Verwaltungsgericht München Urteil, 27. Okt. 2016 - M 17 K 15.3608

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin wendet sich gegen eine medienrechtliche Beanstandung wegen eines Verstoßes gegen das Gebot der Trennung von Werbung und Programm.

Die Klägerin ist Veranstalterin des Fernsehprogramms … … auf der Grundlage einer von der Beklagten erteilten Sendelizenz. In diesem Fernsehprogramm wurde am … April 2014 gegen 21.39 Uhr ein ca. 20 Sekunden langer Spot für die Deutsche Fernsehlotterie und gegen 22.41 Uhr ein ca. 30 Sekunden langer Spot für das Christliche … „World … … …v.“ ausgestrahlt. Nach einer Programmbeschwerde hörte die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 25. April 2014 (BLM Bl. 3) dazu an, dass … … im Untersuchungszeitraum zweimal die zulässige Höchstwerbezeit für Fernsehwerbespots im Ein-Stunden-Zeitraum überschritten haben könnte.

Die Klägerin nahm mit Schreiben vom 21. Mai 2014 (BLM Bl. 8) Stellung und führte aus: Am … April 2014 sei zwischen 20.58 Uhr und 21.58 Uhr die Werbehöchstmenge nicht überschritten worden. Von der Gesamtwerbespotmenge im maßgeblichen Ein-Stunden-Zeitraum seien zweimal 4 Sekunden für einen Arzneimittelpflichthinweis, die 10-sekündige Blaublendenpauschale sowie ein 20-sekündiger sogenannter „social spot“ gemäß § 45 Abs. 2 RStV in Abzug zu bringen. Ebenso seien am … April 2014 zwischen 21.58 Uhr und 22.58 Uhr von der Gesamtwerbespotmenge zweimal 4 Sekunden für einen Arzneimittelpflichthinweis, die 10-sekündige Blaublendenpauschale sowie ein 30-sekündiger sogenannter „social spot“ gemäß § 45 Abs. 2 RStV in Abzug zu bringen.

Auf Nachfrage der Beklagten vom 21. Juli 2014 erläuterte die Klägerin mit Schreiben vom 19. August 2014 (BLM Bl. 15), dass es sich bei dem Spot im ersten 1-Stunden-Zeitraum nicht um Glücksspielwerbung handele. Die Deutsche Fernsehlotterie sei eine bekannte Sozial-Lotterie mit caritativem Zweck, der auch im Spot klar im Vordergrund stehe. Auch der Spot im zweiten Ein-Stunden-Zeitraum („World Vision“) sei ein sozialer Appell, der nicht als Werbung gelte.

Aufgrund einer Beschlussvorlage der Beklagten fasste die Kommission für Zulassung und Aufsicht (ZAK) am 18. November 2014 folgenden Beschluss:

1. Unentgeltlich oder gegen Selbstkostenerstattung ausgestrahlte Beiträge im Dienst der Öffentlichkeit einschließlich von Spendenaufrufen zu Wohlfahrtszwecken sind keine ideelle Werbung.

2. Bei unentgeltlich oder gegen Selbstkostenerstattung ausgestrahlten Beiträgen im Dienst der Öffentlichkeit einschließlich von Spendenaufrufen zu Wohlfahrtszwecken handelt es sich nicht um Wirtschaftswerbung im Sinne des § 7 Abs. 3 RStV.

3. Unentgeltlich oder gegen Selbstkostenerstattung ausgestrahlte Beiträge im Dienst der Öffentlichkeit einschließlich von Spendenaufrufen zu Wohlfahrtszwecken dürfen nicht im Wirtschaftswerbeblock platziert werden. Sie sind entweder als Einzelbeiträge im Programm oder angehängt an den letzten Werbespot auszustrahlen. Sie sind nicht auf die Werbezeit anzurechnen.

Aufgrund einer Beschlussvorlage der Beklagten vom 13. März 2015 beschloss die ZAK am 23. Juni 2015 (BLM Bl. 47-40) eine Beanstandung wegen eines Verstoßes gegen die zulässige Werbehöchstmenge innerhalb einer Stunde am 5. April 2014 zwischen 20.58 Uhr und 21.58 Uhr und setzte eine Umsetzungsfrist von sechs Wochen.

Mit Bescheid vom 21. Juli 2015 (BLM Bl. 54), zugestellt am 22. Juli 2015, stellte die Beklagte fest und missbilligte, dass die Klägerin - entgegen § 45 Abs. 1 RStV - im Programm von … … am 5. April 2014 zwischen 20.58 Uhr und 21.58 Uhr die zulässige Werbehöchstmenge innerhalb einer Stunde um mindestens 16 Sekunden überschritten hat.

