Verwaltungsgericht München Urteil, 01. März 2016 - M 5 K 14.5768

I.

Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.

I.

Der am ... 1969 geborene Antragsteller steht seit dem ... 1999 in den Diensten der Antragsgegnerin und wurde mit Wirkung vom ... 2011 zum zweiten Realschulkonrektor (Besoldungsgruppe A 14 + Z) befördert. Diese Tätigkeit übte er jedoch nur einen Monat aus, weil er mit Wirkung vom ... 2011 als Mitglied des Referatspersonalrats in vollem Umfang freigestellt wurde. Die Freistellung soll bis voraussichtlich ... 2016 andauern.

Mit Wirkung vom 1. August 2013 wurde der Antragsteller zum ständigen Stellvertreter der Schulleitung der Städtischen ...-Realschule bestellt und mit Wirkung vom 1. Februar 2014 zum Realschulkonrektor (Besoldungsgruppe A 15) ernannt. Diese Stelle hat er faktisch nicht ausgeübt.

In der Zwischenbeurteilung vom ... September 2010 für den Beurteilungszeitraum 1. September 2006 bis 31. August 2007 wurde dem Antragsteller die Eignung für Führungsaufgaben zuerkannt. Ein Leistungsbericht vom ... September 2010, der anlässlich einer Bewerbung des Antragstellers als zweiter Realschulkonrektor erstellt wurde, schloss mit der Aussage, der Antragsteller sei für Leitungspositionen an einer Schule, verbunden mit Mitarbeiterführung, sehr geeignet. Die dienstliche periodische Beurteilung des Antragstellers vom ... Juli 2011 für den Beurteilungszeitraum 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2010 in der Besoldungsgruppe A 14 enthält das Gesamturteil „übertrifft die Anforderungen in herausragender Weise“. Unter Punkt 5 „Einsatzmöglichkeiten“ wurde der Antragsteller als sowohl für Führungsaufgaben innerhalb der Schulverwaltung als auch für Leitungspositionen an einer Schule als erster oder zweiter stellvertretender Schulleiter sehr geeignet angesehen. Diese Beurteilung hat der Kläger unter dem Az. M 5 K 14.5768 angefochten. Über die Klage wurde bisher noch nicht entschieden.

Ein Beurteilungsbeitrag vom ... September 2012 bescheinigt dem Antragsteller, dass er sowohl für Führungsaufgaben innerhalb der Schulverwaltung als auch für Leitungspositionen an einer Schule als erster oder zweiter stellvertretender Schulleiter sehr geeignet sei.

Mit Ausschreibung vom ... Februar 2014 wurde eine Stelle als Schulleiter an der Städtischen ...-Realschule (Besoldungsgruppe A 15 + Amtszulage) ausgeschrieben. In der Ausschreibung wurde unter anderem darauf hingewiesen, dass die Bewerber die Eignung für die Übernahme einer Schulleitung in ihrer Beurteilung aufweisen müssten. Auf die Stelle bewarben sich der Beigeladene und der Antragsteller. Der Beigeladene steht ebenfalls als Realschulkonrektor in den Diensten der Antragsgegnerin. Für ihn findet sich im aktuellen Leistungsbericht die Eignungsbestätigung für die Übernahme einer Schulleitung. Für den Antragsteller wurde eine fiktive Laufbahnnachzeichnung aufgrund seiner Bewerbung erstellt. In der Vergleichsgruppe mit 16 anderen städtischen Realschulkonrektoren ergab sich, dass die Mehrheit dieser Lehrkräfte alle länger in der Funktion als Realschulkonrektor als der Antragsteller tätig waren, nämlich mindestens zwei Jahre und neun Monate. Die Mehrheit dieser Lehrkräfte erhielt in der aktuellen dienstlichen Beurteilung 2012 die gleiche Verwendbarkeit wie in der vorherigen dienstlichen Beurteilung. Der Antragsteller sei die dienstjüngste Lehrkraft und die beiden anderen zweitjüngsten Dienstkräfte hätten in der Beurteilung nach der Beförderung die Eignung für die Übernahme einer Schulleiterstelle nicht zuerkannt bekommen.

Mit undatiertem Auswahlvermerk (Bl. 1 ff und 49 ff der Behördenakte) entschied sich die Antragsgegnerin, die ausgeschriebene Stelle mit dem Beigeladenen nach dem Bestenauslesegrundsatz unter Berücksichtigung seiner Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu besetzen. Der Antragsteller verfüge nicht über die zwingend erforderliche Eignungsbestätigung für die Übernahme einer Schulleiterstelle, weshalb seine Bewerbung unzulässig gewesen sei. Aufgrund seiner Freistellung als Personalrat habe kein aktueller Leistungsbericht erstellt werden können und daher seine fiktive Laufbahn fiktiv nachgezeichnet werden müssen.

