren Jahren als Nahrungsergänzungsmittel in Deutschland in den Verkehr bringt. Nach der Produktbeschreibung soll die Einnahme der Kapseln zur Gesunderhaltung der Gelenke beitragen. Die Kapseln enthalten neben weiteren Zutaten produktabhängig zwischen 300 mg und 700 mg Glucosaminsulfat; die maximal empfohlene Verzehrmenge liegt bei 1000 mg täglich (entspricht ca. 786 mg Glucosamin). Die beiden Erzeugnisse mit Chondroitin enthalten 150 mg bzw. 50 mg Chondroitinsulfat je Kapsel.

2

Nachdem die Zutat Glucosamin(sulfat) von den Lebensmittelüberwachungsbehörden einiger Bundesländer als zulassungspflichtiger Stoff im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches (LFGB) eingestuft worden war, beantragte die Klägerin für ihre Produkte im Oktober 2007 und April 2008 vorsorglich eine Ausnahmegenehmigung nach § 68 LFGB. Mit Bescheid vom 29. September 2009 lehnte die Beklagte die Genehmigungsanträge mit der Begründung ab, der Verzehr der Nahrungsergänzungsmittel könne nicht als gesundheitlich unbedenklich bewertet werden. Aus Gutachten des Bundesinstituts für Risikobewertung gehe hervor, dass die Einnahme des Stoffes Glucosamin für Teile der Bevölkerung erhebliche gesundheitliche Risiken berge. So könne es bei Personen, die blutgerinnungshemmende Medikamente einnähmen, zu erheblichen Wechselwirkungen kommen. Außerdem sei zu besorgen, dass Glucosamin bei Diabetikern und Personen mit eingeschränkter Glucosetoleranz den Blutzuckerspiegel negativ beeinflusse. Potentielle Risiken bestünden darüber hinaus für Schwangere, Stillende, Kinder und Jugendliche. Durch entsprechende Verbraucher- und Warnhinweise ließen sich die Gefahren nicht hinreichend abwenden.

3

Bereits im April 2009 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Klage erhoben und die Feststellung begehrt, dass für das Herstellen und Inverkehrbringen der fünf Produkte keine Ausnahmegenehmigung nach § 68 LFGB erforderlich sei. Hilfsweise hat sie zuletzt beantragt, die Beklagte zur Neubescheidung der Genehmigungsanträge zu verpflichten. Die Klägerin hat das Feststellungsbegehren im Wesentlichen darauf gestützt, die Zutaten Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat seien nicht zulassungspflichtig. Es handele sich nicht im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB um Stoffe, die den Lebensmittelzusatzstoffen gleichstünden. Die beiden Substanzen seien als charakteristische Zutaten anzusehen und würden auch üblicherweise in Nahrungsergänzungsmitteln verwendet. Solche Produkte würden seit mehreren Jahren auf dem deutschen Markt mit einem Umsatzvolumen von über 100 Mio. € vertrieben. Unterstellt, es handele sich um zulassungspflichtige Stoffe, müsse die Klage mit dem Hilfsantrag Erfolg haben. Die Ablehnung der beantragten Ausnahmegenehmigungen sei rechtswidrig. Die Nahrungsergänzungsmittel erfüllten die Anforderungen an die Lebensmittelsicherheit. Jedenfalls ließen sich etwaige Bedenken durch Produkthinweise für mögliche Risikogruppen ausräumen, wie es auch das Bundesinstitut für Risikobewertung in mehreren Stellungnahmen empfohlen habe.

4

Die Beklagte ist der Klage mit der Begründung entgegengetreten, eine Ausnahme vom Zusatzstoffbegriff in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB sei nur für Stoffe gerechtfertigt, die aufgrund ihrer traditionell überlieferten, regelhaften Verwendung als Lebensmittel oder charakteristische Zutat erfahrungsgemäß für die Gesundheit unbedenklich seien. Im Falle von Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat bestehe keine langjährige Verzehrtradition, die sichere Rückschlüsse auf die Ungefährlichkeit der Stoffe zulasse. Es lasse sich auch nicht auf die Herausbildung einer in Fachkreisen anerkannten Herstellungs- und Ernährungsgewohnheit abstellen. Der Arbeitskreis Lebensmittelchemischer Sachverständiger sei in seiner Stellungnahme vom November 2007 zu dem Ergebnis gekommen, dass keine gesicherten Erkenntnisse über ernährungsphysiologische Wirkungen von Glucosamin und Chondroitin vorlägen. Es gebe auch keine Verbrauchererwartung, die auf eine Verwendung als Lebensmittelzutat hindeuten könne. Der Verbraucher verbinde mit den Stoffen in erster Linie eine arzneiliche Wirkung.

5

Das Verwaltungsgericht hat der Klage im Hauptantrag stattgegeben. Es hat ausgeführt, die Voraussetzungen des Herstellungs- und Verkehrsverbots nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, Nr. 2 LFGB seien nicht erfüllt. Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat seien keine den Lebensmittelzusatzstoffen gleichgestellte Stoffe im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB. Es handele sich um charakteristische Zutaten der von der Klägerin vertriebenen Nahrungsergänzungsmittel. Das ergebe sich bereits aus dem Produktnamen. Im Übrigen seien die Stoffe in den Erzeugnissen in wesentlichen Anteilen enthalten und damit typische Bestandteile. Bei den Produkten handele es sich auch um Lebensmittel im Sinne der Vorschrift. Die Ausnahmen vom Zusatzstoffbegriff beschränkten sich nicht auf traditionelle Lebensmittel. Richtig sei zwar, dass sich die Begrifflichkeiten in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB an die Begriffsbestimmung in Art. 1 der Richtlinie 89/170/EWG und Art. 3 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 anlehnten. Weder der Richtlinie noch der Verordnung lasse sich aber entnehmen, dass nur traditionell verwandte Lebensmittel erfasst sein sollten. Selbst wenn man zur Einschränkung der weiten Definition der charakteristischen Zutat für das Merkmal der üblichen Verwendung ein zeitliches Moment verlangen wollte, sei insoweit eine gewisse Marktpräsenz ausreichend. Es komme weder darauf an, ob die Produkte nach der fachlichen Bewertung der Beklagten zulassungspflichtig seien, noch darauf, ob sie auch zu anderen - arzneilichen - Zwecken am Markt seien.

