/ Verwaltungsgericht Regensburg / Verwaltungsgericht Regensburg Urteil, 17. Jan. 2017 - RO 1 K 16.995

Verwaltungsgericht Regensburg Urteil, 17. Jan. 2017 - RO 1 K 16.995

published on 17.01.2017 00:00

ra.de-Urteilsbesprechung zu {{shorttitle}}

Referenzen - Gesetze

Referenzen - Urteile

Subsequent court decisions

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, 3 ZB 17.442, 19.01.2018

Gericht

There are no judges assigned to this case currently.

addJudgesHint

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Das Urteil ist in Ziffer II vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen die Entscheidung seines Dienstherrn über die Vergabe eines Dienstpostens, auf den sich der Kläger beworben hatte.

Der am …1969 geborene Kläger steht als Beamter auf Lebenszeit, im Amt eines Kriminalhauptkommissars (BesGr A 11) im Dienst des Beklagten und war zuletzt bei der Kriminalpolizeiinspektion (KPI) … als Sachbearbeiter beim Kommissariat 4 eingesetzt. Mit Wirkung vom 15.10.2013 wurde der Kläger als schwerbehindert eingestuft (GdB 50).

Ab August 2014 bewarb sich der Kläger auf verschiedene Dienstposten bei der KPI W. i.d.OPf., der PI S., der Autobahnpolizeistation S., der PI Wa. und beim Fortbildungsinstitut der Bayer. Polizei in A. Diese Bewerbungen blieben erfolglos.

Mit Schreiben vom 29.5.2015 bewarb sich der Kläger auf den Dienstposten als Sachbearbeiter 3. QE, zugleich Leiter zivile Einsatzgruppe, beim Polizeipräsidium Oberpfalz, Abteilung Einsatz, SG E2, operative Ergänzungsdienste Dienstort W. i.d.OPf., welcher in den Dienstposten-/Stellenausschreibungen Nr. 10 vom 29.5.2015 vom Beklagten ausgeschrieben worden war. Als Grund für seine Bewerbung gab der Kläger an, dass er als Gesundheitstrainer und Lehrgangsleiter für Gesundheitsseminare des …, BGM-Manager und Mitglied der … tätig sei, und dass diese Nebenämter langfristig nicht mit der umfangreichen Sachbearbeitung und den relativ starren Dienstzeiten beim Kommissariat 4 vereinbar seien. Auch aus gesundheitlichen Gründen sei er auf der Suche nach einem neuen Tätigkeitsfeld. Im Hinblick auf seine Behinderung würde ihm die Tätigkeit als Leiter der zivilen Einsatzgruppe aufgrund der flexibleren Arbeitszeiten und der fehlenden Endsachbearbeitung entgegenkommen. Sein behandelnder Arzt würde ihm bereits seit Beginn seiner Behinderung zu einem Tätigkeitswechsel in solch einen Bereich raten. Hinsichtlich seiner Eignung für den Dienstposten verweist der Kläger auf seinen Werdegang.

Mit Schreiben vom 1.12.2015 teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass er beabsichtige, den Dienstposten zum 1.1.2016 mit dem Beigeladenen zu besetzen. Der Kläger sei als Umsetzungsbewerber in das Auswahlverfahren einbezogen worden. Der Beigeladene sei aber seit über drei Jahren Angehöriger des OED W. i.d.OPf. in der 3. QE und seit rund zwei Jahren Sachbearbeiter 3. QE in der zivilen Einsatzgruppe, faktisch als deren stellvertretender Leiter eingesetzt. Er habe in dieser Zeit bereits gezeigt, dass er auch für eine dauerhafte Übernahme der Leitung der zivilen Einsatzgruppe gut geeignet sei. Zudem habe der Beigeladene an den ersten Stationen der Führungskräfteauswahl mit Zielrichtung 4. QE erfolgreich teilgenommen und in diesen Verwendungen die Eignung für Führungsaufgaben unter Beweis stellen können, sowie Erfahrungen in anderen Führungsverwendungen gesammelt. Er erscheine daher unter den Bewerbern für die Besetzung des Dienstpostens fachlich und persönlich am besten geeignet. Daneben solle der Beigeladene auf diesem Dienstposten im Sinne der Personalentwicklung weitere Führungserfahrungen sammeln und sich für weitere Funktionen bewähren. Hinsichtlich des Klägers sei festzustellen, dass eine Berücksichtigung für diesen Dienstposten mit anteiliger Führungsfunktion schon deshalb nicht in Frage komme, da ihm in der dienstlichen Beurteilung zum Stichtag 31.5.2015 die Eignung für Führungsaufgaben nicht zuerkannt worden sei. Die Schwerbehindertenvertretung sei beteiligt worden.

Auf den streitgegenständlichen Dienstposten gingen 22 Bewerbungen beim Beklagten ein. Im Zeitraum vom 23.7. bis 30.7.2015 wurden Personalauswahlgespräche unter Beteiligung des Schwerbehindertenvertreters geführt. Laut dem, dem Gericht vorgelegten, Auswahlvermerk steht der Beigeladene im Amt eines Polizeioberkommissars (BesGr A 10), hat seine Ausbildung für den gehobenen Polizeivollzugsdienst (3. QE) im August 2012 mit Platzziffer 16 von 173 Teilnehmern abgeschlossen und war zunächst ab 9.8.2012 mit der Wahrnehmung der Dienstgeschäfte eines Sachbearbeiters der 3. QE und zugleich eines Gruppenführers beim Einsatzzug der OED W. i.d.OPf. und ab 1.9.2012 als stellvertretender Leiter der zivilen Einsatzgruppe W. i.d.OPf. verwendet. Des Weiteren habe der Beigeladene vor und während seines Studiums an der FHVR hervorragende Leistungen gezeigt, welche zwischen 2003 und 2013 mit insgesamt sechs Leistungsprämien belohnt worden seien.

Bei dem streitgegenständlichen Dienstposten handelt es sich um ein Dienstposten der mit A 11 bewertet ist. Laut dem vorgelegten Auswahlvermerk (Vorbemerkung) wurden alle Bewerber, die bereits auf einen Dienstposten der mit A 9/A 11 bewertet worden ist, als Umsetzungsbewerber behandelt, da bei beiden Dienstposten die Beförderungszeiten gleich lange seien. Umsetzungen seien bei Vorliegen zwingender persönlicher oder besonderer dienstlicher Gründe möglich. Innerhalb einer Dienststelle sei eine Umsetzung auch ohne zwingende persönliche oder besondere dienstliche Gründe möglich. Sinn und Zweck jeder Ausschreibung sei die Ermittlung des unter Berücksichtigung aller dienstlichen Interessen am besten für die Aufgabe geeigneten Bewerbers, wobei bei Umsetzungen der Leistungsgedanke nicht zwingend oder alleinig ausschlaggebend sei. Gleichzeitig könne das Vorliegen persönlicher Gründe nicht alleinige Grundlage für eine Personalentscheidung sein oder die Auswahlentscheidung uneingeschränkt binden.

Unter der Überschrift „Bewertung/Gesamtbetrachtung“ ist im vorgelegten Auswahlvermerk festgehalten, dass die Funktion als Leiter ZEG in Bezug auf den üblichen Wechsel-/Schichtdienst als eher untypisch zu bewerten sei und der Erfolg dieser Einheit wesentlich von der Teamarbeit, von Mannschaft und Führung abhänge. Auszuwählen sei daher ein Bewerber mit hoher intrinsischer Motivation und einer ausgeprägten Fähigkeit zur Mitarbeiterführung. Auch sei ein Augenmerk auf das Alters- und Personalgefüge zu richten. Die Auswahl alleine durch Rückgriffe auf Personaldaten würde daher den gestellten Anforderungen nicht gerecht werden. Aus diesem Grund seien, mit Ausnahme des Beigeladenen und eines weiteren Bewerbers, die ihre Eignung als Leiter ZEG W. i.d.OPf. bereits in jeweils rund zweijähriger Tätigkeit als stellvertretender Leiter dieses Dienstpostens unter Beweis gestellt hätten, alle Bewerber zu einem persönlichen Gespräch eingeladen worden.

Hinsichtlich des Klägers wurden in dem vorgelegten Auswahlvermerk dessen Bewerbungsgründe und Angaben zu seiner Eignung wiedergegeben. Anschließend wurde der Umsetzungsantrag des Klägers folgendermaßen bewertet: Der Kläger habe vom Alter her nicht unbedingt zur Zielgruppe der Ausschreibung gehört, zumal aufgrund der Anzahl der Bewerbungen absehbar gewesen sei, dass von dem im ZEG-Konzept gewünschten Altersgefüge nicht zwingend abgewichen werden müsse. Der Kläger habe zudem die Verwendungseinschränkung „darf keinen Nachtdienst leisten“, was seine Berücksichtigung im Hinblick auf die üblichen Dienstzeiten der ZEG und zum Führen von Einsätzen zur Nachtzeit nicht aufdrängen würde. Aus welchen Gründen der Kläger die Tätigkeit als Leiter ZEG gegenüber der aktuellen Tätigkeit als Sachbearbeiter im Kommissariat 4 als zeitlich und gesundheitlich weniger belastend und daher für ihn persönlich und die Bewältigung von Nebenämtern besser geeignet einschätze, sei nicht nachvollziehbar. Er habe in der aktuellen periodischen Beurteilung auch keinen Vermerk, dass er für Führungsaufgaben geeignet sei. Im Vorstellungsgespräch habe er gegenüber dem für die Besetzung vorgeschlagenen Bewerber und auch mehreren anderen Bewerbern keine vorrangige Eignung unter Beweis stellen können. Er habe im Auswahlverfahren auch keine im Wesentlichen gleiche Eignung mit dem ausgewählten Bewerber nachweisen können, weshalb eine bevorzugte Berücksichtigung aufgrund der festgestellten Eigenschaft als Schwerbehinderter ebenfalls ausscheide.