Mit Schreiben vom ... November 2014 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, die Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Dagegen wendete er sich mit Widerspruch vom ... Dezember 2014, über den bislang noch nicht entschieden wurde.

Die Antragsgegnerin erläuterte dem Antragsteller mit Schreiben vom ... Dezember 2014, dass seine Bewerbung unzulässig gewesen und anhand welcher Kriterien die fiktive Laufbahnnachzeichnung erstellt worden sei. Es ließe sich aus einem Vergleich mit den anderen Realschulkonrektoren die Prognose ableiten, dass der Antragsteller voraussichtlich die laut Ausschreibung zwingend erforderliche Eignungsbestätigung in einer weiteren periodischen Beurteilung oder einem Leistungsbericht nicht erhalten hätte.

Mit Schriftsatz vom 29. Dezember 2014, bei Gericht eingegangen am selben Tag, hat der Antragsteller durch seine Prozessbevollmächtigten den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt:

Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, die Stelle der Schulleiterin/des Schulleiters an der Städtischen ...-Realschule nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde.

Der Antragsteller habe noch im Leistungsbericht vom ... September 2010 die notwendige Verwendungseignung zuerkannt bekommen. Die Auswahlentscheidung verstoße überdies gegen den Leistungsgrundsatz. Außerdem müsse der Antragsteller im Rahmen der fiktiven Laufbahnnachzeichnung mit leistungsmäßig vergleichbaren Kollegen gemessen werden. Dies sei aber unterblieben. Auch das isolierte Bewerten der Verwendungseignung sei in den Richtlinien nicht vorgesehen und damit rechtswidrig.

Die letzte periodische Beurteilung des Antragstellers für den Zeitraum 1. September 2007 bis zum 31. August 2010 sei rechtswidrig von einer eingeschränkten Verwendungseignung ausgegangen und daher im Vergleich zur Vorbeurteilung nicht plausibel.

Mit Schriftsatz vom 20. Januar 2015 hat die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Ein Anordnungsanspruch sei nicht gegeben, weil der Auswahlentscheidung zu Recht die fiktive Laufbahnnachzeichnung des Antragstellers zugrunde gelegt worden sei. Diese sei anhand einer ermessensfehlerfrei gebildeten Vergleichsgruppe erstellt worden. Der Vergleich innerhalb des Statusamtes sei zulässig, weshalb die anderen Realschulkonrektoren in der Besoldungsgruppe A 15 herangezogen worden seien. Ein vorheriger Leistungsbericht sei nur anlässlich der Bewerbung des Antragstellers für eine Funktionsstelle erstellt worden. Auch die Beurteilung vom ... Juli 2011 sei in rechtmäßiger Weise zustande gekommen und die Prognose der Verwendungseignung könne nicht widerlegt werden. Auch in den vorherigen Beurteilungen sei dem Antragsteller nicht die Eignung als Schulleiter attestiert worden, sondern die Eignung für eine die Übernahme einer Funktionsstelle innerhalb der Schulverwaltung. Im Übrigen sei das Recht, gegen diese Beurteilung vorzugehen, inzwischen verwirkt. Die fiktive Laufbahnnachzeichnung sei nur hinsichtlich der Verwendungseignung erstellt worden, da keine weiteren Feststellungen nötig gewesen seien. Dies ergebe sich aus D. 2.2 der Ausführungsbestimmungen zu den Ausschreibungsrichtlinien und den einschlägigen Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin. Im Übrigen sei der Antragsteller innerhalb von zwei Jahren zweimal befördert worden.

Mit Beschluss vom 26. Januar 2015 wurde der ausgewählte Bewerber zum Verfahren beigeladen. Er hat bislang keinen Antrag gestellt und sich auch sonst nicht zum Verfahren geäußert.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 der Verwal-tungsgerichtsordnung (VwGO) ist zulässig, aber unbegründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr droht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist, dass der Antragsteller sowohl einen Anordnungsanspruch, den materiellen Anspruch, für den vorläufiger Rechtsschutz begehrt wird, als auch einen Anordnungsgrund, die Eilbedürftigkeit der Streitsache, glaubhaft macht (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung - ZPO).