Zur Begründung wurde ausgeführt, im vorliegenden Fall sei der zulässige Werbeanteil im 1-Stunden-Zeitraum um mindestens 16 Sekunden überschritten worden. Der Spot für die Deutsche Fernsehlotterie sei nicht als sozialer Appell im Sinne der §§ 7 Abs. 9 Satz 3, 45 Abs. 2 RStV, sondern als Werbung für öffentliches Glücksspiel zu bewerten. Damit sei der Spot auf die Werbezeit anzurechnen, was insgesamt dazu führe, dass für den betreffenden Ein-Stunden-Zeitraum eine Überschreitung der zulässigen Werbehöchstmenge um mindestens 16 Sekunden und damit ein Verstoß gegen § 45 Abs. 1 RStV vorliege. Der glücksspielrechtliche Werbebegriff erfasse jegliche kommerzielle Kommunikation, die das Ziel verfolge oder direkt oder indirekt bewirke, dass die Teilnahme an Glücksspielen gefördert werde. Der rundfunkrechtliche Werbebegriff des § 2 Abs. 2 Nr. 7 Satz 1 RStV, der Werbung „gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung“ umfasse, wäre nur dann ausgeschlossen, wenn für die Ausstrahlung tatsächlich gar keine Gegenleistung geflossen wäre - nicht jedoch bei einer „Erstattung von Selbstkosten“. Ungeachtet der positiven Förderung caritativer Projekte - wozu satzungsgemäß mindestens 30% der Einspielerlöse der Lotterie verwendet würden - sei der Spot der Deutschen Fernsehlotterie schwerpunktmäßig als Aufruf zur Teilnahme an öffentlichem Glücksspiel und nicht als „Beitrag im Dienst der Öffentlichkeit“ im Sinne der § 7 Abs. 9 Satz 3, § 45 Abs. 2 RStV zu bewerten. § 38 Abs. 2 Satz 1 RStV verpflichte die zuständige Landesmedienanstalt bei einem festgestellten Verstoß zum Einschreiten. Insoweit handele es sich um eine gebundene Entscheidung. Der zuständigen Landesmedienanstalt sei insoweit zwar kein Entschließungs-, aber ein Auswahlermessen bezüglich der konkret zu treffenden Maßnahme eingeräumt. Die Reaktion mit einer förmlichen Maßnahme verstoße nicht gegen das verfassungsmäßige Übermaßverbot: Die Beanstandung sei die mildeste Form einer Verwaltungsmaßnahme mit Verwaltungsaktsqualität. Angesichts der Tatsache, dass … … einen Verstoß gegen die zulässige Werbehöchstmenge innerhalb des 1-Stunden-Zeitraumes bestreite und die Rechtsauffassung der Beklagten bezüglich der Einordnung des Spots als Glücksspielwerbung nicht teile, sei eine rechtsbehelfsfähige förmliche Beanstandung verhältnismäßig, um … … den Verstoß vor Augen zu führen und nachdrücklich zur Beachtung der gesetzlichen Werbebestimmungen anzuhalten.

Die Klägerin erhob am 20. August 2015 durch ihre Bevollmächtigten Klage mit dem Antrag:

Der Bescheid der Beklagten vom 21. Juli 2015 (Az. 4.21/6.12.3, as) wird aufgehoben.

Die Beklagte beantragte mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 14. September 2015,

die Klage abzuweisen.

Zur Klagebegründung führten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit Schriftsatz vom 21. Dezember 2015 aus, dass die Beklagte rechtsfehlerhaft davon ausgehe, dass es sich nicht um einen so genannten „sozialen Appell“ gemäß § 45 Abs. 2 RStV handele, sondern um Wirtschaftswerbung im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 7 Satz 1 RStV.

