Verwaltungsgericht München Urteil, 10. Apr. 2019 - M 9 K 18.6091

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Der Kläger, ein türkischer Staatsangehöriger, begehrt die Feststellung, dass seine Niederlassungserlaubnis nicht erloschen ist.

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Der im Jahr 1955 geborene Kläger reiste 1970 in das Bundesgebiet ein. Nach einer nicht abgeschlossenen Lehre war er - immer wieder unterbrochen von Zeiten der Arbeitslosigkeit - bei einer Vielzahl von Arbeitgebern beschäftigt. Zeitweise betrieb er auch einen Kfz-Handel und eine Gaststätte. Der Kläger erhielt zunächst jeweils befristete Aufenthaltserlaubnisse. Im November 1993 erteilte ihm die Beklagte einen unbefristeten Aufenthaltstitel (Aufenthaltsberechtigung). Mehrfach fiel der Kläger wegen Straftaten auf (u.a. mehrere Verurteilungen wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis, mehrere Verurteilungen und Strafbefehle wegen Betruges, Verurteilung wegen Beihilfe zum illegalen Aufenthalt, Verurteilung wegen Steuerhinterziehung, Verurteilung wegen Urkundenunterdrückung). Im Juni 2008 wurde er zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt, die nicht zur Bewährung ausgesetzt wurde. Aufgrund seiner Ausschreibung zur Fahndung wurde er im Juni 2014 in Serbien festgenommen und verbüßte im Anschluss daran die gegen ihn verhängte Freiheitsstrafe in Deutschland.

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Im März 2009 zeigte die Ehefrau des Klägers bei der Beklagten an, dass sich ihr Ehemann seit sieben Monaten im Ausland aufhalte und sie seit dem 30. August 2008 von ihm dauernd getrennt lebe. Die Beklagte meldete ihn daraufhin mit Wirkung vom 30. August 2008 von Amts wegen ab. Ausweislich einer Meldebescheinigung der Einwohnerverwaltung des Magistrats Salzburg war der Kläger im Zeitraum vom 10. September 2008 bis zum 11. Juni 2014 mit kurzen Unterbrechungen in Salzburg gemeldet. Er betrieb dort seit 2006 ein Reinigungsunternehmen, stellte dessen Betrieb aber im Dezember 2008 nach einem Arbeitsunfall ein und bezog vom 1. September 2009 bis zum 31. Dezember 2009 Rente. Im Juni 2014 wurde der Kläger verhaftet, nach Deutschland ausgeliefert und verbüßte hier bis zum 12. März 2015 seine Haftstrafe. Während seiner Inhaftierung forderte ihn die Beklagte zur Ausreise umgehend nach Haftentlassung auf. Seit Anfang 2016 lebt der Kläger in der Türkei.

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Im April 2015 erhob er Klage und beantragte festzustellen, dass die ihm ausgestellte Niederlassungserlaubnis nicht erloschen sei, ihm ein Aufenthaltsrecht aus Art. 6 Satz 1 ARB 1/80 zustehe und die Beklagte verpflichtet sei, ihm einen Aufenthaltstitel auszustellen. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Berufung nur für das auf die Niederlassungserlaubnis bezogene Feststellungsbegehren zugelassen und die Berufung in der Sache zurückgewiesen.

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Zur Begründung hat der Verwaltungsgerichtshof im Wesentlichen ausgeführt: Die Niederlassungserlaubnis des Klägers sei jedenfalls nach § 51 Abs. 1 Nr. 6 AufenthG erloschen. Der Kläger sei spätestens im August 2008 aus einem seiner Natur nach nicht vorübergehenden Grunde nach Österreich ausgereist und habe seinen Lebensmittelpunkt dorthin verlagert. Er habe sich ab diesem Zeitpunkt von seiner Ehefrau getrennt, sei aus der ehelichen Wohnung ausgezogen sowie mit Wirkung zum 30. August 2008 von Amts wegen abgemeldet worden und dauerhaft nach Österreich (Salzburg) umgezogen, um sich dort eine neue berufliche Existenz im Wege einer selbstständigen Tätigkeit aufzubauen. Abgesehen von kurzfristigen Besuchsaufenthalten sei der Kläger erst im Juni 2014 infolge seiner Verhaftung in Serbien und der Auslieferung in das Bundesgebiet zurückgekehrt.

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Der Kläger könne sich nicht auf den Privilegierungstatbestand des § 51 Abs. 2 Satz 1 AufenthG berufen. Zwar habe er sich über 15 Jahre lang rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten und auch keinen relevanten Ausweisungsgrund verwirklicht. Jedoch sei sein Lebensunterhalt nicht im Sinne von § 51 Abs. 2 Satz 1 AufenthG gesichert. Maßgeblich für die Prognose der Unterhaltssicherung sei der Zeitpunkt des Eintritts der gesetzlichen Erlöschensvoraussetzungen, im Fall des § 51 Abs. 1 Nr. 6 AufenthG also der Zeitpunkt der Ausreise aus einem seiner Natur nach nicht vorübergehenden Grund. Der Lebensunterhalt des Klägers sei zum Zeitpunkt der Verlagerung seines Lebensmittelpunkts nach Österreich im August 2008 nicht gesichert gewesen. Dies ergebe sich aus der bisherigen Erwerbsbiografie des Klägers, der über keine abgeschlossene Berufsausbildung im Bundesgebiet verfüge und lediglich kurzzeitige Beschäftigungen bei einer Vielzahl verschiedener Arbeitgeber in unterschiedlichen Branchen aufzuweisen hatte, immer wieder unterbrochen von Zeiten der Arbeitslosigkeit. Vor diesem Hintergrund sei die Ausübung einer (selbstständigen) Erwerbstätigkeit in Österreich lediglich als weiterer Versuch zu werten, beruflich dauerhaft Fuß zu fassen, ohne dass dadurch der Lebensunterhalt des Klägers gesichert gewesen sei. Die im Jahr 2008 im Rahmen seines Reinigungsunternehmens in Österreich erzielten Einnahmen von monatlich 2 048,40 €, dessen Betrieb der Kläger zum Jahresende 2008 einstellte, reichten hierfür nicht aus. Der viermonatige Rentenbezug Ende des Jahres 2009 sei für die Frage der Unterhaltssicherung bei Ausreise im August 2008 nicht von Bedeutung.

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Mit seiner vom Verwaltungsgerichtshof zugelassenen Revision macht der Kläger geltend, sein Lebensunterhalt sei jedenfalls im Zeitpunkt seiner Wiedereinreise im Juni 2014 gesichert gewesen. Er erhalte seit Frühjahr 2009 eine monatliche Rente von 180 € und habe außerdem Anspruch auf Auszahlung einer Erwerbsunfähigkeitspension in Höhe von monatlich 737,47 €. Auch habe er ein Arbeitsangebot einer Transportfirma vorweisen können, bei dessen Annahme er ein monatliches Einkommen von mehr als 1 500 € hätte erzielen können. Der Meinung des Berufungsgerichts, wonach auf den Tag des Eintritts der gesetzlichen Erlöschensvoraussetzungen als maßgebender Prognosezeitpunkt abzustellen sei, könne nicht gefolgt werden. Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung sprächen dafür, nicht den Zeitpunkt des Eintritts der jeweiligen Erlöschungsvoraussetzungen als maßgeblich anzusehen, sondern auf diejenigen Umstände abzustellen, die im Zeitpunkt der Wiedereinreise vorlägen. Das Erfordernis der Lebensunterhaltssicherung bezwecke, die öffentlichen Haushalte vor der Belastung durch die Inanspruchnahme von Sozialleistungen zu bewahren. Diese fiskalische Zwecksetzung spreche dafür, bei der hinsichtlich der Sicherung des Lebensunterhalts anzustellenden Prognose auf den Zeitpunkt der Wiedereinreise abzustellen. Das Gebot klarer Rechtsverhältnisse stehe dem nicht entgegen. Denn § 51 Abs. 2 Satz 1 AufenthG a.F. verlagere die abschließende Feststellung über das Erlöschen der Niederlassungserlaubnis auf den Zeitpunkt der Wiedereinreise. Dies habe zur Folge, dass die Niederlassungserlaubnis nicht erloschen sei, wenn zum Zeitpunkt der Wiedereinreise die Voraussetzungen des Privilegierungstatbestandes aus § 51 Abs. 2 AufenthG a.F. erfüllt seien. Insoweit bestehe keine Rechtsunsicherheit im Hinblick auf die Feststellung, ob der Aufenthaltstitel fortbestehe oder nicht. Könne der betroffene Ausländer zum Zeitpunkt der Wiedereinreise nicht den Nachweis für seinen in der Zukunft gesicherten Lebensunterhalt führen, sei die Niederlassungserlaubnis erloschen; anderenfalls greife der Privilegierungstatbestand des § 51 Abs. 2 Satz 1 AufenthG a.F.

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Die Beklagte tritt der Revision entgegen und bezieht sich im Wesentlichen auf die Gründe des angefochtenen Urteils. Zudem bestreitet sie, dass die vom Kläger vorgelegten Unterlagen eine ausreichende Sicherung des Lebensunterhaltes im Zeitpunkt der Wiedereinreise belegen.

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Die Landesanwaltschaft Bayern tritt der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofs zur Auslegung des § 51 Abs. 2 Satz 1 AufenthG bei. Ergänzend weist sie darauf hin, dass für die Prognose, ob der Lebensunterhalt des Ausländers gesichert ist, zwischen dem Zeitpunkt der prognostischen Beurteilung und dem Prognosezeitraum zu unterscheiden sei. Prognosezeitpunkt sei der Eintritt der Voraussetzungen für das Erlöschen der Niederlassungserlaubnis (hier: Ausreise nach Österreich), der Prognosezeitraum erstrecke sich aber in die Zukunft, weil der Lebensunterhalt des Ausländers in Zukunft auf Dauer ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel gesichert sein müsse. Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht hat sich am Verfahren beteiligt und hält die Revision ebenfalls für unbegründet. Dabei bezieht er sich sowohl auf die Verwaltungsvorschriften zum AufenthG als auf das Gebot der Rechtsklarheit, wonach es schwebend unwirksame Aufenthaltstitel nach dem geltenden Aufenthaltsrecht nicht gebe.

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Der Senat entscheidet über die Revision mit Einverständnis der Verfahrensbeteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 141 Satz 1, § 125 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 101 Abs. 2 VwGO). Die Revision des Klägers ist unbegründet. Der Verwaltungsgerichtshof ist zutreffend zu dem Ergebnis gekommen, dass das Aufenthaltsrecht des Klägers nicht fortbesteht.

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Gegenstand des Revisionsverfahrens ist das Feststellungsbegehren des Klägers, dass seine Niederlassungserlaubnis nicht erloschen ist. Nur hinsichtlich dieses Streitgegenstandes hat der Verwaltungsgerichtshof die Berufung zugelassen. Der weitere in erster Instanz noch gestellte Feststellungsantrag, dass dem Kläger ein assoziationsrechtliches Aufenthaltsrecht in der Bundesrepublik Deutschland nach Art. 6 Satz 1 ARB 1/80 zusteht, und der Verpflichtungsantrag auf Ausstellung eines Aufenthaltstitels nach § 78 AufenthG sind nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens und damit auch nicht des Revisionsverfahrens geworden.

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1. Die allgemeine Feststellungsklage (§ 43 Abs. 1 VwGO) des Klägers ist zulässig. Dieser begehrt mit seiner Klage die gerichtliche Feststellung des Fortbestehens seiner Niederlassungserlaubnis und damit eines Rechtsverhältnisses im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2012 - 1 C 1.11 - BVerwGE 141, 325). Mangels eines entsprechenden feststellenden Verwaltungsaktes der Beklagten konnte der Kläger seine Rechte auch nicht durch Gestaltungsklage verfolgen (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Nach der erfolgten Übersendung einer Grenzübertrittsbescheinigung durch die Beklagte mit Schreiben vom 13. Februar 2015 bestand auch ein berechtigtes (rechtliches) Interesse des Klägers an der baldigen gerichtlichen Feststellung (§ 43 Abs. 1 Halbs. 2 VwGO), dass seine Niederlassungserlaubnis nicht - wie von der Beklagten behauptet - nach § 51 Abs. 1 Nr. 6 und 7 AufenthG erloschen ist.

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2. Der Verwaltungsgerichtshof hat das Feststellungsbegehren zu Recht als in der Sache unbegründet angesehen. Zwar war der Kläger bis zu seiner Ausreise nach Österreich im August 2008 im Besitz einer Niederlassungserlaubnis. Denn seine im Jahr 1993 erteilte Aufenthaltsberechtigung galt seit Inkrafttreten des Zuwanderungsgesetzes am 1. Januar 2005 als Niederlassungserlaubnis fort (§ 101 Abs. 1 AufenthG). Diese ist aber infolge der vom Verwaltungsgerichtshof festgestellten Verlagerung seines Lebensmittelpunkts nach Österreich im August 2008 gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 6 AufenthG erloschen. Der Kläger erfüllt nicht die Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, unter denen ein solches Erlöschen nicht eintritt.

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Nach § 51 Abs. 1 Nr. 6 AufenthG erlischt der Aufenthaltstitel, wenn der Ausländer aus einem seiner Natur nach nicht vorübergehenden Grunde ausreist. Nach § 51 Abs. 2 Satz 1 AufenthG in der zum Zeitpunkt der Ausreise des Klägers geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 25. Februar 2008 (BGBl I S. 162) erlischt die Niederlassungserlaubnis eines Ausländers, der sich mindestens 15 Jahre rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat, nicht nach Abs. 1 Nr. 6 und 7, wenn dessen Lebensunterhalt gesichert ist und kein Ausweisungsgrund nach § 54 Nr. 5 bis 7 oder § 55 Abs. 2 Nr. 8 bis 11 AufenthG vorliegt. Der Kläger hat - wie vom Verwaltungsgerichtshof festgestellt - im August 2008 seinen Lebensmittelpunkt ins Ausland (nach Österreich) verlagert. Damit ist seine Niederlassungserlaubnis nach § 51 Abs. 1 Nr. 6 AufenthG erloschen. Die Voraussetzungen des Privilegierungstatbestands des § 51 Abs. 2 Satz 1 AufenthG liegen nicht vor. Denn zum Zeitpunkt seiner Ausreise aus Deutschland konnte - wie vom Verwaltungsgerichtshof festgestellt - keine positive Prognose gestellt werden, dass sein Lebensunterhalt für den Fall der zukünftigen Rückkehr nach Deutschland gesichert wäre.

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Maßgeblicher Prognosezeitpunkt ist der Zeitpunkt der Ausreise und nicht der Zeitpunkt der beabsichtigten Wiedereinreise. Von diesem Zeitpunkt ausgehend ist die Prognose zu stellen, ob der Lebensunterhalt des Klägers in Zukunft auf Dauer oder zumindest auf absehbare Zeit im Falle eines erneuten Aufenthalts in Deutschland gesichert ist. Der Lebensunterhalt eines Ausländers ist gesichert, wenn er ihn einschließlich ausreichenden Krankenversicherungsschutzes ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bestreiten kann (§ 2 Abs. 3 Satz 1 AufenthG). Dabei bleiben die in § 2 Abs. 3 Satz 2 AufenthG aufgeführten öffentlichen Mittel außer Betracht. Hierfür ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die positive Prognose erforderlich, dass der Lebensunterhalt des Ausländers in Zukunft auf Dauer ohne Inanspruchnahme anderer öffentlicher Mittel gesichert ist (BVerwG, Urteil vom 18. April 2013 - 10 C 10.12 - BVerwGE 146, 198 Rn. 13). Zweifel gehen dabei zu Lasten des ausreisenden Ausländers. Je unsicherer der Zeitpunkt einer möglichen Wiedereinreise ist, umso schwieriger ist es, eine positive Prognose zu stellen, es sei denn der Betreffende verfügt über feste wiederkehrende Einkünfte, etwa in Gestalt einer Altersrente, oder über ein ausreichendes, auch im Bestand gesichertes Vermögen.

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Im Rahmen der Regelung des § 51 Abs. 2 Satz 1 AufenthG ist die Prognose im Zeitpunkt der Erfüllung der Erlöschensvoraussetzungen nach § 51 Abs. 1 Nr. 6 oder 7 AufenthG anzustellen. Das ergibt sich aus Sinn und Zweck der Vorschrift unter Berücksichtigung ihrer Entstehungsgeschichte. Die heutige Regelung des § 51 Abs. 2 AufenthG geht auf die zum 1. November 1997 in das damalige Ausländergesetz eingefügten Vorschriften des § 44 Abs. 1a und 1b AuslG zurück (BGBl. I S. 2584). Nach § 44 Abs. 1a AuslG erlischt die unbefristete Aufenthaltserlaubnis oder die Aufenthaltsberechtigung eines Ausländers, der sich als Arbeitnehmer oder als Selbstständiger mindestens 15 Jahre rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat, nicht nach Absatz 1 Nr. 2 und 3, wenn er 1. eine Rente wegen Alters, verminderter Erwerbsfähigkeit, Arbeitsunfalls oder Berufskrankheit in einer solchen Höhe bezieht, dass er während seines Aufenthalts im Bundesgebiet keine Sozialhilfe in Anspruch nehmen muss, und 2. einen alle Risiken abdeckenden Krankenversicherungsschutz genießt. § 44 Abs. 1b AuslG traf eine entsprechende Regelung für die Ehegatten eines nach Abs. 1a begünstigten Ausländers. Diese Regelungen wurden wie folgt begründet (Begründung zum Gesetzentwurf vom 18. Juni 1996, BT-Drs. 13/4948 S. 8):

"Ältere ausländische Arbeitnehmer, die nach Beginn des Rentenbezuges für einen längeren Zeitraum in ihr Herkunftsland zurückkehren, konnten bislang nur unter den Voraussetzungen des § 16 Abs. 5 ein Wiederkehrrecht geltend machen, da die ursprünglich erteilte Aufenthaltsgenehmigung gemäß § 44 Abs. 1 erlosch. Um die - beliebig häufige - Ein- und Ausreise zu erleichtern, bleibt ihnen nunmehr die einmal erworbene Rechtsposition auf Dauer erhalten. Zum Nachweis dieser Rechtsposition stellt die Ausländerbehörde eine Bescheinigung aus."

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Daraus ergibt sich der Zweck der Regelung, insbesondere älteren ausländischen Arbeitnehmern ihr einmal erworbenes Aufenthaltsrecht in Deutschland auch bei längeren Auslandsaufenthalten auf Dauer zu erhalten und sie nicht darauf zu verweisen, ein Wiederkehrrecht gemäß § 16 Abs. 5 AuslG 1990 geltend machen zu müssen (so schon BVerwG, Urteil vom 6. März 2008 - 1 C 16.06 - BVerwGE 130, 284 Rn. 11). Die Regelung stellte noch nicht allgemein auf die Sicherung des Lebensunterhalts ab, sondern auf den speziellen Fall des Bezugs einer Rente. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen der Privilegierung erfüllt waren, war der Zeitpunkt des Eintritts der Erlöschensvoraussetzungen (z.B. der längerfristigen Ausreise aus Deutschland), nicht hingegen ein in der Zukunft liegender Zeitpunkt einer beabsichtigten Wiedereinreise (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 16. Januar 2002 - 18 B 732/01 - NVwZ-RR 2002, 538). Die erworbene Rechtsstellung sollte vielmehr von Anfang an gesichert werden. Das ergibt sich auch aus der bereits damals eingeführten Regelung, wonach die Ausländerbehörde am Ort des letzten gewöhnlichen Aufenthalts dem Betroffenen zum Nachweis seiner Rechtsposition eine Bescheinigung auszustellen hat.

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An dem Bezugspunkt für die Beurteilung der tatbestandlichen Voraussetzungen für das Nichterlöschen der Aufenthaltserlaubnis hat sich durch die Überführung der Vorschrift in § 51 Abs. 2 AufenthG mit Wirkung zum 1. Januar 2005 nichts geändert. Vielmehr war Ziel der Neuregelung, die gegenwärtig geltenden Regelungen (§ 44 Abs. 1a und 1b AuslG) zusammenzufassen (so die Gesetzesbegründung in BT-Drucks. 15/420 S. 89). Zwar wird in § 51 Abs. 2 Satz 1 AufenthG nicht mehr auf den Bezug einer Rente abgestellt, sondern allgemein auf die Sicherung des Lebensunterhalts. Dadurch sollte aber lediglich die "Aufzählung der Einkommensarten zur Beseitigung nicht erforderlicher Überregulierung" durch die Bezugnahme auf den Begriff des gesicherten Lebensunterhalts im Sinne von § 2 Abs. 3 AufenthG ersetzt werden (BT-Drs. 15/420 S. 89). Zwar trifft zu, dass die Prognose der Unterhaltssicherung zukunftsgerichtet ist und dem Zweck dient, die Inanspruchnahme öffentlicher Mittel zu verhindern (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 2013 - 10 C 10.12 - BVerwGE 146, 198 Rn. 17). Diesen Zweck sieht der Gesetzgeber in der spezifischen Situation von Inhabern einer Niederlassungserlaubnis, die sich mindestens 15 Jahre lang rechtmäßig in Deutschland aufgehalten haben, aber als gewährleistet an, wenn ihr Lebensunterhalt zu dem Zeitpunkt, zu dem ihr Aufenthaltstitel andernfalls nach § 51 Abs. 1 Nr. 6 oder 7 AufenthG erlöschen würde, mit Prognose für die Zukunft als gesichert angesehen werden kann. Für diesen Personenkreis soll Rechtsklarheit bestehen, dass sie ihr einmal erworbenes Aufenthaltsrecht in Deutschland auch bei längeren Auslandsaufenthalten auf Dauer behalten und nicht darauf angewiesen sind, ein Wiederkehrrecht gemäß § 37 Abs. 5 AufenthG geltend machen zu müssen. Diese Auffassung vertritt auch die herrschende Meinung in Rechtsprechung und Literatur (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 18. März 2011 - 18 A 126/11 - Rn. 5; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. August 2011 - 2 S 32.11 - Rn. 5; VGH Mannheim, Urteil vom 9. November 2015 - 11 S 714/15 - Rn. 59; Bauer, in: Bergmann/Dienelt, AuslR, 11. Aufl. 2016, § 51 AufenthG Rn. 28; Graßhof, in: Kluth/Heusch, AuslR, § 51 AufenthG Rn. 20b; Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, Stand Dezember 2015, § 51 AufenthG Rn. 75; Hailbronner, AuslR, Stand März 2012, § 51 AufenthG Rn. 39 fordert die Sicherung des Lebensunterhalts im Zeitpunkt des Eintritts der Erlöschensvoraussetzungen und im Zeitpunkt der beabsichtigten Wiedereinreise).

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Nicht zu folgen ist der Auffassung des Klägers, für die Prognose der Unterhaltssicherung sei auf den Zeitpunkt der Wiedereinreise abzustellen. Er ist der Auffassung, durch Abstellen auf diesen Zeitpunkt werde den fiskalischen Interessen der öffentlichen Haushalte zielgerecht Rechnung getragen und zugleich das Interesse des gesetzlich privilegierten Ausländers berücksichtigt, bei einer Verbesserung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse gegenüber dem sich aus § 51 Abs. 1 Nr. 6 oder 7 AufenthG ergebenden Stichtag wieder einreisen zu dürfen (ähnlich VGH München, Beschluss vom 15. Oktober 2009 - 19 CS 09.2194 - InfAuslR 2010, 7 Rn. 14; Möller, in: Hofmann, Ausländerrecht, 2. Aufl. 2016, § 51 AufenthG Rn. 27; Marx, Aufenthalts-, Asyl- und Flüchtlingsrecht, 5. Aufl. 2015, Kapitel 7 Rn. 55). Hiergegen spricht allerdings das gesetzgeberische Ziel, es bei dem durch § 51 Abs. 2 Satz 1 AufenthG privilegierten Personenkreis erst gar nicht zu einem Erlöschen der Niederlassungserlaubnis kommen zu lassen, sondern ihm die jederzeitige Ein- und Ausreise zu ermöglichen, wenn im Zeitpunkt des Eintritts der Erlöschensvoraussetzungen des § 51 Abs. 1 Nr. 6 oder 7 AufenthG die tatbestandlichen Voraussetzungen der Privilegierung vorliegen. Auch systematische Gründe sprechen gegen die Rechtsauffassung des Klägers. Denn nach der gesetzlichen Konzeption wird durch § 51 Abs. 2 Satz 1 AufenthG das Erlöschen der Niederlassungserlaubnis kraft Gesetzes verhindert. Es ist hingegen nicht ihr "Wiederaufleben" vorgesehen. Darüber hinaus spricht der Gedanke der Rechtssicherheit dafür, dass sich zu jedem Zeitpunkt eindeutig feststellen lassen muss, ob der Aufenthaltstitel fortbesteht oder erloschen ist.