Gegen die ablehnende Entscheidung erhob der Kläger mit Schreiben vom 22.12.2015 Widerspruch, welchen der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 30.5.2016 zurückwies. Der Widerspruch sei mangels Widerspruchsbefugnis unzulässig. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts fehle die Klagebefugnis für eine Klage gegen eine Auswahlentscheidung über eine ämtergleiche Stellenbesetzung. Bei der Umsetzung handle es sich um eine rein innerorganisationsrechtliche Maßnahme mit dem Ziel der möglichst optimalen Aufgabenerfüllung und Stellenbesetzung. Die Individualsphäre des Bewerbers werde letztlich dadurch nicht berührt. Die Klagebefugnis könne auch nicht aus einer Fürsorgepflichtverletzung hergeleitet werde, da die Fürsorgepflicht der Abwehr von Beeinträchtigungen diene und keinen subjektiv-rechtlichen Anspruch verleihe. Nur ausnahmsweise könne sich ein Bewerber hierauf berufen, wenn aus gesundheitlichen Gründen der Dienstposten der einzig unbedenkliche sei. Dies sei vorliegend jedoch nicht der Fall. Da eine schützenswerte subjektive Rechtsposition nicht bestehe, habe der Kläger keinen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Bei ämtergleichen Dienstposten bestehe kein Anspruch, die Auswahlentscheidung auf Rechtsfehler hin überprüfen zu lassen. Darüber hinaus sei der Widerspruch auch unbegründet. Die Ablehnung des Klägers und die Auswahl des Beigeladenen seien zu recht erfolgt. Da sich auf die ausgeschriebene Stelle nur Umsetzungsbewerber beworben hätten, wären Leistungsgesichtspunkte im Rahmen der Auswahlentscheidung nicht zu berücksichtigen gewesen. Mangels Vornahme eines Leistungsvergleiches sei letztlich auch das Ergebnis der Beurteilung für die Stellenbesetzung unerheblich. Der Kläger hätte deshalb nicht schon aufgrund seines besseren Beurteilungsprädikats anstelle des Beigeladenen ausgewählt werden müssen. Der Kläger sei auch aufgrund seiner gesundheitlichen Situation nicht für die Position geeignet gewesen. Insbesondere die Einschränkung hinsichtlich des Ableistens des Nachtdiensts habe einer Verwendung auf diesem Dienstposten entgegengestanden. Aufgrund der in der Vergangenheit diagnostizierten schwerwiegenden Überlastungsdepression sei der Kläger vom regelmäßigen Nacht- und Wechselschichtdienst freizustellen. Dieser Einschränkung war im Hinblick auf die Dienstzeiten und der zusätzlichen Belastung mit der Führungsverantwortung als Leiter der ZEG besonderes Gewicht beizumessen. Aufgrund der mit dem Dienstposten einhergehenden Führungsverantwortung würden gerade die Einsätze unter Beteiligung des ZEG-Leiters eine enorme körperliche und psychische Belastung darstellen und würden eine hohe Belastbarkeit der betreffenden Person erfordern. Ein nachträglich vorgelegtes privatärztliches Attest des Klägers habe zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung noch nicht vorgelegen und habe deshalb nicht berücksichtigt werden können. Aufgrund des neuen Attests werde jedoch eine neue amtsärztliche Untersuchung des Klägers durchgeführt werden. Letztlich maßgeblich für die getroffene Auswahlentscheidung seien die gewichtigeren dienstlichen Gründe in der Person des Beigeladenen gewesen. Der Dienstposten stelle hohe Anforderungen an Wesensmerkmale wie die Fähigkeit zur Teamarbeit und Mitarbeiterführung. Hierbei sei der Beigeladene im direkten Vergleich dem Kläger überlegen. Der Beigeladene habe sich bereits in den Vorjahren als stellvertretender Leiter bewährt und Anerkennung verschafft. Vor dem Hintergrund der Schaffung von Kontinuität der Aufgabenwahrnehmung sei der Beigeladene als der geeignetste Bewerber einzustufen. Die Beurteilung des Klägers sei im Rahmen des Widerspruchsverfahrens inzident überprüft worden. Hierbei sei der Beurteiler zu dem Ergebnis gelangt, dass dem Kläger die Führungseignung auch in der letzten dienstlichen Beurteilung unabhängig von der Einschätzung des Dienststellenleiters nicht zuerkannt werden könne.

Mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 29.6.2016, eingegangen bei Gericht am selben Tag per Fax, hat der Kläger beim Bayer. Verwaltungsgericht Regensburg Klage erheben lassen.

Die Ablehnung der Bewerbung des Klägers sei rechtswidrig, da sie trotz des Vorliegens von zwingenden persönlichen Gründen erfolgt sei. Der Beklagte habe dementsprechend ermessensfehlerhaft entschieden. Soweit der Beklagte die gesundheitliche Eignung des Klägers anzweifle, habe er diesen Gesichtspunkt weder in seinem Auswahlvermerk noch in dem Ablehnungsbescheid erwähnt. Es treffe nicht zu, dass auf dem streitgegenständlichen Dienstposten überwiegend Nachtdienst zu leisten sei. Der Beklagte habe bereits über den Widerspruch entschieden, bevor der polizeiärztliche Dienst seine Beurteilung abgegeben habe. Der Beklagte habe geltend gemacht, der Beizuladende sei der bestgeeignete Bewerber für den Dienstposten, obwohl der Beklagte die dienstlichen Beurteilungen der Bewerber ausgeblendet habe. Zwar müsse der Dienstherr bei einer Entscheidung über Versetzungsbewerber sich nicht strikt am Prinzip der Bestenauslese orientieren. Bei einer Konkurrenzsituation von Versetzungsbewerbern, die ausdrücklich anhand der Besteignung erfolgen solle, könnten die dienstlichen Beurteilungen jedoch nicht völlig ausgeblendet werden. Die Entscheidung sei insofern auf einem unvollständigen Sachverhalt getroffen worden. Es dränge sich auf, dass bei der Abwägung der zwingenden persönlichen Gründe des Klägers mit allgemeinen Erwägungen zur Person des Beigeladenen auch die höhere allgemeine Befähigung des Klägers, die in dessen aktueller Beurteilung dokumentiert sei, Bedeutung habe. Es erscheine zweifelhaft, ob der Abbruch der Teilnahme an der Führungskräfteauswahl für die 4. QE durch den Beigeladenen ein Aspekt sei, der durchgreifend für den Beigeladenen spreche. Die Entscheidung des Beurteilers über die Führungseignung des Klägers in der aktuellen dienstlichen Beurteilung deute darauf hin, dass diese Entscheidung von sachfremden Erwägungen beeinflusst worden sei. Der Dienststellenleiter der … habe hierbei einen Fehler gemacht, den er anlässlich des Bewerbungsverfahrens des Klägers durch Vorlage einer Liste aller von diesen Fehlern betroffenen Beamten korrigieren wollte. Hierauf hin habe der Beurteiler bei allen betroffenen Beamten mit Ausnahme des Klägers die Führungseignung festgestellt. Der Kläger sei für die Verwendung auf dem streitgegenständlichen Dienstposten gesundheitlich geeignet. Dies habe die polizeiärztliche Untersuchung vom 26.7.2016 bestätigt. Danach sei beim Kläger lediglich – wie bereits bekannt – grundsätzlich von einem regelmäßigen Wechsel- und Nachtdienst abzusehen. Der Kläger leiste außerdem seit dem 8.8.2016 wieder Dienst mit seiner Dienstwaffe.

Soweit sich der Beklagte auf ein Anforderungsprofil des streitgegenständlichen Dienstpostens berufe, sei festzustellen, dass ein derartiges Anforderungsprofil nicht Gegenstand der Stellenausschreibung gewesen sei.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten zu verpflichten, über die Bewerbung des Klägers auf den Dienstposten als Sachbearbeiter 3. QE zugleich Leiter zivile Einsatzgruppe beim Polizeipräsidium Oberpfalz, Abteilung Einsatz, SG E 2, OEG W. i.d.Opf., unter Aufhebung des Bescheids vom 1.12.2015 i.G.d. Widerspruchsbescheids vom 30.5.2016, erneut zu entscheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Klage sei, wie zuvor der Widerspruch, unzulässig. Im Übrigen sei die Klage unbegründet. Der Beigeladene sei aus dienstbetrieblichen Gründen vorrangig für die Stelle auszuwählen, so dass die persönlichen Gründe des Klägers, insbesondere der Verweis auf seine gesundheitliche Situation, nicht ausreichend seien, um die Bestellung des Beigeladenen auf den streitgegenständlichen Dienstposten zu verhindern. Der Kläger sei aus gesundheitlichen Gründen für den Dienstposten nicht geeignet. Mittlerweile sei der Kläger polizeiärztlich untersucht worden. Nach der vorläufigen Feststellung des polizeiärztlichen Dienstes befinde sich der Kläger nach wie vor in einer instabilen psychischen Verfassung. Auch sei ihm vorübergehend das Tragen der Dienstwaffe untersagt gewesen. Die Erfahrungen, die der Beigeladene während seiner Tätigkeit als stellvertretender Leiter der ZEG habe sammeln können und die Qualitäten, die er sich in dieser Zeit angeeignet habe – welche für eine erfolgreiche Führung einer Einheit wie der ZEG essentiell seien – wären letztlich ausschlaggebend für die Auswahlentscheidung gewesen. Der fehlende Führungseignungsvermerk in der Beurteilung des Klägers sei für die Stellenbesetzung letztlich nicht entscheidungserheblich. Im Übrigen wiederholt und vertieft der Beklagte seine im Auswahlvermerk und im Widerspruchsbescheid dargelegten Erwägungen. Das Personalkonzept zum Personaleinsatz bei den zivilen Einsatzgruppen des Polizeipräsidiums Oberpfalz vom 10.2.2015 sehe vor, dass Bewerber nicht älter als 35 Jahre sein sollten und über eine mindestens zweijährige Berufserfahrung im Streifendienst verfügen sollten.

Mit Beschluss vom 10.8.2016 wurde der ausgewählte Bewerber zum Verfahren beigeladen.

Der Kläger wurde ab 1.10.2016 voraussichtlich für den Zeitraum von einem Jahr zur Bayer. Bereitschaftspolizei … abgeordnet, wo er im Bereich der Ausbildung eingesetzt werden und eine entsprechende Qualifizierung erhalten soll.

Mit Beschluss vom 7.12.2016 wurde der Rechtsstreit auf den Berichterstatter als Einzelrichter übertragen.

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, den Inhalt der beiden vorgelegten Unterordner A und B der Personalakte des Klägers, den Inhalt des vorgelegten Verwaltungsvorgangs und die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 17.1.2017 verwiesen.

Gründe

Die Klage war abzuweisen, weil sie unzulässig ist. Sie wäre zudem unbegründet.

Die Klage ist unzulässig, da dem Kläger bereits die Klagebefugnis fehlt. Der Kläger begehrt mit seiner Klage eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung auf einen anderen Dienstposten, der in seiner Wertigkeit dem Statusamt entspricht, welches der Kläger innehat. Im Rahmen einer solchen Ver-/Umsetzungskonkurrenz fehlt dem Kläger regelmäßig bereits die Klagebefugnis. Denn ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines bestimmten Dienstpostens. Aus diesem Grund hat der Kläger auch keinen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung. Ein solcher (allgemeiner) Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung besteht nicht losgelöst von einer subjektiven Rechtsposition quasi für sich selbst. Vielmehr setzt er eine derartige subjektive Rechtsposition voraus. Über eine solche Rechtsposition verfügt der Kläger im Falle einer bloßen Ver-/Umsetzungskonkurrenz aber gerade nicht. Denn die Rechtssphäre des nicht berücksichtigten Beamten ist von der Auswahlentscheidung über eine ämtergleiche Umsetzung nicht betroffen. Der nicht berücksichtigte Bewerber hat keinen Anspruch darauf, die behördliche Entscheidung auf Rechtsfehler zu überprüfen. Das wäre selbst dann der Fall, wenn diese auf Willkür beruhen würde (BVerwG, U.v. 19.11.2015 ‒ 2 A 6/13 ‒ juris Rn. 27) ‒ wofür im Streitfall nichts ersichtlich ist.