Dass vorliegend die Selbstkosten erstattet worden seien, stehe dem Merkmal der „Unentgeltlichkeit“ im Sinne des § 45 Abs. 2 RStV nicht entgegen. Die Entgeltlichkeit im Sinne dieser Vorschrift sei bei einer bloßen Selbstkostenerstattung nicht gegeben. Dies entspreche zu Recht auch der bisherigen Aufsichtspraxis, wonach eine bloße Selbstkostenerstattung - wie hier - mit Unentgeltlichkeit gleichgesetzt worden sei. Die ZAK habe in ihrem Beschluss vom 18. November 2014 beschlossen, dass es sich „bei unentgeltlich oder gegen Selbstkostenerstattung ausgestrahlten Beiträgen im Dienst der Öffentlichkeit einschließlich von Spendenaufrufen zu Wohlfahrtszwecken … nicht um Wirtschaftswerbung im Sinne des § 7 Abs. 3 RStV“ handele. Eine gegenteilige Bewertung scheide schon aus verfassungsrechtlichen Erwägungen -namentlich des Grundsatzes der Selbstbindung der Verwaltung als Konkretisierung des in Art. 3 Abs. 1 GG verankerten Gleichbehandlungsgebotes sowie des rechtsstaatlichen Vertrauensschutzprinzips - aus. Die Qualifikation des Spots als sozialer Appell folge daraus, dass es sich bei dem Gegenstand um eine so genannte „Soziallotterie“ - namentlich die Deutsche Fernsehlotterie - handele. Bei einer Soziallotterie handele es sich um eine Lotterie mit geringerem Gefährdungspotential im Sinne des dritten Abschnitts des Glücksspielstaatsvertrages. Die Deutsche Fernsehlotterie erfülle die strengen glücksspiel- und steuerrechtlichen Vorgaben. Der Gesellschaftszweck sei eindeutig gemeinnützig und mildtätig definiert, was durch die glücksspielrechtliche Erlaubniserteilung bestätigt werde. Ein eigenwirtschaftlicher Zweck werde dagegen nicht verfolgt und dürfe auch (glücksspiel- und steuerrechtlich) nicht verfolgt werden. Der Reinertrag der Deutschen Fernsehlotterie werde gemäß § 16 GlüStV für die gemeinnützigen Zwecke verwendet. Die Einhaltung der glücksspiel- und steuerrechtlichen Vorgaben wirke sich rundfunkrechtlich dergestalt aus, dass die Werbung für die Deutsche Fernsehlotterie keine Wirtschaftswerbung im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV sei (und auch nicht sein dürfe), sondern unter § 45 Abs. 2 RStV falle. Namentlich sei Ziel der Deutschen Fernsehlotterie nicht der „Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen“, sondern es sei der angeführte gemeinnützige Zweck.

Die Gleichsetzung von Glücksspielwerbung im Sinne des Glücksspielstaatsvertrages mit Wirtschaftswerbung im Sinne des Rundfunkstaatsvertrages sei rechtsfehlerhaft. Das Glücksspielrecht verwende einen eigenen Werbebegriff, der von der allein ordnungsrechtlichen Zielsetzung des Glücksspielstaatsvertrages zu bestimmen sei. Im Glücksspielrecht werde - abhängig vom Werbemedium - danach differenziert, ob die Werbung einer Erlaubnis bedürfe oder nicht. Glücksspielwerbung im Fernsehen sei insoweit - und zwar sowohl in Form der Wirtschaftswerbung als auch in Form der ideellen Werbung - glücksspielrechtlich erlaubnispflichtig. Die der Deutschen Fernsehlotterie erteilte glücksspielrechtliche Fernsehwerbeerlaubnis belege, dass die (ideellen) Marketingmaßnahmen der Deutschen Fernsehlotterie glücksspielrechtlich zugelassen und damit auch im Hinblick auf die ordnungsrechtlichen Zielsetzungen des § 1 GlüStV inhaltlich zulässig seien. Entscheidend sei, dass es nach der glücksspielregulatorischen Grundkonzeption das Wesen der Soziallotterien gerade erfordere, dass hieran auch teilgenommen werde, was zwangsläufig natürlich auch die Darstellung der Gewinnmöglichkeiten erfordere. Der caritative Zweck der Soziallotterien könne doch überhaupt nur erreicht und gelebt werden, wenn an ihnen auch teilgenommen werde.

Die gerügte Darstellung der Gewinnmöglichkeiten sei mithin nicht nur für den caritativen Zweck förderlich, sondern zwingend. Daher könne dieser Art der (ideellen) Werbung - die die Klägerin wiederum lediglich im Medium „Fernsehen“ sende - nicht im Widerspruch zu den Zielsetzungen des § 1 GlüStV stehen. Gehe man von einem Anwendungsfall des § 45 Abs. 2 RStV aus, dürfte unstreitig sein, dass dann die Höchstgrenze nach § 45 Abs. 1 RStV nicht überschritten worden sei.

In ihrer Klageerwiderung vom 12. Februar 2016 verwies die Beklagte auf die zutreffenden Gründe im angegriffenen Bescheid. Die Klägerin habe gegen die Werbezeitenregelung des § 45 Abs. 1 RStV verstoßen. Bei dem streitgegenständlichen Spot handele es sich um keinen Spendenaufruf zu Wohlfahrtszwecken, sondern um eine Aufforderung, sich mit einem Einsatz an einer Lotterie mit Gewinnmöglichkeit zu beteiligen. Die Zurechnung des Spots als Fernsehwerbung sei deshalb zu Recht erfolgt. Es handele sich auch nicht um einen „sonstigen Beitrag im Dienst der Öffentlichkeit“.