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Auch die Regelung des § 51 Abs. 2 AufenthG selbst spricht gegen die Wiedereinreise als maßgeblichen Zeitpunkt für die Unterhaltssicherung. Denn nach Satz 3 dieser Vorschrift stellt die Ausländerbehörde am Ort des letzten gewöhnlichen Aufenthalts dem Ausländer auf Antrag eine Bescheinigung über den Fortbestand der Niederlassungserlaubnis aus. Die Zuständigkeit der Ausländerbehörde am Ort des letzten gewöhnlichen Aufenthalts des Ausländers erfährt ihre sachliche Rechtfertigung durch die Bescheinigung der Verhältnisse im Zeitpunkt des Eintritts der Erlöschensvoraussetzungen des § 51 Abs. 1 Nr. 6 oder 7 AufenthG. Wäre hingegen die Erfüllung der Voraussetzungen des gesetzlichen Privilegierungstatbestandes bei Wiedereinreise zu bescheinigen, hätte es näher gelegen, hierfür eine Zuständigkeit der Ausländerbehörde am gewünschten Zuzugsort zu begründen, weil diese im Rahmen der Prüfung, ob der Lebensunterhalt gesichert ist, die angemessenen Kosten der Unterkunft, die regional stark differieren, sachgerechter beurteilen kann. Im Übrigen wäre die Regelung über die Ausstellung einer Bescheinigung auch regelmäßig nicht vollziehbar, wenn es für die prognostische Beurteilung auf den Wiedereinreisezeitpunkt ankäme. Denn wenn der Antrag auf Ausstellung der Feststellungsbescheinigung gestellt wird, ohne dass schon ein konkreter Termin und Ort für eine Wiedereinreise feststeht, könnte die Ausländerbehörde die beantragte Bescheinigung in vielen Fällen gar nicht ausstellen. Sie müsste den Ausländer vielmehr darauf verweisen, den Antrag erst dann zu stellen, wenn er wieder in das Bundesgebiet einzureisen beabsichtige. Einen derartigen "Prüfbarkeitsvorbehalt" enthält § 51 Abs. 2 Satz 3 AufenthG aber gerade nicht. Vielmehr bringt der Gesetzgeber mit dieser Norm zum Ausdruck, dass er davon ausgeht, dass die Ausländerbehörde zu jedem beliebigen Zeitpunkt in der Lage sein muss, rechtssicher und verbindlich festzustellen, ob die Niederlassungserlaubnis fortbesteht oder nach § 51 Abs. 1 AufenthG bereits erloschen ist. Dies ist aber nur möglich, wenn auf den Zeitpunkt des Eintritts der gesetzlichen Erlöschensvoraussetzungen als maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt im Rahmen des § 51 Abs. 2 AufenthG abgestellt wird.

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Der Verwaltungsgerichtshof hat vom zutreffenden Prognosezeitpunkt der Ausreise des Klägers nach Österreich im August 2008 aus festgestellt, dass dessen Lebensunterhalt für den Fall einer zukünftigen Wiedereinreise nicht gesichert sein würde. Er hat dies in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise aus der bisherigen Erwerbsbiografie des Klägers abgeleitet, der über keine abgeschlossene Berufsausbildung im Bundesgebiet verfügt und lediglich kurzzeitige Beschäftigungen bei einer Vielzahl verschiedener Arbeitgeber in unterschiedlichen Branchen aufzuweisen hatte, immer wieder unterbrochen von Zeiten der Arbeitslosigkeit. Vor diesem Hintergrund durfte das Berufungsgericht die Ausübung einer (selbstständigen) Erwerbstätigkeit in Österreich - auch angesichts der geringen Höhe der erzielten Einnahmen - lediglich als weiteren Versuch werten, beruflich dauerhaft Fuß zu fassen, ohne dass dadurch der Lebensunterhalt des Klägers für die Zukunft gesichert war. Soweit der Kläger geltend macht, dass sein Lebensunterhalt inzwischen - durch den Bezug einer Rente und einer Erwerbsunfähigkeitspension - gesichert sei, kommt es hierauf schon deshalb nicht an, weil diese Einkommensquellen bei Ausreise im August 2008 nicht absehbar waren. Gleiches gilt für das erstmals im Revisionsverfahren behauptete Arbeitsangebot in Deutschland.

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3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

I.

Unter Abänderung von Nr. I. des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 4. Juli 2016 wird die Antragsgegnerin verpflichtet, bis zur Entscheidung in der Hauptsache von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen abzusehen.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

II.

Unter Abänderung von Nr. II. des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 4. Juli 2016 tragen die Antragstellerin und die Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen jeweils zur Hälfte.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

Mit der Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren in erster Instanz erfolglosen Antrag weiter, die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung (§ 123 Abs. 1 VwGO) zu verpflichten, bis zur Entscheidung im Klageverfahren (M 9 K 16.2366) die Antragstellerin so zu behandeln, als sei ihre Niederlassungserlaubnis nicht erloschen, hilfsweise bis dahin keine aufenthaltsbeendenden Maßnahmen einzuleiten.

1. Die Beschwerde ist zulässig (§ 146 Abs. 1 VwGO), insbesondere ist sie rechtzeitig begründet worden (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO). Die Bevollmächtigte der Antragstellerin hat bereits in dem Schriftsatz vom 13. Juli 2016, mit dem die Beschwerde eingelegt wurde, eingehend dargelegt, dass nach ihrer Meinung die vorhandenen Beweise bzw. Mittel der Glaubhaftmachung unter Beachtung der Beweislastverteilung die Schlussfolgerung nicht begründen könnten, dass die Antragstellerin ihren Lebensmittelpunkt nach Norwegen verlagert habe. In dem Schriftsatz vom 22. August 2016 wird dieser Vortrag weiter vertieft, so dass eine Einbeziehung nicht durch § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO ausgeschlossen ist; einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, wie mit Schriftsatz vom 22. August 2016 vorsorglich beantragt, bedarf es insoweit nicht.

2. Die Beschwerde ist teilweise begründet.

Zwischen den Beteiligten streitig und Gegenstand der noch beim Verwaltungsgericht anhängigen Feststellungsklage ist, ob die der Antragstellerin erteilte Niederlassungserlaubnis nach § 51 Abs. 1 Nr. 6 oder Nr. 7 AufenthG erloschen ist.

a) Nach § 51 Abs. 1 Nr. 6 AufenthG erlischt ein Aufenthaltstitel, wenn der Ausländer aus einem seiner Natur nach nicht vorübergehenden Grund ausreist. Unschädlich im Hinblick auf diese Vorschrift sind lediglich Auslandsaufenthalte, die nach ihrem Zweck typischerweise zeitlich begrenzt sind und die keine wesentliche Änderung der gewöhnlichen Lebensumstände in Deutschland mit sich bringen. Fehlt es an einem dieser Erfordernisse, liegt ein seiner Natur nach nicht vorübergehender Grund vor. Neben der Dauer und dem Zweck des Auslandsaufenthalts sind alle objektiven Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, während es auf den inneren Willen des Ausländers - insbesondere auf seine Planung der späteren Rückkehr nach Deutschland - nicht allein ankommen kann; die subjektive Absicht des Ausländers muss vielmehr in nachprüfbaren Indizien zum Ausdruck kommen. Eine feste Zeitspanne, bei deren Überschreitung stets von einem nicht mehr vorübergehenden Grund auszugehen wäre, lässt sich nicht abstrakt benennen. Je weiter sich die Aufenthaltsdauer im Ausland über die Zeiten hinaus ausdehnt, die mit begrenzten Aufenthaltszwecken typischerweise verbunden sind, desto eher liegt die Annahme eines nicht nur vorübergehenden Grundes nahe. Als Anhaltspunkt kann dabei die Sechs-Monats-Grenze des § 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG herangezogen werden. Jedenfalls erlischt der Aufenthaltstitel nach dieser Vorschrift, wenn sich aus den Gesamtumständen ergibt, dass der Betreffende seinen Lebensmittelpunkt ins Ausland verlagert hat. Nur kurzfristige Zwischenaufenthalte in Deutschland können sonstige Indizien für eine Verlagerung des Lebensmittelpunktes nicht entkräften (BVerwG, U. v. 11.12.2012 - 1 C 15.11 - juris Rn. 16; Graßhof in Kluth/Heusch, Beck’scher Online-Kommentar Ausländerrecht, Stand: 1.11.2016, § 51 Rn. 5 ff.; Bauer in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Auflage 2016, § 51 Rn. 13 ff.).

Nach § 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG erlischt ein Aufenthaltstitel ferner, wenn der Ausländer ausgereist und nicht innerhalb von sechs Monaten oder einer von der Ausländerbehörde bestimmten längeren Frist wieder eingereist ist.

Die Ausnahmefälle gemäß § 51 Abs. 2, Abs. 3, Abs. 4, Abs. 7 AufenthG, in denen der Aufenthaltstitel nicht erlischt, sind im vorliegenden Fall nicht einschlägig.

Die Umstände, die zum Erlöschen des Aufenthaltstitels führen, müssen zur Überzeugung des Gerichts (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) feststehen; die Beweislast trägt insoweit die Ausländerbehörde (Hailbronner, Ausländerrecht, Stand: Aug. 2016, A1, § 51 Rn. 22; Funke-Kaiser in GK-AufenthG, Stand: Dez. 2015, § 51 Rn. 53). Den Ausländer trifft dabei allerdings eine Mitwirkungspflicht nach § 82 Abs. 1 AufenthG sowie § 86 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 VwGO, weshalb er die Umstände des Auslandsaufenthalts substantiiert darzulegen und eventuelle Beweismittel vorzulegen hat.

Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO hat der Ausländer glaubhaft zu machen, dass die Umstände des Einzelfalls nicht die Schlussfolgerung des Erlöschens seines Aufenthaltstitels tragen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO).

b) Vor diesem Hintergrund kann derzeit der Ausgang der beim Verwaltungsgericht anhängigen Feststellungsklage nicht hinreichend prognostiziert werden, die Erfolgsaussichten sind als offen anzusehen.

Die Antragsgegnerin wie auch das Verwaltungsgericht stützen sich maßgeblich auf die Erkenntnisse der norwegischen Polizeibehörden, wie sie in den Schreiben des Bundeskriminalamts vom 17. Dezember 2015 und vom 8. Juni 2016 mitgeteilt werden und in dem an die Antragstellerin gerichteten Anhörungsschreiben („Vorankündigung hinsichtlich der Ausweisung …“) der norwegischen Polizei vom 17. Oktober 2013 wiedergegeben sind. Diese enthalten allerdings gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin in dem fraglichen Zeitraum (Mai 2011 bis Oktober 2013) einen Lebensmittelpunkt in Norwegen begründet hatte. Hierauf deuten vor allem die abgeschlossenen Arbeitsverträge und die Angaben des Arbeitgebers über die tatsächliche Beschäftigung hin. Die Angaben der Antragstellerin, sie habe lediglich eine Arbeitsaufnahme in Norwegen in Erwägung gezogen, aber entsprechende Überlegungen wieder aufgegeben, weil sie keine Arbeitserlaubnis erhalten habe, sind damit nicht zu vereinbaren.

Auf der anderen Seite werden die Erkenntnisse der norwegischen Behörden nur indirekt wiedergegeben. Konkrete Ermittlungsergebnisse ebenso wie die in Bezug genommenen Unterlagen liegen nicht vor; auch die Ausweisungsentscheidung, die offenbar (erst) am 26. August 2015 ergangen ist, findet sich nicht in den Akten.

Die Antragstellerin ihrerseits hat eine Reihe von Aufenthalten in Deutschland vorgetragen und teilweise belegt, die ihre Behauptung, sie habe ihren Lebensmittelpunkt in Deutschland beibehalten, nicht von vornherein unglaubhaft erscheinen lassen, jedenfalls aber auf eine rege Reisetätigkeit zwischen Deutschland und Norwegen im fraglichen Zeitraum hindeuten.

Weiter wurden einige naheliegende Sachverhaltsermittlungen bisher nicht vorgenommen, was im Klageverfahren nachzuholen sein wird. Da die Antragstellerin einen melderechtlichen Wohnsitz in München beibehalten hatte, wird die Wohnungsgeberin - die im Klageverfahren bereits als Zeugin benannt wurde - zum Umfang der Wohnung und zum tatsächlichen Aufenthalt der Antragstellerin zu vernehmen sein. Ferner hat die Antragstellerin in der Klagebegründung angegeben, als „Escort-Begleitung“ gearbeitet zu haben; hier wäre zu prüfen, ob sich diese Erwerbstätigkeit etwa durch eine Gewerbeanmeldung oder steuerlich (Einkommens-, Umsatz-, Gewerbesteuer) niedergeschlagen hat. Schließlich müssten Schritte unternommen werden, um konkrete Ermittlungsergebnisse und Unterlagen der norwegischen Behörden zu erhalten, sei es über das Bundeskriminalamt oder über ein Amts-/Rechtshilfeersuchen oder auf diplomatischem Weg. Die Antragstellerin hat nach ihren Möglichkeiten an den Ermittlungen mitzuwirken und auch, falls die norwegischen Behörden sich auf Datenschutzgründe berufen, insoweit eine entsprechende Verzichtserklärung abzugeben (§ 82 Abs. 1 AufenthG, § 86 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 VwGO).

c) Der Senat kommt vor diesem Hintergrund im Wege der Interessenabwägung zu dem Ergebnis, dass der Antragstellerin bis zur Entscheidung in der Hauptsache einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren ist.

Zwar ist die im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens gebotene summarische Prüfung auf den glaubhaft gemachten bzw. ermittelten Sachverhalt beschränkt, während rechtliche Fragen nicht anhand eines Wahrscheinlichkeitsmaßstabs entschieden werden; grundsätzlich ist der gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemachte Sachverhalt einer rechtlichen Würdigung zugrunde zu legen. Wenn aber die Versagung einstweiligen Rechtsschutzes zu schweren und unzumutbaren Nachteilen führen würde, die nicht oder nicht effektiv rückgängig gemacht werden könnten, erfordert dies eine eingehende Prüfung auch der Sachlage; ist eine solche Tatsachenermittlung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht möglich oder untunlich, erfordert es das Gebot des effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG, über den Antrag auf einstweilige Anordnung im Rahmen einer Folgenabwägung zu entscheiden (BVerfG, B. v. 6.2.2013 - 1 BvR 2366/12 - juris Rn. 3; BVerfG, B. v. 31.3.2004 - 1 BvR 356/04 - juris Rn. 21; BVerfG, B. v. 25.7.1996 - 1 BvR 638/96 - juris Rn. 16; BayVGH, B. v. 26.1.2016 - 10 CE 15.2640 - juris Rn. 23; SächsOVG, B. v. 12.8.2014 - 3 B 498/13 - juris Rn. 5; OVG NW, B. v. 11.6.2013 - 6 B 566/13 - juris Rn. 3 ff.; OVG Saarl, B. v. 16.10.2008 - 3 B 370/08 - juris Rn. 22; Kuhla in Posser/Wolff, Beck’scher Online-Kommentar VwGO, Stand: April 2016, § 123 Rn. 84).

Im vorliegenden Fall sind - wie dargelegt - wegen noch zu klärender Sachverhaltsfragen die Erfolgsaussichten in der Hauptsache offen, die Nachholung der Sachverhaltsaufklärung durch das Gericht im Rahmen des Verfahrens auf einstweiligen Rechtsschutz ist jedoch unzweckmäßig. Denn sie erfordert längerdauernde Ermittlungen, deren Vornahme dem Wesen eines Verfahrens nach § 123 VwGO, das die Rechtsschutzmöglichkeiten in der Hauptsache offenhalten soll (Kuhla in Posser/Wolff, Beck’scher Online-Kommentar VwGO, Stand: April 2016, § 123 Rn. 76), nicht entspricht. Würde aber der Antragstellerin einstweiliger Rechtsschutz versagt werden, müsste sie auf längere Zeit ausreisen und könnte letztlich von ihrem Heimatland aus auch die ihr obliegende Mitwirkung an den beschriebenen Sachverhaltsaufklärungen nicht oder nur unter großen Schwierigkeiten erbringen.

d) Der Senat gewährt einstweiligen Rechtsschutz durch die Verpflichtung der Antragsgegnerin, bis zur erstinstanzlichen Entscheidung in der Hauptsache von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen abzusehen (und der Antragstellerin eine Duldung zu erteilen, § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG).

Nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 938 Abs. 1 ZPO bestimmt das Gericht beim Erlass einer einstweiligen Anordnung nach freiem Ermessen, welche Anordnungen zur Erreichung des Zieles erforderlich sind (zu den Einzelheiten vgl. Kuhla in Posser/Wolff, Beck’scher Online-Kommentar VwGO, Stand: April 2016, § 123 Rn. 138 ff.).

Im vorliegenden Fall hält es der Senat für geboten, der Antragstellerin vorläufig die weitere Anwesenheit im Bundesgebiet zu ermöglichen, auch um ihre effektive Mitwirkung an der weiteren Aufklärung des Sachverhalts zu gewährleisten. Angesichts des Umstandes, dass keine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Nicht-Erlöschen anzunehmen, sondern der Ausgang des Hauptsacheverfahrens „nur“ als offen anzusehen ist, ist es nach Auffassung des Senats nicht gerechtfertigt, sie in vollem Umfang vorläufig weiter so zu behandeln, als ob ihre Niederlassungserlaubnis fortbestünde. Das gilt insbesondere für die Gestattung der Erwerbstätigkeit. Obwohl es der Antragstellerin gemäß ihrem anfänglichen Antrag offenbar auf die Ermöglichung der Erwerbstätigkeit ankam, hat sie keinerlei Angaben dazu gemacht, dass sie hierauf in besonderer Weise angewiesen wäre. Vielmehr stehen ihr offensichtlich ausreichende Einnahmequellen zur Verfügung.

Insoweit war daher die Entscheidung des Verwaltungsgerichts vom 4. Juli 2016 abzuändern. Da somit dem Beschwerdeantrag nur im Umfang des Hilfsantrags stattzugeben war, war die Beschwerde im Übrigen zurückzuweisen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Da sich die einstweilige Anordnung nur auf die Unterlassung aufenthaltsbeendender Maßnahmen erstreckt, weitergehende Anordnungen, insbesondere eine Gestattung der Erwerbstätigkeit, aber abgelehnt wurden, sieht der Senat eine hälftige Kostenteilung als angemessen an.

Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1, § 45 Abs. 1 Satz 3, § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG i. V. m. dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger ist ein am … … 1974 geborener nigerianischer Staatsangehöriger (Bl. 7 der Behördenakte - BA). Er reiste am … April 2002 ins Bundesgebiet ein und stellte am 7. Mai 2002 einen Asylantrag (Bl. 11 BA).

Mit Bescheid vom 7. November 2002 lehnte das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge (jetzt: für Migration und Flüchtlinge, im Folgenden: Bundesamt) den Asylantrag ab (Bl. 40 BA).

Mit Urteil des Amtsgerichts M* … vom 14. Mai 2003 wurde der Kläger wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von 3 Monaten zur Bewährung verurteilt (Bl. 85 ff. BA).

Der Kläger wurde aufgefordert, sich Heimreisepapiere zu beschaffen (Bl. 90 BA) und erhielt jeweils eine Duldung.

Mit Verfügung der Staatsanwaltschaft M* … … vom 28. Juli 2003 wurde ein Ermittlungsverfahren wegen Diebstahls gegen den Kläger eingestellt (Bl. 94 BA).

Am … Mai 2004 sprach der Kläger beim damals zuständigen Landratsamt W* … vor und erklärte, dass er von seiner Botschaft einen Heimreiseschein erhalten habe und er am 25. Mai 2014 Deutschland verlassen werde (Bl. 121 BA). Dem Kläger wurde eine Grenzübertrittsbescheinigung ausgestellt. Das Landratsamt befristete das Einreise- und Aufenthaltsverbot auf 5 Jahre ab Ausreise wegen seiner Straftat (B. 124 BA).

Das Landratsamt F* … teilte dem Landratsamt W* … mit, der Kläger habe am … Februar 2005 bei der deutschen Vertretung in L* … ein Einreisevisum zur Familienzusammenführung zur deutschen Ehefrau A.G., wohnhaft in Germering, beantragt. Die Ehe sei am 16. Juni 2004 in Nigeria geschlossen worden (Bl. 126, 131 BA).

Die deutsche Botschaft in L* … teilte dem Landratsamt F* … am 20. Juni 2005 im Wesentlichen mit: Die Identität des Klägers sei mit „… … … …, geb. … … 1974 in M* …Nigeria“ geklärt (Bl. 187 ff. BA). Der beim Kläger durchgeführte Drogentest war negativ (Bl. 196 BA).

Das Landratsamt F* … bat mit Schreiben vom 7. Juli 2005 und 11. August 2005 das Bundeskriminalamt um Überprüfung, ob zwischen dem Kläger und einem Herrn U.E.I. Personengleichheit bestehe (Bl. 201 BA). Das Bundeskriminalamt teilte am 29. Juli 2005 und 21. September 2005 mit, es handele sich um unterschiedliche Personen (Bl. 202 BA).

Das Landratsamt F* … teilte der Prozessbevollmächtigten des Klägers mit Schreiben vom 17. August 2005 mit, der Visumserteilung sei zugestimmt worden (Bl. 197 BA).

Am … November 2005 stellte der Kläger einen Formblattantrag auf Gewährung einer Aufenthaltserlaubnis (Bl. 208 ff. BA). Die Eheleute gaben eine Ehegattenerklärung für die H* …strasse 10 in G* … an (Bl. 212 BA). Der Kläger erhielt eine bis 22. November 2006 gültige Aufenthaltserlaubnis (Bl. 216 BA). Auf den jeweiligen Verlängerungsantrag hin erhielt der Kläger am 17. Oktober 2006 eine bis 16. Oktober 2008 gültige (Bl. 223 BA) und am 4. August 2008 eine bis 3. August 2009 (Bl. 229 BA) gültige Aufenthaltserlaubnis gem. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG.

Am 5. März 2009 teilte die Polizeiinspektion M* … mit, der Kläger habe mitgeteilt, er lasse seinen nigerianischen Führerschein nicht umschreiben, da er immer nach 182 Tagen nach Nigeria reise und seinen Lebensmittelpunkt nicht im Bundesgebiet habe (Bl. 238 BA).

Am 7. April 2009 erhielt der Kläger eine bis 1. Februar 2010 gültige Aufenthaltserlaubnis gem. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG (Bl. 239 BA). Am 15. Juli 2009 erhielt der Kläger eine Niederlassungserlaubnis gem. § 28 Abs. 2 AufenthG (Bl. 252 BA).

Ein Ermittlungsverfahren gegen den Kläger wegen unerlaubten Umgangs mit gefährlichen Abfällen stellte die Staatsanwaltschaft M* … * am 9. September 2009 gem. § 170 Abs. 2 Strafprozessordnung ein (Bl. 254 BA).

Die Prozessbevollmächtigte der Ehefrau des Klägers teilte dem Landratsamt F* … am 8. Februar 2012 mit, sie vertrete die Ehefrau im Scheidungsverfahren. Sie teile namens der Ehefrau mit, dass diese seit 25. Juni 2010 vom Kläger getrennt lebe und keine eheliche Lebensgemeinschaft mit ihm führe. An diesem Tag sei der Kläger aus der Bundesrepublik Deutschland nach Nigeria mit der Absicht ausgereist, dauerhaft in Nigeria zu verbleiben. Nachdem der Kläger tatsächlich nicht mehr in die Bundesrepublik zurückgekehrt sei und auch kein Kontakt zur Ehefrau bestanden habe, habe die Ehefrau den Kläger im Januar bzw. Februar 2011 aus der ehemals gemeinsamen Wohnung abgemeldet. Am 17. Juni 2011 habe sich der Kläger ein letztes Mal telefonisch mit der Ehefrau in Verbindung gesetzt und mitgeteilt, er halte sich in Augsburg auf. Der derzeitige Aufenthaltsort des Klägers sei der Ehefrau nicht bekannt, insbesondere nicht, ob er sich in Nigeria oder im Bundesgebiet aufhalte. Es werde um Prüfung gebeten, ob die Niederlassungserlaubnis des Klägers erloschen sei (Bl. 258 f. BA).

Aus der Personenauskunft der Beklagten ergibt sich, dass der Kläger am 30. September 2011 nach Nigeria abgemeldet wurde (Bl. 260 BA).