1. Ein Anordnungsgrund ist glaubhaft gemacht, da die vom Antragsteller angestrebte Stelle eines Schulleiters an der Städtischen ...-Realschule ausweislich des Schreibens der Antragsgegnerin vom ... November 2014 mit dem Beigeladenen besetzt werden soll. Nach herrschender Auffassung in der Rechtsprechung (BVerwG, U. v. 4.11.2010 - 2 C 16/09 - NVwZ 2011, 358 und U. v. 25.8.1988 - 2 C 62/85 - NVwZ 1989, 158; VG München, B. v. 30.10.2014 - M 5 E 14.3148) ist mit der endgültigen anderweitigen Besetzung einer Stelle das Besetzungsverfahren grundsätzlich abgeschlossen mit der Folge, dass dem Begehren des Antragstellers, die Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten vorzunehmen, nicht mehr entsprochen werden könnte, weil die Antragsgegnerin die Stellenbesetzung mit der Beigeladenen in der Regel nicht mehr rückgängig machen könnte.

2. Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Einen Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat der Antragsteller zwar nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das vom Beamten bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist. Der Antragsteller hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, d. h. einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG), Art 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und Art. 16 Abs. 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der Bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen.

Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird. (BVerwG, B. v. 27.9.2011 - 2 VR 3/11 - NVwZ-RR 2012, 71; vgl. zum Ganzen auch: BayVGH, B. v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris; VG München, B. v. 16.9.2014- M 5 E 14.3010 - juris).

Gemessen an den Anforderungen des Leistungsprinzips ist die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung rechtlich nicht zu beanstanden.

Weder die der Entscheidung zugrunde gelegte fiktive Laufbahnnachzeichnung für den Antragsteller, noch die Auswahl an sich erweisen sich als fehlerhaft.

3. Die von der Antragsgegnerin vorgenommene fiktive Fortschreibung der letzten Regelbeurteilung des Antragstellers leidet nicht an Rechtsmängeln.

a) Die Freistellung eines Personalratsmitglieds darf nach Art. 46 Abs. 3 Satz 5 des Bayerischen Personalvertretungsgesetzes/BayPersVG nicht zur beruflichen Benachteiligung führen. Das Benachteiligungsverbot soll sicherstellen, dass die Mitglieder des Personalrats ihre Tätigkeit unabhängig wahrnehmen können. Darüber hinaus soll es verhindern, dass Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um ihre beruflichen Perspektiven Abstand nehmen. Daher folgt aus dem Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen muss, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht beeinträchtigen (st. Rspr.; vgl. BVerwG, B. v. 30.6.2014 - 2 B 11/14 - juris; U. v. 21.9.2006 - 2 C 13.05 - BVerwGE 126, 333).

b) Nach einhelliger Auffassung ist der Dienstherr jedoch gehindert, vom Dienst frei gestellte Personalratsmitglieder dienstlich zu beurteilen (vgl. BVerwG, U. v. 21.9.2006 - 2 C 13.05 - BVerwGE 126, 333; B. v. 7.11.1991 - 1 WB 160.90 - BVerwGE 93, 188; VGH BW, B. v. 4.7.2008 - 4 S 519/08 - juris).

Nach Art. 33 Abs. 2 GG sollen dienstliche Beurteilungen Grundlage für künftige Auswahlentscheidungen sein und daher eine möglichst lückenlose Leistungsnachzeichnung gewährleisten (BVerwG, U. v. 16.10.2008 - BVerwG 2 A 9.07 - Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 Rn. 36). Werden während des Beurteilungszeitraumes keine dienstlichen Leistungen erbracht, die Grundlage einer Beurteilung sein könnten, so kann der Dienstherr Benachteiligungen der betroffenen Beamten dadurch ausschließen, dass er die Fortschreibung vergangener Beurteilungen durch eine fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdeganges des freigestellten Beamten vorsieht; hierbei kann er auch dem Gesichtspunkt einer zu erwartenden Leistungssteigerung im Rahmen des Vertretbaren Rechnung tragen (BVerrwG, B. v. 7.11.1991 - 1 WB 160.90 - BVerwGE 93, 188/192; U. v. 10.4.1997 - BVerwG 2 C 38.95 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 16 S. 35; U. v. 21.9.2006 - 2 C 13/05 - BVerwGE 126, 333/337 f.). Hiervon ausgehend ist das Rechtsinstitut einer fiktiven Fortschreibung dienstlicher Beurteilungen durch Verwaltung und Gerichte weiterentwickelt worden. Die fiktive Fortschreibung fingiert nicht nur eine tatsächlich im Beurteilungszeitraum nicht erbrachte Dienstleistung, sie unterstellt auch eine Fortentwicklung der Leistungen des Beamten entsprechend dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Beamter. Damit prognostiziert sie, wie der Beamte voraussichtlich zu beurteilen wäre, wäre er im Beurteilungszeitraum nicht freigestellt und hätte er seine Leistungen wie vergleichbare Kollegen fortentwickelt.

c) Formal bestehen keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Laufbahnnachzeichnung. In den Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin vom 1. Januar 2011 sowie den Ausschreibungsrichtlinien und den Ausführungsbestimmungen vom Juni 2009 finden sich keine Formalia für die Erstellung der Nachzeichnung. Lediglich über einen Verweis nach C II. 4, C II. 3 sollen die Regeln über die Zwischenbeurteilung nach C V. Anwendung finden. Für diese bestehen keine besonderen formellen Vorgaben.