6

Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Sprungrevision rügt die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens eine fehlerhafte Auslegung und Anwendung der Gleichstellungsregelung in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB. Den maßgeblichen Vorschriften des europäischen Zusatzstoffsrechts sei zu entnehmen, dass nur im hiesigen Rechtskreis traditionellerweise als Lebensmittel oder als charakteristische Lebensmittelzusätze verwendete Stoffe aus dem Anwendungsbereich des Zusatzstoffrechts ausgenommen werden sollten. Gemessen daran sei das Verwaltungsgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass Glucosaminsulfat üblicherweise in Nahrungsergänzungsmitteln verwendet werde. Nach der Einschätzung der einschlägigen Fachkreise und Fachliteratur sei der Stoff als lebensmitteluntypische Zutat anzusehen. Wegen der vom Bundesinstitut für Risikobewertung aufgezeigten Risiken für bestimmte Personengruppen könne die Substanz auch nicht als unbedenklich eingestuft werden. § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB und das daran anknüpfende Verbot für das Herstellen und Inverkehrbringen der Produkte nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, Nr. 2 LFGB seien europarechtskonform. Die gegenteilige Auffassung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 15. Juli 2010 - I ZR 123/09) überzeuge nicht. Es lägen auch nicht die Voraussetzungen für eine Ausnahmegenehmigung nach § 68 LFGB vor. Die Stellungnahme der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit (EFSA) vom 8. Dezember 2011 bestätige die bisherige Einschätzung, dass angesichts des Risikos von Wechselwirkungen zwischen Glucosamin und blutgerinnungshemmenden Arzneimitteln eine Gesundheitsgefahr nicht hinreichend sicher auszuschließen sei.

7

Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil und beruft sich ergänzend auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 15. Juli 2010.

Entscheidungsgründe

8

Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Das angefochtene Urteil verstößt nicht gegen Bundes- oder Europarecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Klägerin für das Herstellen und Inverkehrbringen der in Rede stehenden Produkte keiner Ausnahmegenehmigung nach § 68 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches bedarf.

9

Grundlage für die Beurteilung des Feststellungsbegehrens ist § 6 des Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuches (Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch - LFGB - i.d.F. der Bekanntmachung vom 22. August 2011, BGBl I S. 1770), der ein Verbot für die Verwendung nicht zugelassener Lebensmittelzusatzstoffe normiert. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a LFGB ist es verboten, bei dem Herstellen oder Behandeln von Lebensmitteln, die dazu bestimmt sind, in den Verkehr gebracht zu werden, nicht zugelassene Lebensmittelzusatzstoffe unvermischt oder in Mischungen mit anderen Stoffen zu verwenden. § 6 Abs. 1 Nr. 2 LFGB erstreckt das Verbot auf das Inverkehrbringen derartig hergestellter oder behandelter Lebensmittel. § 4 Abs. 1 Nr. 2 LFGB bestimmt, dass die Verbotsvorschriften auch für die den Lebensmittelzusatzstoffen nach § 2 Abs. 3 Satz 2 LFGB gleichgestellten Stoffe gelten. Bei den glucosamin- und chondroitinhaltigen Erzeugnissen der Klägerin handelt es sich um Lebensmittel im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 LFGB (1.). Die Erzeugnisse werden von diesen Verbotsregelungen jedoch nicht erfasst und sind daher nicht auf eine ausnahmsweise Genehmigung ihrer Verkehrsfähigkeit nach § 68 LFGB angewiesen. Die Zutaten Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat sind weder Lebensmittelzusatzstoffe im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 1 LFGB (2.) noch stehen sie diesen im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB gleich (3.).

10

1. a) § 2 Abs. 2 LFGB verweist für den Lebensmittelbegriff auf die Definition in Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 vom 28. Januar 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl Nr. L 31 S. 1 - BasisVO). Hiernach sind Lebensmittel alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden (Art. 2 Abs. 1 BasisVO). Diesem Lebensmittelbegriff entsprechen die Produkte der Klägerin, weil sie dazu bestimmt sind, von Menschen verzehrt zu werden.

11

b) Aus der Einstufung der Erzeugnisse als Nahrungsergänzungsmittel, wovon die Beteiligten übereinstimmend ausgehen, folgt nichts Abweichendes. Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2002/46/EG vom 10. Juni 2002 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Nahrungsergänzungsmittel (ABl Nr. L 183 S. 51) bezeichnet Nahrungsergänzungsmittel als Lebensmittel. Entsprechend dieser Vorgabe stellt die Verordnung über Nahrungsergänzungsmittel (Nahrungsergänzungsmittelverordnung - NemV) vom 24. Mai 2004 (BGBl I S. 1011, zuletzt geändert durch Verordnung vom 13. Dezember 2011, BGBl I S. 2720) ebenfalls klar, dass Nahrungsergänzungsmittel zu den Lebensmitteln zählen (§ 1 Abs. 1 NemV).