Das Landratsamt F* … teilte der Prozessbevollmächtigten der Ehefrau des Klägers am 10. Februar 2012 mit, der derzeitige Aufenthalt des Klägers sei nicht bekannt. Von der Stadt G* … sei der Kläger am 3. März 2011 mit Fortzug nach Nigeria abgemeldet worden. Daraufhin sei auch eine Meldung im Ausländerzentralregister erfolgt. Laut Auskunft aus dem Bayerischen Behördeninformationssystem sei der Kläger vom … Juli 2011 bis … August 2011 in M* …, O* … …Ring 44 und vom … August 2011 bis … September 2011 in M* …, S* … Straße 3a gemeldet gewesen. Die Abmeldung sei nach Nigeria erfolgt. Aufgrund der Meldedaten könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Niederlassungserlaubnis gem. § 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG erloschen sei. Sollte der Kläger bereits am … Juni 2010 tatsächlich nach Nigeria ausgereist sein, wäre die Niederlassungserlaubnis erloschen. Dies müsste anhand der Ein- und Ausreisestempel überprüft werden. Die derzeit zuständige Behörde sei die Landeshauptstadt München (Bl. 262 BA).

Die Beklagte bat die Polizeiinspektion … am 2. November 2011, den Reisepass des Klägers zu kontrollieren (Bl. 265 BA).

Die Beklagte übersandte dem Landratsamt F* … die Akten mit dem Hinweis, der Kläger habe sich besuchsweise bei seinem Bruder aufgehalten. Der Kläger sei im Besitz einer österreichischen Niederlassungserlaubnis, woher, bleibe fraglich. Zuletzt sei der Kläger wieder nach Nigeria ausgereist. Da der Kläger mehrmals angegeben habe, dass der Lebensmittelpunkt nicht mehr Deutschland sondern Nigeria sei, wäre das Erlöschen der Niederlassungserlaubnis gem. § 51 Abs. 1 Nr. 6 AufenthG an das AZR zu melden (Bl. 267 f. BA).

Das Landratsamt F* … gab die Akte des Klägers wieder an die Beklagte ab (Bl. 269 BA).

Am 30. Januar 2013 teilte A.G. (Ex-Ehefrau des Klägers) der Beklagten mit, sie sei der Auffassung, der Kläger habe im Zeitraum Juni 2010 bis Juli 2011 seine Aufenthaltsberechtigung verletzt. Im Februar 2010 habe er die Niederlassungserlaubnis bekommen, im Juni 2010 sei er nach Nigeria ausgereist. Später habe er sich nicht mehr gemeldet und sei nicht erreichbar gewesen (Bl. 13 der Akte aufenthaltsbeendende Maßnahme - a.M.).

In der Akte befindet sich ein Arbeitsvertrag für Zeitarbeitnehmer für den Kläger vom 6. Oktober 2016 (vom Kläger nicht unterschrieben; Bl.17 a.M.) und ein Kündigungsschreiben der Firma S* … … vom 1. September 2016 (Bl. 16 a.M.).

Mit Schreiben vom 6. April 2017 teilte die Beklagte dem Kläger unter der Anschrift „H* …str. 16“ in M* … mit, seine Aufenthaltserlaubnis sei gem. § 51 Abs. 1 Nr. 6 AufenthG erloschen. Er habe sich zwar nie länger als 6 Monate außerhalb des Bundesgebietes aufgehalten, allerdings habe er sich überwiegend in Nigeria aufgehalten (Bl. 33 a.M.). Der Kläger erhielt eine Grenzübertrittsbescheinigung (Bl. 50 a.M.).

Aus einem Aktenvermerk vom 6. April 2017 ergibt sich, dass dem Kläger aufgezeigt worden sei, dass durch die verspätete Einreise am 16. Juli 2011 die sechs Monate überschritten seien und die Niederlassungserlaubnis seitdem erloschen sei. Des Weiteren sei ihm erklärt worden, dass er durch die langen Aufenthalte in Nigeria seinen Lebensmittelpunkt nachgewiesen nicht mehr in Deutschland habe (Bl. 55 a.M.). Aus einem Aktenvermerk vom selben Tag betreffend die Auswertung der Passstempel (Bl. 56 ff. a.M.) ergibt sich, dass sich der Kläger im Zeitraum 20. August 2009 bis April 2017 insgesamt 62 Monate in Nigeria aufgehalten hat und nur 19,5 Monate im Bundesgebiet.

Am 6. April 2017 bestellte sich die Prozessbevollmächtigte für den Kläger (Bl. 59 a.M.).

Mit Schreiben vom 20. April 2017 forderte die Beklagte den Kläger auf, bis spätestens 11. Mai 2017 auszureisen (Bl. 76 a.M.).

Am 23. April 2017 hat die Prozessbevollmächtigte beim Bayerischen Verwaltungsgericht München Klage erhoben mit dem Antrag,

es wird festgestellt, dass die dem Kläger am 15. Juli 2009 erteilte Niederlassungserlaubnis nicht erloschen ist, sondern fortbesteht.

Am 4. September 2017 beantragte sie, dem Kläger Prozesskostenhilfe unter ihrer Beiordnung zu gewähren.

Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus: Aus der Akte ergäbe sich nichts, was zum Erlöschen der Niederlassungserlaubnis geführt hätte. Der Kläger sei nie länger als 6 Monate aus Deutschland abwesend gewesen. Sie wisse auch nicht, welcher Grund es gewesen sei, der den Aufenthalt in Nigeria nicht als vorübergehend ansehen ließe.

In der mündlichen Verhandlung legte die Prozessbevollmächtigte eine Gewerbeanmeldung der Stadt G* …, eine Abrechnung der Bezüge vom Januar 2013 und eine Bescheinigung des T* … Hospital in P* … … vom 3. Juli 2011 vor. Sie nahm den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage (M 12 S 17.17161) und den dazugehörigen Prozesskostenhilfeantrag zurück. Das Verfahren wurde mit Beschluss in der mündlichen Verhandlung eingestellt.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichts- und der vorgelegten Behördenakte verwiesen.

Die Klage ist als Feststellungsklage zulässig. Das berechtigte Interesse an der Feststellung ist gegeben, denn die Rechtslage ist unklar. Die zuständige Behörde ist anderer Auffassung als der Kläger und der Kläger will sein künftiges Verhalten an der Feststellung orientieren (BayVGH, U.v. 1.10.2008, 10 BV 08.256 - juris). Das Schreiben der Behörde vom 6. April 2017 ist nicht als Verwaltungsakt zu qualifizieren mit der Folge, dass die Anfechtungsklage vorrangig wäre. Die Behörde wollte offensichtlich keine eigene Regelung treffen, sondern nur auf das Erlöschen kraft Gesetzes hinweisen.

Die Klage ist aber unbegründet.

Die Niederlassungserlaubnis des Klägers ist durch die am … Dezember 2010 erfolgte Ausreise gem. § 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG erloschen, da er nach seiner Ausreise erst am … Juli 2011 wieder ins Bundesgebiet eingereist ist.

Nach dieser Vorschrift erlischt die Aufenthaltserlaubnis, wenn der Ausländer ausreist und nicht innerhalb von 6 Monaten oder einer von der Behörde bestimmten längeren Frist wieder eingereist ist. Für den Eintritt der Rechtsfolge des § 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG kommt es weder auf die Natur des Ausreisegrundes noch auf diejenigen Gründe an, aus denen ein Ausländer nicht innerhalb der Sechsmonatsfrist wieder in das Bundesgebiet eingereist ist (VG Freiburg, B.v. 28.3.2012 - 4 K 333/12 - juris). Auf die subjektive Vorstellung des Ausländers von seinem Ausreisezweck kommt es ebenso wenig an wie auf ein etwaiges Verschulden an der verspäteten Wiedereinreise (Hailbronner, Kommentar, Ausländerrecht, § 51, Rn.58). Es spielt also im Regelfall keine Rolle, weshalb sich die Wiedereinreise nach Deutschland verzögert hat. Im Hinblick auf den Zweck der Bestimmung, Rechtsklarheit über den Besitz eines Aufenthaltstitels zu schaffen, kommt es für den Eintritt der Rechtsfolge weder auf die Natur der Ausreisegründe noch darauf an, weshalb der Ausländer nicht innerhalb der Frist wieder ins Bundesgebiet eingereist ist und ob die spätere Rückkehr oder das Fehlen eines entsprechenden Verlängerungsantrags auf einem Verschulden des Ausländers beruht (BayVGH, B.v. 13.8.2009 - 10 ZB 09.1275 - juris). Eine nur unter engen Voraussetzungen anzunehmende Ausnahme vom Grundsatz des Erlöschens des Aufenthaltstitels gilt unter dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) dann, wenn der Betroffene auf Grund höherer Gewalt keine Möglichkeit hatte, die Verlängerung der Wiedereinreisefrist zu beantragen. (VG Oldenburg, B.v. 19.11.2010 - 11 B 2917 - juris), d.h. wenn es dem Ausländer aufgrund besonderer Umstände nicht zumutbar oder möglich war, die Ausländerbehörde von der längeren Dauer des Auslandsaufenthalts zu unterrichten (VG Augsburg, B. v. 22.1.2008 - Au 1 S 07.1738) oder wenn der Ausländer aus objektiven und von ihm nicht zu vertretenden Gründen an einer fristgerechten Rückkehr und zudem an der Stellung eines fristgerechten Antrags auf Verlängerung der Wiedereinreise gehindert ist (VG Freiburg, a.a.O.; VG Ansbach, B.v. 14.4.2014 - AN 5 S 13.02118).

Ein solcher (extremer) Fall lag beim Kläger aber nicht vor. So ist insbesondere nicht erkennbar, warum er trotz der vorliegenden Erkrankung und des Aufenthalts im Krankenhaus nicht in der Lage gewesen sein sollte, Kontakt mit der Ausländerbehörde oder wenigstens mit der deutschen Auslandsvertretung in Nigeria aufzunehmen (telefonisch oder per e-mail) und einen Verlängerungsantrag zu stellen. Der Kläger hätte auch eine Vertrauensperson beauftragen können, die zumindest Kontakt mit der deutschen Auslandsvertretung hätte aufnehmen können, wo es auch sprachlich keine Probleme gegeben hätte. Aus dem erst in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Attest des Universitätskrankenhauses von P* … … vom 3. Juli 2011 ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass der Kläger zu den vorgenannten Handlungen krankheitsbedingt nicht in der Lage dazu gewesen ist.

Die Niederlassungserlaubnis des Klägers ist daher jedenfalls spätestens mit Überschreiten der 6-Monatsfrist am 25. Juni 2011 gem. § 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG erloschen.

Die Niederlassungserlaubnis des Klägers vom 15. Juli 2009 ist aber bereits zuvor durch die am 20. August 2009 erfolgte Ausreise des Klägers nach Nigeria gem. § 51 Abs. 1 Nr. 6 AufenthG erloschen.

Gem. § 51 Abs. 1 Nr. 6 AufenthG erlischt ein Aufenthaltstitel, wenn der Ausländer aus einem seiner Natur nach nicht vorübergehenden Grund ausreist. Bei der Beurteilung, ob er aus einem seiner Natur nach nicht vorübergehenden Grund ausgereist ist, sind nach ständiger Rechtsprechung neben der Dauer und dem Zweck des Aufenthalts alle objektiven Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, während es auf den inneren Willen des Ausländers - insbesondere auf seine Planung der späteren Rückkehr nach Deutschland - nicht allein ankommen kann (BVerwG, U.v. 11.12.2012 - 1 C 15.11 - juris; BayVGH, B.v. 18.2.2015 - 10 ZB 14.345 - juris). Unschädlich sind danach lediglich Auslandsaufenthalte, die nach ihrem Zweck typischerweise zeitlich begrenzt sind und die keine wesentliche Änderung der gewöhnlichen Lebensumstände in Deutschland mit sich bringen wie etwa Urlaubsreisen, beruflich veranlasste Aufenthalte von ähnlicher Dauer, Aufenthalte zur vorübergehenden Pflege von Angehörigen, zur Ableistung der Wehrpflicht oder Aufenthalte während der Schul- oder Berufsausbildung für zeitlich begrenzte Ausbildungsabschnitte. Je länger die Abwesenheit vom Bundesgebiet dauert und je deutlicher sie über einen bloßen Besuchs- oder Erholungsaufenthalt hinausgeht, desto mehr spricht dafür, dass der Auslandsaufenthalt nicht nur vorübergehender Natur ist (BVerwG, B.v. 28.4.1982 - 1 B 148/81 - NVwZ 1982, 683). Trägt der Auslandsaufenthalt nicht von vornherein eine gewisse zeitliche Begrenzung in sich, so ist davon auszugehen, dass er auf unabsehbare Zeit angelegt ist. Die Absicht des Ausländers, ins Bundesgebiet zurückzukehren, ist nur dann zu berücksichtigen, wenn sie in objektiv nachprüfbarer Weise zum Ausdruck kommt. Als Anhaltspunkte werden von der Rechtsprechung z.B. die Aufgabe oder Aufrechterhaltung der Wohnung, Lösung oder Fortbestand des Arbeitsverhältnisses oder die polizeiliche Abmeldung angesehen. Der Aufenthaltstitel erlischt auch dann, wenn der Ausländer zwar irgendwann ins Bundesgebiet zurückzukehren wünscht, der Auslandsaufenthalt aber auf unbestimmte Zeit angelegt ist (BVerwG, B.v. 30.12.1988 - 1 B 135/88 - InfAuslR 1989, 114). Hiervon ist auch auszugehen, wenn der Ausländer seine Rückkehr ins Bundesgebiet von Art und Zeitpunkt des Erfolgs seiner Lebenspläne im Heimatstaat abhängig macht. Ein Ausländer kann sein einmal in Deutschland erworbenes Aufenthaltsrecht nicht für den Fall in Reserve halten, dass seine im Heimatland verfolgten Pläne scheitern (OVG NW, B.v. 26.8.1988 - 18 B 1063/88 - NVwZ-RR 1989, 104).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist der Kläger am … August 2009 aus einem seiner Natur nach nicht nur vorübergehendem Grund ausgereist.

Gegenüber der Polizeiinspektion M* … hat der Kläger Anfang des Jahres 2009 angegeben, dass er seinen nigerianischen Führerschein nicht umschreiben lässt, weil er „immer nach 182 Tagen nach Nigeria ausreist“ und sein Lebensmittelpunkt nicht in der Bundesrepublik Deutschland ist (Bl. 238 BA). Grund für diese Aussage vom … Februar 2009 war, dass gegen den Kläger ein Ermittlungsverfahren wegen Fahrens ohne Führerschein anhängig war, weil der von ihm bei einer Kontrolle vorgezeigte nigerianische Führerschein zum 28. Juli 2007 abgelaufen war und den seinerseits gültigen Führerschein der Kläger nach eigenen Angaben in Nigeria vergessen hat. Für diese Aussage spricht auch die Einlassung des Klägers in der mündlichen Verhandlung, dass er zwar in Nigeria Auto fährt, nicht aber im Bundesgebiet. Auch daraus ist ersichtlich, dass der Kläger Nigeria und nicht die Bundesrepublik Deutschland als seinen Lebensmittelpunkt ansieht.

Von seinem bisherigen Wohnsitz in der H* …straße 10 in G* … ist der Kläger am … März 2011 nach Nigeria abgemeldet worden (Bl. 256 BA). Der Kläger war im Bundesgebiet seit der im Termin zur mündlichen Verhandlung vorgelegten Gewerbe-Anmeldung bei der Stadt G* … vom … Februar 2009 nicht mehr wesentlich unselbständig beschäftigt, sondern gab auch am … Februar 2009 im Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis als Beschäftigung “selbständiger Exporteur“ an (Bl. 231 BA). Aus der in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Bezüge-Abrechnung für Januar 2013 ergibt sich nicht, dass der Kläger längere Zeit im Bundesgebiet unselbständig gearbeitet hat.

Nach Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung geht er im Rahmen der am … Februar 2009 bei der Stadt G* … angemeldeten gewerblichen Betätigung (Exporthandel mit Fahrzeugen, Maschinen und Elektrogeräten jeder Art) so vor, dass er nach seiner Einreise nach Deutschland immer samstags auf verschiedene Flohmärkte geht und dort Gegenstände einkauft. Die gekauften Gegenstände lagert er in einem eigens dafür gekauften alten Bus. Wenn der Kläger genügend Waren eingekauft hat, verschifft er den Bus mitsamt der darin befindlichen Waren nach Nigeria und fliegt wieder nach Nigeria zurück. Während des Aufenthalts im Bundesgebiet wohnt er unterschiedlich bei drei verschiedenen Personen (Bekannten) in M* … (O* … Ring; L* … Platz oder H* …strasse 16). Er meldet sich auch immer unter einer der genannten Adressen an. Eine eigene Wohnung oder Hausstand hat der Kläger nach eigenen Angaben im Bundesgebiet nicht, sein Aufenthalt hier beschränkt sich auf die Zeit, in der er Waren für den Verkauf in Nigeria einkauft. Insoweit verhält er sich wie ein Geschäftsmann aus dem Ausland, der im Bundesgebiet Waren für seinen Handel in Nigeria einkauft. Ein Lebensmittelpunkt in Deutschland kann aus diesen jeweiligen kurzen und vorübergehenden Aufenthalten, die nur dem Wareneinkauf dienen, nicht abgeleitet werden.

In Nigeria hat der Kläger eine Freundin und zwei minderjährige Kinder; die Beziehung zu der Freundin besteht seit dem Jahr 2013. Sie wohnt mit den Kindern in P* … …, er selbst wohnt in Nigeria in L* … zusammen mit einem Freund in einer Zwei-Zimmer-Wohnung. Der Freund ist auch im gleichen Bereich tätig wie der Kläger selbst und kauft vom Kläger die importieren Gegenstände. Der Kläger gibt an, dass Lagos der Mittelpunkt seiner geschäftlichen Beziehungen ist. Er verkauft die in Deutschland gekauften Waren an einem Stand auf dem Markt. Er bleibt immer so lange in Nigeria, bis alle Waren verkauft sind. Seine Freundin und die Kinder besucht er immer, wenn er aus Deutschland zurück nach Nigeria fliegt oder wenn er von Nigeria wieder nach Deutschland fliegt.

Bei Berücksichtigung dieser Umstände hat der Kläger mit dem Beginn seiner selbständigen Tätigkeit und der Ausreise am … August 2009 (Bl. 57 AM) die Bundesrepublik Deutschland aus einem nicht nur vorübergehendem Grund verlassen, § 51 Abs. 1 Nr. 6 AufenthG. Der Kläger reist seitdem als Geschäftsmann ins Bundesgebiet nur deshalb ein, um hier Waren einzukaufen, die er dann in Nigeria verkauft. Während der Zeit wohnt er abwechselnd bei einem der drei Freunde/Bekannten in M* … und nur so lange, bis er genügend Waren zusammengekauft hat. Die Dauer des Aufenthalts im Bundesgebiet ist daher nur vorübergehend und zweckgebunden. Er hat seit seiner Ausreise im Jahr 2009 im Bundesgebiet keinen festen Wohnsitz mehr. Der Kläger hat im Bundesgebiet keine Familie, nur seine geschiedene Ehefrau, mit der er offenbar keinen oder nur wenig Kontakt hat. Dagegen hat er in Nigeria eine Freundin und zwei minderjährige Kinder (2 und 4 Jahre alt). Er hat auch seit seiner Ausreise im Bundesgebiet keine Beschäftigung mehr ausgeübt. Im Monat Januar 2013 hat er einen Monat lang bei einer Firma gearbeitet, allerdings erst nach der Aufgabe seiner selbständigen Tätigkeit. Er hat nach eigenen Angaben die selbständige Tätigkeit deshalb beendet, weil das Geschäft nicht mehr so gut gelaufen ist. Auch daraus ist ersichtlich, dass der Kläger im Jahr 2009 deshalb ausgereist ist, weil er der Meinung war, dass er die selbständige Tätigkeit auf längere Zeit und nicht nur vorübergehend ausüben kann, was ja letztlich auch einige Zeit gut funktioniert hat. Im Übrigen handelt es sich bei den Aufenthalten im Bundesgebiet um kurzzeitige Aufenthalte, die den dauerhaften Charakter des Auslandsaufenthalts des Klägers nicht in Frage stellen können (vgl. Graßhof in Beck´scher Online-Kommentar Ausländerrecht, Stand: 1.11.2015, AufenthG § 51 Rn. 6). Insgesamt lässt sich aus den oben genannten objektiven Umständen jedenfalls entnehmen, dass der Kläger aus einem seiner Natur nach nicht lediglich vorübergehenden Grund ausgereist ist. Die objektiven Umstände sprechen dafür, dass der Kläger die dauerhafte Rückkehr nach Nigeria auf unbestimmte Zeit vollzogen und seinen Lebensmittelpunkt nach Nigeria verlegt hat. Der Tatbestand des § 51 Abs. 1 Nr. 6 AufenthG ist daher erfüllt.

Die privilegierenden Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 AufenthG liegen schon deshalb nicht vor, weil sich der Kläger nicht seit 15 Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält (erste Aufenthaltserlaubnis vom 23. 11. 2005).

Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO, §§ 708 ff. ZPO.

I. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin wendet sich gegen das Erlöschen ihrer Niederlassungserlaubnis; vorliegend begehrt sie die Verpflichtung der Antragsgegnerin, ihr bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens die Erwerbstätigkeit weiter zu gestatten.

Die am … … 1975 in … geborene Antragstellerin ist thailändische Staatsangehörige. Sie reiste erstmals 2001 im Wege des Ehegattennachzugs nach Deutschland ein. Zwischenzeitlich wurde ihre Ehe geschieden. Die Antragstellerin hat eine Tochter, geboren am … … 1992, die deutsche Staatsangehörige ist. Die Antragsgegnerin gestattete der Antragstellerin mit Wirkung vom 2. Juni 2008 die Erwerbstätigkeit, am 29. April 2013 erteilte sie ihr eine Niederlassungserlaubnis nach § 28 AufenthG. Am 12. Januar 2016 forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin zur Vorsprache im Kreisverwaltungsreferat auf, nachdem eine Mitteilung der SIRENE-Zentralstelle Norwegen vom 17. Dezember 2015 darüber eingegangen war, dass sich die Antragstellerin ca. 2 Jahre und 5 Monate in Norwegen aufgehalten und dort illegal gearbeitet habe. Die Antragsgegnerin ging infolgedessen vom Erlöschen der Aufenthaltserlaubnis aus und erteilte der Antragstellerin befristete Grenzübertrittsbescheinigungen zum Nachweis darüber, dass sie ihren Lebensmittelpunkt nicht nach Norwegen verlagert habe, zuletzt bis zum 29. Juli 2016.

Der Bevollmächtigte der Antragstellerin hat unter dem 23. Mai 2016 Klage erhoben, um das Fortbestehen der Niederlassungserlaubnis feststellen zu lassen. Vorliegend beantragt er nach § 123 VwGO, die Antragsgegnerin zu verpflichten, der Antragstellerin bis zum rechtskräftigen Abschluss ihres Hauptsacheverfahrens die Erwerbstätigkeit zu gestatten.

Die Antragstellerin sei vom 16. August 2010 bis 15. Juni 2015 in … gemeldet gewesen. Seit 15. Juni 2015 wohne sie unter einer anderen Adresse, ebenfalls in … Die Antragstellerin habe hier zum 9. Januar 2015 ein Gewerbe „Tätigkeit als/im/bei Wellnessbereich“ angemeldet. Sie sei ununterbrochen in … angemeldet gewesen und habe hier ihren Lebensmittelpunkt gehabt. Sie habe sich von Mai 2011 bis Oktober 2013 zeitweise, jeweils nur ein oder zwei Wochen, in Norwegen aufgehalten und dort als Escort-Begleitung gearbeitet. Während eines dieser kurzzeitigen Aufenthalte in Norwegen habe sie erwogen, im Wellnessbereich zu arbeiten. Nachdem sie dafür keine Genehmigung erhalten habe, habe sie diese Idee aber wieder verworfen. Im Oktober 2013 sei die Antragstellerin von der norwegischen Polizei festgenommen worden und nach ihrer Entlassung freiwillig ausgereist. Im Fall der Antragstellerin gebe es nichts, was für einen auf Dauer angelegten Auslandsaufenthalt hindeute. Ihr Lebensmittelpunkt sei in … gewesen, wo sie auch gemeldet geblieben sei, die Auslandsaufenthalte seien jeweils nur von kurzer Dauer gewesen. Sie habe in … Arztbesuche wahrgenommen im August 2011, Oktober 2011, Dezember 2012, April 2013, September 2013 und November 2014. Ihr zukünftiger Schwiegersohn und ihre Tochter lebten in …, zu Letzterer - und zu weiteren Personen - habe sie während des fraglichen Zeitraums längere Zeiten (Wochen) Kontakt gehabt und sei mit ihr, nicht nur „besuchsweise“, in … zusammen gewesen. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung sei begründet, da die Antragstellerin in … im Bereich der Wellness-Tätigkeit selbstständig gearbeitet habe und laufenden Verpflichtungen wie Mietzahlungen, Krankenversicherung und Kosten für den Lebensunterhalt - ohne Unterstützung ihrer Tochter - nachkommen müsse.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag unter Kostentragung durch die Antragstellerin abzulehnen.