Eine Klagebefugnis des Klägers ergibt sich auch nicht aus seinem Vorbringen, dass Umsetzungen nach den einschlägigen Verwaltungsvorschriften des Beklagten bei Vorliegen zwingender persönlicher Gründe zu erfolgen hätten. Ein derartig konkretisierter Leistungsanspruch entspricht nicht der Struktur der Fürsorgepflicht. Diese ist auf die Beseitigung eines bestehenden Missstands oder Mangels bezogen. Eine Verdichtung der aus der Fürsorgepflicht folgenden Berücksichtigung privater Belange des Beamten dahingehend, dass sie auf die Vergabe eines konkreten Dienstpostens gerichtet sein könnte, ist allenfalls ausnahmsweise denkbar, etwa wenn der in Rede stehende Dienstposten der einzig gesundheitlich unbedenkliche für den Beamten wäre. Aus der Fürsorgepflicht kann sich daher gegebenenfalls „im Falle der Ermessensreduzierung auf Null“ allenfalls ein Anspruch auf eine „Weg-Ver-/Umsetzung“ ergeben. Sie ist nach ihrem Inhalt und ihrer Struktur aber regelmäßig nicht geeignet, einen auf die Vergabe eines konkreten Dienstpostens gerichteten Anspruchs (auf eine „Hin-Ver-/Umsetzung“) zu vermitteln. Dass dem Kläger eine dahingehende subjektive Rechtsposition zustehen könnte, ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt denkbar. Dies gilt auch unter Beachtung der Verwaltungsvorschriften des Beklagten. Diese sehen lediglich vor, dass bei Vorliegen zwingender persönlicher oder besonderer dienstlicher Gründe Umsetzungen unabhängig von dem ansonsten vorrangig zu beachtenden Prinzip vorgenommen werden können, dass Dienstposten mit den jeweils für diesen Dienstposten am besten geeigneten Beamten besetzt werden sollen. Außerdem wird in diesen Richtlinien klargestellt, dass das Vorliegen persönlicher Gründe nicht alleinige Grundlage für eine Personalentscheidung sein oder die Auswahlentscheidung uneingeschränkt binden kann.

Die verwaltungsinterne Vorgabe, Dienstpostenbesetzungen gemäß dem dienstlichen Belang, den Dienstposten mit dem hierfür am besten geeigneten Beamten zu besetzen, führt nicht dazu, dass die Auswahlentscheidung entsprechend Art. 33 Abs. 2 GG anhand eines Leistungsvergleichs erfolgen muss, der den betroffenen Beamten einen Bewerbungsverfahrenanspruch vermitteln würde. Denn eine Auswahlentscheidung unter den Bewerbern um eine ämtergleiche Um-/Versetzung unterfällt grundsätzlich nicht dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG, da bei ihr nicht die Vergabe eines höherwertigen Statusamtes oder eine diese vorwegnehmende Entscheidung in Rede steht. Die Behörde ist daher grundsätzlich nicht an die hierzu in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Maßstäbe gebunden (BVerwG, U.v. 19.11.2015 a.a.O. Rn. 20). Der Beklagte hat sich mit seinen Verwaltungsrichtlinien auch nicht freiwillig den Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe des Dienstpostens unterworfen. Der Beklagte hat in seiner Ausschreibung vielmehr kenntlich gemacht, dass alle Bewerberinnen und Bewerber, die bereits einen Dienstposten A 9/11 innehaben, unabhängig der jeweiligen Besoldungsgruppe auf Dienstposten der Wertigkeit A 11/00 als Umsetzungsbewerber behandelt werden, weil bei den Dienstposten der Wertigkeit A 9/11 und A 11/00 die Beförderungszeiten gleich lang sind. Sinn und Zweck jeder Ausschreibung sei zwar die Ermittlung des/der unter Berücksichtigung aller dienstlichen Interessen am besten für die Aufgabe geeigneten Bewerbers/Bewerberin, wobei bei Umsetzungen der Leistungsgedanke aber nicht zwingend oder alleinig ausschlaggebend sei.

Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass die Klage ‒ ihre Zulässigkeit unterstellt ‒ unbegründet wäre. Selbst wenn der Kläger einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung hätte, wäre dieser Anspruch durch die streitgegenständliche Auswahlentscheidung bereits erfüllt worden. Diese Entscheidung war nach den zugrunde zu legenden Maßstäben nicht ermessensfehlerhaft.

Ein Beamter hat grundsätzlich keinen Anspruch, auf einem bestimmten Dienstposten verwendet zu werden. Es obliegt allein dem Dienstherrn, in Ausübung des ihm zustehenden Organisationsrechts zu entscheiden, welche Maßnahmen erforderlich sind, um eine funktionsfähige Verwaltung und damit eine ordnungsgemäße Erledigung der ihm gesetzlich übertragenen Aufgaben zu gewährleisten. Hierzu gehört im besonderen Maße die Gefahrenabwehr durch die Vollzugspolizei. In Ausübung seines personalwirtschaftlichen Organisationsermessens hat der Dienstherr nicht nur Zahl und Art der für eine effektive Erfüllung dieses Schutzauftrags erforderlichen Stellen zu bestimmen, sondern zugleich die Sicherheit und Ordnung flächendeckend im gesamten Staatsgebiet zu gewährleisten. Maßstab der im Rahmen dieser Stellenbewirtschaftung zu treffenden Entscheidungen ist allein das öffentliche Interesse an bestmöglicher Erfüllung dieser Aufgaben. Erst nachfolgend ist im Rahmen der Ermessenserwägungen bei Versetzungen den berechtigten persönlichen wie beruflichen Belangen der Beamten Rechnung zu tragen, wobei ein Polizeibeamter grundsätzlich davon ausgehen muss, im gesamten Staatsgebiet eingesetzt zu werden (BayVGH, U.v. 26.1.2015 ‒ 3 B 12.943 ‒ juris Rn. 19 m.w.N.).

Der Kläger kann deshalb nicht beanspruchen, ausschließlich auf dem Dienstposten eines Sachbearbeiters 3. Qualifikationsebene, zugleich Leiter ZEG, bei den operativen Einsatzdiensten W. i.d. Opf. (A11/00) eingesetzt zu werden. Der Beklagte hat durch Vorlage des Personalkonzepts des Polizeipräsidiums Oberpfalz zum Personaleinsatz bei den zivilen Einsatzgruppen vom 10.2.2015 (Bl. 79 f. der Gerichtsakte) und seinen ergänzenden Ausführungen hierzu in der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass bei dieser Verwendung eine entsprechende Altersstruktur der Beamten erforderlich ist. Diese Notwendigkeit ergibt sich daraus, dass diese Beamtinnen und Beamten von ihrer Persönlichkeit, optisch und altersgemäß in die Szene passen müssen, um nicht sofort als Polizeibeamte erkannt zu werden. Dies hängt damit zusammen, dass die in der entsprechenden Szene lebenden Personen i.d.R. jüngeren Alters sind und es auffallen würde, wenn lebensältere Personen zu diesen regelmäßigen Kontakt suchen würden. Hierdurch hat der Beklagte seine Auswahlerwägung, dass der Kläger nicht in die gesuchte Altersstruktur passt, belegt. Der Beklagte hat zugleich hinreichend erklärt, weshalb bei einer anderen Auswahlentscheidung (in …*) ein lebensälterer Beamter für einen vergleichbaren Dienstposten ausgewählt worden ist. Diese Ausnahme war nach dem Vortrag des Beklagten auf den äußerst kleinen Bewerberkreis zurückzuführen, zu dem kein anderer geeigneter Bewerber gehörte. Im Auswahlvermerk wurde dementsprechend vermerkt, dass bei der Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens aufgrund des großen Bewerberkreises eine solche Ausnahme gerade nicht erforderlich gewesen ist. Da der Kläger schon insoweit die Voraussetzungen für die nach dem Personaleinsatzkonzept des Beklagten vorgesehenen Voraussetzungen nicht erfüllt, konnte der Beklagte seine ablehnende Entscheidung bereits auf diesen Aspekt stützen. Insoweit war es dem Beklagten auch möglich, seine Ermessenserwägungen noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu ergänzen (§ 114 Satz 2 VwGO). Des Weiteren steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der streitgegenständliche Dienstposten nicht der einzige für den Kläger gesundheitlich geeignete, ideale Dienstposten ist. In dem vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vorgelegten polizeiärztlichen Gutachten hat die den Kläger untersuchende Polizeiärztin lediglich festgestellt, dass es medizinisch noch vertretbar sei, ihn gelegentlich und anlassbezogen Nachtdienst machen zu lassen. Dabei schränkt die Polizeiärztin bereits durch ihre Formulierung „medizinisch noch vertretbar“ ihre Einschätzung, dass dies für die Gesundheit des Klägers förderlich wäre, ein. Zugleich betont sie, dass aus ihrer Sicht eine regelmäßige Tagdiensttätigkeit unter gesundheitlichem Aspekt präferiert würde. Hieraus ergibt sich, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Dienstposten mitnichten um den idealen Dienstposten für den Kläger handelt. Zugleich hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung hinreichend dargelegt, dass ein lediglich gelegentlicher und anlassbezogener Nachtdienst nicht im Sinne der bestmöglichen Aufgabenerledigung liegt. Soweit der bisherige Dienstposteninhaber dies anders handhabte, entsprach dessen Tätigkeit nicht den Erwartungen des Dienstherrn. Auch insoweit ist der Kläger deshalb nicht für eine Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens hinreichend geeignet. Es ist außerdem davon auszugehen, dass auch andere Dienstposten für den Kläger in gesundheitlicher Hinsicht in Betracht kommen, z.B. der Dienstposten auf den Kläger derzeit abgeordnet ist. Sollte die räumliche Trennung vom Wohnsitz in gesundheitlicher Hinsicht problematisch sein, wird der Kläger in letzter Konsequenz einen Wohnungswechsel in Betracht ziehen müssen (vgl. BayVGH, B.v. 4.8.2006 ‒ 3 CE 05.3369 ‒ juris Rn. 56). Da eine Versetzung stets einzuplanen ist, steht weder Wohneigentum noch die Ortsgebundenheit des Ehegatten oder von anderen Familienangehörigen entgegen.

Da der Kläger bereits aus den beiden zuvor genannten Punkten von der Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens ausgeschlossen werden durfte, kommt es auf den zunächst in der Auswahlentscheidung genannten dritten Aspekt, dass dem Kläger in der letzten dienstlichen Beurteilung die Führungseignung nicht zuerkannt worden ist, nicht mehr an.