12

c) Die Einstufung als Lebensmittel ist schließlich nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Produkte der Klägerin infolge der zugesetzten Substanzen Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat als Arzneimittel zu behandeln wären. Nach Art. 2 Abs. 3 Buchst. d BasisVO gehören Arzneimittel im Sinne der Richtlinien 65/65/EWG und 92/73/EWG nicht zu den Lebensmitteln im Sinne der Basisverordnung und damit auch nicht zu den Lebensmitteln im Sinne des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches. Die maßgebliche Arzneimitteldefinition ergibt sich mittlerweile aus Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl Nr. L 311 S. 67; vgl. Urteil vom 25. Juli 2007 - BVerwG 3 C 21.06 - Buchholz 418.710 LFGB Nr. 4 Rn. 22 ff.; siehe auch Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2002/46/EG). Nach Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 2001/83/EG (i.d.F. der Änderungsrichtlinie 2011/62/EU vom 8. Juni 2011, ABl Nr. L 174 S. 74) sind Arzneimittel alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die (a) als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten bestimmt sind (sog. Präsentationsarzneimittel) oder (b) im oder am menschlichen Körper verwendet oder einem Menschen verabreicht werden können, um entweder die menschlichen physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder eine medizinische Diagnose zu erstellen (sog. Funktionsarzneimittel). Dass die Produkte der Klägerin die tatsächlichen Voraussetzungen der Arzneimitteldefinition erfüllen würden, hat das Verwaltungsgericht nicht festgestellt. Auch die Beklagte geht davon nicht aus. Zwar wird der Stoff Glucosamin arzneilich verwendet; als pharmakologisch wirksam gilt eine Zufuhrmenge von 1178 mg Glucosamin (und mehr) pro Tag (vgl. BfR, Stellungnahme Nr. 032/2007 vom 15. Juni 2007 S. 2 f.). Die Verzehrempfehlung für die Erzeugnisse der Klägerin bewegt sich indes mit maximal 786 mg deutlich darunter und hat die Beklagte nicht veranlasst, eine arzneiliche Wirkung geltend zu machen.

13

2. Bei den Stoffen Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat in den Produkten der Klägerin handelt es sich nicht um Lebensmittelzusatzstoffe im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 1 LFGB. Die Vorschrift verweist für den Begriff der Lebensmittelzusatzstoffe auf die Definition in Art. 3 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 vom 16. Dezember 2008 über Lebensmittelzusatzstoffe (ABl Nr. L 354 S. 16, zuletzt geändert durch Verordnungen Nr. 1129 bis 1131/2011 vom 11. November 2011, ABl Nr. L 295 S. 1). Hiernach sind Lebensmittelzusatzstoffe Stoffe mit oder ohne Nährwert, die in der Regel weder selbst als Lebensmittel verzehrt noch als charakteristische Lebensmittelzutat verwendet werden und einem Lebensmittel aus technologischen Gründen bei der Herstellung, Verarbeitung, Zubereitung, Behandlung, Verpackung, Beförderung oder Lagerung zugesetzt werden, wodurch sie selbst oder ihre Nebenprodukte mittelbar oder unmittelbar zu einem Bestandteil des Lebensmittels werden oder werden können. Dazu gehören die Substanzen Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat bereits deshalb nicht, weil sie nicht aus technologischen Gründen (vgl. im Einzelnen Anhang I der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 sowie §§ 3 ff. und Anlage 7 der Zusatzstoff-Zulassungsverordnung vom 29. Januar 1998, BGBl I S. 230, zuletzt geändert durch Verordnung vom 28. März 2011, BGBl I S. 530) zugesetzt werden. Das ergibt sich aus den Feststellungen in dem angefochtenen Urteil und ist zwischen den Beteiligten auch nicht strittig.

14

3. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Zutaten Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat nicht im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB den Lebensmittelzusatzstoffen gleichstehen.

15

§ 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB stellt Stoffe mit oder ohne Nährwert den Lebensmittelzusatzstoffen gleich, wenn sie üblicherweise weder selbst als Lebensmittel verzehrt noch als charakteristische Zutat eines Lebensmittels verwendet werden und einem Lebensmittel aus anderen als technologischen Gründen beim Herstellen oder Behandeln zugesetzt werden, wodurch sie selbst oder ihre Abbau- oder Reaktionsprodukte mittelbar oder unmittelbar zu einem Bestandteil des Lebensmittels werden oder werden können (Halbsatz 1). Ausgenommen sind Stoffe, die natürlicher Herkunft oder den natürlichen chemisch gleich sind und nach allgemeiner Verkehrsauffassung überwiegend wegen ihres Nähr-, Geruchs- oder Geschmackswertes oder als Genussmittel verwendet werden (Halbsatz 2). Eine Gleichstellung mit den Lebensmittelzusatzstoffen kommt somit nach Halbsatz 1 der Vorschrift von vornherein nur dann in Betracht, wenn die fraglichen Stoffe weder üblicherweise selbst als Lebensmittel verzehrt werden noch üblicherweise als charakteristische Zutat eines Lebensmittels eingesetzt werden. Daran fehlt es hier. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Stoffe (jedenfalls) die zweite Alternative des in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB genannten Ausschlusstatbestandes erfüllen. Dazu ist zweierlei erforderlich: Zum einen muss es sich bei den fraglichen Stoffen um charakteristische Zutaten eines Lebensmittels handeln. Zum anderen verlangt der Ausschlussgrund, dass die Stoffe üblicherweise als charakteristische Zutat eines Lebensmittels verwendet werden. Beides ist für die Zutaten Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat zu bejahen.