Die Antragsgegnerin habe über eine Mitteilung des Schengener Informationssystems (SIS) erfahren, dass sich die Antragstellerin seit 2011 über einen längeren, nicht nur vorübergehenden Zeitraum in Norwegen aufgehalten habe und dort einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sei. Das Erlöschen der Niederlassungserlaubnis ergebe sich nicht nur aus § 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG, sondern in erster Linie auch aus § 51 Abs. 1 Nr. 6 AufenthG. Im fraglichen Zeitraum lägen sehr wohl zusammenhängende Zeiträume von über sechs Monaten vor. Die Antragstellerin sei nach Norwegen ausgereist, um dort längerfristig zu bleiben und einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Dieser Aufenthalt würde auch jetzt noch fortdauern, wenn er nicht durch die norwegischen Behörden beendet worden wäre. Die Antragstellerin sei mehr oder weniger gezwungenermaßen nach Deutschland zurückgekehrt, was ebenfalls die nicht nur vorübergehende Ausreise dokumentiere. Weder die Arztbesuche noch die Unternehmungen mit Angehörigen könnten belegen, dass die Sechsmonatsfrist niemals überschritten worden sei. Auch die entgegen rechtlicher Bestimmungen nicht erfolgte Abmeldung vom Hauptwohnsitz in … sowie die Aufrechterhaltung persönlicher Kontakte stellten keinen Nachweis einer nur vorübergehenden Abwesenheit dar. Gegen den Einwand, die Antragstellerin hätte in Norwegen tatsächlich nicht gearbeitet, sprächen der lange Zeitraum, das Aufgreifen durch die norwegischen Behörden bei der illegalen Erwerbstätigkeit und die Feststellung, dass von der Antragstellerin im Zeitraum vom 9. Mai 2011 bis 24. Juli 2013 insgesamt ca. 300.000,-- NOK ausgeführt oder gewechselt worden seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die Gerichts- und die beigezogene Behördenakte.

II.

Der Antrag ist in Form der vom Gericht vorgenommenen sachdienlichen Auslegung zwar zulässig (1.), aber unbegründet (2.).

1. Der Antrag ist zulässig.

Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung notwendig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden.

Streitgegenstand des Verfahrens nach § 123 VwGO ist der prozessuale Anspruch auf Sicherung des Anspruchs in der Hauptsache (Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand 29. EL Oktober 2015, § 123 Rn. 59). Die Antragstellerin beantragt in der Hauptsache, festzustellen, dass die ihr am 29. April 2013 erteilte Niederlassungserlaubnis fortbesteht. Diese Feststellungsklage nach § 43 VwGO ist der statthafte Rechtsbehelf, da das Erlöschen des Aufenthaltstitels kraft Gesetzes eintritt und es keines zusätzlichen Verwaltungsaktes bedarf, der das Erlöschen feststellt und tauglicher Angriffsgegenstand sein könnte (vgl. Fritz/Vormeier, GK-AufenthG, Stand Dezember 2015, § 51 Rn. 20). Zur Sicherung dieses Feststellungsbegehrs hätte korrekterweise ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt werden müssen mit dem Inhalt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Antragstellerin vorläufig und vorbehaltlich der Entscheidung in der Hauptsache so zu behandeln, als sei die Niederlassungserlaubnis nicht erloschen und ihr diesen Sachverhalt schriftlich - eventuell nach § 51 Abs. 2 Satz 3 AufenthG - zu bestätigen (VG Ansbach, B.v. 14.8.2013 - AN 5 E 13.01304 - juris Rn. 18; VG München, B.v. 26.7.2007 - M 4 E 07.1573 - juris Rn. 24; B.v. 8.10.2007 - M 9 E 07.1866 - juris, bestätigt durch BayVGH, B.v. 17.12.2007 - 24 CE 07.2964 - juris). Ein derartiges Vorgehen wäre aus Sicht der Antragstellerin bereits deshalb sinnhaft gewesen, weil sie selbst vom Fortbestand ihrer Niederlassungserlaubnis ausgeht, die sie nach § 4 Abs. 2 Satz 1, § 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 AufenthG ohne weiteres zur fortgesetzten Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigen würde - einer eigenständigen Gestattung bedürfte es deswegen nicht. Der Antrag der Antragstellerin kann aber nach § 88 VwGO dahin ausgelegt werden, dass sie dies gefordert hat, weil es ihr im Kern um das Recht geht, weiterarbeiten zu dürfen. Dieses Recht wäre auch unmittelbarer Ausfluss dessen, was richtigerweise zu beantragen gewesen wäre, da die Forderung, vorläufig so behandelt zu werden, als sei die Niederlassungserlaubnis nicht erloschen, zum Recht auf Fortführung der Erwerbstätigkeit führt, da diese bei Fortbestand der Niedererlassungserlaubnis von Gesetzes wegen gestattet ist.

2. Der Antrag ist aber unbegründet.

Ein Anordnungsanspruch ist nicht gegeben. Nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist davon auszugehen, dass die Niederlassungserlaubnis der Antragstellerin nach § 51 Abs. 1 Nr. 6 AufenthG von Gesetzes wegen erloschen ist (a). Auf die Frage, ob auch § 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG erfüllt ist (b), kommt es damit nicht mehr tragend an. Ein Anspruch auf Duldung ist nicht ersichtlich (c), sodass auch kein Anordnungsanspruch für eine Erlaubnis zur Beschäftigung vorliegt.

Die Antragsgegnerin hat insoweit keinen Beurteilungsspielraum. Bei den Tatbeständen des § 51 Abs. 1 AufenthG handelt es sich um gerichtlich vollumfänglich nachprüfbare unbestimmte Rechtsbegriffe (VG Ansbach, B.v. 14.8.2013 - AN 5 E 13.01304 - juris Rn. 22).

a) Nach § 51 Abs. 1 Nr. 6 AufenthG erlischt ein Aufenthaltstitel, wenn der Ausländer aus einem seiner Natur nach nicht vorübergehenden Grund ausreist. Unschädlich im Hinblick auf diese Vorschrift sind lediglich Auslandsaufenthalte, die nach ihrem Zweck typischerweise zeitlich begrenzt sind und die keine wesentliche Änderung der gewöhnlichen Lebensumstände in Deutschland mit sich bringen. Fehlt es an einem dieser Erfordernisse, liegt ein seiner Natur nach nicht vorübergehender Grund vor. Neben der Dauer und dem Zweck des Auslandsaufenthalts sind alle objektiven Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, während es auf den inneren Willen des Ausländers - insbesondere auf seine Planung der späteren Rückkehr nach Deutschland - nicht allein ankommen kann. Als ihrer Natur nach vorübergehende Gründe für Auslandsaufenthalte können danach etwa Urlaubsreisen oder beruflich veranlasste Aufenthalte von ähnlicher Dauer anzusehen sein, ebenso Aufenthalte zur vorübergehenden Pflege von Angehörigen, zur Ableistung der Wehrpflicht oder Aufenthalte während der Schul- oder Berufsausbildung, die nur zeitlich begrenzte Ausbildungsabschnitte, nicht aber die Ausbildung insgesamt ins Ausland verlagern. Demgegenüber lässt sich eine feste Zeitspanne, bei deren Überschreitung stets von einem nicht mehr vorübergehenden Grund auszugehen wäre, nicht abstrakt benennen. Je weiter sich die Aufenthaltsdauer im Ausland über die Zeiten hinaus ausdehnt, die mit den genannten begrenzten Aufenthaltszwecken typischerweise verbunden sind, desto eher liegt die Annahme eines nicht nur vorübergehenden Grundes im Sinne des § 51 Abs. 1 Nr. 6 AufenthG nahe. Jedenfalls erlischt der Aufenthaltstitel nach dieser Vorschrift, wenn sich aus den Gesamtumständen ergibt, dass der Betreffende seinen Lebensmittelpunkt ins Ausland verlagert hat (BVerwG, U.v. 11.12.2012 - 1 C 15/11 - juris Rn. 16). Entscheidend sind damit der Zweck der Ausreise und des Aufenthalts der Antragstellerin in Norwegen und die Prüfung des nicht nur vorübergehenden Grundes anhand objektiver Umstände (BayVGH, B.v. 18.2.2015 - 10 ZB 14.345 - juris Rn. 9). Die Voraussetzung für ein Erlöschen der Aufenthaltserlaubnis ist dabei nicht nur erfüllt, wenn der seiner Natur nach nicht vorübergehende Grund bereits zum Zeitpunkt der Ausreise vorliegt, sondern auch dann, wenn er erst während des Aufenthaltes des Ausländers im Ausland eintritt (BVerwG, B.v. 28.4.1982 - 1 B 148/81 - juris Rn. 3).

Nach Aktenlage hat die Antragstellerin Deutschland im Mai 2011 aus einem in diesem Sinne nicht nur vorübergehenden Grund verlassen und sich in der Folge aus einem nicht nur vorübergehenden Grund in Norwegen aufgehalten. Wie insbesondere aus der Vorankündigung der Ausweisung aus Norwegen vom 17. Oktober 2013 (Bl. 19 des Gerichtsakts) hervorgeht, die die für das Erlöschen beweisbelastete Antragsgegnerin (Hailbronner, Ausländerrecht, Stand 95. Aktualisierung Februar 2016, § 51 Rn. 22) eingeholt hat, hat die Antragstellerin in Norwegen längerfristig unerlaubt als Masseurin in einem Unternehmen gearbeitet. Diesen Sachverhalt hat die norwegische Polizei ausweislich des Dokuments bei Ausländerkontrollen im März und Oktober 2013 festgestellt. Im Rahmen der Kontrolle im März 2013 sind zwei Arbeitsverträge vorgefunden worden mit den Eintrittsdaten 18. Oktober 2012 und 1. Mai 2013, ausgestellt auf den Namen der Antragstellerin und von ihr unterschrieben. Die Verträge haben verschiedene Arbeitsorte (Dependancen bzw. Filialen) benannt, aber denselben Arbeitgeber ausgewiesen. Dieser hat laut den Feststellungen die tatsächliche Beschäftigung der Antragstellerin eingeräumt und dafür einen Strafbefehl erhalten. Im Oktober 2013 ist die Antragstellerin demnach erneut in einer der Filialen angetroffen worden und hat gegenüber den Polizisten bestätigt, dass sie auch dort wohne. Weiter weist die Polizei im genannten Schreiben darauf hin, dass die Antragstellerin im Zeitraum vom 5. September 2011 bis zum 24. Juli 2013 insgesamt ca. 300.000,-- NOK, umgerechnet etwa € 32.000,-- ausgeführt oder gewechselt habe.

Danach ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin langfristig, mutmaßlich seit 2011, gesichert jedenfalls von Oktober 2012 bis Oktober 2013, in Norwegen gearbeitet hat. Allein die Dauer dieser Abwesenheit - die Antragstellerin selbst gibt an, sich von Mai 2011 bis Oktober 2013 zeitweise in Norwegen aufgehalten zu haben, Antragsschrift, S. 3 -, die über einen bloßen Besuchs-, Geschäfts- oder Erholungsaufenthalt weit hinausgeht, dient als gewichtiger Anhaltspunkt dafür, dass die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 Nr. 6 AufenthG vorliegend gegeben sind (BVerwG, U.v. 30.4.2009 - 1 C 6/08 - juris Rn. 21; OVG NW, B.v. 24.2.2007 - 18 B 2764/06 - juris Rn. 6ff.; OVG Berlin-Bbg, U.v. 28.9.2010 - OVG 11 B 14.10 - juris Rn. 19). Weiter tritt das Gericht angesichts der objektiven Umstände der Auffassung der Antragsgegnerin bei, dass dieser Aufenthalt auch jetzt noch fortdauern würde, hätten die norwegischen Behörden nicht die Ausweisung der Antragsgegnerin vorbereitet. Dafür spricht, dass sich die Antragstellerin durch die erste Kontrolle im März 2013 nicht von ihrer illegalen Berufstätigkeit abhalten ließ, um in Norwegen weiterhin ihren Lebensunterhalt zu sichern. Ein nur vorübergehender Aufenthaltszweck in Norwegen - wie eine Urlaubsreise, Aufenthalte zur Pflege von Angehörigen o.ä. - ist damit nicht gegeben.

Wenn der Bevollmächtigte der Antragstellerin demgegenüber vorträgt, die Antragstellerin habe jeweils nur ein oder zwei Wochen in Norwegen verbracht und als Escort-Begleitung gearbeitet, so ist dies durch nichts belegt und damit nicht nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht. Die Angaben der norwegischen Polizei, die aus Sicht des Gerichts nicht in Zweifel zu ziehen sind, widersprechen auch der Behauptung der Antragstellerin, sie habe zwar erwogen, in Norwegen im Wellnessbereich zu arbeiten, diese Idee aber verworfen, nachdem sie keine Genehmigung erhalten habe. Dieses Vorbringen gibt im Übrigen aber erst recht Anlass zu der Annahme, dass die Antragstellerin Deutschland auf unabsehbare Zeit den Rücken kehren und sich in Norwegen eine neue Existenz aufbauen wollte, da es widersinnig wäre, bei stets nur kurzfristigen Aufenthalten eine Arbeitserlaubnis für eine längerfristige Beschäftigung anzustreben. Auch das Vorbringen der Antragstellerin im Rahmen der Vorsprache bei der Antragsgegnerin (Niederschrift, Bl. 12 des Gerichtsakts), sie habe sich auch oft in … aufgehalten und dort gelebt, sieht die Kammer unter dem Eindruck der polizeilichen Feststellungen als entkräftet an. Es ist für den Aufenthalt in Norwegen weder ein auf einen überschaubaren Zeitraum bezogener Zweck zu erkennen noch wäre ein solcher vorgetragen (OVG Berlin-Bbg, B.v. 9.7.2010 - OVG 3 N 58.10 - juris Rn. 7; OVG Lüneburg, B.v. 11.1.2008 - 11 ME 418/07 - juris Rn. 9). Die Antragstellerin zielt mit ihrem Vorbringen maßgeblich darauf ab, einzelne Aufenthalte in Deutschland zu belegen; ihre Angaben dazu, zu welchen Zwecken sie sich in Norwegen aufgehalten und aus welchen Motiven sie Deutschland verlassen hat, erschöpfen sich in der unsubstantiierten Behauptung, sie habe dort zeitweise als Escort-Begleitung gearbeitet.

Eine etwaige subjektive - von Anfang an bestehende oder später gefasste - Absicht der Antragstellerin, nach Deutschland zurückkehren zu wollen, wäre bei alledem unbeachtlich, da sie sich nicht in objektiv nachprüfbaren Indizien manifestiert hat (BayVGH, B.v. 18.2.2015 - 10 ZB 14.345 - juris Rn. 9). Das Vorbringen der Antragstellerin, sie sei in … gemeldet geblieben und habe hier Arzttermine wahrgenommen und nicht nur besuchsweisen Kontakt zu ihrer Tochter gepflegt, stellt die Bewertung, die Antragstellerin habe ihren Lebensmittelpunkt dauerhaft nach Norwegen verlegt, nicht infrage. Ein melderechtlicher Status belegt nicht den tatsächlichen Lebensmittelpunkt (VG Ansbach, B.v. 14.8.2013 - AN 5 E 13.01304 - juris Rn. 26), weswegen dem Beibehalten eines - formalen - Wohnsitzes im Bundesgebiet von vorn herein nur eine schwache Indizwirkung für die Frage zukommt, ob der Ausländer Deutschland nur vorübergehend verlassen wollte (BayVGH, B.v. 17.12.2007 - 24 CE 07.2964 - juris Rn. 6; OVG Berlin-Bbg, B.v. 9.7.2010 - OVG 3 N 58.10 - juris Rn. 8). Die belegten Arztaufenthalte in Deutschland - zwei Besuche am 2. und 4. August 2011, zwei Besuche am 11. Oktober 2011, ein Besuch am 12. Dezember 2012, ein Besuch am 29. April 2013, ein Besuch am 12. September 2013 und ein Besuch am 18. November 2014 - fallen teilweise auf denselben Tag oder liegen nur wenige Tage auseinander, was nahelegt, dass sie bewusst so geplant und organisiert wurden, um die Abwesenheit von der Arbeitsstelle in Norwegen zu verkürzen. Im Übrigen verteilen sich bereits nach dem Vortrag der Antragstellerin demnach nur acht Termine auf insgesamt vier Jahre. Es ist nicht ersichtlich, wie diese Besuche geeignet sein sollten, die Bewertung, die Antragstellerin habe ihren Lebensmittelpunkt nach Norwegen verlegt, zu erschüttern: Vielmehr sind die Aufenthalte bereits ihrem Zweck nach - ärztliche Behandlung -, anders als der Aufenthalt in Norwegen, zeitlich begrenzt gewesen und könnten beispielsweise mit Besuchen zusammengelegt worden sein. Auch - gegebenenfalls längerfristige - Aufenthalte bei der Tochter führen zu keiner anderen Beurteilung. Die objektiven Umstände sprechen dafür, dass die Antragstellerin in Norwegen gelebt und gearbeitet hat. Nicht zuletzt aus § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG wird ersichtlich, dass Lebensführung und Lebensunterhalt zusammenhängen. Die belegten Aufenthalte in … sind nicht geeignet, auf eine dort erschlossene Einkommensquelle zu schließen (auf die Erwerbstätigkeit stellen z.B. BayVGH, B.v. 4.1.2016 - 10 ZB 13.2431 - juris Rn. 6 und BayVGH, B.v. 17.12.2007 - 24 CE 07.2964 - juris Rn. 6 ab). Die Antragstellerin ist diesbezüglich auch den in ihrem eigenen Interesse bestehenden Mitwirkungsobliegenheiten nicht nachgekommen (BayVGH, B.v. 18.2.2015 - 10 ZB 14.345 - juris Rn. 12). Die Antragsgegnerin hat mehrfach die Grenzübertrittsbescheinigungen verlängert, um der Antragstellerin Gelegenheit zu geben, weitere Nachweise, z.B. über eine Beschäftigung in Deutschland vor Januar 2015, vorzulegen. Dies erfolgte aber, soweit ersichtlich, bis dato nicht.

b) Nach § 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG erlischt ein Aufenthaltstitel, wenn der Ausländer ausgereist und nicht innerhalb von sechs Monaten oder einer längeren von der Ausländerbehörde bestimmten Frist wieder eingereist ist.

Auch dieser Tatbestand ist vorliegend voraussichtlich erfüllt, wenngleich es darauf nicht mehr tragend ankommt. Selbst wenn die Antragstellerin nachweisen könnte, dass sie das Bundesgebiet nie für eine Zeitspanne von sechs aufeinander folgenden Monaten verlassen hat, so neigt die obergerichtliche Rechtsprechung doch der Auffassung zu, dass der Lauf dieser Frist nicht dadurch unterbrochen wird, dass der Ausländer kurzfristig ins Bundesgebiet zurückkehrt und danach zur Verfolgung desselben Zwecks wie zuvor wieder ausreist (BayVGH, B.v. 17.12.2007 - 24 CE 07.2964 - juris Rn. 8; OVG Berlin-Bbg, U.v. 28.9.2010 - 11 B 14/10 - juris Rn. 22; OVG NW, B.v. 24.4.2007 - 18 B 2764/06 - juris Rn. 11). Dies hat die Antragstellerin aber getan, da sie sich, wovon die Kammer bereits aufgrund ihres eigenen Vortrags überzeugt ist, seit Mai 2011 nur jeweils wenige Tage oder Wochen im Bundesgebiet aufgehalten hat, um Arztbesuche wahrzunehmen oder Zeit mit der Tochter zu verbringen.

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die in § 51 Abs. 2 AufenthG vorgesehenen Ausnahmen vorliegend jeweils nicht eingreifen. Die Ehe der Antragstellerin wurde geschieden - somit besteht keine eheliche Lebensgemeinschaft mit einem Deutschen - und sie reiste erstmalig 2001 in das Bundesgebiet ein, weswegen mit dem zwischenzeitlichen Erlöschen der Niederlassungserlaubnis kein 15-jähriger rechtmäßiger Aufenthalt gegeben ist.

c) Auch ein auf § 32 Beschäftigungsverordnung (BeschV) fußender Anordnungsanspruch ist - unabhängig davon, dass dann in der Hauptsache Verpflichtungsklage hätte erhoben werden müssen (VG Augsburg, B.v. 30.1.2012 - Au 6 E 11.1909 - juris Rn. 20ff.) - nicht gegeben. Die Antragstellerin ist nicht geduldet. Eine Duldung setzt eine Bescheinigung nach § 60a Abs. 4 AufenthG voraus. Die der Antragstellerin ausgestellten Grenzübertrittsbescheinigungen genügen diesen Anforderungen nicht. Die Grenzübertrittsbescheinigung trifft keine Regelung zur aufenthaltsrechtlichen Stellung eines Ausländers, sondern stellt nur ein Dokument dar, mit welchem die Ausreise von ausreisepflichtigen Ausländern aus dem Bundesgebiet kontrolliert wird (OVG NW, B.v. 18.6.2012 - 18 E 491/12 - juris Rn. 10). Duldungsgründe, aufgrund derer ein Anspruch auf eine vorübergehende Duldung gemäß § 60a AufenthG bestehen könnten, sind nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG i.V.m. Streitwertkatalog.

I.

Unter Abänderung von Nr. I. des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 4. Juli 2016 wird die Antragsgegnerin verpflichtet, bis zur Entscheidung in der Hauptsache von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen abzusehen.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

II.

Unter Abänderung von Nr. II. des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 4. Juli 2016 tragen die Antragstellerin und die Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen jeweils zur Hälfte.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

Mit der Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren in erster Instanz erfolglosen Antrag weiter, die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung (§ 123 Abs. 1 VwGO) zu verpflichten, bis zur Entscheidung im Klageverfahren (M 9 K 16.2366) die Antragstellerin so zu behandeln, als sei ihre Niederlassungserlaubnis nicht erloschen, hilfsweise bis dahin keine aufenthaltsbeendenden Maßnahmen einzuleiten.

1. Die Beschwerde ist zulässig (§ 146 Abs. 1 VwGO), insbesondere ist sie rechtzeitig begründet worden (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO). Die Bevollmächtigte der Antragstellerin hat bereits in dem Schriftsatz vom 13. Juli 2016, mit dem die Beschwerde eingelegt wurde, eingehend dargelegt, dass nach ihrer Meinung die vorhandenen Beweise bzw. Mittel der Glaubhaftmachung unter Beachtung der Beweislastverteilung die Schlussfolgerung nicht begründen könnten, dass die Antragstellerin ihren Lebensmittelpunkt nach Norwegen verlagert habe. In dem Schriftsatz vom 22. August 2016 wird dieser Vortrag weiter vertieft, so dass eine Einbeziehung nicht durch § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO ausgeschlossen ist; einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, wie mit Schriftsatz vom 22. August 2016 vorsorglich beantragt, bedarf es insoweit nicht.