Auf dienstliche Beurteilungen musste bei der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung nicht abgestellt werden, da sich die Auswahlentscheidung weder unmittelbar noch mittelbar auf die Vergabe eines Statusamtes bezogen hat. Nur bezüglich solcher Auswahlentscheidungen ist grundsätzlich auf aktuelle dienstliche Beurteilungen abzustellen, da diese auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes und dessen Laufbahn gewachsen ist. Bezugspunkt bei solchen Auswahlentscheidungen nach Art. 33 Abs. 2 GG ist gerade nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt. Bei ämtergleichen Um-/Versetzungen kann der Dienstherr hingegen auf die konkreten Anforderungen des Dienstpostens abstellen und den hiernach nach seinem Dafürhalten am besten geeigneten oder aus anderen dienstlichen Belangen auszuwählenden Beamten auf dem Dienstposten verwenden.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt und somit kein Kostenrisiko auf sich genommen hat (§ 154 Abs. 3 VwGO), trägt er seine außergerichtlichen Kosten selbst (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

ra.de-Urteilsbesprechung zu {{shorttitle}}

{{count_recursive}} Urteilsbesprechungen zu {{shorttitle}}

9 Referenzen - Gesetze

moreResultsText

{{title}} zitiert {{count_recursive}} §§.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs. (2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungskl

Soldatengesetz - SG

2 Referenzen - Urteile

{{Doctitle}} zitiert oder wird zitiert von {{count_recursive}} Urteil(en).

published on 26.01.2015 00:00

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

Tenor I. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 13. April 2010 wird aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen. II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen. III. Die Kostenentsch

published on 19.11.2015 00:00

Bundesverwaltungsgericht

Tatbestand 1 Der Kläger beanstandet die Auswahlentscheidung der Beklagten für die ämtergleiche Besetzung eines Dienstpostens.

SubjectsBebauungsplan, Nutzungsuntersagung und -änderung, Steuerrecht, andere, Verwaltungsrecht

{{Doctitle}} zitiert {{count_recursive}} Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Annotations

Gesetz über die Rechtsstellung der Soldaten

Soldatengesetz - SG

Gesetz über die Entschädigung für Opfer von Gewalttaten

Opferentschädigungsgesetz - OEG

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 19. Nov. 2015 - 2 A 6/13

Tatbestand

1: Der Kläger beanstandet die Auswahlentscheidung der Beklagten für die ämtergleiche Besetzung eines Dienstpostens.

2: Der ... geborene Kläger steht als Regierungsdirektor (BesGr A 15 BBesO) im Dienst der Beklagten und ist beim Bundesnachrichtendienst (BND) tätig. Mit der Stellenausschreibung ... vom 10. April 2012 schrieb der BND den ebenfalls mit der Besoldungsgruppe A 15 und gleichrangigen Vergütungs-/Entgeltgruppen bewerteten Dienstposten des ... des BND in ... aus.

3: Die Ausschreibung enthielt ein Anforderungsprofil, in dem u.a. nach dem Standardisierten Leistungsprofil (SLP) bewertete Sprachkenntnisse gefordert wurden. In der Ausschreibung hieß es u.a., dass nur Bewerbungen von ämter- bzw. entgeltgruppengleichen Personen berücksichtigt würden, eine förderliche Umsetzung ins Ausland sei nicht vorgesehen; Sprachkenntnisse seien durch ein entsprechendes SLP oder einen Spracheinstufungstest nachzuweisen, eine Selbsteinschätzung könne nicht gewertet werden.

4: Der Kläger bewarb sich am 4. Oktober 2012 mit dem Hinweis auf Italienisch-Sprachkenntnisse, die er sich beim NATO-Defense College (NDC) in Rom 2011 angeeignet und die er durch Besuche in Volkshochschul-Fortgeschrittenenkursen ausgebaut habe.

5: In einer Entscheidungsvorlage vom 16. November 2012 wurden mehrere Bewerber aus dem Auswahlverfahren ausgeschieden und die Auswahlentscheidung zwischen vier verbliebenen A 15-Bewerbern vorgeschlagen. In der Vorlage hieß es u.a., dass keiner der Bewerber ein geprüftes SLP in Italienisch besitze. Einer der Bewerber habe seine Sprachfertigkeiten im Jahr 1999 mit SLP 21212 lediglich selbst eingeschätzt; der Kläger habe nach eigenem Bekunden Italienischkenntnisse während seiner NDC-Teilnahme erworben und diese in VHS-Kursen fortgeführt. Im Ergebnis müssten alle Kandidaten durch Teilnahme an einem Sprachkurs auf das geforderte Sprachniveau geführt werden. Sodann votierte die Entscheidungsvorlage "letztendlich auch aus personalwirtschaftlichen Erwägungen" für eine Besetzung des Dienstpostens mit dem Beigeladenen. Dieser habe in den über 35 Jahren seiner Dienstzugehörigkeit fortlaufend Spitzenleistungen erbracht. Aufgrund seiner langen Verwendungszeit in einem Referat stehe er für einen Wechsel in ein neues Aufgabenfeld an. Die Leitung des BND entschied gemäß dem Vorschlag der Vorlage für den Beigeladenen. Unter dem 28. Januar 2013 wurde dies dem Kläger mitgeteilt.

6: Der Kläger legte unter dem 1. Februar 2013 Widerspruch ein und begründete diesen im Wesentlichen damit, dass der Beigeladene nicht das geforderte Anforderungsmerkmal italienischer Sprachkenntnisse der Stufe SLP 2 besitze. Damit habe sich der BND von dem verbindlichen Anforderungsprofil gelöst, das nicht mehr zu seiner Disposition stehe.

7: Auf der Grundlage eines Prüfvermerks vom 16. Mai 2013 entschied der BND am Folgetag, die Stelle erneut auszuschreiben. Das Auswahlverfahren sei rechtsfehlerhaft gewesen; es sei versäumt worden, Nachweise zu den nach Aktenlage bei zwei Bewerbern (darunter beim Kläger) aufgezeigten Italienischkenntnissen einzufordern. Unter dem 4. Juni 2013 wurde dem Kläger mitgeteilt, dass die Stellenausschreibung aus personalwirtschaftlichen Gründen aufgehoben worden sei, weil zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung keiner der Bewerber das Anforderungsprofil erfüllt habe; der Dienstposten werde in Kürze erneut zur Nachbesetzung ausgeschrieben.

8: Die neue Stellenausschreibung ... vom 6. Juni 2013 war mit der vorangegangenen Ausschreibung inhaltsgleich mit dem einzigen Unterschied, dass die geforderten Sprachkenntnisse erst bei Dienstantritt nachzuweisen seien. Der Kläger und der Beigeladene bewarben sich erneut. Unter dem 14. August 2013 entschied sich die Beklagte wieder dafür, den Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen. Der Dienstposten wurde ihm mit Wirkung vom 24. März 2014 übertragen.

9: Der Kläger hat bereits vor Aufhebung der ersten Stellenausschreibung Klage erhoben. Zu deren Begründung trägt er im Wesentlichen vor, das Vorgehen der Beklagten verletze ihn in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG, mindestens jedoch in seinem Anspruch auf ermessenfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung. Der Abbruch des ursprünglichen Stellenbesetzungsverfahrens sei unbeachtlich, weil er nicht aus sachlichen Gründen erfolgt sei. Die tragende Begründung der Auswahlentscheidung, dass kein Bewerber das geforderte Anforderungsprofil erfülle, sei in Bezug auf seine Person unzutreffend. Er habe bereits seinerzeit über einsatzbereite Italienisch-Kenntnisse auf dem Niveau SLP 2 verfügt, worauf er in seiner Bewerbung hingewiesen habe (ergänzend verweist er auf eine vom 25. Juni 2013 - mithin nach Klageerhebung - datierende Bescheinigung der genannten Stelle). Diesem Hinweis hätte die Beklagte seinerzeit nachgehen müssen, sei es durch Einholung dienstlicher Erklärungen der für die Entsendung des Klägers an das NATO Defense College verantwortlichen Bediensteten, sei es durch Überprüfung seiner Italienisch-Kenntnisse durch einen aktuellen Sprachtest. Sowohl die Begründung für die Ablehnung seiner Bewerbung als auch die für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens seien lediglich vorgeschoben und dienten dazu, den Dienstposten einem Bewerber zu übertragen, der die Anforderungskriterien nicht erfülle. Dass der Beigeladene aufgrund der Teilnahme an einer mehrmonatigen Sprachausbildung inzwischen (wohl) ebenfalls über exzellente Sprachkenntnisse in Italienisch verfüge, dürfe weder zur Rechtfertigung des Abbruchs noch als entscheidungserheblicher Umstand für die neue Auswahlentscheidung berücksichtigt werden; eine solche "Nachqualifizierung" sei kein sachlicher Grund für den Abbruch des Auswahlverfahrens.

10: Für den Fall, dass in der Übertragung des Dienstpostens auf den Beigeladenen ein erledigendes Ereignis gesehen werde, sei hilfsweise die Rechtswidrigkeit der Ablehnung der Bewerbung des Klägers und der Dienstpostenübertragung festzustellen. Das dafür erforderliche Interesse ergebe sich aus der Gefahr, dass die Beklagte auch künftig eine derartige fehlerhafte Entscheidung zu seinem Nachteil treffe, sowie aus seinem Interesse, die Kosten des vorliegenden Rechtsstreits im Wege des Schadensersatzes erstattet zu bekommen.

11: Der Kläger beantragt,

: die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 15. Februar 2013 zu verurteilen, über die Bewerbung des Klägers auf den Dienstposten des ... erneut und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden sowie die Besetzung des Dienstpostens rückgängig zu machen,

: hilfsweise für den Fall, dass in der Übertragung des Dienstpostens auf den Beigeladenen ein erledigendes Ereignis gesehen wird,

: festzustellen, dass die Ablehnung der Bewerbung und der Übertragung des streitgegenständlichen Dienstpostens auf den Kläger zum Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses rechtswidrig gewesen ist.

12: Die Beklagte beantragt,

: die Klage abzuweisen,

: und verteidigt ihr Vorgehen: Das ursprüngliche Stellenausschreibungsverfahren sei aus sachlichem Grund abgebrochen worden, weil sie erkannt habe, dass die Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft zustande gekommen sei. Es sei versäumt worden, die (behaupteten) Italienisch-Kenntnisse der Bewerber durch einen entsprechenden Sprachtest überprüfen zu lassen. Ein rechtsfehlerfreier Vergleich der Bewerber sei daher nicht möglich gewesen. Sie habe des Weiteren erkannt, dass es für das ursprüngliche Anforderungsmerkmal, wonach die Sprachkenntnisse bereits zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung vorliegen müssten, keinen zwingenden Grund gegeben habe, da es ausreichend sei, wenn solche Sprachfertigkeiten noch bis zum geplanten Dienstantritt erlangt und nachgewiesen würden. Wegen dieser zu hohen Anforderung habe das ursprüngliche Anforderungsprofil möglicherweise Bewerbungen geeigneter Personen verhindert und den Kreis potentieller Bewerber zu sehr eingeengt.

13: Der Beigeladene hat sich zu der Klage nicht geäußert.