16

a) Eine Zutat ist charakteristisch im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB, wenn sie prägender Bestandteil des Lebensmittels ist (Urteil vom 25. Juli 2007 a.a.O. Rn. 44). Ob ein Stoff prägend für ein Nahrungsergänzungsmittel ist, lässt sich bereits am Produktnamen festmachen, unter dem das Lebensmittel in den Verkehr gebracht wird. So schreibt § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 NemV für Nahrungsergänzungsmittel vor, dass auf der Verpackung die Namen der Stoffkategorien anzugeben sind, die für das Erzeugnis kennzeichnend sind. Gemeint sind die wesentlichen Substanzen oder Substanzgruppen des Erzeugnisses, die für dessen Zweckbestimmung prägend sind (vgl. Kügel/Hahn/Delewski, NemV, 2007, § 4 Rn. 29; Rathke, in: Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Bd. III, C 142 - NemV, Stand: November 2007, § 4 Rn. 7 f.). Hiernach handelt es sich bei den von der Klägerin verwendeten Substanzen Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat um charakteristische Zutaten im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB. Die Stoffe werden jeweils im Produktnamen geführt. Abgesehen davon sind sie auch deshalb prägende Bestandteile der streitigen Erzeugnisse, weil sie nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts in wesentlichen Anteilen in den Kapseln enthalten sind.

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Der Einwand der Beklagten, Lebensmittel und charakteristische Zutaten im Sinne der Vorschrift seien nur "normale" oder "traditionelle" Lebensmittel, geht fehl. Der Senat ist dem bereits in seinem Urteil vom 25. Juli 2007 unter Hinweis auf den weiten Lebensmittelbegriff in § 2 Abs. 2 LFGB entgegengetreten, der auch für § 2 Abs. 3 LFGB Geltung beansprucht (a.a.O. Rn. 44; ebenso OLG Hamburg, Urteil vom 29. Januar 2009 - 3 U 54/08 - ZLR 2009, 246 <262 f.> = juris Rn. 89). Bestätigt wird dies durch die Materialien zum Zweiten Gesetz zur Änderung des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches sowie anderer Vorschriften vom 27. Juli 2011 (BGBl I S. 1608). Der Gesetzentwurf des Bundesministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz vom 16. Juli 2010 sah eine Ergänzung des § 2 Abs. 3 LFGB um einen Satz 3 vor, wonach Nahrungsergänzungsmittel nicht zu den Lebensmitteln im Sinne des Satzes 2 Nr. 1 zählen sollten. Zur Begründung verwies das Ministerium auf die gegenteilige Rechtsprechung des Senats zu § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB. Der Änderungsvorschlag hat indes im späteren Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 3. März 2011 (vgl. BTDrucks 17/4984 S. 5 und S. 19), auf dem die aktuelle Fassung des § 2 Abs. 3 LFGB beruht, keinen Niederschlag gefunden.

18

Die Kritik der Beklagten und von Teilen der Literatur an der Entscheidung vom 25. Juli 2007 (siehe z.B. Preuß, ZLR 2008, 92; Hagenmeyer/Hahn, WRP 2008, 601) geben keine Veranlassung, die Senatsrechtsprechung zur Auslegung des Tatbestandsmerkmals "charakteristische Zutat" zu modifizieren. Die Kritik entzündet sich im Kern an der Befürchtung, der Zulassungsvorbehalt im Zusatzstoffrecht würde ausgehebelt, wenn bereits die Nennung eines Stoffes im Produktnamen diesen zu einer charakteristischen Zutat im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB machen könnte. Die Bedenken gehen daran vorbei, dass der Ausschlusstatbestand zusätzlich verlangt, dass die Verwendung als charakteristische Zutat "üblicherweise" erfolgt. Auf diese Weise wird sichergestellt, dass der Zulassungsvorbehalt nicht rechtsmissbräuchlich unterlaufen werden kann (vgl. dazu unter b). Von dem kumulativen Erfordernis der üblichen Verwendung geht selbstverständlich auch das Senatsurteil vom 25. Juli 2007 aus. Das der Entscheidung zugrunde liegende und durch sie bestätigte Berufungsurteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 17. März 2006 - 13 A 2095/02 - (ZLR 2006, 339) hatte sich neben der Prüfung des Kriteriums der charakteristischen Zutat ausführlich mit dem Tatbestandsmerkmal der üblichen Verwendung auseinandergesetzt und damit ersichtlich eine zweistufige Prüfung vorgenommen. Dies hat der Senat nicht beanstandet. Daher lässt sich seinen Ausführungen keineswegs entnehmen, allein die Angabe eines Stoffes im Produktnamen oder die Klassifizierung als wesentlicher Bestandteil des Lebensmittels genüge, um einen Stoff von der Gruppe der zulassungspflichtigen Stoffe nach § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB auszunehmen.

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b) Die Verwendung der Stoffe Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat als charakteristische Zutaten eines Lebensmittels erfolgt auch üblicherweise.

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aa) Der Begriff "üblicherweise" in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB meint nach seinem Wortsinn, dass etwas regelhaft geschieht, also gebräuchlich oder gängig ist. Er unterscheidet sich damit nicht von dem Begriff "in der Regel" in § 2 Abs. 3 Satz 1 LFGB i.V.m. Art. 3 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008. Der zusätzliche Ausnahmetatbestand in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 2 LFGB nennt die "allgemeine Verkehrsauffassung" als Prüfungsmaßstab dafür, ob die Verwendungspraxis der dort geregelten Stoffgruppen eine Ausnahme vom Zulassungsvorbehalt rechtfertigt. Gemeint ist damit die Auffassung aller am Verkehr mit Lebensmitteln beteiligten Kreise, das heißt der Hersteller und Anbieter sowie der Verbraucher (vgl. Rathke, a.a.O., Bd. II, C 102 - LFGB, Stand: November 2009, § 2 Rn. 65; Wehlau, LFGB, 2010, § 2 Rn. 184). Es liegt nahe, in die Beurteilung, ob der Ausschlussgrund des § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB eingreift, ebenfalls die Anschauung der am Verkehr mit dem fraglichen Lebensmittel beteiligten Kreise mit einzubeziehen; denn entspricht die Verwendung einer Zutat in einem Lebensmittel der Erwartung von Produzenten und Verbrauchern, weist das zugleich darauf hin, dass die Verwendung allgemein üblich ist. Von einer regelhaften oder üblichen Verwendung eines Stoffes als charakteristische Lebensmittelzutat kann daher gesprochen werden, wenn sich hierzu eine Herstellungs- und Vertriebspraxis auf Seiten der Lebensmittelunternehmen (§ 3 Nr. 6 LFGB i.V.m. Art. 3 Nr. 2 BasisVO) herausgebildet hat, die einhergeht mit einer entsprechenden Ernährungsgewohnheit auf Seiten der Verbraucher.