2. Die Beschwerde ist teilweise begründet.

Zwischen den Beteiligten streitig und Gegenstand der noch beim Verwaltungsgericht anhängigen Feststellungsklage ist, ob die der Antragstellerin erteilte Niederlassungserlaubnis nach § 51 Abs. 1 Nr. 6 oder Nr. 7 AufenthG erloschen ist.

a) Nach § 51 Abs. 1 Nr. 6 AufenthG erlischt ein Aufenthaltstitel, wenn der Ausländer aus einem seiner Natur nach nicht vorübergehenden Grund ausreist. Unschädlich im Hinblick auf diese Vorschrift sind lediglich Auslandsaufenthalte, die nach ihrem Zweck typischerweise zeitlich begrenzt sind und die keine wesentliche Änderung der gewöhnlichen Lebensumstände in Deutschland mit sich bringen. Fehlt es an einem dieser Erfordernisse, liegt ein seiner Natur nach nicht vorübergehender Grund vor. Neben der Dauer und dem Zweck des Auslandsaufenthalts sind alle objektiven Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, während es auf den inneren Willen des Ausländers - insbesondere auf seine Planung der späteren Rückkehr nach Deutschland - nicht allein ankommen kann; die subjektive Absicht des Ausländers muss vielmehr in nachprüfbaren Indizien zum Ausdruck kommen. Eine feste Zeitspanne, bei deren Überschreitung stets von einem nicht mehr vorübergehenden Grund auszugehen wäre, lässt sich nicht abstrakt benennen. Je weiter sich die Aufenthaltsdauer im Ausland über die Zeiten hinaus ausdehnt, die mit begrenzten Aufenthaltszwecken typischerweise verbunden sind, desto eher liegt die Annahme eines nicht nur vorübergehenden Grundes nahe. Als Anhaltspunkt kann dabei die Sechs-Monats-Grenze des § 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG herangezogen werden. Jedenfalls erlischt der Aufenthaltstitel nach dieser Vorschrift, wenn sich aus den Gesamtumständen ergibt, dass der Betreffende seinen Lebensmittelpunkt ins Ausland verlagert hat. Nur kurzfristige Zwischenaufenthalte in Deutschland können sonstige Indizien für eine Verlagerung des Lebensmittelpunktes nicht entkräften (BVerwG, U. v. 11.12.2012 - 1 C 15.11 - juris Rn. 16; Graßhof in Kluth/Heusch, Beck’scher Online-Kommentar Ausländerrecht, Stand: 1.11.2016, § 51 Rn. 5 ff.; Bauer in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Auflage 2016, § 51 Rn. 13 ff.).

Nach § 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG erlischt ein Aufenthaltstitel ferner, wenn der Ausländer ausgereist und nicht innerhalb von sechs Monaten oder einer von der Ausländerbehörde bestimmten längeren Frist wieder eingereist ist.

Die Ausnahmefälle gemäß § 51 Abs. 2, Abs. 3, Abs. 4, Abs. 7 AufenthG, in denen der Aufenthaltstitel nicht erlischt, sind im vorliegenden Fall nicht einschlägig.

Die Umstände, die zum Erlöschen des Aufenthaltstitels führen, müssen zur Überzeugung des Gerichts (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) feststehen; die Beweislast trägt insoweit die Ausländerbehörde (Hailbronner, Ausländerrecht, Stand: Aug. 2016, A1, § 51 Rn. 22; Funke-Kaiser in GK-AufenthG, Stand: Dez. 2015, § 51 Rn. 53). Den Ausländer trifft dabei allerdings eine Mitwirkungspflicht nach § 82 Abs. 1 AufenthG sowie § 86 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 VwGO, weshalb er die Umstände des Auslandsaufenthalts substantiiert darzulegen und eventuelle Beweismittel vorzulegen hat.

Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO hat der Ausländer glaubhaft zu machen, dass die Umstände des Einzelfalls nicht die Schlussfolgerung des Erlöschens seines Aufenthaltstitels tragen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO).

b) Vor diesem Hintergrund kann derzeit der Ausgang der beim Verwaltungsgericht anhängigen Feststellungsklage nicht hinreichend prognostiziert werden, die Erfolgsaussichten sind als offen anzusehen.

Die Antragsgegnerin wie auch das Verwaltungsgericht stützen sich maßgeblich auf die Erkenntnisse der norwegischen Polizeibehörden, wie sie in den Schreiben des Bundeskriminalamts vom 17. Dezember 2015 und vom 8. Juni 2016 mitgeteilt werden und in dem an die Antragstellerin gerichteten Anhörungsschreiben („Vorankündigung hinsichtlich der Ausweisung …“) der norwegischen Polizei vom 17. Oktober 2013 wiedergegeben sind. Diese enthalten allerdings gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin in dem fraglichen Zeitraum (Mai 2011 bis Oktober 2013) einen Lebensmittelpunkt in Norwegen begründet hatte. Hierauf deuten vor allem die abgeschlossenen Arbeitsverträge und die Angaben des Arbeitgebers über die tatsächliche Beschäftigung hin. Die Angaben der Antragstellerin, sie habe lediglich eine Arbeitsaufnahme in Norwegen in Erwägung gezogen, aber entsprechende Überlegungen wieder aufgegeben, weil sie keine Arbeitserlaubnis erhalten habe, sind damit nicht zu vereinbaren.

Auf der anderen Seite werden die Erkenntnisse der norwegischen Behörden nur indirekt wiedergegeben. Konkrete Ermittlungsergebnisse ebenso wie die in Bezug genommenen Unterlagen liegen nicht vor; auch die Ausweisungsentscheidung, die offenbar (erst) am 26. August 2015 ergangen ist, findet sich nicht in den Akten.

Die Antragstellerin ihrerseits hat eine Reihe von Aufenthalten in Deutschland vorgetragen und teilweise belegt, die ihre Behauptung, sie habe ihren Lebensmittelpunkt in Deutschland beibehalten, nicht von vornherein unglaubhaft erscheinen lassen, jedenfalls aber auf eine rege Reisetätigkeit zwischen Deutschland und Norwegen im fraglichen Zeitraum hindeuten.

Weiter wurden einige naheliegende Sachverhaltsermittlungen bisher nicht vorgenommen, was im Klageverfahren nachzuholen sein wird. Da die Antragstellerin einen melderechtlichen Wohnsitz in München beibehalten hatte, wird die Wohnungsgeberin - die im Klageverfahren bereits als Zeugin benannt wurde - zum Umfang der Wohnung und zum tatsächlichen Aufenthalt der Antragstellerin zu vernehmen sein. Ferner hat die Antragstellerin in der Klagebegründung angegeben, als „Escort-Begleitung“ gearbeitet zu haben; hier wäre zu prüfen, ob sich diese Erwerbstätigkeit etwa durch eine Gewerbeanmeldung oder steuerlich (Einkommens-, Umsatz-, Gewerbesteuer) niedergeschlagen hat. Schließlich müssten Schritte unternommen werden, um konkrete Ermittlungsergebnisse und Unterlagen der norwegischen Behörden zu erhalten, sei es über das Bundeskriminalamt oder über ein Amts-/Rechtshilfeersuchen oder auf diplomatischem Weg. Die Antragstellerin hat nach ihren Möglichkeiten an den Ermittlungen mitzuwirken und auch, falls die norwegischen Behörden sich auf Datenschutzgründe berufen, insoweit eine entsprechende Verzichtserklärung abzugeben (§ 82 Abs. 1 AufenthG, § 86 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 VwGO).

c) Der Senat kommt vor diesem Hintergrund im Wege der Interessenabwägung zu dem Ergebnis, dass der Antragstellerin bis zur Entscheidung in der Hauptsache einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren ist.

Zwar ist die im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens gebotene summarische Prüfung auf den glaubhaft gemachten bzw. ermittelten Sachverhalt beschränkt, während rechtliche Fragen nicht anhand eines Wahrscheinlichkeitsmaßstabs entschieden werden; grundsätzlich ist der gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemachte Sachverhalt einer rechtlichen Würdigung zugrunde zu legen. Wenn aber die Versagung einstweiligen Rechtsschutzes zu schweren und unzumutbaren Nachteilen führen würde, die nicht oder nicht effektiv rückgängig gemacht werden könnten, erfordert dies eine eingehende Prüfung auch der Sachlage; ist eine solche Tatsachenermittlung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht möglich oder untunlich, erfordert es das Gebot des effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG, über den Antrag auf einstweilige Anordnung im Rahmen einer Folgenabwägung zu entscheiden (BVerfG, B. v. 6.2.2013 - 1 BvR 2366/12 - juris Rn. 3; BVerfG, B. v. 31.3.2004 - 1 BvR 356/04 - juris Rn. 21; BVerfG, B. v. 25.7.1996 - 1 BvR 638/96 - juris Rn. 16; BayVGH, B. v. 26.1.2016 - 10 CE 15.2640 - juris Rn. 23; SächsOVG, B. v. 12.8.2014 - 3 B 498/13 - juris Rn. 5; OVG NW, B. v. 11.6.2013 - 6 B 566/13 - juris Rn. 3 ff.; OVG Saarl, B. v. 16.10.2008 - 3 B 370/08 - juris Rn. 22; Kuhla in Posser/Wolff, Beck’scher Online-Kommentar VwGO, Stand: April 2016, § 123 Rn. 84).

Im vorliegenden Fall sind - wie dargelegt - wegen noch zu klärender Sachverhaltsfragen die Erfolgsaussichten in der Hauptsache offen, die Nachholung der Sachverhaltsaufklärung durch das Gericht im Rahmen des Verfahrens auf einstweiligen Rechtsschutz ist jedoch unzweckmäßig. Denn sie erfordert längerdauernde Ermittlungen, deren Vornahme dem Wesen eines Verfahrens nach § 123 VwGO, das die Rechtsschutzmöglichkeiten in der Hauptsache offenhalten soll (Kuhla in Posser/Wolff, Beck’scher Online-Kommentar VwGO, Stand: April 2016, § 123 Rn. 76), nicht entspricht. Würde aber der Antragstellerin einstweiliger Rechtsschutz versagt werden, müsste sie auf längere Zeit ausreisen und könnte letztlich von ihrem Heimatland aus auch die ihr obliegende Mitwirkung an den beschriebenen Sachverhaltsaufklärungen nicht oder nur unter großen Schwierigkeiten erbringen.

d) Der Senat gewährt einstweiligen Rechtsschutz durch die Verpflichtung der Antragsgegnerin, bis zur erstinstanzlichen Entscheidung in der Hauptsache von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen abzusehen (und der Antragstellerin eine Duldung zu erteilen, § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG).

Nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 938 Abs. 1 ZPO bestimmt das Gericht beim Erlass einer einstweiligen Anordnung nach freiem Ermessen, welche Anordnungen zur Erreichung des Zieles erforderlich sind (zu den Einzelheiten vgl. Kuhla in Posser/Wolff, Beck’scher Online-Kommentar VwGO, Stand: April 2016, § 123 Rn. 138 ff.).

Im vorliegenden Fall hält es der Senat für geboten, der Antragstellerin vorläufig die weitere Anwesenheit im Bundesgebiet zu ermöglichen, auch um ihre effektive Mitwirkung an der weiteren Aufklärung des Sachverhalts zu gewährleisten. Angesichts des Umstandes, dass keine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Nicht-Erlöschen anzunehmen, sondern der Ausgang des Hauptsacheverfahrens „nur“ als offen anzusehen ist, ist es nach Auffassung des Senats nicht gerechtfertigt, sie in vollem Umfang vorläufig weiter so zu behandeln, als ob ihre Niederlassungserlaubnis fortbestünde. Das gilt insbesondere für die Gestattung der Erwerbstätigkeit. Obwohl es der Antragstellerin gemäß ihrem anfänglichen Antrag offenbar auf die Ermöglichung der Erwerbstätigkeit ankam, hat sie keinerlei Angaben dazu gemacht, dass sie hierauf in besonderer Weise angewiesen wäre. Vielmehr stehen ihr offensichtlich ausreichende Einnahmequellen zur Verfügung.

Insoweit war daher die Entscheidung des Verwaltungsgerichts vom 4. Juli 2016 abzuändern. Da somit dem Beschwerdeantrag nur im Umfang des Hilfsantrags stattzugeben war, war die Beschwerde im Übrigen zurückzuweisen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Da sich die einstweilige Anordnung nur auf die Unterlassung aufenthaltsbeendender Maßnahmen erstreckt, weitergehende Anordnungen, insbesondere eine Gestattung der Erwerbstätigkeit, aber abgelehnt wurden, sieht der Senat eine hälftige Kostenteilung als angemessen an.

Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1, § 45 Abs. 1 Satz 3, § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG i. V. m. dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I.

Unter Abänderung von Nr. I. des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 4. Juli 2016 wird die Antragsgegnerin verpflichtet, bis zur Entscheidung in der Hauptsache von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen abzusehen.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

II.

Unter Abänderung von Nr. II. des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 4. Juli 2016 tragen die Antragstellerin und die Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen jeweils zur Hälfte.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

Mit der Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren in erster Instanz erfolglosen Antrag weiter, die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung (§ 123 Abs. 1 VwGO) zu verpflichten, bis zur Entscheidung im Klageverfahren (M 9 K 16.2366) die Antragstellerin so zu behandeln, als sei ihre Niederlassungserlaubnis nicht erloschen, hilfsweise bis dahin keine aufenthaltsbeendenden Maßnahmen einzuleiten.

1. Die Beschwerde ist zulässig (§ 146 Abs. 1 VwGO), insbesondere ist sie rechtzeitig begründet worden (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO). Die Bevollmächtigte der Antragstellerin hat bereits in dem Schriftsatz vom 13. Juli 2016, mit dem die Beschwerde eingelegt wurde, eingehend dargelegt, dass nach ihrer Meinung die vorhandenen Beweise bzw. Mittel der Glaubhaftmachung unter Beachtung der Beweislastverteilung die Schlussfolgerung nicht begründen könnten, dass die Antragstellerin ihren Lebensmittelpunkt nach Norwegen verlagert habe. In dem Schriftsatz vom 22. August 2016 wird dieser Vortrag weiter vertieft, so dass eine Einbeziehung nicht durch § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO ausgeschlossen ist; einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, wie mit Schriftsatz vom 22. August 2016 vorsorglich beantragt, bedarf es insoweit nicht.

2. Die Beschwerde ist teilweise begründet.

Zwischen den Beteiligten streitig und Gegenstand der noch beim Verwaltungsgericht anhängigen Feststellungsklage ist, ob die der Antragstellerin erteilte Niederlassungserlaubnis nach § 51 Abs. 1 Nr. 6 oder Nr. 7 AufenthG erloschen ist.

a) Nach § 51 Abs. 1 Nr. 6 AufenthG erlischt ein Aufenthaltstitel, wenn der Ausländer aus einem seiner Natur nach nicht vorübergehenden Grund ausreist. Unschädlich im Hinblick auf diese Vorschrift sind lediglich Auslandsaufenthalte, die nach ihrem Zweck typischerweise zeitlich begrenzt sind und die keine wesentliche Änderung der gewöhnlichen Lebensumstände in Deutschland mit sich bringen. Fehlt es an einem dieser Erfordernisse, liegt ein seiner Natur nach nicht vorübergehender Grund vor. Neben der Dauer und dem Zweck des Auslandsaufenthalts sind alle objektiven Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, während es auf den inneren Willen des Ausländers - insbesondere auf seine Planung der späteren Rückkehr nach Deutschland - nicht allein ankommen kann; die subjektive Absicht des Ausländers muss vielmehr in nachprüfbaren Indizien zum Ausdruck kommen. Eine feste Zeitspanne, bei deren Überschreitung stets von einem nicht mehr vorübergehenden Grund auszugehen wäre, lässt sich nicht abstrakt benennen. Je weiter sich die Aufenthaltsdauer im Ausland über die Zeiten hinaus ausdehnt, die mit begrenzten Aufenthaltszwecken typischerweise verbunden sind, desto eher liegt die Annahme eines nicht nur vorübergehenden Grundes nahe. Als Anhaltspunkt kann dabei die Sechs-Monats-Grenze des § 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG herangezogen werden. Jedenfalls erlischt der Aufenthaltstitel nach dieser Vorschrift, wenn sich aus den Gesamtumständen ergibt, dass der Betreffende seinen Lebensmittelpunkt ins Ausland verlagert hat. Nur kurzfristige Zwischenaufenthalte in Deutschland können sonstige Indizien für eine Verlagerung des Lebensmittelpunktes nicht entkräften (BVerwG, U. v. 11.12.2012 - 1 C 15.11 - juris Rn. 16; Graßhof in Kluth/Heusch, Beck’scher Online-Kommentar Ausländerrecht, Stand: 1.11.2016, § 51 Rn. 5 ff.; Bauer in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Auflage 2016, § 51 Rn. 13 ff.).

Nach § 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG erlischt ein Aufenthaltstitel ferner, wenn der Ausländer ausgereist und nicht innerhalb von sechs Monaten oder einer von der Ausländerbehörde bestimmten längeren Frist wieder eingereist ist.

Die Ausnahmefälle gemäß § 51 Abs. 2, Abs. 3, Abs. 4, Abs. 7 AufenthG, in denen der Aufenthaltstitel nicht erlischt, sind im vorliegenden Fall nicht einschlägig.

Die Umstände, die zum Erlöschen des Aufenthaltstitels führen, müssen zur Überzeugung des Gerichts (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) feststehen; die Beweislast trägt insoweit die Ausländerbehörde (Hailbronner, Ausländerrecht, Stand: Aug. 2016, A1, § 51 Rn. 22; Funke-Kaiser in GK-AufenthG, Stand: Dez. 2015, § 51 Rn. 53). Den Ausländer trifft dabei allerdings eine Mitwirkungspflicht nach § 82 Abs. 1 AufenthG sowie § 86 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 VwGO, weshalb er die Umstände des Auslandsaufenthalts substantiiert darzulegen und eventuelle Beweismittel vorzulegen hat.

Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO hat der Ausländer glaubhaft zu machen, dass die Umstände des Einzelfalls nicht die Schlussfolgerung des Erlöschens seines Aufenthaltstitels tragen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO).

b) Vor diesem Hintergrund kann derzeit der Ausgang der beim Verwaltungsgericht anhängigen Feststellungsklage nicht hinreichend prognostiziert werden, die Erfolgsaussichten sind als offen anzusehen.

Die Antragsgegnerin wie auch das Verwaltungsgericht stützen sich maßgeblich auf die Erkenntnisse der norwegischen Polizeibehörden, wie sie in den Schreiben des Bundeskriminalamts vom 17. Dezember 2015 und vom 8. Juni 2016 mitgeteilt werden und in dem an die Antragstellerin gerichteten Anhörungsschreiben („Vorankündigung hinsichtlich der Ausweisung …“) der norwegischen Polizei vom 17. Oktober 2013 wiedergegeben sind. Diese enthalten allerdings gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin in dem fraglichen Zeitraum (Mai 2011 bis Oktober 2013) einen Lebensmittelpunkt in Norwegen begründet hatte. Hierauf deuten vor allem die abgeschlossenen Arbeitsverträge und die Angaben des Arbeitgebers über die tatsächliche Beschäftigung hin. Die Angaben der Antragstellerin, sie habe lediglich eine Arbeitsaufnahme in Norwegen in Erwägung gezogen, aber entsprechende Überlegungen wieder aufgegeben, weil sie keine Arbeitserlaubnis erhalten habe, sind damit nicht zu vereinbaren.

Auf der anderen Seite werden die Erkenntnisse der norwegischen Behörden nur indirekt wiedergegeben. Konkrete Ermittlungsergebnisse ebenso wie die in Bezug genommenen Unterlagen liegen nicht vor; auch die Ausweisungsentscheidung, die offenbar (erst) am 26. August 2015 ergangen ist, findet sich nicht in den Akten.

Die Antragstellerin ihrerseits hat eine Reihe von Aufenthalten in Deutschland vorgetragen und teilweise belegt, die ihre Behauptung, sie habe ihren Lebensmittelpunkt in Deutschland beibehalten, nicht von vornherein unglaubhaft erscheinen lassen, jedenfalls aber auf eine rege Reisetätigkeit zwischen Deutschland und Norwegen im fraglichen Zeitraum hindeuten.

Weiter wurden einige naheliegende Sachverhaltsermittlungen bisher nicht vorgenommen, was im Klageverfahren nachzuholen sein wird. Da die Antragstellerin einen melderechtlichen Wohnsitz in München beibehalten hatte, wird die Wohnungsgeberin - die im Klageverfahren bereits als Zeugin benannt wurde - zum Umfang der Wohnung und zum tatsächlichen Aufenthalt der Antragstellerin zu vernehmen sein. Ferner hat die Antragstellerin in der Klagebegründung angegeben, als „Escort-Begleitung“ gearbeitet zu haben; hier wäre zu prüfen, ob sich diese Erwerbstätigkeit etwa durch eine Gewerbeanmeldung oder steuerlich (Einkommens-, Umsatz-, Gewerbesteuer) niedergeschlagen hat. Schließlich müssten Schritte unternommen werden, um konkrete Ermittlungsergebnisse und Unterlagen der norwegischen Behörden zu erhalten, sei es über das Bundeskriminalamt oder über ein Amts-/Rechtshilfeersuchen oder auf diplomatischem Weg. Die Antragstellerin hat nach ihren Möglichkeiten an den Ermittlungen mitzuwirken und auch, falls die norwegischen Behörden sich auf Datenschutzgründe berufen, insoweit eine entsprechende Verzichtserklärung abzugeben (§ 82 Abs. 1 AufenthG, § 86 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 VwGO).

c) Der Senat kommt vor diesem Hintergrund im Wege der Interessenabwägung zu dem Ergebnis, dass der Antragstellerin bis zur Entscheidung in der Hauptsache einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren ist.

Zwar ist die im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens gebotene summarische Prüfung auf den glaubhaft gemachten bzw. ermittelten Sachverhalt beschränkt, während rechtliche Fragen nicht anhand eines Wahrscheinlichkeitsmaßstabs entschieden werden; grundsätzlich ist der gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemachte Sachverhalt einer rechtlichen Würdigung zugrunde zu legen. Wenn aber die Versagung einstweiligen Rechtsschutzes zu schweren und unzumutbaren Nachteilen führen würde, die nicht oder nicht effektiv rückgängig gemacht werden könnten, erfordert dies eine eingehende Prüfung auch der Sachlage; ist eine solche Tatsachenermittlung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht möglich oder untunlich, erfordert es das Gebot des effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG, über den Antrag auf einstweilige Anordnung im Rahmen einer Folgenabwägung zu entscheiden (BVerfG, B. v. 6.2.2013 - 1 BvR 2366/12 - juris Rn. 3; BVerfG, B. v. 31.3.2004 - 1 BvR 356/04 - juris Rn. 21; BVerfG, B. v. 25.7.1996 - 1 BvR 638/96 - juris Rn. 16; BayVGH, B. v. 26.1.2016 - 10 CE 15.2640 - juris Rn. 23; SächsOVG, B. v. 12.8.2014 - 3 B 498/13 - juris Rn. 5; OVG NW, B. v. 11.6.2013 - 6 B 566/13 - juris Rn. 3 ff.; OVG Saarl, B. v. 16.10.2008 - 3 B 370/08 - juris Rn. 22; Kuhla in Posser/Wolff, Beck’scher Online-Kommentar VwGO, Stand: April 2016, § 123 Rn. 84).

Im vorliegenden Fall sind - wie dargelegt - wegen noch zu klärender Sachverhaltsfragen die Erfolgsaussichten in der Hauptsache offen, die Nachholung der Sachverhaltsaufklärung durch das Gericht im Rahmen des Verfahrens auf einstweiligen Rechtsschutz ist jedoch unzweckmäßig. Denn sie erfordert längerdauernde Ermittlungen, deren Vornahme dem Wesen eines Verfahrens nach § 123 VwGO, das die Rechtsschutzmöglichkeiten in der Hauptsache offenhalten soll (Kuhla in Posser/Wolff, Beck’scher Online-Kommentar VwGO, Stand: April 2016, § 123 Rn. 76), nicht entspricht. Würde aber der Antragstellerin einstweiliger Rechtsschutz versagt werden, müsste sie auf längere Zeit ausreisen und könnte letztlich von ihrem Heimatland aus auch die ihr obliegende Mitwirkung an den beschriebenen Sachverhaltsaufklärungen nicht oder nur unter großen Schwierigkeiten erbringen.

d) Der Senat gewährt einstweiligen Rechtsschutz durch die Verpflichtung der Antragsgegnerin, bis zur erstinstanzlichen Entscheidung in der Hauptsache von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen abzusehen (und der Antragstellerin eine Duldung zu erteilen, § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG).

Nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 938 Abs. 1 ZPO bestimmt das Gericht beim Erlass einer einstweiligen Anordnung nach freiem Ermessen, welche Anordnungen zur Erreichung des Zieles erforderlich sind (zu den Einzelheiten vgl. Kuhla in Posser/Wolff, Beck’scher Online-Kommentar VwGO, Stand: April 2016, § 123 Rn. 138 ff.).

Im vorliegenden Fall hält es der Senat für geboten, der Antragstellerin vorläufig die weitere Anwesenheit im Bundesgebiet zu ermöglichen, auch um ihre effektive Mitwirkung an der weiteren Aufklärung des Sachverhalts zu gewährleisten. Angesichts des Umstandes, dass keine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Nicht-Erlöschen anzunehmen, sondern der Ausgang des Hauptsacheverfahrens „nur“ als offen anzusehen ist, ist es nach Auffassung des Senats nicht gerechtfertigt, sie in vollem Umfang vorläufig weiter so zu behandeln, als ob ihre Niederlassungserlaubnis fortbestünde. Das gilt insbesondere für die Gestattung der Erwerbstätigkeit. Obwohl es der Antragstellerin gemäß ihrem anfänglichen Antrag offenbar auf die Ermöglichung der Erwerbstätigkeit ankam, hat sie keinerlei Angaben dazu gemacht, dass sie hierauf in besonderer Weise angewiesen wäre. Vielmehr stehen ihr offensichtlich ausreichende Einnahmequellen zur Verfügung.