Der streitgegenständliche Spot rufe im Schwerpunkt zur Beteiligung an einer Lotterie auf unter Herausstellung der Gewinnmöglichkeiten für die Mitspieler. Die Beteiligung an einer Lotterie sei aber kein per se sozial erwünschtes Verhalten. Dass der Gesetzgeber die Beteiligung an einer Lotterie durchaus als mit bestimmten Gefahren verbunden ansehe, ergebe sich bereits aus der ordnungsrechtlichen Zielsetzung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland. Bei dem Aufruf, sich an einer Lotterie zu beteiligen, handele es sich nicht um ein sozial erwünschtes Verhalten (jedenfalls nicht als „Beitrag im Dienst der Öffentlichkeit“ i.S.d. § 7 Abs. 9 Satz 3, § 45 Abs. 2 RStV). Dass die Deutsche Fernsehlotterie in zulässiger Weise veranstaltet und für diese Lotterie auf der Grundlagen einer Ausnahmeerlaubnis nach § 5 Abs. 3 GlüStV Werbung gemacht und diese im Fernsehprogramm ausgestrahlt werden dürfe, stehe dem nicht entgegen. Insbesondere mache dies den streitgegenständlichen Spot zu keinem Appell zu sozial erwünschtem Verhalten im Sinn von § 7 Abs. 9 Satz 2 RStV oder § 45 Abs. 2 RStV. Auch lasse sich der ausnahmsweise erteilten Erlaubnis für Fernsehwerbung nicht entnehmen, dass diese Werbung gegenüber der sonstigen Fernsehwerbung zusätzlich privilegiert und insbesondere auf das Werbezeitenkontingent der Fernsehveranstalter nicht anzurechnen wäre. Das mit einem Glücksspiel verbundene Gefährdungspotential werde nicht dadurch geringer, dass unter anderem auch sozial erwünschte Zwecke mit dem Lotterieaufkommen finanziert werden.

Zudem werde mit dem streitgegenständlichen Spot gerade nicht der nach Meinung der Klägerin damit verbundene gute Zweck dem Zuschauer nahegebracht. Die laut Klägerin mit der Lotterie verfolgten sozialen Ziele ließen sich dem Spot gerade nicht entnehmen. Zwar deute die zu Beginn des Spots eingespielte Grafik möglicherweise eine Speisung von Bedürftigen an und lasse vielleicht erahnen, dass auch soziale Zwecke gefördert werden. Hieran anschließend folge jedoch allein die Darstellung der Gewinnmöglichkeiten, um unter Ausnutzung des bei dem Zuseher vorhandenen Spieltriebes die Teilnahme an der beworbenen Lotterie zu fördern. Dass das Aufkommen aus der Lotterie unter anderem auch sozialen Zwecken diene, möge die Zulassung von Werbung hierfür im Fernsehen rechtfertigen. Zu der von der Klägerin geforderten Privilegierung von derartigen Spots im Vergleich zu sonstigen Werbespots führe dies jedoch nicht.

Nach § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV seien für den Begriff der „Werbung“ zwei Bereiche zu unterscheiden, die beide erfüllt sein müssten, um den Begriff der „Werbung“ nach § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV zu erfüllen. Zu unterscheiden sei der Bereich des Werbetreibenden und der Bereich des (privaten) Rundfunkveranstalters. Die Deutsche Fernsehlotterie betreibe ein Gewerbe. Hinsichtlich der Gewinnerzielungsabsicht sei diese von der Gewinnverwendungsabsicht zu unterscheiden; sie sei für die Bestimmung eines Gewerbes unbeachtlich. Auch sei die Gewinnerzielungsabsicht nicht schon dann zu verneinen, wenn mit der betreffenden Tätigkeit überwiegend religiöse, soziale, kulturelle, wissenschaftliche oder sonst ideelle Zwecke verfolgt werden. Angesichts des zentralen Gesetzeszwecks - potentiell gefährliches Erwerbsstreben zu überwachen - und im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit reiche auch ein untergeordnet intendierter Erwerbszweck aus, um das Vorliegen eines Gewerbes zu bejahen. So werde Gewinnerzielungsabsicht auch dann bejaht, wenn lediglich Überschüsse für ideelle bzw. altruistische Zwecke verwendet werden. Die Veranstaltung der Fernsehlotterie sei somit als gewerbliche Tätigkeit der Deutschen Fernsehlotterie gGmbH zu werten. Die Teilnahme an der veranstalteten Lotterie sei eine Dienstleistung, die die Deutsche Fernsehlotterie anbiete. Für die Teilnahme daran müsse der Lotteriespieler ein Entgelt entrichten. Bezüglich des Bereichs des Werbetreibenden sei der Begriff der „Werbung“ nach § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV somit erfüllt. Bei dem (privaten) Fernsehveranstalter sei erforderlich, dass er den Spot gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung bzw. als Eigenwerbung sendet, um den Werbungsbegriff des § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV zu erfüllen.