21

Das verlangt allerdings einen längeren Zeitraum, über den das Produkt oder vergleichbare Erzeugnisse mit der fraglichen Zutat in den Verkehr gebracht und am Markt in relevantem Umfang nachgefragt werden. Eine erst kurze Marktpräsenz kann mit Rücksicht auf den Schutzzweck der Gleichstellungsklausel das Eingreifen des Ausschlusstatbestandes nicht rechtfertigen. Der Zulassungsvorbehalt für die den Lebensmittelzusatzstoffen gleichgestellten Stoffe bezweckt, Gefahren für die menschliche Gesundheit vorzubeugen, die durch das Inverkehrbringen und den Verzehr von Lebensmitteln mit neuartigen Zutaten entstehen können, für die noch keine ausreichenden Erkenntnisse über ihre gesundheitliche Unbedenklichkeit vorliegen. Demgemäß beruht der Ausschlusstatbestand auf der gesetzgeberischen Einschätzung, dass es im Falle einer lang anhaltenden Übung bei der Verwendung einer Lebensmittelzutat keiner gesonderten Zulassungsprüfung mehr bedarf, weil eine jahrelange Herstellungs- und Verzehrpraxis die gesundheitliche Unbedenklichkeit des Stoffes für den normalen Verbraucher - das heißt einen Konsumenten ohne besondere gesundheitliche Empfindlichkeit (vgl. Art. 14 Abs. 4 Buchst. c BasisVO) - indiziert. Namentlich eine fortwährende, gefestigte Ernährungsgewohnheit wird sich nach allgemeiner Lebenserfahrung nur entwickeln, wenn die Konsumenten das Produkt in dem Bewusstsein verzehren, dass es nicht gesundheitsgefährdend ist. Der Befund einer langjährigen Herstellungs- und Ernährungspraxis rechtfertigt daher die Annahme, dass in Bezug auf den Verbraucherkreis, für den das Lebensmittel mit der fraglichen Zutat bestimmt ist, unter den normalen Bedingungen seines Verzehrs (vgl. Art. 14 Abs. 3 BasisVO) eine Gefahr für die menschliche Gesundheit nicht zu erwarten ist und das Lebensmittel als sicher im Sinne von Art. 14 BasisVO gelten kann.

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bb) Wie beim Tatbestandsmerkmal der charakteristischen Zutat ist eine Beschränkung auf "traditionelle" oder "klassische" Lebensmittel und Lebensmittelzutaten auch bei dem Kriterium der üblichen Verwendung nicht geboten. Weder der Gesetzeswortlaut noch die Gesetzesmaterialien geben hierfür etwas her (vgl. die amtliche Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Lebensmittel- und des Futtermittelrechts vom 24. August 2004, BTDrucks 15/3657 S. 58). Dafür lässt sich auch aus den unionsrechtlichen Regelungen zum Zusatzstoffrecht nichts gewinnen, wie in dem angegriffenen Urteil zutreffend ausgeführt wird. Weder der Richtlinie 89/107/EWG vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Zusatzstoffe, die in Lebensmitteln verwendet werden dürfen (ABl Nr. L 40 S. 27), noch der richtlinienersetzenden Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 kann eine Auslegung des Begriffs der regelhaften Verwendung (vgl. Art. 1 Abs. 2 bzw. Art. 3 Abs. 2 Buchst. a) entnommen werden, wonach nur traditionelle Lebensmittel oder Lebensmittelzutaten erfasst würden. Soweit in Art. 3a der Richtlinie (i.d.F. der Änderungsverordnung (EG) Nr. 1882/2003 vom 29. September 2003, ABl Nr. L 284 S. 1) und nunmehr in Erwägungsgrund 15 sowie Art. 20 der Verordnung von "traditionellen Lebensmitteln" die Rede ist, ergibt sich daraus nichts Gegenteiliges. Die Vorschrift erlaubt für die Herstellung einzeln benannter traditioneller Lebensmittel, dass die Verwendung bestimmter Klassen von Lebensmittelzusatzstoffen durch den jeweiligen Mitgliedstaat weiterhin verboten werden kann. Es handelt sich mithin um eine Ausnahmebestimmung zu Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008, der bestimmt, dass die in der Gemeinschaftsliste aufgeführten Lebensmittelzusatzstoffe für die Verwendung in Lebensmitteln zugelassen sind. Die Gegenüberstellung des Begriffs des traditionellen Lebensmittels in Art. 20 mit dem weiten Lebensmittelbegriff in Art. 3 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung bestätigt vielmehr, dass der Anwendungsbereich von Art. 3 Abs. 2 Buchst. a und damit auch das Tatbestandsmerkmal der regelhaften Verwendung keine Einengung auf "traditionelle" oder "normale" Lebensmittel und Lebensmittelzutaten erfährt. Hinzu kommt, dass mit der Richtlinie 2002/46/EG die vergleichsweise neuartige Produktgruppe der Nahrungsergänzungsmittel eine gesonderte Regelung erfahren hat. Die Richtlinie verweist auf eine "breite Palette" von Zutaten, die in Nahrungsergänzungsmitteln enthalten sein können (Erwägungsgrund 6). Hieraus ist ebenfalls zu folgern, dass der europäische Gesetzgeber für den Bereich der aus anderen als technologischen Gründen zugesetzten Stoffe gerade keine Beschränkung auf herkömmliche Lebensmittel vornimmt (siehe hierzu auch OVG Münster, Urteile vom 17. März 2006 a.a.O. = juris Rn. 152 und vom 22. Januar 2008 - 13 A 3308/03 - juris Rn. 85 f.; OLG Hamburg, Urteile vom 29. Januar 2009 a.a.O. S. 262 f. bzw. Rn. 88 ff. und vom 11. Juni 2009 - 3 U 125/08 - LMuR 2009, 192 <195 f.> = juris Rn. 52).