Die Laufbahnnachzeichnung wurde mit dem Antragsteller auch mit Schreiben vom ... Dezember 2014 erläutert und ihm wurde Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Ein förmliche Eröffnung ist nicht notwendig, da die Laufbahnnachzeichnung nach ihrem Zweck und ihrer Rechtsnatur keine dienstliche Beurteilung im Sinne laufbahnrechtlicher Vorschriften beinhaltet (OVG SA, B. v. 21.5.2000 - B 3 S 391/99 - ZBR 2001, 256).

d) Der fiktiven Laufbahnnachzeichnung liegt ferner eine belastbare Tatsachengrundlage zugrunde.

Da die fiktive Fortschreibung in mehreren Punkten als hypothetische Vergleichsbetrachtung eine bloße Prognose darstellt, setzt sie eine belastbare Tatsachengrundlage voraus (BVerwG, U. v. 21.9.2006 - 2 C 13.05 - BVerwGE 126, 333). An einer solchen kann es fehlen, wenn die letzte dienstliche Beurteilung sehr lange zurück liegt. Als Grenze werden 16 (BVerwG, U. v. 16.12.2009 - 2 C 11/09 - juris) oder 25 Jahre (BayVGH, B. v. 28.7.2014 - 3 ZB 13.1642) gesehen (Bodanowitz in Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, 3. Auflage 2014, B IV. Rn. 222b). Von einer belastbaren Grundlage ist hier auszugehen, da die letzte periodische Beurteilung des Antragstellers zum Zeitpunkt der Erstellung erst etwa vier Jahre zurücklag.

e) Ferner ist auch die gebildete Vergleichsgruppe rechtlich nicht zu beanstanden.

Zur fiktiven Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung muss der Dienstherr ausgehend von der letzten dienstlichen Beurteilung eine Vergleichsgruppe mit solchen anderen Beamten bilden, die zum selben Zeitpunkt derselben Besoldungsgruppe angehörten, eine vergleichbare Tätigkeit ausübten und vergleichbar beurteilt waren. Bei der Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung darf der Dienstherr in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Beamten auf das unvermeidliche Maß beschränken (vgl. BVerwG, U. v. 10.4.1997 - 2 C 38.95 - ZBR 1998, 46; OVG Bremen, B. v. 19.12.2008 - 2 B 359/08 - juris; OVG Rheinland-Pfalz, B. v. 20.8.2012 - 2 B 10673/12 - juris; HambOVG, B. v. 25.9.2013 - 1 Bs 240/13 - juris; VG München, B. v. 25.3.2014 - M 21 E 13.5890 - juris; VG Berlin; B. v. 3.3.2004 - 7 A 45.03 - juris). Die fiktive Laufbahnnachzeichnung muss den beruflichen Werdegang des Bewerbers wie den Werdegang vergleichbarer Kollegen behandeln, die weder freigestellt noch beurlaubt sind. Das bedeutet, dass der Dienstherr ausgehend von der letzten dienstlichen Beurteilung des Bewerbers eine Vergleichsgruppe mit solchen anderen Beamten bilden muss, die zum selben Zeitpunkt derselben Besoldungsgruppe angehörten, eine vergleichbare Tätigkeit ausübten und vergleichbar beurteilt waren. Sodann ist zu ermitteln, wie sich diese Beamten durchschnittlich seitdem weiterentwickelt haben. In diesem Maß darf unterstellt werden, dass auch derjenige Beamte, dessen beruflicher Werdegang fiktiv nachzuzeichnen ist, sich entwickelt hätte (BVerwG, U. v. 16.12.2010 - 2 C 11.09 - IÖD 2011, 63; U. v. 8.6.2010 -1 A 2859/07 - PersV 2010, 463).