Insoweit war daher die Entscheidung des Verwaltungsgerichts vom 4. Juli 2016 abzuändern. Da somit dem Beschwerdeantrag nur im Umfang des Hilfsantrags stattzugeben war, war die Beschwerde im Übrigen zurückzuweisen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Da sich die einstweilige Anordnung nur auf die Unterlassung aufenthaltsbeendender Maßnahmen erstreckt, weitergehende Anordnungen, insbesondere eine Gestattung der Erwerbstätigkeit, aber abgelehnt wurden, sieht der Senat eine hälftige Kostenteilung als angemessen an.

Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1, § 45 Abs. 1 Satz 3, § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG i. V. m. dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

Die Beschwerde, mit der der Antragsteller seinen in erster Instanz erfolglosen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 17. November 2016, mit dem die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis abgelehnt (Nr. 1 des Bescheides), der Antragsteller zur Ausreise aufgefordert (Nr. 2) und die Abschiebung unter Setzung einer Ausreisefrist angedroht worden ist, und auf Unterlassung aufenthaltsbeendender Maßnahmen nach § 123 Abs. 1 VwGO durch den Antragsgegner weiter verfolgt, ist zwar zulässig, aber unbegründet.

Der Antragsteller, ein im Jahr 1983 im Bundesgebiet geborener türkischer Staatsangehöriger, erhielt erstmals am 25. März 1997 eine Aufenthaltsgenehmigung nach dem Ausländergesetz, die nach mehrfacher Verlängerung am 14. November 2002 in eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis mündete. Diese galt seit der Einführung des Aufenthaltsgesetzes im Jahr 2005 als Niederlassungserlaubnis fort. Der Antragsteller ist Vater der am 13. April 2002 geborenen deutschen Tochter A. F. und des am 3. September 2005 geborenen deutschen Sohnes E. F. Für diese Kinder wird ein gemeinsames Sorgerecht ausgeübt. Am 18. September 2006 kam die weitere deutsche Tochter N.E.F. zur Welt, für die der Antragsteller kein Sorgerecht innehat. Der Antragsteller, der mehrfach strafrechtlich in Erscheinung getreten ist (Verurteilung durch das Landgericht C. vom 16.7.2008 wegen gemeinschaftlicher gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten auf Bewährung; Verurteilungen von 2009 und 2010 zu Geldstrafen; Verurteilung durch das Amtsgericht C. vom 23.2.2011 wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten auf Bewährung) und seit Juli 2010 Sozialleistungen bezog, verzog am 6. März 2011 in die Türkei, leistete dort Wehrdienst ab (20.2.2012 bis 20.5.2013), arbeitete anschließend an der Rezeption eines Hotels, heiratete eine türkische Staatsangehörige, mit der er zwischenzeitlich in Scheidung lebt, und wurde im Jahr 2014 Vater eines türkischen Kindes.

Auf Nachfrage wurde ihm von der Ausländerbehörde am 28. April 2015 mitgeteilt, dass sein Aufenthaltstitel erloschen sei. Ein beantragtes Schengen-Visum für einen Besuchsaufenthalt wurde mit bestandskräftigem Bescheid vom 18. Februar 2016 abgelehnt.

Am 4. März 2016 reiste der Antragsteller ohne Visum ins Bundesgebiet ein.

Gegen die Ablehnung der am 22. August 2016 beantragten Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug durch Bescheid vom 17. November 2016 hat der Antragsteller Eilantrag gestellt, den das Verwaltungsgericht durch Beschluss vom 1. März 2017 mit der Begründung abgelehnt hat, die Abschiebungsandrohung sei rechtmäßig, weil die Niederlassungserlaubnis erloschen sei. Auf den Privilegierungstatbestand nach § 51 Abs. 2 Satz 1 AufenthG könne sich der Antragsteller nicht berufen, da der Lebensunterhalt nicht gesichert sei und ein Ausweisungsinteresse bestehe. § 51 Abs. 2 Satz 2 AufenthG sei auf einen Inhaber einer Niederlassungserlaubnis, der die Personensorge für deutsche Kinder besitze, nicht analog anwendbar. Das Aufenthaltsrecht des Antragstellers aus Art. 7 ARB 1/80 sei ebenfalls erloschen, da er mit seinem nahezu fünfjährigen Aufenthalt in der Türkei (6.3.2011 bis 4.3.2016) seinen Lebensmittelpunkt ins Ausland verlagert habe. Der Antrag nach § 123 VwGO auf einstweilige Duldung des Antragstellers sei nicht begründet, weil der Antragsteller nicht mit dem auch in Ansehung des Assoziationsrechts EWG-Türkei erforderlichen Visum eingereist sei, ein Absehen vom Visumerfordernis nach § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG nach der gerichtlichen Interessensabwägung (wegen insoweit nicht erfolgter Ermessensausübung der Behörde) nicht gerechtfertigt und ihm eine Nachholung des Visumverfahrens zumutbar sei. Die ablehnende Entscheidung stehe auch mit Unionsrecht (Art. 20 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2a, Art. 21 Abs. 1 AEUV) im Einklang.

Mit seiner Beschwerde trägt der Antragsteller vor, die Kinder des Antragstellers hätten ein sehr inniges Verhältnis zu ihrem Vater und seien auf dessen Lebenshilfe angewiesen. Die Niederlassungserlaubnis sei nicht erloschen, da der Antragsteller sich auf die Privilegierungen nach § 51 Abs. 2 Satz 1 und 2 AufenthG berufen könne. Für die Frage der Sicherung des Lebensunterhalts komme es nicht auf den Zeitpunkt des Erlöschens der Niederlassungserlaubnis, sondern auf den Zeitpunkt der Wiedereinreise an. Auch zeige der gesetzgeberische Wille, dass die Niederlassungserlaubnis eines sorgeberechtigten Vaters deutscher Kinder nach § 51 Abs. 2 Satz 2 AufenthG nicht erlöschen solle. § 51 Abs. 2 Satz 2 AufenthG sei auf den sorgeberechtigten Elternteil deutscher Kinder analog anwendbar. Das assoziationsrechtliche Daueraufenthaltsrecht aus Art. 7 ARB 1/80 bestehe weiter, da zum einen der Auslandsaufenthalt zur Ableistung eines Wehrdienstes unschädlich sei und zum anderen in der übrigen Zeit des Auslandsaufenthalts der Kontakt zu den drei deutschen Kindern aufrecht erhalten worden sei. Durch die unmittelbare Arbeitsaufnahme nach Wiedereinreise werde belegt, dass der Integrationszusammenhang nicht unterbrochen worden sei. Der Antragsteller habe einen Anordnungsanspruch auf einstweilige Duldung wegen seines Anspruches auf einen Aufenthaltstitel zum Familiennachzug nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG. Die Standstillklauseln des ARB 2/76 und 1/80 seien auch bei der erstmaligen Einreise zu berücksichtigen, so dass der Antragsteller habe visumfrei einreisen dürfen. Auf die Einhaltung eines Visumverfahrens dürfe nicht allein aus ordnungsrechtlichen Gründen verwiesen werden (auf EuGH, U.v. 29.3.2017 - C-653/15 Tekdemir - wurde hingewiesen). Das Gericht habe im Rahmen der Interessensabwägung zum Absehen vom Visumerfordernis nicht hinreichend berücksichtigt, dass der Antragsteller bei einer Nachholung des Visums aus seiner Festanstellung gerissen würde und die Kinder erneut mit Verlustängsten konfrontiert würden.

Dieses Vorbringen verhilft der Beschwerde nicht zum Erfolg. Die zur Begründung der Beschwerde dargelegten Gründe, die vom Verwaltungsgerichtshof nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen sind, rechtfertigen nicht die begehrte Abänderung oder Aufhebung der angefochtenen Entscheidung. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht den Antrag des Antragstellers gemäß § 80 Abs. 5 VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegen die Abschiebungsandrohung und den Antrag nach § 123 VwGO auf Untersagung aufenthaltsbeendender Maßnahmen abgelehnt. Der Antragsteller ist wegen Erlöschens seiner Niederlassungserlaubnis nach § 51 Abs. 1 Nr. 6 und 7 AufenthG vollziehbar ausreisepflichtig; auf die Privilegierungstatbestände nach § 51 Abs. 1 Satz 1 und 2 AufenthG kann sich der Antragsteller nicht berufen (1.). Ein Duldungsgrund wegen rechtlicher Unmöglichkeit nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG im Hinblick auf eine Vereitelung des Anspruches auf Erteilung eines Aufenthaltstitels zum Familiennachzug nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG besteht wegen unerlaubter Einreise (ohne das nach § 5 Abs. 2 AufenthG erforderliche Visum) nicht (2.).

1. Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO betreffend die in Nr. II des Bescheids des Antragsgegners vom 17. November 2016 angedrohte Abschiebung ist angesichts der Regelungen in Art. 21a VwZVG und § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG zulässig; er ist jedoch unbegründet, weil dem Antragsteller das geltend gemachte Aufenthaltsrecht nicht (mehr) zusteht und die Abschiebungsandrohung im Hauptsacheverfahren voraussichtlich Bestand haben wird.

Die Niederlassungserlaubnis des Antragstellers ist nach § 51 Abs. 1 Nr. 6 und 7 AufenthG aufgrund des langjährigen Auslandsaufenthalts vor und nach Ableistung der Wehrpflicht und der Familiengründung im Ausland erloschen (1.1.); auf einen Privilegierungstatbestand nach § 51 Abs. 2 AufenthG kann sich der Antragsteller nicht berufen (1.2.). Auch ein Aufenthaltsrecht des Antragstellers nach Art. 7 ARB 1/80 ist wegen des jahrelangen Auslandsaufenthalts erloschen (1.3.).

1.1. Nach § 51 Abs. 1 Nr. 6 AufenthG erlischt ein Aufenthaltstitel, wenn der Ausländer aus einem seiner Natur nach nicht nur vorübergehenden Grunde ausreist; nach § 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG erlischt der Aufenthaltstitel, wenn der Ausländer ausgereist ist und nicht innerhalb von sechs Monaten oder einer von der Ausländerbehörde bestimmten längeren Frist wieder eingereist ist.

Unschädlich sind nur Auslandsaufenthalte, die nach ihrem Zweck typischerweise zeitlich begrenzt sind und die keine wesentliche Änderung der gewöhnlichen Lebensumstände in Deutschland mit sich bringen. Fehlt es an einem dieser Merkmale, liegt ein der Natur nach nicht nur vorübergehender Grund vor. Neben der Dauer und dem Zweck des Auslandsaufenthalts sind bei der Prüfung, ob die Ausreise aus einem seiner Natur nach nicht nur vorübergehenden Grund erfolgt ist, alle objektiven Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, während es auf den inneren Willen des Ausländers und insbesondere seine Planung der späteren Rückkehr nach Deutschland nicht allein ankommen kann. § 51 Abs. 1 Nr. 6 AufenthG greift nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht nur dann, wenn der seiner Natur nach nicht vorübergehende Grund bereits im Zeitpunkt der Ausreise vorlag, sondern auch dann, wenn er erst während des Aufenthalts des Ausländers im Ausland eintrat (vgl. BVerwG, U.v. 30.4.2009 - 1 C 6/08 - BVerwGE 134, 27 bis 41, Rn. 21 m.w.N.). Wesentlich ist auch die Dauer der Abwesenheit: Je länger sie währt und je deutlicher sie über einen bloßen Besuchs- und Erholungsaufenthalt im Ausland hinausgeht, desto mehr spricht dafür, dass der Auslandsaufenthalt nicht nur vorübergehender Natur ist.

Grundsätzlich können Aufenthalte zur Ableistung der Wehrpflicht oder der Absolvierung von zeitlich begrenzten Ausbildungsabschnitten während der Schul- oder Berufsausbildung als ihrer Natur nach vorübergehende Gründe für Auslandsaufenthalte anzusehen sein (vgl. BVerwG, Urt. v. 11. 12. 2012 - 1 C 15/11 - NVwZ-RR 2013, 338; BayVGH, B.v. 12.2.2014 - 10 ZB 11.2156 - juris Rn. 8). Die Ableistung des Wehrdienstes durch einen Ausländer im jeweiligen Staat seiner Staatsangehörigkeit stellt einen „berechtigten Grund“ für die Abwesenheit vom Bundesgebiet dar, da sie der Erfüllung einer staatsbürgerlichen Pflicht dient und zwangsläufig - ungeachtet der konkreten Dauer des Wehrdienstes - mit einer längeren Abwesenheit vom Bundesgebiet verbunden ist (vgl. BayVGH, U.v. 23.1.2018 - 10 BV 16.1578 - juris Rn. 23; OVG Berlin-Bbg, U.v. 11.5.2010 - OVG 12 B 26.09 - juris Rn. 38; BayVGH, B.v. 15.10.2009 - 19 CS 09.2194 - juris Rn. 8; VGH BW, B.v. 31.7.2007 - 11 S 723/07 - juris).

Je weiter sich jedoch die Aufenthaltsdauer im Ausland über die Zeit hinaus ausdehnt, die mit begrenzten Aufenthaltszwecken typischerweise verbunden ist, desto eher liegt die Annahme eines nicht nur vorübergehenden Grundes im Sinne des § 51 Abs. 1 Nr. 6 AufenthG nahe. Der Aufenthaltstitel erlischt daher dann, wenn der Auslandsaufenthalt auf unbestimmte Zeit angelegt ist (VGH BW, U.v. 9.11.2015 - 11 S 714/15 - juris Rn. 43 m.w.N.) bzw. wenn sich aus den Gesamtumständen ergibt, dass der Betreffende seinen Lebensmittelpunkt ins Ausland verlagert hat (BVerwG, U.v. 11.12.2012 - 1 B 15.11 - juris Rn. 16; BayVGH, B.v. 17.1.2017 - 10 ZB 15.1706 - juris Rn. 6). Eine Ausreise zum Zwecke einer Familiengründung im Ausland ist ihrem Zweck nach auf einen Auslandsaufenthalt auf unabsehbare Zeit gerichtet und erfolgt daher aus einem seiner Natur nach nicht nur vorübergehenden Grund, insbesondere wenn dabei gleichzeitig die Bindungen im Bundesgebiet wie ein Beschäftigungsverhältnis oder eine eigene Wohnung nicht fortbestehen (vgl. BayVGH, B.v. 12.12.2017 - 19 CS 16.1785 -; B.v. 3.12.2015 - 10 ZB 13.2438 - juris).

Nach diesen Maßstäben ist der Antragsteller bereits aus einem seiner Natur nach nicht vorübergehenden Grund gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 6 AufenthG ausgereist. Die Ausreise aus dem Bundesgebiet am 6. März 2011 erfolgte nahezu ein Jahr vor Ableistung der Wehrpflicht, die der Antragsteller im Zeitraum zwischen dem 20. Februar 2012 und dem 20. Mai 2013 absolviert hat. Der lange Zeitraum bis zur Aufnahme des Wehrdienstes spricht daher schon dafür, dass die Ausreise nicht im Zusammenhang mit einem abzuleistenden Wehrdienst stand, sondern der Aufenthalt von vornherein auf unbestimmte Zeit angelegt war. Selbst wenn die Ausreise zunächst aus einem seiner Natur nach vorübergehenden Grund - nämlich ausschließlich zur Ableistung des Wehrdienstes - erfolgt wäre, hätte sich spätestens mit der sich an den Wehrdienst anschließenden Berufstätigkeit und der Eheschließung sowie Familiengründung in der Türkei im nachfolgenden Zeitraum von drei Jahren der Lebensmittelpunkt des Antragstellers ins Ausland verlagert. Die Aufrechterhaltung des Kontaktes aus der Ferne zu seinen in Deutschland lebenden Kindern vermag daran nichts zu ändern, da sie aufgrund der neuen Lebensplanung des Antragstellers auf Dauer angelegt war. In Anbetracht des jahrelangen Auslandsaufenthalts ist auch der Erlöschensgrund des § 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG gegeben, zumal die Zeiträume vor und nach der Ableistung des Wehrdienstes die nach § 51 Abs. 3 AufenthG zulässige Überschreitensfrist von drei Monaten um ein Vielfaches überschreiten.

Die Anwendung von § 51 Abs. 1 Nr. 6 und 7 AufenthG verstößt nicht wegen des gleichzeitigen Verlusts des assoziationsrechtlichen Aufenthaltsrechts (vgl. nachfolgend 1.3.) gegen Unionsrechts bzw. Assoziationsrecht, insbesondere nicht gegen die Stillhalteklauseln in Art. 13 ARB 1/80 und Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls zum Abkommen vom 12. September 1963 zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei für die Übergangsphase der Assoziation - ZP (vgl. Funke-Kaiser, GK-AufenthG, Stand 12/2015, § 51 AufenthG Rn. 14).

Nach Art. 13 ARB 1/80 dürfen die Vertragsparteien für Arbeitnehmer und ihre Familienangehörigen, deren Aufenthalt und Beschäftigung in ihrem Hoheitsgebiet ordnungsgemäß sind, keine neuen Beschränkungen für den Zugang zum Arbeitsmarkt einführen. Gemäß Art. 41 Abs. 1 ZP werden die Vertragsparteien untereinander keine neuen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs einführen.

Die Anwendung von § 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG stellt jedenfalls dann keinen Verstoß gegen Art. 13 ARB 1/80 und Art. 41 Abs. 1 ZP dar, wenn der Aufenthaltstitel des Betroffenen auch nach dem bei Inkrafttreten des ARB 1/80 geltenden deutschen Ausländerrecht erloschen wäre (vgl. BVerwG, U.v. 30.4.2009 - 1 C 6.08 - juris; OVG NRW, B.v. 30.3.2010 - 18 B 111/10 - juris). Vorliegend wäre wegen des mehrjährigen Auslandsaufenthalts des Antragstellers auch aufgrund der Vorgängerregelungen § 44 Abs. 1 Nr. 3 AuslG 1990 und § 9 Abs. 1 AuslG1965 das Erlöschen eingetreten, sodass eine Verschlechterung der Rechtsposition des Antragstellers durch die Anwendung von § 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG nicht vorliegt.

1.2. Der Antragsteller kann sich nicht auf die Privilegierungstatbestände nach § 51 Abs. 2 AufenthG berufen.

Die Niederlassungserlaubnis eines Ausländers, der sich mindestens 15 Jahre rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat, erlischt nach § 51 Abs. 2 Satz 1 AufenthG nicht, wenn der Lebensunterhalt des Ausländers gesichert ist und kein Ausweisungsinteresse nach § 54 Absatz 1 Nummern 2 bis 5 oder Absatz 2 Nummern 5 bis 7 besteht. Nach § 54 Abs. 2 Satz 2 AufenthG erlischt die Niederlassungserlaubnis eines mit einem Deutschen in ehelicher Lebensgemeinschaft lebenden Ausländers nicht nach Abs. 1 Nr. 6 und 7, wenn kein Ausweisungsinteresse nach § 54 Absatz 1 Nummern 2 bis 5 oder Absatz 2 Nummern 5 bis 7 besteht.

Die Voraussetzungen des Privilegierungstatbestands des § 51 Abs. 2 Satz 1 AufenthG liegen nicht vor, weil zum Zeitpunkt der Ausreise aus Deutschland nicht die positive Prognose gestellt werden konnte, dass der Lebensunterhalt des Antragstellers, der zu diesem Zeitpunkt bereits seit Juli 2010 durchgehend Leistungen nach SGB II bezog, für den Fall einer zukünftigen Rückkehr nach Deutschland gesichert wäre. Dieser Zeitpunkt und nicht der Zeitpunkt der beabsichtigten Wiedereinreise ist maßgeblich bei der Prognose, ob der Lebensunterhalt in Zukunft auf Dauer oder zumindest auf absehbare Zeit im Falle eines erneuten Aufenthalts in Deutschland gesichert ist (vgl. BVerwG, U.v. 23.3.2017 - 1 C 14.16 - juris Rn. 15). Dass bei § 51 Abs. 2 Satz 1 AufenthG für die Prognose auf den Zeitpunkt der Erfüllung der Erlöschensvoraussetzungen nach § 51 Abs. 1 Nr. 6 oder 7 AufenthG abzustellen ist, ergibt sich aus Sinn und Zweck der Vorschrift unter Berücksichtigung ihrer Entstehungsgeschichte. Die Entstehungsgeschichte zeigt, dass insbesondere älteren ausländischen Arbeitnehmern das einmal erworbene Aufenthaltsrecht in Deutschland auch bei längeren Auslandsaufenthalten auf Dauer erhalten werden sollte, wobei auf den speziellen Fall des Bezugs einer Rente wegen Alters, verminderter Erwerbsfähigkeit, Arbeitsunfalls oder Berufskrankheit abgestellt wurde. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen der Privilegierung der Vorgängerregelung § 44 Abs. 1a und 1b AuslG erfüllt waren, war der Zeitpunkt des Eintritts der Erlöschensvoraussetzungen (z.B. der längerfristigen Ausreise aus Deutschland), nicht hingegen ein in der Zukunft liegender Zeitpunkt einer beabsichtigten Wiedereinreise. Die erworbene Rechtsstellung sollte von Anfang an gesichert werden. Wenngleich die Prognose der Unterhaltssicherung zukunftsgerichtet ist und dem Zweck dient, die Inanspruchnahme öffentlicher Mittel zu verhindern (vgl. BVerwG, U.v.18.4.2013 - 10 C 10.12 - BVerwGE 146, 198 Rn. 17), ist im Interesse der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit maßgeblicher Prognosezeitpunkt der des Erlöschens eines Aufenthaltsrechts. Nach der gesetzlichen Konzeption wird durch § 51 Abs. 2 Satz 1 AufenthG das Erlöschen der Niederlassungserlaubnis kraft Gesetzes verhindert. Es ist hingegen nicht ihr „Wiederaufleben“ vorgesehen (vgl. BVerwG, U.v. 23.3.2017, a.a.O.).

Danach konnte der Antragsteller trotz seines rechtmäßigen Aufenthalts von mehr als 15 Jahren im Bundesgebiet in Anbetracht seines Sozialleistungsbezugs und seiner Erwerbsbiographie (keine abgeschlossene Ausbildung, Arbeitslosigkeit von 2003 bis 2006, wechselnde Beschäftigungen), deretwegen zum Zeitpunkt der Ausreise keine positive Prognose der Sicherung des Lebensunterhaltes zu stellen war, nach Verlagerung seines Lebensmittelpunktes ins Ausland und somit freiwilliger Aufgabe seiner Lebensführung im Bundesgebiet auf den Bestand seines Aufenthaltsrechtes nicht vertrauen.

Auch der Privilegierungstatbestand des § 51 Abs. 2 Satz 2 AufenthG kommt dem Antragsteller weder nach dem Wortlaut noch nach Sinn und Zweck zugute. Nach dem eindeutigen Wortlaut sind ausländische Ehegatten begünstigt, die mit einem Deutschen in ehelicher Lebensgemeinschaft leben. Der Antragsteller ist nicht Ehegatte einer Deutschen. Eine analoge Anwendung auf den Antragsteller als Vater deutscher Kinder scheidet angesichts des eindeutigen Wortlauts, mangels Regelungslücke und auch mangels Vergleichbarkeit aus, nachdem der Antragsteller mit seinen deutschen Kindern nicht in familiärer Lebensgemeinschaft gelebt hat.

1.3. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend festgestellt, dass auch das assoziationsrechtliche Aufenthaltsrecht des Antragstellers aus Art. 7 ARB 1/80 erloschen ist.

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs erlischt ein Aufenthaltsrecht aus Art. 7 Satz 1 ARB 1/80 nur dann, wenn es gemäß Art. 14 ARB 1/80 rechtmäßig aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit beschränkt wurde oder wenn der Rechtsinhaber das Gebiet des aufnehmenden EU-Mitgliedstaats für einen nicht unerheblichen Zeitraum und ohne berechtigte Gründe verlässt (vgl. EuGH, U.v. 16.3.2000 - Ergat, Rs. C-329/97 - juris Rn. 45 ff.; EuGH, U.v. 8.12.2011 - Ziebell, C-371/08 - juris Rn. 49). Ob ein türkischer Staatsangehöriger das Bundesgebiet für einen nicht unerheblichen Zeitraum ohne berechtigte Gründe verlassen und dadurch sein assoziationsrechtliches Aufenthaltsrecht verloren hat, richtet sich danach, ob er seinen Lebensmittelpunkt aus Deutschland wegverlagert hat. Je länger der Auslandsaufenthalt des Betroffenen andauert, desto eher kann von der Aufgabe seines Lebensmittelpunktes in Deutschland ausgegangen werden. Ab einem Auslandsaufenthalt von ungefähr einem Jahr müssen gewichtige Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sein Lebensmittelpunkt noch im Bundesgebiet ist (vgl. BVerwG, U.v. 25.3.2015 - 1 C 19/14 - BVerwGE 151, 377 bis 386; LS 1 und 2 in Fortentwicklung von BVerwG, U.v. 30.4.2009 - 1 C 6.08 - BVerwGE 134, 27).