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cc) Der Normzweck gebietet ebenfalls nicht, allein "traditionelle" oder "normale" Lebensmittel und Lebensmittelzutaten als vom Ausschlusstatbestand erfasst anzusehen. Die Gleichstellung der Stoffe, die aus ernährungsphysiologischen oder anderen nicht technologischen Gründen als Lebensmittelzutat verwendet werden, mit den Lebensmittelzusatzstoffen bezweckt, auch die sonstigen Stoffe einer Verwendungsbeschränkung zu unterwerfen, indem das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt auf diese Stoffgruppe erstreckt wird. Es soll verhindert werden, dass Lebensmittel mit Zutaten auf dem Markt sind, deren Verzehr im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 LFGB gesundheitsschädlich ist (vgl. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Lebensmittel- und des Futtermittelrechts, a.a.O.). Diese Zielsetzung lässt sich, wie gezeigt, auch erreichen, wenn der Anwendungsbereich des Ausnahmetatbestands in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB nicht auf Stoffe beschränkt bleibt, die traditionellerweise als Lebensmittel oder als charakteristische Zutat eines Lebensmittels verwendet werden. Das Abstellen auf eine langjährige Herstellungs- und Verzehrpraxis stellt sicher, dass neue Substanzen, für die ausreichende wissenschaftliche Daten über die Auswirkungen auf die menschliche Gesundheit noch nicht vorliegen, dem Zulassungsvorbehalt unterfallen. Auch erfüllt ein "plötzliches Überschwemmen" des Marktes mit neuartigen Produkten nicht die Voraussetzung einer üblichen Verwendung im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB. Es ist Sache der zuständigen Lebensmittelüberwachungsbehörden, in derartigen Fällen von den ordnungsrechtlichen Eingriffsbefugnissen Gebrauch zu machen (vgl. etwa § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, Nr. 2, § 4 Abs. 1 Nr. 2 LFGB). Soweit es um das Inverkehrbringen neuer Nahrungsergänzungsmittel geht, gewährleistet zudem die Anzeigepflicht nach § 5 NemV, dass den Behörden eine effiziente Überwachung erleichtert wird. Dass die ordnungsbehördliche Praxis von Bundesland zu Bundesland uneinheitlich sein mag, eine zeitnahe Überwachung angesichts der Menge zu überprüfender Lebensmittel und Lebensmittelzutaten Schwierigkeiten begegnet und die Behörden bisweilen nur zögerlich eingreifen oder eingeleitete Verfahren sich hinziehen, gebietet kein anderes Normverständnis. Weil erst eine langjährige Verwendung einer Lebensmittelzutat den Zulassungsvorbehalt entfallen lässt, bleibt den Überwachungsbehörden ausreichend Zeit, um tätig zu werden. Etwaige Vollzugsdefizite oder gar behördliche Versäumnisse sind nicht den Marktteilnehmern anzulasten. Es ist Sache des Staates, die Ordnungsbehörden so einzurichten und zu organisieren, dass sie ihren gesetzlichen Überwachungspflichten nachkommen können.

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Abgesehen davon führt das Eingreifen des Ausschlusstatbestandes in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB nicht dazu, dass die fraglichen Stoffe der lebensmittelrechtlichen Kontrolle entzogen sind. Eine übliche Verwendung im Sinne der Vorschrift überwindet zwar den Zulassungsvorbehalt und erlaubt den betroffenen Lebensmittelunternehmen zunächst, die Stoffe bei der Herstellung von Lebensmitteln einzusetzen und die Erzeugnisse in den Verkehr zu bringen. Das enthebt sie aber nicht der Einhaltung des in § 5 LFGB geregelten allgemeinen Verbots, gesundheitsschädliche Lebensmittel herzustellen und zu vertreiben. Sollte sich ein Produkt wegen gesundheitlicher Gefahren, die eine Zutat generell oder für bestimmte Verbrauchergruppen besorgen lässt, nicht oder nur unter Auflagen als verkehrsfähig erweisen, haben die zuständigen Überwachungsbehörden daraus die erforderlichen Konsequenzen zu ziehen. Die Ermächtigungsgrundlage in § 39 LFGB stellt dafür das notwendige rechtliche Instrumentarium bereit.

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dd) Vor diesem Hintergrund streiten für das Auslegungsergebnis schließlich grundrechtliche Erwägungen. Eine Beschränkung der von dem Zulassungsvorbehalt ausgenommenen Stoffe auf klassische Lebensmittelzutaten schließt neuartige Produkte ohne Berücksichtigung des konkreten Einzelfalls generell aus dem Anwendungsbereich des Ausnahmetatbestandes aus. Das Herstellen und Inverkehrbringen solcher Erzeugnisse wäre ungeachtet einer zwischenzeitlich herausgebildeten Herstellungs- und Verzehrgewohnheit ohne eine Listenzulassung nur im Wege einer ausnahmsweisen Zulassung nach Maßgabe von § 68 LFGB zulässig. Das erweist sich im Lichte von Art. 12 Abs. 1 GG als unverhältnismäßig, weil es der einschränkenden Auslegung des Ausschlusstatbestandes in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB wie gezeigt nicht bedarf, um den gebotenen Gesundheitsschutz zu erreichen.