Es begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass die Vergleichsgruppe zur Erstellung der fiktiven Laufbahnnachzeichnung aus 17 Realschulkonrektoren, d. h. anhand des Statusamtes, gewählt und nicht lediglich auf vergleichbare Ergebnisse in der letzten dienstlichen Beurteilung abgestellt wurde (OVG NRW, B. v. 15.11.2012 - 6 A 1534/11 - juris, Rn. 7).

Die Antragsgegnerin hat vorliegend die Realschulkonrektoren anhand ihrer Verweildauer im Amt und der dienstlichen Verwendbarkeit, die den Beamten in den letzten beiden Beurteilungen zuerkannt wurde, herangezogen. Es erscheint sachgerecht, dass anhand der Beamten mit ähnlichem Werdegang wie der Antragsteller versucht wird, mangels anderer Anhaltspunkte, dessen berufliche Entwicklung nachzuzeichnen. Angesichts der von vielfältigen individuellen Elementen geprägten Leistungsentwicklung des einzelnen Beamten liegt es auf der Hand, dass sich das Leistungsbild „vergleichbarer“ Kollegen stets mehr oder weniger deutlich von dem desjenigen Beamten unterscheidet, dessen Beurteilung nachzuzeichnen ist. Es gibt im Übrigen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die vorliegende Auswahl der Vergleichsbeamten für die Vergleichsgruppe willkürlich erfolgt wäre.

f) Weiter ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass die für den Antragsteller erstellte fiktive Laufbahnnachzeichnung nur in Bezug auf das Merkmal „Dienstliche Verwendbarkeit“ erstellt wurde.

Unter Berücksichtigung des Sinn und Zwecks der fiktiven Laufbahnnachzeichnung, Benachteiligungen freigestellter Personalratsmitglieder zu vermeiden, kann einer Nachzeichnung, die sich nur auf die Verwendbarkeit des Beamten bezieht, kein Nachteil entspringen. Denn der Beamte wird mit anderen Beamten in der gebildeten Vergleichsgruppe dabei frei von Willkür und ohne sachwidrige Erwägungen verglichen und seine Laufbahn entsprechend abgebildet. Dass für weitere Einzelmerkmale keine Bewertung stattfand, ist nicht schädlich, sondern vom Einschätzungsspielraum des Dienstherrn gedeckt. Dieser besteht hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose (VG Freiburg, U. v. 21.10.2014 - 3 K 1230/12 - juris, Rn. 18). Überdies gilt - wie bereits erwähnt -, dass sich der Aufwand für die Erstellung in praktikablen Grenzen halten muss.

4. Auch gegen die Auswahlentscheidung ist nichts zu erinnern. Es hält sich im rechtlichen Rahmen, den Antragsteller bei der Stellenbesetzung nicht zu berücksichtigen, da er ein zwingend für den Dienstposten vorausgesetztes Anforderungsprofil (konstitutives Anforderungsprofil) nicht erfüllt.

a) Der Dienstherr bestimmt im Rahmen seines organisatorischen Ermessens, welche Eignungsvoraussetzungen (Anforderungsprofil) der zukünftige Stelleninhaber erfüllen muss (BVerwG, B. v. 25.10.2011 - 2 VR 4.11 - juris Rn. 27 ff.; BayVGH, B. v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 76 ff.). Dabei sind Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber um eine Beförderungsstelle in erster Linie anhand aussagekräftiger, d. h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender, dienstlichen Beurteilungen vorzunehmen, da sie den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Leistungsstand abbilden und somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen können, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (vgl. BVerfG, B. v. 11.5.2011 - 2 BvR 764/11 - juris Rn. 12; B. v. 4.10.2012 - 2 BvR 1120/12 - juris Rn. 12; BVerwG, U. v. 19.12.2002 - 2 C 31.01 - juris Rn. 15; U. v. 27.2.2003 - 2 C 16.02 - juris Rn. 12; BayVGH, B. v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 108; B. v. 17.4.2013 - 6 CE 13.119 - juris Rn. 11; Zängl in: Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, § 9 BeamtStG Rn. 127 u. Art. 16 LlbG Rn. 17; Keck/Puchta/Konrad, Laufbahnrecht in Bayern, Art. 16 LlbG Rn. 11; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 8. Aufl. 2013, § 3 Rn. 69). Maßgebend für den Leistungsvergleich ist dabei in erster Linie das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, B. v. 22.11.2012 - 2 VR 5.12 - juris Rn. 25).