Entscheidungsgründe

14: Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist sowohl mit ihrem Hauptantrag als auch mit dem Hilfsantrag unzulässig. Dem Kläger fehlt die Klagebefugnis, also eine subjektive Rechtsposition, aufgrund der er eine erneute Entscheidung über die Übertragung des streitgegenständlichen Dienstpostens (1.), hilfsweise die Feststellung begehren könnte, dass die Ablehnung seiner Bewerbung und der Übertragung des Dienstpostens auf ihn rechtswidrig gewesen seien (2.).

15: 1. Gemäß § 42 Abs. 2 VwGO muss ein Kläger geltend machen können, durch den angefochtenen Verwaltungsakt oder durch die Ablehnung oder Unterlassung eines begehrten Verwaltungsakts in seinen Rechten verletzt zu sein. Dasselbe gilt bei einem mit einer Leistungsklage zu verfolgenden sonstigen Verwaltungshandeln (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 28. Oktober 1970 - 6 C 48.68 - BVerwGE 36, 192 <199> und vom 17. Januar 1980 - 7 C 42.78 - BVerwGE 59, 319 <326> sowie Beschluss vom 5. Februar 1992 - 7 B 15.92 - NVwZ-RR 1992, 371), wie es hier mit der vom Kläger mit seinem Hauptantrag begehrten Übertragung des streitgegenständlichen Dienstpostens in Rede steht. Diese sog. Klagebefugnis ist gegeben, wenn unter Zugrundelegung des Klagevorbringens eine Verletzung des geltend gemachten Rechts möglich erscheint. Daran fehlt es, wenn die vom Kläger geltend gemachte Rechtsposition offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise bestehen oder ihm zustehen kann (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 13. Juli 1973 - 7 C 6.72 - BVerwGE 44, 1 <3> und vom 28. Februar 1997 - 1 C 29.95 - BVerwGE 104, 115 <118>).

16: Eine derartige subjektive Rechtsposition auf Übertragung des ausgeschriebenen Dienstpostens oder erneute Entscheidung hierüber steht dem Kläger im Streitfall nicht zu.

17: a) Der vom Kläger begehrte Dienstposten des ... des BND in ... ist - wie der derzeit vom Kläger innegehabte Dienstposten - nach der Besoldungsgruppe A 15 BBesO bewertet. Die Übertragung dieses ämtergleichen Dienstpostens erfolgt im Rahmen einer Umsetzung. Denn der BND stellt, auch wenn seine Dienststellen sich an verschiedenen Orten (insbesondere im Ausland) befinden, organisationsrechtlich eine (einzige) Behörde dar. Die Übertragung eines anderen Dienstpostens im Geschäftsbereich des BND ist daher dienstrechtlich eine Umsetzung innerhalb ein und derselben Behörde (stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Februar 2008 - 2 A 1.07 - NVwZ-RR 2008, 547 Rn. 24, vom 26. Mai 2011 - 2 A 8.09 - Buchholz 232 § 55 BBG Nr. 16 Rn. 19 und vom 27. September 2011 - 2 VR 3.11 - Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 20).

18: Der Rechtscharakter einer - gesetzlich nicht geregelten - Umsetzung ist seit der Grundsatzentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahr 1980 zur fehlenden Verwaltungsakt-Qualität dieser Maßnahme geklärt (BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1980 - 2 C 30.78 - BVerwGE 60, 144 <146 ff.> = Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 20 S. 33 ff.). Hiernach ist eine Umsetzung die das Statusamt und das funktionelle Amt im abstrakten Sinne unberührt lassende Zuweisung eines anderen Dienstpostens (Amt im konkret-funktionellen Sinne) innerhalb einer Behörde. Sie ist eine innerorganisationsrechtliche Maßnahme, die die Individualsphäre des Beamten grundsätzlich nicht berührt. Sie kann auf jeden sachlichen organisations- oder personalwirtschaftlichen Grund gestützt werden (BVerwG, Urteil vom 28. Februar 2008 - 2 A 1.07 - NVwZ-RR 2008, 547 Rn. 25) und erfolgt allein im öffentlichen Interesse an einer möglichst optimalen Aufgabenerfüllung und Stellenbesetzung. Bei einer Klage g e g e n eine Umsetzung ("Weg-Umsetzung") kann die Ermessensausübung im allgemeinen nur darauf überprüft werden, ob sie durch einen Ermessensmissbrauch maßgebend geprägt ist; denkbar sind insoweit eine Verletzung der Fürsorgepflicht, die Nichteinhaltung einer Zusage oder - unter bestimmten Voraussetzungen - der Entzug von Leitungsaufgaben (BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1980 - 2 C 30.78 - BVerwGE 60, 144 <152>; vgl. auch den Überblick bei Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 8. Aufl 2013, § 4 V, S. 101 ff. ).

19: b) Entgegen der Ansicht des Klägers kann dieser sich im vorliegenden Fall einer Auswahl unter Bewerbern um einen im Wege der ämtergleichen Umsetzung zu besetzenden Dienstposten (Umsetzungskonkurrenz) weder unmittelbar oder als Vorwirkung (aa) noch ausnahmsweise (bb) auf die Verfahrensgarantien eines Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG berufen.

20: aa) Eine Auswahlentscheidung unter den Bewerbern um eine ämtergleiche Umsetzung unterfällt mit Blick auf deren eingangs dargestellten Rechtscharakter grundsätzlich nicht dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG, da bei ihr nicht die Vergabe eines höherwertigen Statusamtes oder eine dies vorwegnehmende Entscheidung in Rede steht. Sie ist daher grundsätzlich nicht an die hierzu in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Maßstäbe gebunden.

21: bb) Die Beklagte hat sich auch nicht "freiwillig" den Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe des Dienstpostens unterworfen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011 - 2 VR 3.11 - Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 20). Eine solche - in dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall ausnahmsweise gegebene - Sondersituation liegt hier nicht vor.

22: Der Inhalt einer Stellenausschreibung muss durch eine am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 32 und vom 8. Juli 2014 - 2 B 7.14 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 61 Rn. 8). Der Wortlaut der hier in Rede stehenden Stellenausschreibung bietet keinen Anhaltspunkt dafür, dass der BND sich bei der vorliegenden Umsetzung ausnahmsweise den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG unterwerfen wollte. Vielmehr ist in der Ausschreibung der ausdrückliche Hinweis darauf enthalten, dass Bewerbungen nur ämter- bzw. entgeltgruppengleich berücksichtigt würden und eine förderliche Umsetzung nicht vorgesehen sei. Beförderungsbewerbungen waren damit ausdrücklich ausgeschlossen.

23: Ergänzend hat der BND im vorliegenden Verfahren - in ausdrücklicher Abgrenzung zu dem vorstehend angesprochenen Fall (BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011 - 2 VR 3.11 - Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1) - vorgetragen, dass er bei seinen Ausschreibungen inzwischen klar unterscheide und kenntlich mache, ob es um die (den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG unterliegende) Vergabe eines höherwertigen Amtes (bzw. eines denselben Vorgaben unterworfenen sog. Beförderungsdienstpostens) gehe oder (nur) um eine ämtergleiche ("nicht förderliche") Umsetzung. Dass auch Stellen der letztgenannten Kategorie ausgeschrieben würden, diene allein dem Ziel einer besseren Transparenz der Personalführung. Es entspreche seit langem der Verwaltungspraxis und dem aktuellen Personalkonzept der Beklagten, Auslandsdienstposten ausschließlich im Wege der ämtergleichen Ausschreibung zu besetzen. Diese Praxis sei allen Bediensteten hinlänglich bekannt. Im Interesse einer besseren Transparenz der Personalauswahl sei der BND kürzlich dazu übergegangen, diese "Ausschreibungen" nunmehr als "Interessenfeststellungen" zu bezeichnen, um den Unterschied zu förderlichen Ausschreibungen noch deutlicher hervorzuheben.

24: Dem entspricht auch das tatsächliche Vorgehen des BND, wie es in dessen Auswahlvermerk vom 16. November 2012 zum Ausdruck kommt. Danach hat der Personalbereich des BND einzelne Bewerber aus eindeutig nicht im Rahmen von Art. 33 Abs. 2 GG liegenden, offen so benannten personalwirtschaftlichen Erwägungen aus der engeren Betrachtung ausgeschieden.

25: c) Dass eine Auswahlentscheidung - wie im Falle einer Umsetzungskonkurrenz - außerhalb des Anwendungsbereichs von Art. 33 Abs. 2 GG liegt, bedeutet indes nicht, dass ein Beamter rechtsschutzlos gestellt wäre. Wie bei einer Klage g e g e n eine Umsetzung ("Weg-Umsetzung") sind der Ermessensentscheidung des Dienstherrn auch bei einer Klage, mit der eine Umsetzung a u f einen bestimmten Dienstposten begehrt wird ("Hin-Umsetzung"), vielmehr die oben dargestellten äußersten Grenzen gesetzt. Von diesen kommt hier allenfalls eine Verletzung der Fürsorgepflicht in Betracht:

26: Der Dienstherr ist aufgrund seiner Fürsorgepflicht gehalten, bei seinen Entscheidungen die wohlverstandenen Interessen des Beamten in gebührender Weise zu berücksichtigen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 23. Mai 2005 - 2 BvR 583/05 - BVerfGK 5, 250 <252 f.> m.w.N.). Hieraus können sich "abwehrrechtliche" Gesichtspunkte gegen eine Umsetzung ergeben, etwa wenn mit einem Dienstposten verbundene Belastungen zu gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Beamten führen können (vgl. zu einer behaupteten gesundheitlichen Labilität: BVerwG, Urteil vom 7. März 1968 - 2 C 137.67 - Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 9 S. 50 f.). Eine Verdichtung der aus der Fürsorgepflicht folgenden Berücksichtigung privater Belange des Beamten dahingehend, dass sie auf die Vergabe eines konkreten Dienstpostens gerichtet sein könnte, ist aber allenfalls ausnahmsweise denkbar, etwa wenn der in Rede stehende Dienstposten der einzig gesundheitlich unbedenkliche für den Beamten wäre (vgl. zu einem angeblich "klimatisch und gesundheitlich" einzig tauglichen Dienstposten in der Oberpfalz: BVerwG, Urteil vom 13. Februar 1969 - 2 C 114.65 - Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 11 Leitsatz 2 und S. 4). Ein derartig konkretisierter Leistungsanspruch entspricht nicht der Struktur der Fürsorgepflicht; diese ist auf die Beseitigung eines bestehenden Missstands oder Mangels bezogen. Aus der Fürsorgepflicht kann sich daher ggf. - im Falle der Ermessenreduzierung auf Null - allenfalls ein Anspruch auf eine "Weg-Umsetzung" ergeben. Sie ist nach ihrem Inhalt und ihrer Struktur aber regelmäßig nicht geeignet, einen auf die Vergabe eines konkreten Dienstpostens gerichteten Anspruch (auf eine "Hin-Umsetzung") zu vermitteln. Dass dem Kläger eine dahingehende subjektive Rechtsposition zustehen könnte, ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt denkbar.