Wie die Klägerin selbst eingeräumt habe, habe sie den streitgegenständlichen Spot nicht unentgeltlich ausgestrahlt, sondern als Gegenleistung für die Ausstrahlung ein Entgelt - nach eigenem Bekunden lediglich in Höhe der Erstattung von Selbstkosten - verlangt. Es treffe zwar zu, dass die Aufsichtspraxis bei einer bloßen Selbstkostenerstattung bei sozialen Aufrufen die Zulässigkeit der Ausstrahlung der Beiträge nicht an dem Merkmal der Unentgeltlichkeit scheitern lasse. Voraussetzung hierfür sei jedoch, dass diese Aufrufe bzw. Appelle allein Beiträge im Dienste der Öffentlichkeit betreffen, die dem Allgemeinwohl verpflichtet seien. Derartige Aufrufe könnten über die Folgen sozialschädlichen Verhaltens aufklären und/oder zu sozial erwünschtem Verhalten im Allgemeininteresse aufrufen. Dies sei bei dem streitgegenständlichen Spot nicht der Fall. Dieser rufe allein zur Beteiligung an der Lotterie auf. Die Beteiligung an einer Lotterie sei aber kein sozial erwünschtes Verhalten im Allgemeininteresse.

Auch aus der Gesetzeshistorie ergebe sich, dass die Ausnahme von der Unentgeltlichkeit sehr restriktiv zu sehen sei, und allein das Merkmal der „Unentgeltlichkeit“ bzw. der „Selbstkostenerstattung“ das Vorliegen von Werbung nicht ausschließe. Lediglich ein hoher gesellschaftlicher Nutzen rechtfertige die Ausstrahlung dieser Beiträge.

Angesichts der mit der Veranstaltung der Lotterie verbundenen Gefährdungen hinsichtlich der Spielsucht für die Allgemeinheit könne bei dem streitgegenständlichen Spot, sich an einer Lotterie zu beteiligen, von einem hohen gesellschaftlichen Nutzen des Aufrufs keine Rede sein. Für die von der Klägerin in Anspruch genommene Gleichbehandlung bezüglich der Zulässigkeit der Erstattung von Selbstkosten für soziale Appelle bestehe somit kein Raum. Da die Voraussetzungen des „social advertising“ bei dem streitgegenständlichen Spot nicht vorliegen, komme eine Sendezeitüberlassung für diesen Spot lediglich als Wirtschaftswerbung in Betracht. Die anderen zulässigen Formen der Sendezeitüberlassung an Dritte lägen offensichtlich nicht vor. Als Wirtschaftswerbung seien jedoch bei der Ausstrahlung des streitgegenständlichen Spots die Werbezeitenregelungen des § 45 Abs. 1 RStV einzuhalten.

In der mündlichen Verhandlung am 27. Oktober 2016 nahm das Gericht den streitgegenständlichen Fernsehspot der Deutschen Fernsehlotterie in Augenschein.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtssowie die beigezogenen Behördenakten Bezug genommen.

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

Der Bescheid der Beklagten vom 21. Juli 2015 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).

Das Gericht legt seiner Entscheidung die Vorschriften des Staatsvertrags für Rundfunk und Telemedien (Rundfunkstaatsvertrages - RStV) i.d.F. d. Bek. v. 27. Juli 2001 (GVBl S. 502), zuletzt geändert durch den Fünfzehnten Rundfunkänderungsstaatsvertrags vom 7. Juni 2011 (GVBl S. 258) zugrunde. Diese Vorschriften sind am 1. März 2013 in Kraft getreten und galten somit im maßgeblichen Zeitpunkt für die gerichtliche Überprüfung, nämlich sowohl bei der Ausstrahlung der beanstandeten Sendung als auch bei Erlass des Bescheides (BVerwG, U.v. 22.6.2016 - 6 C 9/15 -22.6.2016 - 6 C 6 C 9/15 - NVwZ-RR 2016, 773 Rn. 10).