Abweichend von diesem Grundsatz kann der Dienstherr über die Eignung des Bewerberfeldes auch in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Bewerber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen, können zwar in einer ersten Auswahl ausgeschlossen werden und müssen nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden. Erst wenn es darum geht, ggf. eine Auswahl unter mehreren das Anforderungsprofil erfüllenden Bewerbern zu treffen, kommt den dienstlichen Beurteilungen (wieder) Bedeutung zu. Dieser absolut wirkenden Ausschlussfunktion entspricht es aber, dass konstitutive Anforderungsprofile nur aus besonderem Grund in ein Auswahlverfahren eingeführt werden dürfen (BayVGH, B. v. 4.2.2009 - 3 CE 08.2852 - juris Rn. 44). Außerdem ist der Dienstherr bei der Bestimmung des Anforderungsprofils an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit, soweit eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht, auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauswahl verpflichtet (BVerwG, B. v. 20.6.2013 - 2 VR 1/13 - juris Rn. 23 f.). Bereits das Bewerberfeld einengende konstitutive Anforderungsmerkmale sind folglich nur ausnahmsweise zulässig, wenn die Wahrnehmung der Dienstaufgaben des ausgeschriebenen Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle (BVerwG, B. v. 20.6.2013 a. a. O. juris Rn. 31; VG München, B. v. 25.3.2014 - M 21 E 13.5890 - juris Rn. 71).

b) Gemessen daran ist die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung, so wie sie im undatierten Auswahlvermerk niedergelegt ist, in rechtmäßiger Weise zustande gekommen. Dass das Bewerberfeld auf solche Beamten beschränkt wurde, die über die entsprechende Eignung zur Übernahme einer Schulleiterstelle verfügen, ist nicht nur sachgerecht, sondern vielmehr aufgrund der Ausgestaltung des Dienstpostens als Schulleiter zwingend geboten. Somit konnte das Anforderungsprofil entsprechend konstitutiv gestaltet werden.

Dass der Antragsteller, dem die Verwendungseignung fehlt, nicht zum Zuge kam und stattdessen dem Beigeladenen, der das Anforderungsprofil erfüllte, der Vorzug gegeben wurde, ist rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden.

c) Eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs ist darüber hinaus unter dem Gesichtspunkt nicht gegeben, dass für den Antragsteller möglicherweise in der letzten dienstlichen Beurteilung die Verwendungseignung für die Ausübung einer Schulleiterstelle in rechtswidriger Weise nicht zuerkannt wurde und es der Erstellung einer Laufbahnnachzeichnung nicht bedurft hätte. Auf die Rechtmäßigkeit der letzten periodischen Beurteilung kommt es hinsichtlich der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung nicht an. So war nach C. VI. der Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin die Erstellung eines Leistungsberichts für den Antragsteller vonnöten. Danach muss ein Bericht erstellt werden, wenn der Beamte seit der letzten periodischen Beurteilung befördert wurde. Da die letzte Beurteilung des Antragstellers zum Stichtag 31. Dezember 2010 erstellt und er mit Wirkung vom ... 2014 zum Realschulkonrektor befördert wurde, musste ein Leistungsbericht eingeholt werden, weil eine Fortschreibung der Beurteilung nicht möglich war. Da der Antragsteller wiederum aufgrund seiner Freistellung nicht mehr zu beurteilen war, musste statt eines Leistungsberichts eine Laufbahnnachzeichnung erstellt werden. Daran hat die Antragsgegnerin sich gehalten.

5. Der Antragsteller hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Es entspricht der Billigkeit, dem Beigeladenen, der keinen Antrag gestellt und sich insoweit keinem Prozesskostenrisiko ausgesetzt hat, seine außergerichtlichen Kosten aufzuerlegen. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes/GKG.

I.

Dem Kläger wird wegen Versäumung der Frist für den Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 13. November 2013 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.

II.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

III.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

IV.

Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

1. Dem Kläger war wegen der Versäumung der Frist für den Antrag auf Zulassung der Berufung gemäß § 124a Abs. 4 Satz 2 VwGO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 60 Abs. 1 VwGO zu gewähren, weil er ohne Verschulden verhindert war, die Frist einzuhalten.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht können Mängel der postalischen Beförderung, insbesondere ein Verlust auf dem Postweg, einem Beteiligten nicht zugerechnet werden, wenn er die Sendung den postalischen Bestimmungen entsprechend - also korrekt frankiert und adressiert - zu einem Zeitpunkt abgesandt hat, zu dem unter Berücksichtigung der üblichen Postlaufzeiten - innerhalb des Bundesgebiets spätestens innerhalb von drei Werktagen - mit einem rechtzeitigen Eingang bei dem Empfänger gerechnet werden darf (vgl. z. B. U.v. 20.6.2013 - 4 C 2.12 - NVwZ 2013, 1288 - juris Rn. Rn. 8; U.v. 21.3.2013 - 3 C 10.12 - juris Rn. 11 jeweils mit weiteren Nachweisen). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt: Der Kläger hat mit seinem Wiedereinsetzungsantrag unter Vorlage eidesstattlicher Versicherungen dargelegt, dass der korrekt adressierte und frankierte Antrag auf Zulassung der Berufung, der im Entwurf vorgelegt worden ist, von der Rechtsanwaltsfachgestellten K. am 23. Dezember 2013 gegen 17.30 Uhr in die Briefkastenanlage in der Gleishalle beim Hauptbahnhof (zu diesem Erfordernis vgl. insbesondere BVerwG, B.v. 9.1.2008 - 3 B 118/07 - juris Rn. 3) und damit fast vier Wochen vor Ablauf der Frist eingeworfen wurde.