27: d) Entgegen der Ansicht des Klägers steht ihm - jenseits des Erörterten - auch kein (allgemeiner) Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung zu (vgl. § 40 VwVfG, § 114 VwGO). Ein solcher Anspruch besteht nicht losgelöst von einer subjektiven Rechtsposition quasi für sich selbst ("eo ipso"). Vielmehr setzt er eine derartige subjektive Rechtsposition voraus. Über eine solche Rechtsposition verfügt der Kläger im Falle einer bloßen Umsetzungskonkurrenz aber - wie dargestellt - gerade nicht. Die Rechtssphäre des nicht berücksichtigten Beamten ist von der Auswahlentscheidung über eine ämtergleiche Umsetzung unter Ausschluss von Beförderungsbewerbern nicht betroffen. Das gilt auch für den Abbruch eines solchen Auswahlverfahrens. Der nicht berücksichtigte Bewerber hat keinen Anspruch darauf, die behördliche Entscheidung auf Rechtsfehler zu überprüfen. Das wäre selbst dann der Fall, wenn diese auf Willkür beruhte (wofür im Streitfall nichts ersichtlich ist).

28: 2. Der Hilfsantrag kann ebenfalls keinen Erfolg haben.

29: a) Es ist bereits zweifelhaft, ob der Hilfsantrag in statthafter Weise anhängig gemacht und angefallen ist. Denn er ist - auch nach Aufforderung des Senats um Klarstellung des mit der gewählten Formulierung Gemeinten - lediglich "für den Fall" gestellt, dass der Senat in der Übertragung des streitbefangenen Dienstpostens ein erledigendes Ereignis sehen sollte. Damit wird die Anhängigkeit des Hilfsantrags von einem innerprozessualen Umstand abhängig gemacht, nämlich davon, ob der Senat in einer bestimmten Frage eine bestimmte Rechtsansicht vertritt, nicht aber - wie für einen Hilfsantrag erforderlich - von der Erfolglosigkeit des Hauptantrags.

30: b) Ungeachtet dessen ist der Feststellungsantrag jedenfalls unzulässig, weil es dem Kläger - aus denselben Gründen wie hinsichtlich des Hauptantrags - an der erforderlichen Klagebefugnis fehlt, also an einer subjektiven Rechtsposition, deren Vorliegen auch bei einer Feststellungsklage Prozessvoraussetzung ist (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 1996 - 8 C 19.94 - BVerwGE 100, 262 <271> m.w.N.); hierzu kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.

31: c) Im Übrigen fehlt es auch an dem erforderlichen Feststellungsinteresse.

32: aa) Der Kläger begründet sein Feststellungsinteresse zum einen mit einer Wiederholungsgefahr, nämlich damit, dass die Beklagte bei Bewerbungen um andere dienstliche Verwendungen, bei denen es möglicherweise ebenfalls auf die richtige Erfassung und Bewertung seiner Sprachkenntnisse und dienstlichen Tätigkeiten ankomme, erneut zu seinen Lasten entscheiden könnte, zumal die Beklagte sich keiner Versäumnisse bewusst sei. Damit ist die erforderliche hinreichend konkrete Wiederholungsgefahr, dass dem Kläger künftig eine vergleichbare Maßnahme durch die Beklagte droht, nicht dargetan (vgl. BVerwG, Urteile vom 16. Mai 2013 - 8 C 14.12 - BVerwGE 146, 303 Rn. 21 und vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - BVerwGE 151, 14 Rn. 41 ff.). Im Übrigen ist es unzutreffend, dass - wie der Kläger behauptet - die Beklagte ihre Versäumnisse abstreitet; im Gegenteil hat sie ausdrücklich eingeräumt, dass die ursprüngliche Auswahlentscheidung fehlerhaft war.

33: bb) Zum anderen begründet der Kläger sein Feststellungsinteresse mit der beabsichtigten Geltendmachung eines Schadens- oder Amtshaftungsanspruchs: Er sei gehalten, die Vergütung des von ihm hinzugezogenen Rechtsanwalts gegenüber dem Beklagten geltend zu machen; da die Vergütungspauschale über die Gebührensätze des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes hinausgehe, sei hierfür ein zusätzliches Amtshaftungsverfahren vor den ordentlichen Gerichten notwendig.

34: Ein Feststellungsinteresse wegen eines Schadensersatz- oder Amtshaftungsanspruchs kann indes nicht mit den Kosten des vorliegenden Streitverfahrens selbst begründet werden. Wäre nach Ansicht des Klägers eine Erledigung seines Rechtsschutzbegehrens eingetreten, hätte er das Verfahren in der Hauptsache für erledigt erklären können, ggf. unter ausdrücklicher Verwahrung gegen die Kostenlast oder mit dem Antrag, die Kosten des Verfahrens der Beklagten aufzuerlegen. Diese Konsequenz hat der Kläger aber nicht gezogen, sondern er hat an seinem Standpunkt festgehalten, dass er einen Anspruch auf Fortführung des ursprünglichen Auswahlverfahrens aufgrund der ersten (aufgehobenen) Stellenausschreibung habe. Der geltend gemachte Schadensersatz- oder Amtshaftungsanspruch ist damit offensichtlich nicht gegeben.

35: 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen für nicht erstattungsfähig zu erklären, weil dieser keinen Antrag gestellt und sich daher auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 26. Jan. 2015 - 3 B 12.943

Tenor

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 13. April 2010 wird aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen.

II.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der 1961 geborene Kläger steht als Polizeihauptmeister (BesGr. A 9+AZ) im Dienst des Beklagten. Er hat mit seiner Lebensgefährtin, die ebenfalls Polizeibeamtin ist und bei der Polizeiinspektion (PI) M. Dienst leistet, einen 2002 geborenen Sohn. Seit 27. Mai 2008 wohnt der Kläger mit seiner Familie in G., einem Nachbarort von M. Er hat außerdem drei weitere Kinder aus einer geschiedenen Ehe.

Mit Bescheid des Polizeipräsidiums U. vom 12. September 2006 wurde der Kläger aus dienstlichen Gründen mit seinem Einverständnis ab 1. Oktober 2006 von der PI M. zur PI Ma. versetzt, nachdem es wegen der Beziehung zu seiner Lebensgefährtin und der gemeinsamen Betreuung des Sohnes dienstliche Probleme gegeben hatte.

Am 16. Oktober 2008 beantragte der Kläger seine Rückversetzung zur PI M. aus sozialen und finanziellen Gründen. Aufgrund seiner Versetzung sei ein familiäres Zusammenleben nicht mehr möglich, er könne auch zu seinen drei weiteren Kindern kaum mehr Kontakt pflegen. Der durch die Versetzung erforderliche monatliche Mehraufwand für Unterkunft und Fahrkosten betrage ca. 400,- €.

Mit Schreiben vom 8. April 2009 teilte das Polizeipräsidium U. dem Kläger mit, dass derzeit Bedenken gegen seine Verwendung bei der PI M. bestehen würden. Die im Schreiben vom 7. August 2006 dargelegten Vorbehalte gegen eine gemeinsame Dienstleistung mit seiner Lebensgefährtin würden nach wie vor existieren. Sollte eine Versetzung an die PI O. mittelfristig in Frage kommen, werde um Mitteilung gebeten.

Mit Bescheid vom 23. Juni 2009 lehnte das Polizeipräsidium U. eine Versetzung des Klägers zur PI M. ab. Bei kleineren Dienststellen werde eine gemeinsame Verwendung von Ehegatten oder Lebenspartnern grundsätzlich vermieden. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Versetzung nur zur PI M. Er habe jedoch das Angebot einer anderen heimatnäheren Versetzung zur PI O. bzw. PI A. bereits einmal abgelehnt.

Den hiergegen erhobenen Widerspruch vom 13. Juli 2009 wies das Polizeipräsidium U. mit Widerspruchsbescheid vom 31. Juli 2009 zurück. Gegen eine Versetzung des Klägers zur PI M. spreche vorrangig, dass diese mit jüngeren, leistungsfähigen und belastbaren Beamten verstärkt werden solle, während es sich beim Kläger um einen lebensälteren, gesundheitlich anfälligen Beamten handle, der 2004 bis 2008 jeweils längere Zeit dienstunfähig erkrankt gewesen sei. Außerdem werde eine gemeinsame Verwendung von Ehegatten oder Lebenspartnern bei kleineren Dienststellen grundsätzlich vermieden, auch wenn dies nicht generell ausgeschlossen sei. Im Fall des Klägers habe die gemeinsame Dienstleistung mit seiner Lebensgefährtin in der Vergangenheit jedoch zu nachhaltigen innerdienstlichen Problemen geführt. Aufgrund der erneut zu erwartenden Komplikationen komme deshalb eine gemeinsame Verwendung nicht in Frage. Laut Aktenvermerk vom 23. Juli 2009 sei nach Ansicht des Dienststellenleiters der PI M. eine gemeinsame Verwendung problematisch.

Auf die hiergegen erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil 13. April 2010 den Bescheid des Polizeipräsidiums U. vom 23. Juni 2009 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 31. Juli 2009 aufgehoben und ausgeführt: Der Kläger habe Anspruch auf Neuverbescheidung seines Versetzungsantrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts, weil der Beklagte das eingeräumte Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt habe. Nach Art. 48 Abs. 1 Satz 1 BayBG könne ein Beamter auf Antrag in ein anderes Amt seiner Laufbahn, für die er die Befähigung besitze, versetzt werden. Die hierfür erforderlichen Tatsachen seien jedoch nicht ausreichend ermittelt worden, so dass die Entscheidung ermessensfehlerhaft sei.

Das Polizeipräsidium U. schließe eine gemeinsame Dienstleistung von Ehegatten oder Lebenspartnern nicht generell aus. Den Akten ließen sich auch keine konkreten Anhaltspunkte für die vom Beklagten behaupteten Vorbehalte gegenüber einer gemeinsamen Dienstleistung des Klägers und seiner Lebensgefährtin entnehmen. Denn weder der Bescheid vom 23. Juni 2009 noch das Schreiben vom 8. April 2009 und das darin in Bezug genommene Schreiben vom 7. August 2006 würden konkrete Tatsachen zu den behaupteten Problemen für den Dienstbetrieb beinhalten. Weitere Unterlagen hierzu wie etwa ein Schreiben oder ein Aktenvermerk des damaligen Dienststellenleiters der PI M. seien in den Akten nicht enthalten. Auch in der mündlichen Verhandlung habe der Beklagte die behaupteten Probleme nicht konkretisieren können. Er habe seine Entscheidung deshalb lediglich auf unbelegte Äußerungen des Dienststellenleiters und somit auf eine unzureichende Tatsachengrundlage gestützt. Das für die Entscheidung zuständige Polizeipräsidium U. habe sich selbst kein eigenes Bild davon machen können, ob eine gemeinsame Dienstleistung des Klägers und seiner Lebensgefährtin möglich sei. Zudem seien die behaupteten Probleme auch nicht nachvollziehbar, da der Kläger und seine Lebensgefährtin in verschiedenen Dienstgruppen eingesetzt gewesen seien. Soweit im Widerspruchsbescheid der Versetzungsantrag primär damit abgelehnt worden sei, dass der Kläger gesundheitlich nicht voll belastbar sei, beruhe dies ebenfalls auf nicht ausreichend belegten Tatsachen. So seien zur Begründung Fehlzeiten angeführt worden, die auf einen Dienstunfall zurückzuführen seien. Konkrete Anhaltspunkte für eine fehlende Belastbarkeit des Klägers ließen sich den Akten nicht entnehmen und seien auch in der mündlichen Verhandlung nicht vorgetragen worden. Darüber hinaus sei nicht nachvollziehbar, weshalb der Kläger aus gesundheitlichen Gründen zwar nicht bei der PI M., aber bei der PI Ma. verwendet werden könne. Deshalb komme es nicht darauf an, ob in der Ablehnung des Versetzungsantrags zudem eine unzulässige Benachteiligung des Klägers aufgrund Alters i. S. d. § 1 AGG liege.