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ee) Gemessen daran hat das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen, dass die Stoffe Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat üblicherweise verwendet werden. Nach den vom Verwaltungsgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen besteht in Bezug auf die Verwendung der beiden Substanzen in Nahrungsergänzungsmitteln eine langjährige Herstellungs- und Verzehrpraxis. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass Produkte dieser Art seit etwa einem Jahrzehnt am deutschen Markt präsent sind und dabei ein Umsatzvolumen von ca. 100 Mio. € erreichen (zur Marktpräsenz vgl. auch VG München, Urteil vom 23. April 2008 - M 18 K 08.91 - juris Rn. 31; VG Hamburg, Urteil vom 19. Januar 2010 - 4 K 2003/08 - LMuR 2010, 96 <102> = juris Rn. 45). Überdies sind Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat auch auf Unionsebene als Zutaten von Nahrungsergänzungsmitteln bekannt. Die Entscheidung 2007/275/EG der Kommission vom 17. April 2007 (ABl Nr. L 116 S. 9) bringt das inzident zum Ausdruck, wenn sie Nahrungsergänzungsmittel, die Glucosamin oder Chondroitin enthalten, als Lebensmittel aufführt, die bei der Einfuhr in die Europäische Union keinen Veterinärkontrollen unterzogen werden müssen (vgl. Art. 6 Abs. 1 Buchst. b i.V.m. Anhang II). Die Regelung wird mit § 5 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. Anlage 1 Nr. 7 Buchst. b der Lebensmitteleinfuhr-Verordnung (i.d.F. der Änderungsverordnung vom 30. November 2011, BGBl I S. 2399) in nationales Recht umgesetzt. Zudem dokumentiert die Aufnahme des Stoffes Glucosaminsulfat in den so genannten "Novel Food Katalog" der Europäischen Kommission (vgl. Europa>European Commission>DG Health and Consumers>Overview>Food and Feed Safety>Novel Food>Novel Food Catalogue, http://ec.europa.eu/food/food/biotechnology/novelfood/novel_food_cat alogue_en.htm), dass die Substanz bereits vor dem 15. Mai 1997 in der Europäischen Union in nennenswertem Umfang als Nahrungsergänzungsmittelzutat für den menschlichen Verzehr verwendet worden ist und daher nicht als neuartige Lebensmittelzutat im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 258/97 über neuartige Lebensmittel und neuartige Lebensmittelzutaten (ABl Nr. L 43 S. 1) eingestuft wird.

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4. Hiernach kann dahinstehen, ob das Herstellungs- und Verkehrsverbot für den Lebensmittelzusatzstoffen gleichgestellte Stoffe (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, Nr. 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 2 LFGB) unionsrechtswidrig und deshalb nicht anzuwenden ist (so BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - I ZR 123/09 - LMuR 2011, 13 ). Die Frage der Europarechtskonformität ist nicht entscheidungserheblich, weil die in Rede stehenden Produkte der Klägerin bereits unter Anwendung des nationalen Rechts nicht dem Herstellungs- und Verkehrsverbot nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, Nr. 2 LFGB unterliegen und das zum Erfolg der Feststellungsklage führt.

(1) Wer ein Nahrungsergänzungsmittel als Hersteller oder Einführer in den Verkehr bringen will, hat dies spätestens beim ersten Inverkehrbringen dem Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit unter Vorlage eines Musters des für das Erzeugnis verwendeten Etiketts anzuzeigen.

(2) Wurde das Nahrungsergänzungsmittel bereits in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union in den Verkehr gebracht, so ist, sofern das in diesem Mitgliedstaat geltende Recht eine Anzeigepflicht vorsieht, in der Anzeige nach Absatz 1 zusätzlich die Behörde des anderen Mitgliedstaates anzugeben, bei der die erste Anzeige erfolgt ist.

(3) Das Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit übermittelt die Anzeige unverzüglich dem Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft und den für die Lebensmittelüberwachung zuständigen obersten Landesbehörden.

(1) Die für die Überwachung von Lebensmitteln, Futtermitteln und Bedarfsgegenständen im Sinne von § 2 Absatz 6 Satz 1 Nummer 1 zuständigen Behörden treffen die Maßnahmen, die nach den Artikeln 137 und 138 der Verordnung (EU) 2017/625 erforderlich sind zur Überwachung der Einhaltung der Vorschriften dieses Gesetzes, der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen und der unmittelbar geltenden Rechtsakte der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Union im Anwendungsbereich dieses Gesetzes.

(2) Unbeschadet des Artikels 137 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EU) 2017/625 können die für die Überwachung von Lebensmitteln, Futtermitteln und Bedarfsgegenständen im Sinne von § 2 Absatz 6 Satz 1 Nummer 1 zuständigen Behörden zur Feststellung oder zur Ausräumung eines hinreichenden Verdachts eines Verstoßes

1.
anordnen, dass derjenige, der ein in Absatz 1 genanntes Erzeugnis hergestellt, behandelt oder in den Verkehr gebracht hat oder dies beabsichtigt,
a)
eine Prüfung durchführt oder durchführen lässt und das Ergebnis der Prüfung der zuständigen Behörde mitteilt und
b)
der zuständigen Behörde den Eingang eines solchen Erzeugnisses anzeigt,
wenn Grund zu der Annahme besteht, dass dieses Erzeugnis den Vorschriften nach Absatz 1 nicht entspricht, oder
2.
vorübergehend verbieten, dass ein in Absatz 1 genanntes Erzeugnis in den Verkehr gebracht wird, bis das Ergebnis einer entnommenen Probe oder einer nach Nummer 1 angeordneten Prüfung vorliegt.