Daran gemessen, ist hier - ausgehend von einem nahezu drei Jahre andauernden Aufenthalt ohne berechtigten Grund allein nach der Ableistung der Wehrpflicht - der Zeitraum nicht mehr unerheblich gewesen. Es kommt hinzu, dass die Rechtsstellung der durch den Assoziationsratsbeschluss Begünstigten im Hinblick auf den in Art. 16 Abs. 4 der Richtlinie 2004/38/EG festgelegten zeitlichen Rahmen durch das Besserstellungsverbot des Art. 59 ZP nach oben hin begrenzt wird (vgl. BVerwG, U.v. 30.4.2009 - 1 C 6/08 - juris Rn. 27). Die letztgenannte Vorschrift bestimmt, dass der Türkei (hier: türkischen Arbeitnehmern und ihren Familienangehörigen) in den durch das Zusatzprotokoll erfassten Bereichen (hier: Freizügigkeit der Arbeitnehmer) keine günstigere Behandlung gewährt werden darf als diejenige, die sich die Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft untereinander einräumen; die Unionsbürger betreffenden Regelungen wirken dabei auf die richterrechtliche Ausformung der assoziationsrechtlichen Stellung und ihrer Verlustgründe als Orientierungsrahmen ein (vgl. BVerwG, U.v. 30.4.2009, a.a.O. Rn. 27; BayVGH, B.v. 15.10.2009 - 19 CS 09.2194 - juris Rn. 3 ff.). Der Auslandsaufenthalt des Antragstellers übersteigt die für Unionsbürger und ihre Familienangehörigen in Art. 16 Abs. 4 Richtlinie 2004/38/EG geregelte Mindestfrist von zwei Jahren für den Verlust des Daueraufenthaltsrechts; seine Auffassung verstößt somit gegen das Besserstellungsverbot des Art. 59 ZP. Eine Dauer von mehr als zwei Jahren Auslandsaufenthalt ist geeignet, die Integration eines türkischen Staatsangehörigen im Bundesgebiet grundlegend infrage zu stellen, selbst wenn dieser hier geboren wurde und seine Sozialisation erfahren hat, ohne vor der Ausreise längere Zeiträume im Ausland zugebracht zu haben. Nach den vorliegenden objektiven Gegebenheiten hat der Antragsteller spätestens nach Beendigung seines Wehrdienstes in der Türkei ein „neues Leben“ begonnen, dort geheiratet und eine Familie gegründet. Ausreichende Indizien dafür, dass mit dieser Lebensplanung, die er für weit mehr als zwei Jahre realisiert hat, von vornherein keine endgültige Abkehr vom Bundesgebiet verbunden sein sollte, sind auch bei Berücksichtigung der im Bundesgebiet lebenden Kinder des Antragstellers nicht ersichtlich.

Die Ausreiseaufforderung mit Abschiebungsandrohung ist auch ansonsten ersichtlich rechtmäßig. Der Antragsteller ist ausreisepflichtig (§ 50 Abs. 1 AufenthG), da sein Aufenthaltstitel erloschen ist. Die Ausreisepflicht ist auch vollziehbar (§ 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG). Der Antragsteller ist am 4. März 2016 ohne Visum unerlaubt eingereist (§§ 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 14 Abs. 1 Nr. 2, 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AufenthG, vgl. nachfolgend 2.).

2. Soweit sich die Beschwerde gegen die Ablehnung des Eilantrages nach § 123 VwGO auf einstweilige Aussetzung der Ausreisepflicht wegen eines Aufenthaltsrechts zum Familiennachzug richtet, bleibt sie ebenfalls ohne Erfolg. Ein Duldungsgrund wegen rechtlicher Unmöglichkeit nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG besteht nicht aufgrund der behaupteten Vereitelung des Anspruches auf Erteilung eines Aufenthaltstitels zum Familiennachzug nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG, da die Einreise ohne das erforderliche Visum nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG und unerlaubt erfolgt ist. Die Visumpflicht verstößt nicht gegen die assoziationsrechtlichen Standstillklauseln des Art. 7 ARB 2/76 und Art. 13 ARB 1/80 (vgl. 2.1.). Die gerichtliche Interessenabwägung zum Absehen vom Visumerfordernis nach § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG ist nicht zu beanstanden (2.2.).

2.1. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend einen glaubhaft gemachten Anordnungsanspruch verneint, da die Abschiebung nicht aus rechtlichen Gründen nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG zur verfahrensmäßigen Sicherung eines Aufenthaltsrechts aus § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG unmöglich ist.

Nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG ist die Abschiebung eines Ausländers auszusetzen, solange die Abschiebung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist und eine Aufenthaltserlaubnis nicht erteilt wird. Eine rechtliche Unmöglichkeit im Sinne dieser Bestimmung liegt vor, wenn sich etwa aus unmittelbar anwendbarem Unionsrecht, innerstaatlichem Verfassungsrecht oder einfachem Gesetzesrecht sowie in innerstaatliches Recht inkorporiertem Völker- und Völkervertragsrecht ein inlandsbezogenes Abschiebungshindernis ergibt (vgl. NdsOVG, B.v. 11.9.2018 - 13 ME 392/18 - juris Rn. 7).

Unter Berücksichtigung der gesetzlichen Wertung in § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG, wonach ein verfahrensbezogenes Bleiberecht in Form einer Erlaubnis-, Duldungs- oder Fortgeltungsfiktion nur für den Fall eines rechtmäßigen Aufenthalts vorgesehen ist, kann allein daraus, dass der Ausländer einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis geltend macht und diesen im Bundesgebiet durchsetzen will, grundsätzlich kein inlandsbezogenes Abschiebungshindernis folgen, dem durch Aussetzung der Abschiebung für die Dauer des Aufenthaltserlaubniserteilungsverfahrens Rechnung zu tragen ist (vgl. NdsOVG, B.v. 11.9.2018, a.a.O. Rn. 7; B.v. 22.8.2017 - 13 ME 213/17 - juris Rn. 3; OVG NRW, B.v. 11.1.2016 - 17 B 890/15 - juris Rn. 6; OVG LSA, B.v. 24.2.2010 - 2 M 2/10 - juris Rn. 7; OVG Bremen, B.v. 27.10.2009 - 1 B 224/09 - juris Rn. 16). Dem in § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Anliegen und auch der Gesetzessystematik widerspräche es, wenn ein Ausländer für die Dauer eines jeden (anderen) Aufenthaltserlaubniserteilungsverfahrens die Aussetzung der Abschiebung beanspruchen könnte.

Ausnahmsweise kann zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG die Aussetzung einer Abschiebung dann geboten sein, um die für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erforderlichen und tatsächlich gegebenen tatbestandlichen Voraussetzungen für die Dauer des Aufenthaltserlaubniserteilungsverfahrens aufrecht zu erhalten und so sicherzustellen, dass eine aufenthaltsrechtliche Regelung einem möglicherweise Begünstigten zu Gute kommen kann (vgl. OVG NRW, B.v. 12.2.2008 - 18 B 230/08 - juris Rn. 3; OVG LSA, B.v. 14.10.2009 - 2 M 142/09 - juris Rn. 8; BayVGH, B.v. 3.1.2006 - 10 CE 05.2925 - juris Rn. 4).

Vorliegend sind die tatbestandlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Aufenthaltstitels zum Familiennachzug nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG i.V.m. § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 AufenthG schon nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Der Antragsteller unterliegt als türkischer Staatsangehöriger gemäß § 4 Abs. 1 S. 1 AufenthG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 (ABl. EG Nr. L 81 S. 1 ) grundsätzlich der Visumpflicht, da die Türkei zu den in Anhang I der EG-VisaVO aufgeführten Staaten gehört. Nach bestandskräftiger Ablehnung der Erteilung eines Schengen-Visums vom 18. Februar 2016 ist der Antragsteller am 4. März 2016 unerlaubt eingereist, d.h. nicht mit dem für den Familiennachzug nach §§ 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 6 Abs. 3 AufenthG erforderlichen Visum, so dass die allgemeine Erteilungsvoraussetzung nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nicht vorliegt.

Das nationale Visumerfordernis verstößt nicht gegen die assoziationsrechtlichen Standstillklauseln aus Art. 13 ARB 1/80 bzw. Art. 7 ARB 2/76 oder Art. 41 Abs. 1 ZP. Die Standstillklauseln beinhalten kein Einreise- oder Aufenthaltsrecht zum Zwecke der Aufnahme einer Arbeitnehmertätigkeit oder einer selbständigen Erwerbstätigkeit, sondern lediglich ein Verschlechterungsverbot. Die Stillhalteklauseln des Art. 7 ARB 2/76, des Art. 13 ARB 1/80 und des Art. 41 Abs. 1 ZP werden nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes als gleichartig und mit derselben Zielrichtung einer schrittweisen Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit und Freizügigkeit angesehen (vgl. EuGH, U.v. 7.8.2018 - C-123/17 Nefiye Yön - InfAuslR 2018, 354 ff., Rn. 66).

Nach Art. 13 ARB 1/80 dürfen die Mitgliedstaaten der Gemeinschaft und die Türkei für Arbeitnehmer und ihre Familienangehörigen, deren Aufenthalt und Beschäftigung in ihrem Hoheitsgebiet ordnungsgemäß sind, keine neuen Beschränkungen der Bedingungen für den Zugang zum Arbeitsmarkt einführen. Die Vorgängerregelung, der am 01.12.1976 in Kraft getretene Beschluss Nr. 2/76 des Assoziationsrates über die Durchführung des Artikels 12 des Abkommens von Ankara vom 20.12.1976 (ARB 2/76) sieht in Art. 7 vor, dass die Mitgliedstaaten der Gemeinschaft und die Türkei für Arbeitnehmer, deren Aufenthalt und Beschäftigung in ihrem Hoheitsgebiet ordnungsgemäß sind, keine neuen Beschränkungen für den Zugang zum Arbeitsmarkt einführen dürfen. Zwar ist der ARB 2/76 an sich grundsätzlich nicht mehr anzuwenden, weil der ARB 1/80 für die türkischen Arbeitnehmer und ihre Familienangehörigen günstigere Regelungen enthält. Zur Vermeidung möglicher Verschlechterungen zwischen dem Inkrafttreten von ARB 2/76 am 1. Dezember 1976 und dem Datum des Inkrafttretens des Art. 13 ARB 1/80 am 1. Dezember 1980 wird aber Art. 7 ARB 2/76 durch Art. 13 ARB 1/80 nicht verdrängt (vgl. EuGH, U.v. 7.8.2018 - C-123/17 Nefiye Yön - InfAuslR 2018, 354 ff., Rn. 51 ff). Nach Art. 41 Abs. 1 ZP werden die Vertragsparteien untereinander keine neuen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs einführen.

Da vorliegend keine selbständige Erwerbstätigkeit des Antragstellers im Raum steht, ist das Verschlechterungsverbot des Art. 41 Abs. 1 ZP nicht einschlägig. Die Stillhalteklauseln nach Art. 13 ARB 1/80 und Art. 7 ARB 2/76 knüpfen an einen ordnungsgemäßen Aufenthalt an, so dass Einreisebestimmungen die Stillhalteklauseln an sich nicht berühren. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs bedeutet der Begriff „ordnungsgemäß“ im Sinne von Art. 13 ARB 1/80, dass der türkische Arbeitnehmer oder sein Familienangehöriger die Vorschriften des Aufnahmemitgliedstaats über die Einreise, den Aufenthalt und gegebenenfalls die Beschäftigung beachtet haben muss, so dass seine Lage im Hoheitsgebiet dieses Staates rechtmäßig ist (vgl. EuGH, U.v. 7.11.2013 - C-225/12 Demir - juris Rn. 35). Auf diese Stillhalteklausel kann sich ein türkischer Staatsangehöriger daher nur dann berufen, wenn er die Vorschriften des Aufnahmemitgliedstaats auf dem Gebiet der Einreise beachtet hat und sich dementsprechend rechtmäßig im Hoheitsgebiet dieses Staates befindet (vgl. EuGH, U.v. 21.10.2003 - C-317/01 Abatay - juris). Einreisende unter bewusster Umgehung der Einreisebestimmung, mithin in betrügerischer oder missbräuchlicher Absicht können sich nicht auf die Standstillklauseln berufen (vgl. EuGH, U.v. 20.9.2007 - C-16/05 Tum und Dari - juris Rn. 64; U.v. 21.2.2006 - C-255/02, Halifax u. a. - Rn. 68).

Die hier vorliegende Fallkonstellation eines Familiennachzugs zu deutschen Kindern ist mit der vom Europäischen Gerichtshof aufgrund der Vorlage des Bundesverwaltungsgerichts entschiedenen Fallkonstellation eines Familiennachzugs zum Assoziationsberechtigten und der dafür erforderlichen Visumpflicht nicht vergleichbar, da der deutsche Staatsangehörige ein assoziationsrechtliches Aufenthaltsrecht nicht zu vermitteln vermag (vgl. EuGH, U.v. 7.8.2018 - C-123/17 Yön - juris; BVerwG, EuGH-Vorlage v. 26.1.2017 - 1 C 1/16 - BVerwGE 157, 221-235, juris Rn. 24; BVerwG, U.v. 6.11.2014 - 1 C 4.14 - juris Rn. 15; U.v. 10.12.2014 - 1 C 15/14 - juris Rn. 14). Ebenso ist die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes vom 29. März 2017 zum Visumerfordernis für minderjährige Familienangehörige eines türkischen Arbeitnehmers (Az. C-652/15 Tekdemir) auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Im Gegensatz zum vorliegenden Fall sah der Europäische Gerichtshof in der Visumspflicht für unter 16-jährige Drittstaatsangehörige eine nachträgliche Beschränkung, da diese Personengruppe nach der zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Beschlusses Nr. 1/80 in Deutschland anwendbaren nationalen Regelung für die Einreise in diesen Mitgliedstaat und den Aufenthalt dort vom Erfordernis einer Aufenthaltserlaubnis befreit waren (§ Abs. 2 Nr. 1 AuslG 1965). Auch im Verfahren Tekdemir konnte der dortige Kläger einen ordnungsgemäßen Aufenthalt aus dem assoziationsrechtlichen Status des Vaters ableiten. Abgesehen davon kann sich nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes das Visumerfordernis beim Familiennachzug zu einem Assoziationsberechtigten selbst als „neue Beschränkung“ aus Gründen der effektiven Einwanderungskontrolle und der Steuerung der Migrationsströme gerechtfertigt sein. Aussagen des Gerichtshofs zur Zumutbarkeit der Nachholung eines Visumverfahrens (vgl. EuGH, U.v. 29.3.2017 - C-652/15 Tekdemir - juris Rn. 49) sind damit im Lichte einer angenommenen Verschlechterung bzw. „neuen Beschränkung“ zu sehen, die vorliegend gerade nicht gegeben ist.

Der Antragsteller hätte auch nach der Rechtslage zum Zeitpunkt des Inkrafttretens von ARB 2/76 als auch von ARB 1/80 gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 DVAuslG 1965 (BGBl. I, S. 1341 ff.) für seinen Aufenthalt zur Erwerbstätigkeit eines Visums bedurft. Da somit vorliegend nicht die Verschlechterung des assoziationsrechtlichen Aufenthaltsrechts eines ordnungsgemäß hier lebenden Familienangehörigen im Raum steht, folgt aus den assoziationsrechtlichen Stillhalteklauseln nicht das Erfordernis einer visumfreien Einreise des Antragstellers.

2.2. Die vom Verwaltungsgericht getroffene Interessensabwägung zum Absehen vom Visumerfordernis nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG ist nicht zu beanstanden.

Zwar hat die Ausländerbehörde, die davon ausging, dass ein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels wegen eines bestehenden Ausweisungsinteresses nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht vorliegt, eine solche Ermessensentscheidung nicht getroffen. Dies führt aber nicht dazu, dass ein vorläufig zu sichernder Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels dahingehend bestünde, dass im Wege der einstweiligen Anordnung eine Duldung zu erteilen wäre, bis geklärt ist, ob ein Ausweisungsgrund vorliegt, oder bis zu einer eventuellen Ermessensausübung der Ausländerbehörde. Vielmehr ist in einem solchen Fall ausnahmsweise auch im Rahmen des § 123 VwGO eine gerichtliche Interessenabwägung vorzunehmen (vgl. BayVGH, B.v. 22.7.2014 - 10 CS 14.1534 - juris Rn. 9; Sächs.OVG, B.v. 30.4.2014 - 3 B 17/14 - juris Rn. 7 ff.). Das Verwaltungsgericht hat sie vorliegend im Hinblick auf die bewusste Umgehung des Visumverfahrens zu Recht zu Lasten des Antragstellers vorgenommen.

Ausgehend von ihrem Zweck einer wirksamen Steuerung und Begrenzung der Zuwanderung sind Ausnahmen von der Visumpflicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG prinzipiell eng auszulegen (vgl. BVerwG, U.v. 10.12.2014 - 1 C 15/14 - juris Rn. 20; Samel in Bergmann/Dienelt, AuslR 12. Aufl. 2018, § 5 Rn. 140). Es soll dem Anreiz entgegengewirkt werden, nach illegaler Einreise Bleibegründe zu schaffen mit der Folge, dieses Verhalten mit einem Verzicht auf das vom Ausland durchzuführende Visumverfahren zu honorieren. Die bewusste Umgehung des Visumverfahrens soll nicht folgenlos bleiben, um dieses wichtige Steuerungsinstrument der Zuwanderung nicht zu entwerten (vgl. BVerwG, U.v. 10.12.2014, a.a.O.).

Nach diesen Maßstäben steht vorliegend zwar wegen der minderjährigen deutschen Kinder des Antragstellers ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an den personensorgeberechtigten Antragsteller nach § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG inmitten, wobei aufgrund der noch nicht getilgten strafrechtlichen Verurteilungen des Antragstellers trotz des langen Zeitraums seit der Tatbegehung gleichwohl ein aktuell bestehendes Ausweisungsinteresse nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG entgegenstehen könnte. Das Verwaltungsgericht hat jedoch zutreffend darauf abgestellt, dass weder Art. 6 Abs. 1 und 2 GG noch Art. 8 Abs. 1 EMRK das Recht auf Einreise und Aufenthalt gewährleisten und dies auch für den Nachzug zu berechtigterweise in Deutschland lebenden Familienangehörigen gilt. Hat der nachziehende personensorgeberechtigte Elternteil - wie vorliegend der Antragsteller - unter bewusster Umgehung des nationalen Visumverfahrens den Familiennachzug bewerkstelligt, ist es regelmäßig nicht zu beanstanden, wenn das Ermessen nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG zulasten des Betroffenen ausgeübt wird (vgl. BayVGH, B.v. 19.6.2018 - 10 CE 18.993 - juris Rn. 5). Es wurden keine Umstände des Einzelfalls dargetan bzw. glaubhaft gemacht, aufgrund derer die Nachholung des Visumverfahrens derzeit oder gar dauerhaft nicht zumutbar wäre. Dies gilt insbesondere in Anbetracht dessen, dass die elterliche Sorge des Antragstellers bereits während seines langjährigen Auslandsaufenthalts vom Ausland her ausgeübt wurde und eine familiäre Lebensgemeinschaft mit den Kindern im Bundesgebiet nicht bestand und besteht. Eine vorübergehende Trennung zur Nachholung des Visumverfahrens ist daher zumutbar. Auch die Berufstätigkeit des Antragstellers vermag eine Unzumutbarkeit der Nachholung des Visumverfahrens nicht zu begründen.

Eine Sicherung des geltend gemachten Aufenthaltsrechts durch Aussetzung der Abschiebung erscheint zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nicht erforderlich, vielmehr ist es dem Antragsteller zumutbar, auszureisen und die Erteilung eines Aufenthaltstitels bzw. Visums vom Ausland zu betreiben.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG i.V.m. Nr. 1.5 und 8.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1, 158 Abs. 1 VwGO).

1

Der Kläger, ein türkischer Staatsangehöriger, begehrt die Feststellung, dass seine Niederlassungserlaubnis nicht erloschen ist.

2

Der im Jahr 1955 geborene Kläger reiste 1970 in das Bundesgebiet ein. Nach einer nicht abgeschlossenen Lehre war er - immer wieder unterbrochen von Zeiten der Arbeitslosigkeit - bei einer Vielzahl von Arbeitgebern beschäftigt. Zeitweise betrieb er auch einen Kfz-Handel und eine Gaststätte. Der Kläger erhielt zunächst jeweils befristete Aufenthaltserlaubnisse. Im November 1993 erteilte ihm die Beklagte einen unbefristeten Aufenthaltstitel (Aufenthaltsberechtigung). Mehrfach fiel der Kläger wegen Straftaten auf (u.a. mehrere Verurteilungen wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis, mehrere Verurteilungen und Strafbefehle wegen Betruges, Verurteilung wegen Beihilfe zum illegalen Aufenthalt, Verurteilung wegen Steuerhinterziehung, Verurteilung wegen Urkundenunterdrückung). Im Juni 2008 wurde er zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt, die nicht zur Bewährung ausgesetzt wurde. Aufgrund seiner Ausschreibung zur Fahndung wurde er im Juni 2014 in Serbien festgenommen und verbüßte im Anschluss daran die gegen ihn verhängte Freiheitsstrafe in Deutschland.

3

Im März 2009 zeigte die Ehefrau des Klägers bei der Beklagten an, dass sich ihr Ehemann seit sieben Monaten im Ausland aufhalte und sie seit dem 30. August 2008 von ihm dauernd getrennt lebe. Die Beklagte meldete ihn daraufhin mit Wirkung vom 30. August 2008 von Amts wegen ab. Ausweislich einer Meldebescheinigung der Einwohnerverwaltung des Magistrats Salzburg war der Kläger im Zeitraum vom 10. September 2008 bis zum 11. Juni 2014 mit kurzen Unterbrechungen in Salzburg gemeldet. Er betrieb dort seit 2006 ein Reinigungsunternehmen, stellte dessen Betrieb aber im Dezember 2008 nach einem Arbeitsunfall ein und bezog vom 1. September 2009 bis zum 31. Dezember 2009 Rente. Im Juni 2014 wurde der Kläger verhaftet, nach Deutschland ausgeliefert und verbüßte hier bis zum 12. März 2015 seine Haftstrafe. Während seiner Inhaftierung forderte ihn die Beklagte zur Ausreise umgehend nach Haftentlassung auf. Seit Anfang 2016 lebt der Kläger in der Türkei.

4

Im April 2015 erhob er Klage und beantragte festzustellen, dass die ihm ausgestellte Niederlassungserlaubnis nicht erloschen sei, ihm ein Aufenthaltsrecht aus Art. 6 Satz 1 ARB 1/80 zustehe und die Beklagte verpflichtet sei, ihm einen Aufenthaltstitel auszustellen. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Berufung nur für das auf die Niederlassungserlaubnis bezogene Feststellungsbegehren zugelassen und die Berufung in der Sache zurückgewiesen.

5

Zur Begründung hat der Verwaltungsgerichtshof im Wesentlichen ausgeführt: Die Niederlassungserlaubnis des Klägers sei jedenfalls nach § 51 Abs. 1 Nr. 6 AufenthG erloschen. Der Kläger sei spätestens im August 2008 aus einem seiner Natur nach nicht vorübergehenden Grunde nach Österreich ausgereist und habe seinen Lebensmittelpunkt dorthin verlagert. Er habe sich ab diesem Zeitpunkt von seiner Ehefrau getrennt, sei aus der ehelichen Wohnung ausgezogen sowie mit Wirkung zum 30. August 2008 von Amts wegen abgemeldet worden und dauerhaft nach Österreich (Salzburg) umgezogen, um sich dort eine neue berufliche Existenz im Wege einer selbstständigen Tätigkeit aufzubauen. Abgesehen von kurzfristigen Besuchsaufenthalten sei der Kläger erst im Juni 2014 infolge seiner Verhaftung in Serbien und der Auslieferung in das Bundesgebiet zurückgekehrt.