2. Der auf den Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils) gestützte Antrag bleibt ohne Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage des Klägers gegen die dienstliche Beurteilung vom 22. September 2011 zu Recht wegen Verwirkung seines Klageanspruchs als unzulässig abgewiesen.

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen auf der Grundlage des Zulassungsvorbringens nicht. Ernstliche Zweifel im Sinne dieser Vorschrift, die die Zulassung der Berufung rechtfertigen, sind zu bejahen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird (z. B. BVerfG, B.v. 20.12.2010 - 1 BvR 2011/10 - NVwZ 2011, 546/547) und die Zweifel an der Richtigkeit einzelner Begründungselemente auf das Ergebnis durchschlagen (vgl. BVerwG, B.v. 10.3.2010 - 7 AV 4/03 - DVBl 2004, 838/839). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Der Kläger hat sein Klagerecht verwirkt.

Die Verwirkung hat als Ausfluss des Grundsatzes von Treu und Glauben für die gesamte Rechtsordnung Gültigkeit. Sie bildet einen Anwendungsfall des „venire contra factum proprium“ (Verbot des widersprüchlichen Verhaltens) und besagt, dass ein Recht nicht mehr ausgeübt werden darf, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist - Zeitmoment - und besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als treuwidrig erscheinen lassen - Umstandsmoment - (vgl. Beck’scher Online-Kommentar VwGO, Stand: 1.10.2013, § 74 Rn. 38; Eyermann, VwGO, 10. Auflage 2010, § 75 Rn. 21 ff., Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage 2013, § 74 Rn. 18 ff.; zur Anwendbarkeit im Beamtenrecht: vgl. BVerwG, U.v. 29.8.1996 - 2 C 23.95 - BVerwGE 102, 33 - juris Rn. 24).

Hinsichtlich einer dienstlichen Beurteilung tritt demnach eine Verwirkung des prozessualen Klagerechts ein, wenn der beurteilte Beamte während eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Rechtswahrung zu unternommen werden pflegt, so dass bei dem Dienstherrn der Anschein erweckt worden ist, er werde bezüglich der Beurteilung nichts mehr unternehmen (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, B.v. 23.1.2014 - 1 L 138/13 - juris Rn. 11; OVG Nordrhein-Westfalen, B.v. 20.12.2013 - 1 B 1329/13 - juris Rn. 15; OVG Lüneburg, B.v. 6.12.2012 - 5 ME 258/12 - ZBR 2013, 209 - juris Rn. 6; VGH Baden-Württemberg, B.v. 13.10.2010 - 6 B 1001/10 -, juris Rn. 9; BayVGH, B.v. 13.4.2010 - 3 ZB 08.1094 -, juris Rn. 4).