Gegen dieses Urteil richtet sich die durch den Senat mit Beschluss vom 30. April 2012 wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung zugelassene und durch den Beklagten am 7. Mai 2012 unter Bezugnahme auf sein Vorbringen im Zulassungsverfahren (Schriftsatz der Landesanwaltschaft ... vom 10. Juni 2010) begründete Berufung, mit der dieser beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 13. April 2010 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass die Ausübung des dem Dienstherrn zustehenden weiten Organisationsermessens grundsätzlich nur auf Willkür sowie auf Ermessensmissbrauch überprüft werden könne. Auch habe es das Vorbringen des Beklagten unberücksichtigt gelassen, wonach die gemeinsame Verwendung von Ehegatten oder Lebenspartnern bei kleineren Dienststellen grundsätzlich vermieden werden solle. Dies sei sachgerecht und erforderlich, um einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb zu gewährleisten. Die vom Kläger genannten Fälle der gemeinsamen Verwendung von Lebenspartnern könnten die sachgerechte Ermessensausübung nicht in Frage stellen. Es liege in der Führungsverantwortung des Dienststellenleiters zu entscheiden, ob dies zu verantworten sei. Auch lasse sich die Situation kleinerer Dienststellen nicht mit der größerer vergleichen. Im Schreiben des Polizeipräsidiums U. vom 7. August 2006 seien konkrete Anhaltspunkte für die Vorbehalte gegenüber einer gemeinsamen Dienstleistung des Klägers und seiner Lebensgefährtin benannt worden. Hierzu werde nochmals der Vermerk des früheren Dienststellenleiters der PI M. vom 25. Juli 2006 vorgelegt, der dies bestätige. Es stehe außer Zweifel, dass bei einer kleineren Dienststelle Probleme bei der Dienstplangestaltung entstünden, wenn Lebenspartner mit einem betreuungsbedürftigen Kind dort gemeinsam Schichtdienst verrichten würden. Insoweit sei irrelevant, dass der Kläger und seine Lebensgefährtin bei der PI M. in verschiedenen Dienstgruppen eingesetzt gewesen seien. Auch die Erwägung, die PI M. aus organisatorischen und personalwirtschaftlichen Gründen gezielt mit lebensjüngeren Beamten auszustatten, sei frei von Ermessensfehlern. Soweit das Verwaltungsgericht insoweit auf den Altersdurchschnitt bei der PI Ma. verweise, greife es in das dem Dienstherrn zustehende Organisationsermessen ein und ignoriere, dass die PI M. die höchste Quote an dauerhaft eingeschränkt dienstfähigen Beamten im gesamten Präsidiumsbereich aufweise. Unstreitig sei, dass es sich beim Kläger um einen lebensälteren Beamten handle, der auch erhebliche Ausfallzeiten aufweise.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil. Hierzu wird auf den Schriftsatz seines vormaligen Bevollmächtigten vom 8. Juli 2010 verwiesen. Die Behauptungen im Schreiben vom 25. Juli 2006, das erstmals vorgelegt worden sei, würden bestritten. Die Sorge um das gemeinsame Kind habe keine Auswirkungen auf die dienstliche Tätigkeit des Klägers und seiner Lebensgefährtin gehabt.

Zu Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Berufung des Beklagten, über die der Senat mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann (§ 125 Abs. 1 i. V. m. § 101 Abs. 2 VwGO), ist begründet und führt unter Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Urteils zur Abweisung der Klage.

Die Ablehnung des Versetzungsantrags des Klägers vom 16. Oktober 2008 mit Bescheid des Polizeipräsidiums U. vom 23. Juni 2009 und der Widerspruchsbescheid des Polizeipräsidiums U. vom 31. Juli 2009 sind rechtmäßig. Der Beklagte hat eine Rückversetzung des Klägers zur PI M. ermessensfehlerfrei abgelehnt. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Verpflichtung des Beklagten, seinen Versetzungsantrag unter Aufhebung der genannten Bescheide unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu verbescheiden (§ 113 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Insoweit ist es unerheblich, dass das Verwaltungsgericht in Ziffer I. seines Urteils lediglich den Bescheid des Polizeipräsidiums U. vom 23. Juni 2009 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 31. Juli 2009 aufgehoben hat, ohne - wie beantragt - auch die Neuverbescheidung des Versetzungsantrags auszusprechen.

Nach Art. 48 Abs. 1 Satz 1 BayBG n. F. (Art. 34 Abs. 1 Satz 1 BayBG a. F.) kann ein Beamter in ein anderes Amt einer (Fach-) Laufbahn, für die er die Befähigung besitzt, versetzt werden, wenn er es beantragt oder ein dienstliches Bedürfnis besteht. Die Entscheidung über ein Versetzungsgesuch ist deshalb grundsätzlich in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt (BayVGH, B. v. 29.1.2010 - 3 CE 09.2758 - juris Rn. 17). In die Entscheidung sind die dienstlichen als auch die persönlichen Belange des Beamten einzustellen, um im Rahmen der Fürsorgepflicht gemäß § 45 BeamtStG Härten für den Beamten oder seine Familie möglichst zu vermeiden, wobei dienstliche Belange grundsätzlich Vorrang haben (BayVGH, B. v. 3.6.2008 - 3 B 06.2325 - juris Rn. 58). Dabei sind Fallkonstellationen, bei denen sich das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn „auf Null reduziert“, zwar nicht ausgeschlossen (BayVGH, B. v. 8.11.2006 - 3 AE 06.2636 - juris Rn. 34). Regelmäßig werden aber lediglich schwerwiegende persönliche Gründe oder außergewöhnliche Härten eine Ablehnung eines Versetzungsantrags als rechtswidrig erscheinen lassen (BayVGH, U. v. 21.2.1969 - 1 III 68 - BayVBl. 1969, 216).

Es kann offen bleiben, ob - was Voraussetzung für eine Ermessensentscheidung über einen Versetzungsantrag ist (BayVGH, B. v. 20.11.2014 - 6 ZB 14.1550 - juris Rn. 6) - überhaupt eine freie und besetzbare Planstelle für den Kläger bei der PI M. verfügbar ist, da jedenfalls keine fehlerhafte Ermessensausübung des Beklagten zu erkennen ist.

Ein Beamter hat grundsätzlich keinen Anspruch, auf einem bestimmten Dienstposten verwendet zu werden (BVerwG, U. v. 23.9.2004 - 2 C 27/03 - juris Rn. 16). Es obliegt allein dem Dienstherrn, in Ausübung des ihm zustehenden Organisationsrechts zu entscheiden, welche Maßnahmen erforderlich sind, um eine funktionsfähige Verwaltung und damit eine ordnungsgemäße Erledigung der ihm gesetzlich übertragenen Aufgaben zu gewährleisten. Hierzu gehört in besonderem Maße die Gefahrenabwehr durch die Vollzugspolizei (vgl. Art. 2 Abs. 1 PAG). In Ausübung seines personalwirtschaftlichen Organisationsermessens hat der Dienstherr nicht nur Zahl und Art der für eine effektive Erfüllung dieses Schutzauftrags erforderlichen Stellen zu bestimmen, sondern zugleich die Sicherheit und Ordnung flächendeckend im gesamten Staatsgebiet zu gewährleisten. Maßstab der im Rahmen dieser Stellenbewirtschaftung zu treffenden Entscheidungen ist allein das öffentliche Interesse an bestmöglicher Erfüllung dieser Aufgaben. Erst nachfolgend ist im Rahmen der Ermessenserwägungen bei Versetzungen den berechtigten persönlichen wie beruflichen Belangen der Beamten Rechnung zu tragen, wobei ein Polizeibeamter grundsätzlich davon ausgehen muss, im gesamten Staatsgebiet eingesetzt zu werden (vgl. OVG RP, B. v. 2.10.2007 - 2 B 10762/07 - juris Rn. 6).

Der Kläger kann deshalb nicht beanspruchen, ausschließlich zur PI M. versetzt zu werden. Seinem Anliegen, aus persönlichen (familiären und finanziellen) Gründen in der Nähe des Wohnortes der Familie in G. eingesetzt zu werden, kann vielmehr auch - worauf der Beklagte bei seiner Ermessensentscheidung zutreffend abgestellt hat - dadurch Rechnung getragen werden, dass er an die 21 km von G. entfernte PI O. versetzt wird. Der Kläger hat dieses Angebot einer heimatnäheren Verwendung (vgl. Schreiben des Polizeipräsidiums U. vom 7. August 2006) aber 2006 abgelehnt (vgl. sein Schreiben vom 15. August 2006) und von der Möglichkeit, sich mittelfristig dorthin versetzen zu lassen (vgl. Schreiben des Polizeipräsidiums U. vom 8. April 2009), keinen Gebrauch gemacht, so dass sein Rückversetzungsantrag zur PI M. schon aus diesem Grund ermessensfehlerfrei abgelehnt werden konnte.

Darüber hinaus hat das Polizeipräsidium U. das ihm eingeräumte Ermessen, das gemäß § 114 Satz 1 VwGO nur in engen Grenzen einer gerichtlichen Überprüfung unterliegt, sachbezogen und auch im Übrigen fehlerfrei ausgeübt und die für seine Ermessensausübung bei der Ablehnung des Versetzungsantrags maßgeblichen Gründe im Bescheid vom 23. Juni 2009 sowie im Widerspruchsbescheid vom 31. Juli 2009 dargelegt, die jeweils für sich die Ablehnung des Versetzungsantrags stützen.

(1) Soweit es den Versetzungsantrag des Klägers zur PI M. abgelehnt hat, weil dort bereits die Lebensgefährtin des Klägers Dienst leistet und bei kleineren Dienststellen wie der PI M. die gemeinsame Verwendung von Ehegatten oder Lebenspartnern grundsätzlich vermieden werden soll, ist dies gerichtlich nicht zu beanstanden. Die hierfür angeführten Motive wie etwa das gegenseitige Zeugnisverweigerungsrecht bei Widerstands-/Beleidigungshandlungen, mögliche Probleme der Dienstaufsicht im ggf. abhängigen Vorgesetztenverhältnis oder die ggf. problematische gemeinsame Dienstleistung in Gefahrensituationen stellen - auch unabhängig von der konkreten Personalsituation der Dienststelle - sachliche und nachvollziehbare Gründe dar, eine gemeinsame Dienstleistung von Ehegatten oder Lebenspartnern möglichst von vornherein auszuschließen, um einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb zu gewährleisten.