Die streitgegenständliche Beanstandungsverfügung findet in §§ 38 Abs. 2, § 39 Abs. 1 RStV ihre Rechtsgrundlage. Nach § 38 Abs. 2 Satz 1 RStV trifft die zuständige Landesmedienanstalt die erforderlichen Maßnahmen, wenn sie feststellt, dass ein Anbieter gegen die Bestimmungen des Rundfunkstaatsvertrages verstoßen hat. Zu den Maßnahmen gehört nach § 38 Abs. 2 Satz 2 RStV u.a. die Beanstandung. Durch diese Regelung wird die zuständige Landesmedienanstalt im Falle eines Rechtsverstoßes zum Einschreiten verpflichtet, die Wahl des konkreten Aufsichtsmittels jedoch in ihr Ermessen gestellt (h.M., vgl. BVerwG, U.v. 22.6.2016 a.a.O., Rn. 9 m.w.N.).

1. Der streitgegenständliche Bescheid ist formell rechtmäßig. Die Beklagte, die der Klägerin die Zulassung als Veranstalterin des bundesweit verbreiteten Fernsehprogramms … … erteilt hatte, ist die gem. § 35 Abs. 1 Satz 1, § 36 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 RStV für den Erlass der Beanstandungsverfügung zuständige Landesmedienanstalt. Sie bediente sich dabei nach § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 36 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 RStV der Kommission für Zulassung und Aufsicht (ZAK) als Organ der Beklagten. Die ihr von der ZAK gesetzte Umsetzungsfrist von sechs Wochen hat die Beklagte eingehalten.

2. Der Bescheid stellt materiellrechtlich zu Recht fest, dass die Klägerin durch die streitgegenständliche Ausstrahlung gegen § 45 Abs. 1 RStV verstoßen hat. Nach § 45 Abs. 1 Satz 1 RStV darf der Anteil an Sendezeit für Fernsehwerbespots und Teleshopping-Spots innerhalb einer Stunde 20 v.H. nicht überschreiten. Dies gilt nach § 45 Abs. 1 Satz 2 RStV nicht für Produktplatzierungen und Sponsorhinweise. Dies bedeutet, dass maximal 12 Minuten Werbung und Teleshopping-Spots pro Stunde in einem Fernsehprogramm enthalten sein dürfen. Der Rundfunkveranstalter kann jedoch den Anfang des maßgeblichen Stundenzeitraums für einen Sendetag frei festlegen und ist nicht an den Beginn zur vollen Stunde gebunden (Hartstein/Ring/Kreile/Stettner/Cole/Wagner, Rundfunkstaatsvertrag, Stand Dezember 2016, § 45 RStV Rn. 4).

Der streitgegenständliche Spot für die Deutsche Fernsehlotterie ist als Werbung i.S. der Legaldefinition in § 2 Abs. 2 Nr. 7 Satz 1 RStV für öffentliches Glücksspiel zu bewerten. Hiernach ist Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die im Rundfunk von einem öffentlichrechtlichen oder privaten Veranstalter oder einer natürlichen Person entweder gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet wird, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern.

2.1 Ausgenommen von diesem Werbebegriff sind allerdings unentgeltliche Beiträge im Dienst der Öffentlichkeit einschließlich von Spendenaufrufen zu Wohlfahrtszwecken. Diese gelten, wie in § 2 Abs. 2 Nr. 7 i.V.m. § 7 Abs. 9 Satz 3 RStV klargestellt, nicht als Werbung (Hartstein/Ring/Kreile/Stettner/Cole/Wagner, Rundfunkstaatsvertrag, Stand Dezember 2016, § 7 RStV Rn. 3). Wortgleich wird zudem in § 45 Abs. 2 RStV klargestellt, dass u.a. unentgeltliche Beiträge im Dienst der Öffentlichkeit einschließlich von Spendenaufrufen zu Wohlfahrtszwecken nicht als Werbung gelten. Spendenaufrufe zu Wohlfahrtszwecken liegen immer dann vor, wenn unentgeltlich Beiträge im Dienste der Öffentlichkeit gesammelt werden sollen (Hartstein/Ring/Kreile/Stettner/Cole/Wagner, Rundfunkstaatsvertrag, Stand Dezember 2016, § 45 RStV Rn. 28). Es handelt sich dabei in erster Linie um eine Information des Einzelnen über die sozialen Folgen seines Verhaltens verbunden mit einem Appell zu verantwortlichem Handeln (Hesse, Rundfunkrecht, 3. Aufl. 2003, S. 104 Rn. 52). Zu den Beiträgen im Dienste der Öffentlichkeit zählen insbesondere Aufrufe, die die Gesundheit, die Sicherheit der Verbraucher oder den Schutz der Umwelt fördern. Derartige Aufrufe sind nur zulässig, wenn sie die Ziele, die im Allgemeininteresse liegen, fördern. Unzulässig wären z.B. Aufrufe im Gesundheitsbereich, die ausschließlich dem Interesse einer einzelnen Firma dienen. Solche Appelle müssen in sich ausgewogen sein und einen wissenschaftlichen oder verbraucherpolitischen Hintergrund, nicht jedoch einen wirtschaftswerbenden Hintergrund haben (Hartstein/Ring/Kreile/ Stettner/Cole/Wagner, Rundfunkstaatsvertrag, Stand Dezember 2016, § 7 RStV Rn. 67).