6

Der Kläger könne sich nicht auf den Privilegierungstatbestand des § 51 Abs. 2 Satz 1 AufenthG berufen. Zwar habe er sich über 15 Jahre lang rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten und auch keinen relevanten Ausweisungsgrund verwirklicht. Jedoch sei sein Lebensunterhalt nicht im Sinne von § 51 Abs. 2 Satz 1 AufenthG gesichert. Maßgeblich für die Prognose der Unterhaltssicherung sei der Zeitpunkt des Eintritts der gesetzlichen Erlöschensvoraussetzungen, im Fall des § 51 Abs. 1 Nr. 6 AufenthG also der Zeitpunkt der Ausreise aus einem seiner Natur nach nicht vorübergehenden Grund. Der Lebensunterhalt des Klägers sei zum Zeitpunkt der Verlagerung seines Lebensmittelpunkts nach Österreich im August 2008 nicht gesichert gewesen. Dies ergebe sich aus der bisherigen Erwerbsbiografie des Klägers, der über keine abgeschlossene Berufsausbildung im Bundesgebiet verfüge und lediglich kurzzeitige Beschäftigungen bei einer Vielzahl verschiedener Arbeitgeber in unterschiedlichen Branchen aufzuweisen hatte, immer wieder unterbrochen von Zeiten der Arbeitslosigkeit. Vor diesem Hintergrund sei die Ausübung einer (selbstständigen) Erwerbstätigkeit in Österreich lediglich als weiterer Versuch zu werten, beruflich dauerhaft Fuß zu fassen, ohne dass dadurch der Lebensunterhalt des Klägers gesichert gewesen sei. Die im Jahr 2008 im Rahmen seines Reinigungsunternehmens in Österreich erzielten Einnahmen von monatlich 2 048,40 €, dessen Betrieb der Kläger zum Jahresende 2008 einstellte, reichten hierfür nicht aus. Der viermonatige Rentenbezug Ende des Jahres 2009 sei für die Frage der Unterhaltssicherung bei Ausreise im August 2008 nicht von Bedeutung.

7

Mit seiner vom Verwaltungsgerichtshof zugelassenen Revision macht der Kläger geltend, sein Lebensunterhalt sei jedenfalls im Zeitpunkt seiner Wiedereinreise im Juni 2014 gesichert gewesen. Er erhalte seit Frühjahr 2009 eine monatliche Rente von 180 € und habe außerdem Anspruch auf Auszahlung einer Erwerbsunfähigkeitspension in Höhe von monatlich 737,47 €. Auch habe er ein Arbeitsangebot einer Transportfirma vorweisen können, bei dessen Annahme er ein monatliches Einkommen von mehr als 1 500 € hätte erzielen können. Der Meinung des Berufungsgerichts, wonach auf den Tag des Eintritts der gesetzlichen Erlöschensvoraussetzungen als maßgebender Prognosezeitpunkt abzustellen sei, könne nicht gefolgt werden. Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung sprächen dafür, nicht den Zeitpunkt des Eintritts der jeweiligen Erlöschungsvoraussetzungen als maßgeblich anzusehen, sondern auf diejenigen Umstände abzustellen, die im Zeitpunkt der Wiedereinreise vorlägen. Das Erfordernis der Lebensunterhaltssicherung bezwecke, die öffentlichen Haushalte vor der Belastung durch die Inanspruchnahme von Sozialleistungen zu bewahren. Diese fiskalische Zwecksetzung spreche dafür, bei der hinsichtlich der Sicherung des Lebensunterhalts anzustellenden Prognose auf den Zeitpunkt der Wiedereinreise abzustellen. Das Gebot klarer Rechtsverhältnisse stehe dem nicht entgegen. Denn § 51 Abs. 2 Satz 1 AufenthG a.F. verlagere die abschließende Feststellung über das Erlöschen der Niederlassungserlaubnis auf den Zeitpunkt der Wiedereinreise. Dies habe zur Folge, dass die Niederlassungserlaubnis nicht erloschen sei, wenn zum Zeitpunkt der Wiedereinreise die Voraussetzungen des Privilegierungstatbestandes aus § 51 Abs. 2 AufenthG a.F. erfüllt seien. Insoweit bestehe keine Rechtsunsicherheit im Hinblick auf die Feststellung, ob der Aufenthaltstitel fortbestehe oder nicht. Könne der betroffene Ausländer zum Zeitpunkt der Wiedereinreise nicht den Nachweis für seinen in der Zukunft gesicherten Lebensunterhalt führen, sei die Niederlassungserlaubnis erloschen; anderenfalls greife der Privilegierungstatbestand des § 51 Abs. 2 Satz 1 AufenthG a.F.

8

Die Beklagte tritt der Revision entgegen und bezieht sich im Wesentlichen auf die Gründe des angefochtenen Urteils. Zudem bestreitet sie, dass die vom Kläger vorgelegten Unterlagen eine ausreichende Sicherung des Lebensunterhaltes im Zeitpunkt der Wiedereinreise belegen.

9

Die Landesanwaltschaft Bayern tritt der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofs zur Auslegung des § 51 Abs. 2 Satz 1 AufenthG bei. Ergänzend weist sie darauf hin, dass für die Prognose, ob der Lebensunterhalt des Ausländers gesichert ist, zwischen dem Zeitpunkt der prognostischen Beurteilung und dem Prognosezeitraum zu unterscheiden sei. Prognosezeitpunkt sei der Eintritt der Voraussetzungen für das Erlöschen der Niederlassungserlaubnis (hier: Ausreise nach Österreich), der Prognosezeitraum erstrecke sich aber in die Zukunft, weil der Lebensunterhalt des Ausländers in Zukunft auf Dauer ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel gesichert sein müsse. Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht hat sich am Verfahren beteiligt und hält die Revision ebenfalls für unbegründet. Dabei bezieht er sich sowohl auf die Verwaltungsvorschriften zum AufenthG als auf das Gebot der Rechtsklarheit, wonach es schwebend unwirksame Aufenthaltstitel nach dem geltenden Aufenthaltsrecht nicht gebe.

10

Der Senat entscheidet über die Revision mit Einverständnis der Verfahrensbeteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 141 Satz 1, § 125 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 101 Abs. 2 VwGO). Die Revision des Klägers ist unbegründet. Der Verwaltungsgerichtshof ist zutreffend zu dem Ergebnis gekommen, dass das Aufenthaltsrecht des Klägers nicht fortbesteht.

11

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist das Feststellungsbegehren des Klägers, dass seine Niederlassungserlaubnis nicht erloschen ist. Nur hinsichtlich dieses Streitgegenstandes hat der Verwaltungsgerichtshof die Berufung zugelassen. Der weitere in erster Instanz noch gestellte Feststellungsantrag, dass dem Kläger ein assoziationsrechtliches Aufenthaltsrecht in der Bundesrepublik Deutschland nach Art. 6 Satz 1 ARB 1/80 zusteht, und der Verpflichtungsantrag auf Ausstellung eines Aufenthaltstitels nach § 78 AufenthG sind nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens und damit auch nicht des Revisionsverfahrens geworden.

12

1. Die allgemeine Feststellungsklage (§ 43 Abs. 1 VwGO) des Klägers ist zulässig. Dieser begehrt mit seiner Klage die gerichtliche Feststellung des Fortbestehens seiner Niederlassungserlaubnis und damit eines Rechtsverhältnisses im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2012 - 1 C 1.11 - BVerwGE 141, 325). Mangels eines entsprechenden feststellenden Verwaltungsaktes der Beklagten konnte der Kläger seine Rechte auch nicht durch Gestaltungsklage verfolgen (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Nach der erfolgten Übersendung einer Grenzübertrittsbescheinigung durch die Beklagte mit Schreiben vom 13. Februar 2015 bestand auch ein berechtigtes (rechtliches) Interesse des Klägers an der baldigen gerichtlichen Feststellung (§ 43 Abs. 1 Halbs. 2 VwGO), dass seine Niederlassungserlaubnis nicht - wie von der Beklagten behauptet - nach § 51 Abs. 1 Nr. 6 und 7 AufenthG erloschen ist.

13

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat das Feststellungsbegehren zu Recht als in der Sache unbegründet angesehen. Zwar war der Kläger bis zu seiner Ausreise nach Österreich im August 2008 im Besitz einer Niederlassungserlaubnis. Denn seine im Jahr 1993 erteilte Aufenthaltsberechtigung galt seit Inkrafttreten des Zuwanderungsgesetzes am 1. Januar 2005 als Niederlassungserlaubnis fort (§ 101 Abs. 1 AufenthG). Diese ist aber infolge der vom Verwaltungsgerichtshof festgestellten Verlagerung seines Lebensmittelpunkts nach Österreich im August 2008 gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 6 AufenthG erloschen. Der Kläger erfüllt nicht die Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, unter denen ein solches Erlöschen nicht eintritt.

14

Nach § 51 Abs. 1 Nr. 6 AufenthG erlischt der Aufenthaltstitel, wenn der Ausländer aus einem seiner Natur nach nicht vorübergehenden Grunde ausreist. Nach § 51 Abs. 2 Satz 1 AufenthG in der zum Zeitpunkt der Ausreise des Klägers geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 25. Februar 2008 (BGBl I S. 162) erlischt die Niederlassungserlaubnis eines Ausländers, der sich mindestens 15 Jahre rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat, nicht nach Abs. 1 Nr. 6 und 7, wenn dessen Lebensunterhalt gesichert ist und kein Ausweisungsgrund nach § 54 Nr. 5 bis 7 oder § 55 Abs. 2 Nr. 8 bis 11 AufenthG vorliegt. Der Kläger hat - wie vom Verwaltungsgerichtshof festgestellt - im August 2008 seinen Lebensmittelpunkt ins Ausland (nach Österreich) verlagert. Damit ist seine Niederlassungserlaubnis nach § 51 Abs. 1 Nr. 6 AufenthG erloschen. Die Voraussetzungen des Privilegierungstatbestands des § 51 Abs. 2 Satz 1 AufenthG liegen nicht vor. Denn zum Zeitpunkt seiner Ausreise aus Deutschland konnte - wie vom Verwaltungsgerichtshof festgestellt - keine positive Prognose gestellt werden, dass sein Lebensunterhalt für den Fall der zukünftigen Rückkehr nach Deutschland gesichert wäre.

15

Maßgeblicher Prognosezeitpunkt ist der Zeitpunkt der Ausreise und nicht der Zeitpunkt der beabsichtigten Wiedereinreise. Von diesem Zeitpunkt ausgehend ist die Prognose zu stellen, ob der Lebensunterhalt des Klägers in Zukunft auf Dauer oder zumindest auf absehbare Zeit im Falle eines erneuten Aufenthalts in Deutschland gesichert ist. Der Lebensunterhalt eines Ausländers ist gesichert, wenn er ihn einschließlich ausreichenden Krankenversicherungsschutzes ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bestreiten kann (§ 2 Abs. 3 Satz 1 AufenthG). Dabei bleiben die in § 2 Abs. 3 Satz 2 AufenthG aufgeführten öffentlichen Mittel außer Betracht. Hierfür ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die positive Prognose erforderlich, dass der Lebensunterhalt des Ausländers in Zukunft auf Dauer ohne Inanspruchnahme anderer öffentlicher Mittel gesichert ist (BVerwG, Urteil vom 18. April 2013 - 10 C 10.12 - BVerwGE 146, 198 Rn. 13). Zweifel gehen dabei zu Lasten des ausreisenden Ausländers. Je unsicherer der Zeitpunkt einer möglichen Wiedereinreise ist, umso schwieriger ist es, eine positive Prognose zu stellen, es sei denn der Betreffende verfügt über feste wiederkehrende Einkünfte, etwa in Gestalt einer Altersrente, oder über ein ausreichendes, auch im Bestand gesichertes Vermögen.

16

Im Rahmen der Regelung des § 51 Abs. 2 Satz 1 AufenthG ist die Prognose im Zeitpunkt der Erfüllung der Erlöschensvoraussetzungen nach § 51 Abs. 1 Nr. 6 oder 7 AufenthG anzustellen. Das ergibt sich aus Sinn und Zweck der Vorschrift unter Berücksichtigung ihrer Entstehungsgeschichte. Die heutige Regelung des § 51 Abs. 2 AufenthG geht auf die zum 1. November 1997 in das damalige Ausländergesetz eingefügten Vorschriften des § 44 Abs. 1a und 1b AuslG zurück (BGBl. I S. 2584). Nach § 44 Abs. 1a AuslG erlischt die unbefristete Aufenthaltserlaubnis oder die Aufenthaltsberechtigung eines Ausländers, der sich als Arbeitnehmer oder als Selbstständiger mindestens 15 Jahre rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat, nicht nach Absatz 1 Nr. 2 und 3, wenn er 1. eine Rente wegen Alters, verminderter Erwerbsfähigkeit, Arbeitsunfalls oder Berufskrankheit in einer solchen Höhe bezieht, dass er während seines Aufenthalts im Bundesgebiet keine Sozialhilfe in Anspruch nehmen muss, und 2. einen alle Risiken abdeckenden Krankenversicherungsschutz genießt. § 44 Abs. 1b AuslG traf eine entsprechende Regelung für die Ehegatten eines nach Abs. 1a begünstigten Ausländers. Diese Regelungen wurden wie folgt begründet (Begründung zum Gesetzentwurf vom 18. Juni 1996, BT-Drs. 13/4948 S. 8):

"Ältere ausländische Arbeitnehmer, die nach Beginn des Rentenbezuges für einen längeren Zeitraum in ihr Herkunftsland zurückkehren, konnten bislang nur unter den Voraussetzungen des § 16 Abs. 5 ein Wiederkehrrecht geltend machen, da die ursprünglich erteilte Aufenthaltsgenehmigung gemäß § 44 Abs. 1 erlosch. Um die - beliebig häufige - Ein- und Ausreise zu erleichtern, bleibt ihnen nunmehr die einmal erworbene Rechtsposition auf Dauer erhalten. Zum Nachweis dieser Rechtsposition stellt die Ausländerbehörde eine Bescheinigung aus."

17

Daraus ergibt sich der Zweck der Regelung, insbesondere älteren ausländischen Arbeitnehmern ihr einmal erworbenes Aufenthaltsrecht in Deutschland auch bei längeren Auslandsaufenthalten auf Dauer zu erhalten und sie nicht darauf zu verweisen, ein Wiederkehrrecht gemäß § 16 Abs. 5 AuslG 1990 geltend machen zu müssen (so schon BVerwG, Urteil vom 6. März 2008 - 1 C 16.06 - BVerwGE 130, 284 Rn. 11). Die Regelung stellte noch nicht allgemein auf die Sicherung des Lebensunterhalts ab, sondern auf den speziellen Fall des Bezugs einer Rente. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen der Privilegierung erfüllt waren, war der Zeitpunkt des Eintritts der Erlöschensvoraussetzungen (z.B. der längerfristigen Ausreise aus Deutschland), nicht hingegen ein in der Zukunft liegender Zeitpunkt einer beabsichtigten Wiedereinreise (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 16. Januar 2002 - 18 B 732/01 - NVwZ-RR 2002, 538). Die erworbene Rechtsstellung sollte vielmehr von Anfang an gesichert werden. Das ergibt sich auch aus der bereits damals eingeführten Regelung, wonach die Ausländerbehörde am Ort des letzten gewöhnlichen Aufenthalts dem Betroffenen zum Nachweis seiner Rechtsposition eine Bescheinigung auszustellen hat.

18

An dem Bezugspunkt für die Beurteilung der tatbestandlichen Voraussetzungen für das Nichterlöschen der Aufenthaltserlaubnis hat sich durch die Überführung der Vorschrift in § 51 Abs. 2 AufenthG mit Wirkung zum 1. Januar 2005 nichts geändert. Vielmehr war Ziel der Neuregelung, die gegenwärtig geltenden Regelungen (§ 44 Abs. 1a und 1b AuslG) zusammenzufassen (so die Gesetzesbegründung in BT-Drucks. 15/420 S. 89). Zwar wird in § 51 Abs. 2 Satz 1 AufenthG nicht mehr auf den Bezug einer Rente abgestellt, sondern allgemein auf die Sicherung des Lebensunterhalts. Dadurch sollte aber lediglich die "Aufzählung der Einkommensarten zur Beseitigung nicht erforderlicher Überregulierung" durch die Bezugnahme auf den Begriff des gesicherten Lebensunterhalts im Sinne von § 2 Abs. 3 AufenthG ersetzt werden (BT-Drs. 15/420 S. 89). Zwar trifft zu, dass die Prognose der Unterhaltssicherung zukunftsgerichtet ist und dem Zweck dient, die Inanspruchnahme öffentlicher Mittel zu verhindern (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 2013 - 10 C 10.12 - BVerwGE 146, 198 Rn. 17). Diesen Zweck sieht der Gesetzgeber in der spezifischen Situation von Inhabern einer Niederlassungserlaubnis, die sich mindestens 15 Jahre lang rechtmäßig in Deutschland aufgehalten haben, aber als gewährleistet an, wenn ihr Lebensunterhalt zu dem Zeitpunkt, zu dem ihr Aufenthaltstitel andernfalls nach § 51 Abs. 1 Nr. 6 oder 7 AufenthG erlöschen würde, mit Prognose für die Zukunft als gesichert angesehen werden kann. Für diesen Personenkreis soll Rechtsklarheit bestehen, dass sie ihr einmal erworbenes Aufenthaltsrecht in Deutschland auch bei längeren Auslandsaufenthalten auf Dauer behalten und nicht darauf angewiesen sind, ein Wiederkehrrecht gemäß § 37 Abs. 5 AufenthG geltend machen zu müssen. Diese Auffassung vertritt auch die herrschende Meinung in Rechtsprechung und Literatur (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 18. März 2011 - 18 A 126/11 - Rn. 5; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. August 2011 - 2 S 32.11 - Rn. 5; VGH Mannheim, Urteil vom 9. November 2015 - 11 S 714/15 - Rn. 59; Bauer, in: Bergmann/Dienelt, AuslR, 11. Aufl. 2016, § 51 AufenthG Rn. 28; Graßhof, in: Kluth/Heusch, AuslR, § 51 AufenthG Rn. 20b; Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, Stand Dezember 2015, § 51 AufenthG Rn. 75; Hailbronner, AuslR, Stand März 2012, § 51 AufenthG Rn. 39 fordert die Sicherung des Lebensunterhalts im Zeitpunkt des Eintritts der Erlöschensvoraussetzungen und im Zeitpunkt der beabsichtigten Wiedereinreise).

19

Nicht zu folgen ist der Auffassung des Klägers, für die Prognose der Unterhaltssicherung sei auf den Zeitpunkt der Wiedereinreise abzustellen. Er ist der Auffassung, durch Abstellen auf diesen Zeitpunkt werde den fiskalischen Interessen der öffentlichen Haushalte zielgerecht Rechnung getragen und zugleich das Interesse des gesetzlich privilegierten Ausländers berücksichtigt, bei einer Verbesserung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse gegenüber dem sich aus § 51 Abs. 1 Nr. 6 oder 7 AufenthG ergebenden Stichtag wieder einreisen zu dürfen (ähnlich VGH München, Beschluss vom 15. Oktober 2009 - 19 CS 09.2194 - InfAuslR 2010, 7 Rn. 14; Möller, in: Hofmann, Ausländerrecht, 2. Aufl. 2016, § 51 AufenthG Rn. 27; Marx, Aufenthalts-, Asyl- und Flüchtlingsrecht, 5. Aufl. 2015, Kapitel 7 Rn. 55). Hiergegen spricht allerdings das gesetzgeberische Ziel, es bei dem durch § 51 Abs. 2 Satz 1 AufenthG privilegierten Personenkreis erst gar nicht zu einem Erlöschen der Niederlassungserlaubnis kommen zu lassen, sondern ihm die jederzeitige Ein- und Ausreise zu ermöglichen, wenn im Zeitpunkt des Eintritts der Erlöschensvoraussetzungen des § 51 Abs. 1 Nr. 6 oder 7 AufenthG die tatbestandlichen Voraussetzungen der Privilegierung vorliegen. Auch systematische Gründe sprechen gegen die Rechtsauffassung des Klägers. Denn nach der gesetzlichen Konzeption wird durch § 51 Abs. 2 Satz 1 AufenthG das Erlöschen der Niederlassungserlaubnis kraft Gesetzes verhindert. Es ist hingegen nicht ihr "Wiederaufleben" vorgesehen. Darüber hinaus spricht der Gedanke der Rechtssicherheit dafür, dass sich zu jedem Zeitpunkt eindeutig feststellen lassen muss, ob der Aufenthaltstitel fortbesteht oder erloschen ist.

20

Auch die Regelung des § 51 Abs. 2 AufenthG selbst spricht gegen die Wiedereinreise als maßgeblichen Zeitpunkt für die Unterhaltssicherung. Denn nach Satz 3 dieser Vorschrift stellt die Ausländerbehörde am Ort des letzten gewöhnlichen Aufenthalts dem Ausländer auf Antrag eine Bescheinigung über den Fortbestand der Niederlassungserlaubnis aus. Die Zuständigkeit der Ausländerbehörde am Ort des letzten gewöhnlichen Aufenthalts des Ausländers erfährt ihre sachliche Rechtfertigung durch die Bescheinigung der Verhältnisse im Zeitpunkt des Eintritts der Erlöschensvoraussetzungen des § 51 Abs. 1 Nr. 6 oder 7 AufenthG. Wäre hingegen die Erfüllung der Voraussetzungen des gesetzlichen Privilegierungstatbestandes bei Wiedereinreise zu bescheinigen, hätte es näher gelegen, hierfür eine Zuständigkeit der Ausländerbehörde am gewünschten Zuzugsort zu begründen, weil diese im Rahmen der Prüfung, ob der Lebensunterhalt gesichert ist, die angemessenen Kosten der Unterkunft, die regional stark differieren, sachgerechter beurteilen kann. Im Übrigen wäre die Regelung über die Ausstellung einer Bescheinigung auch regelmäßig nicht vollziehbar, wenn es für die prognostische Beurteilung auf den Wiedereinreisezeitpunkt ankäme. Denn wenn der Antrag auf Ausstellung der Feststellungsbescheinigung gestellt wird, ohne dass schon ein konkreter Termin und Ort für eine Wiedereinreise feststeht, könnte die Ausländerbehörde die beantragte Bescheinigung in vielen Fällen gar nicht ausstellen. Sie müsste den Ausländer vielmehr darauf verweisen, den Antrag erst dann zu stellen, wenn er wieder in das Bundesgebiet einzureisen beabsichtige. Einen derartigen "Prüfbarkeitsvorbehalt" enthält § 51 Abs. 2 Satz 3 AufenthG aber gerade nicht. Vielmehr bringt der Gesetzgeber mit dieser Norm zum Ausdruck, dass er davon ausgeht, dass die Ausländerbehörde zu jedem beliebigen Zeitpunkt in der Lage sein muss, rechtssicher und verbindlich festzustellen, ob die Niederlassungserlaubnis fortbesteht oder nach § 51 Abs. 1 AufenthG bereits erloschen ist. Dies ist aber nur möglich, wenn auf den Zeitpunkt des Eintritts der gesetzlichen Erlöschensvoraussetzungen als maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt im Rahmen des § 51 Abs. 2 AufenthG abgestellt wird.

21

Der Verwaltungsgerichtshof hat vom zutreffenden Prognosezeitpunkt der Ausreise des Klägers nach Österreich im August 2008 aus festgestellt, dass dessen Lebensunterhalt für den Fall einer zukünftigen Wiedereinreise nicht gesichert sein würde. Er hat dies in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise aus der bisherigen Erwerbsbiografie des Klägers abgeleitet, der über keine abgeschlossene Berufsausbildung im Bundesgebiet verfügt und lediglich kurzzeitige Beschäftigungen bei einer Vielzahl verschiedener Arbeitgeber in unterschiedlichen Branchen aufzuweisen hatte, immer wieder unterbrochen von Zeiten der Arbeitslosigkeit. Vor diesem Hintergrund durfte das Berufungsgericht die Ausübung einer (selbstständigen) Erwerbstätigkeit in Österreich - auch angesichts der geringen Höhe der erzielten Einnahmen - lediglich als weiteren Versuch werten, beruflich dauerhaft Fuß zu fassen, ohne dass dadurch der Lebensunterhalt des Klägers für die Zukunft gesichert war. Soweit der Kläger geltend macht, dass sein Lebensunterhalt inzwischen - durch den Bezug einer Rente und einer Erwerbsunfähigkeitspension - gesichert sei, kommt es hierauf schon deshalb nicht an, weil diese Einkommensquellen bei Ausreise im August 2008 nicht absehbar waren. Gleiches gilt für das erstmals im Revisionsverfahren behauptete Arbeitsangebot in Deutschland.

22

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.