Hiergegen kann der Kläger nicht einwenden, dass im Bereich des Polizeipräsidiums U. bei mehreren Dienststellen - darunter auch bei der PI M. - Ehegatten oder Partner gemeinsam beschäftigt seien. Denn selbst wenn dies zutreffen sollte, ist damit nicht zugleich auch gesagt, dass es sich um mit dem vorliegenden Fall vergleichbare Konstellationen handelt, in denen eine Versetzung trotz absehbarer gemeinsamer Dienstleistung von Ehegatten bzw. Lebenspartnern auf der gleichen Dienststelle vorgenommen wurde. Möglicherweise beruht deren gemeinsame Verwendung darauf, dass sich die Ehegatten bzw. Lebenspartner erst auf der Dienststelle kennengelernt haben, was - zumindest bei Lebensgefährten - i. d. R. dem Dienstherrn nicht bekannt ist und von ihm auch nicht überprüft werden kann. Zudem ist ein Großteil der vom Kläger benannten Paare bei der PI A. beschäftigt, bei der über 200 Beamte Dienst tun, so dass sich dort das Problem der gemeinsamen Dienstverrichtung jedenfalls nicht in vergleichbarem Maße wie bei kleineren Dienststellen stellt. Überdies hat das Polizeipräsidium U. im Widerspruchsbescheid klargestellt, dass einer Verwendung von Ehegatten bzw. Lebenspartnern bei der gleichen Dienststelle im Einzelfall dann nichts entgegensteht, wenn der Dienstbetrieb hiervon unberührt bleibt.

Demgemäß ist nichts dagegen zu erinnern, wenn das Polizeipräsidium U. vorliegend den Versetzungsantrag abgelehnt hat, weil eine gemeinsame Dienstleistung des Klägers mit seiner Lebensgefährtin bei der PI M., die bereits in der Vergangenheit zu nachhaltigen innerdienstlichen Problemen geführt habe, erneute innerdienstliche Komplikationen erwarten lasse, so dass eine erneute gemeinsame Verwendung des Klägers mit seiner Lebensgefährtin bei der PI M. nicht in Frage komme.

Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts hat das Polizeipräsidium U. seine Vorbehalte gegenüber einer gemeinsamen Dienstleistung des Klägers und dessen Lebensgefährtin bei der PI M. auf aktenkundige konkrete Vorgänge gestützt. Es hat dem Kläger mit Schreiben vom 8. April 2009 mitgeteilt, dass derzeit Bedenken gegen eine Verwendung bei der PI M. bestehen würden. Die im Schreiben vom 7. August 2006 dargelegten dienstlichen Vorbehalte gegen eine gemeinsame Dienstleistung mit seiner Lebensgefährtin würden nach wie vor existieren. In dem dort in Bezug genommenen Schreiben hat das Polizeipräsidium U. erklärt, nach Mitteilung des (früheren) Dienststellenleiters hätten sich aufgrund der Beziehung des Klägers zu seiner Lebensgefährtin und der gemeinsamen Betreuung des Sohnes wiederholt Probleme in der Dienstplangestaltung sowie der täglichen Diensteinteilung und Dienstverrichtung bei der PI M. ergeben. Dem lag eine Mitteilung des (früheren) Dienststellenleiters der PI M. vom 25. Juli 2007 zugrunde, mit der die negativen Auswirkungen der gemeinsamen Dienstleistung des Klägers zusammen mit seiner Lebensgefährtin auf den Dienstbetrieb aufgrund der gemeinsamen Betreuung des Sohnes sowie bei gemeinsamen Einsätzen zur Kenntnis gebracht wurden. Diese Mitteilung wurde zwar wohl erstmals im Berufungsverfahren vorgelegt, doch konnte der Beklagte seine Ermessenserwägungen insoweit noch im gerichtlichen Verfahren ergänzen (§ 114 Satz 2 VwGO). Aufgrund der 2006 geltend gemachten Bedenken war eine gemeinsame Verwendung des Klägers und seiner Lebensgefährtin auch 2009 noch als problematisch anzusehen (vgl. Aktenvermerk des Dienststellenleiters vom 23. Juli 2009). Damit beruht die Entscheidung des Polizeipräsidiums auf einer ausreichend ermittelten Tatsachengrundlage und wurde dementsprechend auch nachvollziehbar begründet. Das für eine Versetzung des Klägers zuständige Polizeipräsidium U. konnte sich aufgrund der ihm vorliegenden Stellungnahmen des früheren und des späteren Dienststellenleiters der PI M. auch selbst ein Bild davon machen, ob die gemeinsame Dienstleistung des Klägers und seiner Lebensgefährtin dort mit Problemen verbunden ist.

Einer weiteren Konkretisierung der mit einer gemeinsamen Verwendung des Klägers und seiner Lebensgefährtin auf derselben (relativ) kleinen Dienststelle verbundenen Problematik bedurfte es entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht. Es liegt auf der Hand, dass bei einer kleineren Dienststelle wie der PI M. Probleme bei der Dienstplangestaltung sowie der täglichen Diensteinteilung und Dienstverrichtung entstehen, wenn Eheleute oder Lebenspartner mit einem betreuungsbedürftigen Kind dort gemeinsam Schichtdienst verrichten, etwa weil der eine bereits früher nach Hause muss und der andere erst mit Verspätung zum Dienst erscheinen kann, was dann die Kollegen auffangen müssen. Entsprechendes gilt jedoch auch für mögliche Probleme beim erforderlichen Einschreiten auf gemeinsamen Streifenfahrten o. dgl.

Insoweit ist auch nicht relevant, dass der Kläger und seine Lebensgefährtin bei der PI M. in verschiedenen Dienstgruppen (C bzw. B) eingesetzt waren, da bei einer Dienststelle wie der PI M. - insbesondere aufgrund der knappen Personalsituation - die genannten Probleme Auswirkungen auf sämtliche Dienstgruppen haben.

Die vom Beklagten dargelegten und begründeten Vorbehalte an einer gemeinsamen Verwendung kann der Kläger auch nicht dadurch in Frage stellen, indem er diese bestreitet und lediglich vorträgt, die Sorge um das gemeinsame Kind habe keine Auswirkungen auf seine dienstliche Tätigkeit bzw. die seiner Lebensgefährtin gehabt. Das bloße unsubstantiierte Bestreiten aktenkundiger Vorgänge ist nicht geeignet, Zweifel an den tatsächlichen Grundlagen der Ermessensausübung des Beklagten zu wecken, zumal die wegen der gemeinsamen Dienstleistung des Klägers und seiner Lebensgefährtin bei der PI M. bestehenden Probleme auch durch den örtlichen Personalrat so gesehen wurden (siehe Schreiben vom 11. September 2006).

(2) Auch soweit das Polizeipräsidium U. die Entscheidung im Widerspruchsbescheid zusätzlich damit begründet hat, gegen die Versetzung des Klägers zur PI M. spreche vorrangig, dass diese mit lebensjüngeren Beamten verstärkt werden solle, während es sich beim Kläger um einen lebensälteren, gesundheitlich anfälligen Beamten handle, der 2004 bis 2008 jeweils längere Zeit dienstunfähig erkrankt gewesen sei, ist dies gerichtlich nicht zu beanstanden. Es hat die allein im Organisationsermessen des Beklagten liegende Entscheidung, die PI M. aufgrund der dort herrschenden konkreten Personalsituation vorrangig mit lebensjüngeren, leistungsfähigeren und belastbareren Beamten zu verstärken, nachvollziehbar und einleuchtend begründet.

Ausweislich der Krankendatei des 1961 geborenen Klägers steht fest, dass dieser 2004 bis 2008 jeweils an 47, 63, 48, 63 bzw. 28 Tagen dienstunfähig erkrankt war, unabhängig davon, ob diese Erkrankungen auf einem Dienstunfall beruhen und ob der Kläger in den Jahren 2007 und 2008 jeweils 600 Nachtdienststunden abgeleistet hat. Der Beklagte war auch nicht gehindert, diese Daten im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids 2009 noch zu verwerten, da sowohl nach Art. 100g Abs. 2 Satz 1 BayBG in der bis 31. März 2009 geltenden Fassung als auch nach Art. 100 Abs. 2 Satz 1 BayBG in der ab 1. April 2009 geltenden Fassung Unterlagen über Erkrankungen fünf Jahre nach Ablauf des Jahres, in dem die Bearbeitung des einzelnen Vorgangs abgeschlossen wurde, aufzubewahren sind.

Hiergegen kann der Kläger nicht einwenden, dass nicht nachvollziehbar sei, weshalb er aus gesundheitlichen Gründen nicht bei der PI M., aber bei der PI Ma. verwendet werden könne. Die Einschätzung, wo der Kläger einsetzbar ist, obliegt allein dem Beklagten im Rahmen seines personalwirtschaftlichen Organisationsermessens. Sie beruht auf sachlichen Erwägungen, da die PI M. die höchste Quote an dauerhaft eingeschränkt dienstfähigen Beamten im gesamten Präsidialbereich aufweist (vgl. Klageerwiderung vom 27. November 2009) und 2009 mit zwei 25 bzw. 28 Jahre alten Beamten verstärkt wurde (vgl. Begründung des Zulassungsantrags vom 10. Juni 2010). Angesichts dessen ist die Ablehnung des Versetzungsantrags des Klägers auch durch ein legitimes Ziel i. S. d. § 10 AGG, nämlich die Aufrechterhaltung eines ordnungsgemäßen Dienstbetriebs, gerechtfertigt.

Demgegenüber haben die mit einer geringeren Entfernung zum Wohnort der Familie in G. und dem (allerdings nicht nachgewiesenen) durch die Versetzung notwendigen Mehraufwand für Unterkunft und Fahrkosten begründeten privaten Interessen des Klägers an einer Verwendung in M. zurückzustehen. Der momentane Dienstort Ma. liegt überdies nur ca. 45 km vom Wohnsitz des Klägers entfernt, so dass dessen dienstliche Verwendung in Ma. durchaus noch als „heimatnah“ anzusehen ist.

Das Urteil kann danach keinen Bestand haben und war deshalb auf die Berufung des Beklagten hin aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO, §§ 708 ff. ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen der §§ 132 Abs. 2, 191 Abs. 2 VwGO i. V. m. § 127 BRRG nicht vorliegen.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 114

Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 162

(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens.

(2) Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines Rechtsbeistands, in den in § 67 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 und 3a genannten Angelegenheiten auch einer der dort genannten Personen, sind stets erstattungsfähig. Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern.

(3) Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 167

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 711 Abwendungsbefugnis

In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.