Wie lange der Beamte untätig geblieben sein muss, um von einer Verwirkung ausgehen zu können, ist stets von den Umständen des Einzelfalls abhängig (vgl. nur BayVGH, B.v. 30.10.2006 - 3 BV 03.2366 - juris Rn. 26; BayVGH, U.v. 24.5.2012 - 2 N 10.2781 - BayVBl 2013, 305 - juris Rn. 18; vgl. auch: Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Dezember 2013, Art. 54 LlbG Rn. 17).. Eine Anwendung der Jahresfrist der §§ 70 Abs. 2, 58 Abs. 2 VwGO scheidet deshalb aus, weil es sich bei der dienstlichen Beurteilung nicht um einen Verwaltungsakt handelt (vgl. BVerwG, U.v. 13.11.1975 - II C 16.72 - BVerwGE 49, 351 - juris). Das Untätigbleiben während eines Jahres genügt in der Regel jedenfalls nicht, um von einer Verwirkung auszugehen zu können (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, B.v. 23.1.2014 - 1 L 138/13 - juris Rn. 12; auch der erkennende Senat ist in seinem Beschluss vom 30.10.2006, 3 BV 03.2366, juris Rn. 25, von einem längeren Zeitraum ausgegangen, auch wenn im dortigen Verfahren nach Ablauf der Jahresfrist der Beklagte über den Widerspruch sachlich entschieden hat). Das Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt sieht als Maßstab, wann der Dienstherr nicht mehr mit Einwendungen gegen die dienstliche Beurteilung zu rechnen hat, das Zeitintervall der Regelbeurteilung an (OVG Sachsen-Anhalt, B.v. 23.1.2014 - 1 L 138/13 - juris Rn. 13 mit weiteren Nachweisen). Es verbietet sich eine schematische Anwendung eines Zeitraums; die (abgelaufene) Jahresfrist bzw. der Beurteilungsrhythmus können nur als (grober) Orientierungsrahmen dienen. Daneben kommt es zusätzlich zur verstrichenen Zeit auf die während dieser Zeit hinzugetretenen Umstände an. Soweit der Kläger diesbezüglich nur Umstände berücksichtigen will, die sich nach Ablauf der Jahresfrist ereignen, steht dies im Widerspruch zu der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach das für das Entstehen der Verwirkung eines prozessualen Antragsrechts maßgebliche Umstandsmoment in einer Handlung liegen kann, die vor Beginn des Zeitmoments liegt (vgl. B.v. 7.3.2013 - 4 BN 33/12 - BauR 2013, 1101 - juris Rn. 8).

So liegt der Fall hier. Der Kläger hat gegen die dienstliche Beurteilung vom 22. September 2011 im Rahmen eines Entwurfsgesprächs mehrere Änderungswünsche vorgetragen, denen - noch vor der Eröffnung der Beurteilung am 10. Oktober 2012 - vollumfänglich entsprochen worden war. Zwar hat dieser Umstand für sich genommen noch kein ausreichendes Gewicht, das notwendige Gewicht für ein Bejahen der Verwirkung gewinnt er zusammen mit dem weiteren Umstand, dass der Kläger am 19. September 2012 eine Absage auf eine Bewerbung erhalten hatte und er weder gegen die Absage, bei der die streitgegenständliche dienstliche Beurteilung inzident überprüft worden wäre, noch gegen die dienstliche Beurteilung selbst vorging. Vielmehr hat er sich am 25. September 2012 auf eine weitere Stelle bei der Beklagten beworben. Es spricht einiges dafür, dass die Beklagte bereits zu diesem Zeitpunkt davon ausgehen durfte, dass der Kläger bezüglich seiner Beurteilung nichts mehr unternehmen werde. Jedenfalls aber durfte die Beklagte zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 13. Dezember 2012, also 14 Monate nach der Eröffnung der streitgegenständlichen Beurteilung, darauf vertrauen, dass der Kläger die Beurteilung vom 22. September 2011 hingenommen hat und gegen diese auch künftig keine Einwendungen erheben wird. Dies gilt umso mehr, als dienstliche Beurteilungen potentiell von entscheidender Bedeutung für Leistungsauswahlentscheidungen oder solcher laufbahnrechtlicher Natur sind (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, B.v. 23.1.2014 - 1 L 138/13 - juris Rn. 11).

Der Einwand des Klägers, er habe sich trotz erneuter Bewerbung die Anfechtung seiner dienstlichen Beurteilung nach wie vor vorbehalten, überzeugt daher nicht. Hierbei kann sich der Kläger auch nicht auf das Schreiben der Beklagten vom 8. Oktober 2012 berufen, wonach im Rahmen der weiteren Bewerbung eine dienstliche Beurteilung und/oder ein Leistungsbericht angefordert werde. Mit diesem Schreiben hat die Beklagte dem Kläger zwar zu erkennen gegeben, dass sie die Auswahlentscheidung in erster Linie auf die neu einzuholende dienstliche Beurteilung und/oder den Leistungsbericht stützen wolle. Dies hindert aber nicht die Annahme der Verwirkung, da über die in diesem Verfahren angegriffene dienstliche Beurteilung keine Aussage getroffen wird und diese auch nicht entscheidend für die Auswahlentscheidung war. Die Beklagte durfte angesichts der gesamten Umstände darauf vertrauen, dass der Kläger seine Beurteilung akzeptiert; ein etwaiger innerer Vorbehalt, wie hier behauptet, kann dann keine Rolle mehr spielen.

3. Der Antrag war daher mit der Kostenfolge des § 153 Abs. 2 VwGO abzulehnen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 52 Abs. 2 GKG.

Mit der Ablehnung des Antrags wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).