Der streitgegenständliche Spot für die Deutsche Fernsehlotterie enthält keinen derartigen Beitrag im Dienste der Öffentlichkeit, insbesondere Spendenaufruf zu Wohlfahrtszwecken, sondern wirbt für den Erwerb von Losen und damit für die Beteiligung an einer Lotterie. Es sollen nicht unentgeltlich Geldbeiträge für soziale Zwecke gesammelt werden, sondern als Gegenleistung für den geleisteten Geldbeitrag werden Lose verkauft, also Gewinnchancen in einem öffentlichen Glücksspiel verschafft. Die Beiträge von Fernsehzuschauern und Loskäufern kommen nicht unmittelbar sozialen oder karitativen Zwecken zugute, sondern zunächst dem Veranstalter der Fernsehlotterie, der nach seiner Satzung mindestens 30 v.H. der Einspielerlöse sozialen Zwecken zuführt. Die übrigen Mittel werden für Gewinnausschüttungen, Verwaltungskosten, Steuern und andere Zwecke benötigt.

Auch wenn der Reinertrag der Deutschen Fernsehlotterie sozialen Zwecken zugutekommt, ist grundsätzlich die Beteiligung an einem Glücksspiel nicht ohne weiteres ein Beitrag im Dienst der Öffentlichkeit. Das zeigt sich schon daran, dass der Gesetzgeber die Notwendigkeit einer Regulierung des Glücksspielwesens gesehen und dem mit dem Erlass des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag - GlüStV) i.d.F. des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags vom 15. Dezember 2011 (GVBl 2012 S. 318) Rechnung getragen hat. § 5 Abs. 3 Satz 2 GlüStV sieht als Ausnahme vom Fernsehwerbeverbot für öffentliches Glücksspiel (Satz 1 der Vorschrift) einen Erlaubnisvorbehalt für Werbung für Lotterien und Sport- und Pferdewetten im Internet und im Fernsehen unter den dort genannten Voraussetzungen vor. Unstreitig verfügt die Deutsche Fernsehlotterie über eine Werbeerlaubnis der Bezirksregierung Düsseldorf nach § 5 Abs. 3 Satz 2 GlüStV. Das belegt, dass auch die Deutsche Fernsehlotterie ihre Spots nicht als soziale Appelle, sondern als Werbung ansieht.

Bei der Inaugenscheinnahme des streitgegenständlichen Spots in der mündlichen Verhandlung am 27. Oktober 2016 hat sich das Gericht davon überzeugt, dass zwar zu Beginn des Spots eine Grafik - soweit in der Kürze der Zeit erfassbar - die Essensausgabe an Bedürftige zeigt, Gewinnmöglichkeiten werden jedoch im Anschluss an die Abbildung eines Megaloses länger ins Bild gesetzt, so dass dies wohl eher im Gedächtnis bleibt. Auch hier steht der Anreiz für die Teilnahme an der Lotterie mit den Gewinnmöglichkeiten im Vordergrund.

2.2 Der streitgegenständliche Spot erfüllt den o.a. Werbebegriff des § 2 Abs. 2 Nr. 7 Satz 1 RStV.

Die Deutsche Fernsehlotterie betreibt ein Gewerbe. In der Rechtsprechung ist geklärt, dass der gesetzlich nicht definierte Begriff des Gewerbes dahin zu verstehen ist, dass es sich um eine nicht sozial unwertige (generell nicht verbotene), auf Gewinnerzielungsabsicht gerichtete und auf Dauer angelegte selbständige Tätigkeit handelt, die nicht zur Urproduktion, zu den Freien Berufen oder bloßen Verwaltung eigenen Vermögens zu rechnen ist (BVerwG, B.v. 11.3.2008 - 6 B 2/08 - NJW 2008,1974 Rn. 5 m.w.N.). Die Gewinnerzielungsabsicht ist zu bejahen, wenn ein unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteil erwartet wird, der zu einem Überschuss über die betrieblichen Kosten der Tätigkeit führt (Pielow, BeckOK Gewerberecht, Stand 15.11.2016, § 1 GewO Rn. 147). Die Gewinnverwendungsabsicht, also der Wille, den Gewinn für bestimmte Zwecke zu verausgaben, ist für die Bestimmung eines Gewerbes unbeachtlich. Dementsprechend ist die Gewinnerzielungsabsicht nicht schon dann zu verneinen, wenn mit der betreffenden Tätigkeit überwiegend religiöse, soziale, kulturelle, wissenschaftliche oder sonstige ideelle Zwecke verfolgt werden. Gewinnerzielungsabsicht liegt auch dann vor, wenn lediglich Überschüsse für ideelle bzw. altruistische Zwecke verwendet werden sollen (Pielow, a.a.O., § 1 Rn. 147 f, 152). Der Gewinnerzielungsabsicht steht somit auch nicht entgegen, dass der Gesellschaftszweck, wie von der Klägerin substantiiert vorgetragen, eindeutig gemeinnützig und mildtätig definiert und steuerrechtlich als gemeinnützig anerkannt ist. Die Teilnahme an der veranstalteten Lotterie ist die Inanspruchnahme einer Dienstleistung, die die Deutsche Fernsehlotterie anbietet. Die Deutsche Fernsehlotterie lässt die Spots auch mit dem Ziel schalten, die Erbringung einer Dienstleistung, nämlich die Verschaffung einer Gewinnchance, gegen Entgelt, das ist der Kaufpreis des Loses, zu fördern.

Die Sendung des streitgegenständlichen Fernsehspots ist auch gegen Entgelt erfolgt. Der Auffassung der Klägerin, die Entgeltlichkeit i.S. von § 2 Abs. 2 Nr. 7 Satz 1 RStV sei bei einer bloßen Selbstkostenerstattung nicht gegeben, findet im Gesetz keine Grundlage. Die Klägerin hat selbst eingeräumt, dass … … den streitgegenständlichen Spot nicht unentgeltlich ausgestrahlt, sondern vielmehr eine Gegenleistung in Höhe der Selbstkosten erlangt hat. Schon der Wortlaut von § 2 Abs. 2 Nr. 7 Satz 1 RStV, wonach die Sendung „gegen Entgelt“ erfolgt, stellt allein darauf ab, ob eine finanzielle Gegenleistung erbracht worden ist, nicht darauf, ob in die Höhe des Entgelts eine Gewinnspanne einkalkuliert ist. Der Begriff der Unentgeltlichkeit setzt voraus, dass der Fernsehveranstalter selbst keine Entgelte für die Entgegennahme der entsprechenden ideellen Werbebotschaft verlangt bzw. erhält (Hartstein/Ring/Kreile/Stettner/Cole/Wagner, Rundfunkstaatsvertrag, Stand Dezember 2016, § 7 RStV Rn. 6 S. 30 Abs. 3). Die Klägerin kann sich auch nicht auf eine Aufsichtspraxis der ZAK berufen, wonach die Entgeltlichkeit bei einer bloßen Selbstkostenerstattung nicht gegeben ist. Vielmehr bezieht sich der Beschluss der ZAK vom 18. November 2014 allein auf die Auslegung von § 45 Abs. 2 RStV, nicht jedoch auf die Voraussetzungen des Werbebegriffs des § 2 Abs. 2 Nr. 7 Satz 1 RStV.

Da es sich bei der Ausstrahlung des streitgegenständlichen Spots um Werbung i.S. von § 2 Abs. 2 Nr. 7 Satz 1 RStV handelt, überschritt die Sendezeit für Werbespots im streitgegenständlichen Zeitraum den zulässigen Anteil von 20 vom Hundert (= 12 Minuten) um 16 Sekunden, so dass ein Verstoß gegen die Werbezeitenregelung des § 45 Abs. 1 RStV vorlag.

2.3 Die Ermessensentscheidung der Beklagten, den festgestellten Verstoßes mit einer Beanstandung nach § 38 Abs. 2 Satz 2 RStV zu ahnden, ist nicht rechtsfehlerhaft. Wie oben ausgeführt, ist die Beklagte im Falle eines Rechtsverstoßes zum Einschreiten verpflichtet, die Wahl des konkreten Aufsichtsmittels jedoch in ihr Ermessen gestellt. Von ihrem Auswahlermessen hinsichtlich der zu ergreifenden Maßnahme hat die Beklagte ermessensfehlerfrei die Beanstandung als mildestes Mittel aus dem Maßnahmenkatalog des § 38 Abs. 2 Satz 2 RStV gewählt.

2.4 Gegen die Festsetzung der Gebührenhöhe in der Kostenentscheidung hat die Klägerin keine konkreten Rügen erhoben. Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit sind nicht ersichtlich.

Nach alledem war die Klage abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 167 VwGO i.V.m. § 709 Satz 2 ZPO.