(3) Maßnahmen im Sinne von Artikel 138 Absatz 2 Buchstabe d und g der Verordnung (EU) 2017/625 können entsprechend auch in Bezug auf das Verfüttern eines Futtermittels ergehen.

(4) Maßnahmen im Sinne von Artikel 138 Absatz 2 können entsprechend auch zur Verhütung eines künftigen Verstoßes sowie zum Schutz vor Gefahren für die Gesundheit oder vor Täuschung ergehen.

(5) Zum Zweck der Verringerung oder Beseitigung der Ursachen für einen gesundheitlich nicht erwünschten Stoff, der in oder auf einem Lebensmittel enthalten ist, führen die zuständigen Behörden, wenn eine Überschreitung von durch Rechtsverordnung nach § 13 Absatz 1 Nummer 7 oder § 13 Absatz 5 Satz 1 Nummer 2 festgesetzten Auslösewerten festgestellt wird, Untersuchungen mit dem Ziel durch, die Ursachen für das Vorhandensein des gesundheitlich nicht erwünschten Stoffs zu ermitteln. Soweit es erforderlich ist, kann die zuständige Behörde die zur Verringerung oder Beseitigung der Ursachen für das Vorhandensein des gesundheitlich nicht erwünschten Stoffs erforderlichen Maßnahmen anordnen. Dabei kann sie auch anordnen, dass der Wirtschaftsbeteiligte selbst eine Untersuchung durchführt oder durchführen lässt und das Ergebnis der Untersuchung mitteilt. Die zuständigen Behörden informieren das Bundesministerium, im Fall einer Rechtsverordnung nach § 13 Absatz 5 Satz 1 Nummer 2 auch das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und nukleare Sicherheit, oder im Fall einer Rechtsverordnung nach § 72 Satz 2 das Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit unverzüglich über ermittelte Ursachen für das Vorhandensein des gesundheitlich nicht erwünschten Stoffs und die zur Verringerung oder Beseitigung dieser Ursachen angeordneten Maßnahmen zum Zweck der Information der Kommission und der anderen Mitgliedstaaten.

(6) Zum Zweck der Verringerung oder Beseitigung der Ursachen für unerwünschte Stoffe in Futtermitteln führen die zuständigen Behörden, wenn eine Überschreitung von festgesetzten Höchstgehalten an unerwünschten Stoffen oder Aktionsgrenzwerten festgestellt wird, Untersuchungen mit dem Ziel durch, die Ursachen für das Vorhandensein unerwünschter Stoffe zu ermitteln. Soweit es erforderlich ist, kann die zuständige Behörde die zur Verringerung oder Beseitigung der Ursachen für das Vorhandensein unerwünschter Stoffe erforderlichen Maßnahmen anordnen. Dabei kann sie auch anordnen, dass der Wirtschaftsbeteiligte selbst eine Untersuchung durchführt oder durchführen lässt und das Ergebnis der Untersuchung mitteilt. Die zuständigen Behörden informieren das Bundesministerium oder im Fall einer Rechtsverordnung nach § 72 Satz 2 das Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit unverzüglich über ermittelte Ursachen für das Vorhandensein unerwünschter Stoffe und die zur Verringerung oder Beseitigung dieser Ursachen angeordneten Maßnahmen zum Zweck der Information der Kommission und der anderen Mitgliedstaaten.

(7) Widerspruch und Anfechtungsklage gegen Anordnungen, die der Durchführung von Verboten nach

1.
Artikel 14 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Buchstabe a der Verordnung (EG) Nr. 178/2002,
2.
Artikel 15 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 erster Anstrich der Verordnung (EG) Nr. 178/2002,
3.
Artikel 4 Absatz 4 Buchstabe b erster oder zweiter Spiegelstrich der Delegierten Verordnung (EU) 2019/2090 oder
4.
§ 5 Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 oder § 17 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1
dienen, haben keine aufschiebende Wirkung.

(7a) Soweit im Einzelfall eine notwendige Anordnung oder eine sonstige notwendige Maßnahme nicht aufgrund der Absätze 1 bis 4 getroffen werden kann, bleiben weitergehende Regelungen der Länder, einschließlich der Regelungen auf dem Gebiet des Polizeirechts, aufgrund derer eine solche Anordnung oder Maßnahme getroffen werden kann, anwendbar.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:

1.
über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sowie im Verfahren über die Aufhebung, den Widerruf oder die Abänderung der genannten Entscheidungen,
2.
über den Antrag auf Zulassung der Vollziehung einer vorläufigen oder sichernden Maßnahme des Schiedsgerichts,
3.
auf Aufhebung oder Abänderung einer Entscheidung auf Zulassung der Vollziehung (§ 1041 der Zivilprozessordnung),
4.
nach § 47 Absatz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes über gerügte Rechtsverletzungen, der Wert beträgt höchstens 100 000 Euro, und
5.
nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes; er darf jedoch ein Zehntel des Grundkapitals oder Stammkapitals des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers oder, falls der übertragende oder formwechselnde Rechtsträger ein Grundkapital oder Stammkapital nicht hat, ein Zehntel des Vermögens dieses Rechtsträgers, höchstens jedoch 500 000 Euro, nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für die Parteien höher zu bewerten ist.

(2) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 52 Absatz 1 und 2:

1.
über einen Antrag auf Erlass, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung oder § 114 der Finanzgerichtsordnung,
2.
nach § 47 Absatz 6, § 80 Absatz 5 bis 8, § 80a Absatz 3 oder § 80b Absatz 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung,
3.
nach § 69 Absatz 3, 5 der Finanzgerichtsordnung,
4.
nach § 86b des Sozialgerichtsgesetzes und
5.
nach § 50 Absatz 3 bis 5 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes.