Verwaltungsgericht München Urteil, 21. Jan. 2016 - M 17 K 14.5755

I.

Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Ansbach vom 4. Dezember 2013 wird geändert und der Bescheid des Beklagten vom 6. Februar 2013 mit Ausnahme der dortigen Nr. 4 aufgehoben.

II.

Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung in Höhe der festgesetzten Kosten durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht der Kläger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger ist Nießbrauchberechtigter des Waldgrundstückes FlNr. 1060 der Gemarkung ..., das sich im Eigentum seiner Tochter befindet. Auf diesem Grundstück brachte der Kläger zum Wegebau ab dem Jahre 2006 verschiedene Materialien ein. Nach seinem Vorbringen handelte es sich dabei unter anderem um Bruchsteine, die aus dem Abbruch einer Scheune und eines Stalles, die im Jahr 1910 gebaut worden waren, stammten, des Weiteren um Schotter (Vorabsieb) und Schmutzschotter, der manchmal beim Wegerückbau anfalle (nicht aus dem Asphalt- oder Teerbereich), sowie um Mineralbeton. Für die Befestigung der Hauptwege seien Feld- und Bruchsteine verwendet, zum Erreichen einer einigermaßen befahrbaren Oberfläche sei Grobschotter eingebaut worden.

Aufgrund einer Anzeige vom 25. Juni 2012 („Wegen Ablagerung und Wegebau mit Bauschutt“) leiteten die Behörden Ermittlungen ein, die unter anderem zum Erlass des streitgegenständlichen Bescheides des Landratsamtes vom 6. Februar 2013 führten. In dieser Verfügung wird der Kläger unter Androhung von Zwangsgeldern verpflichtet, die in dem Waldweg des Grundstücks FlNr. 1060 der Gemarkung ... unzulässig eingebauten Bauschuttabfälle bis spätestens vier Wochen nach Unanfechtbarkeit dieses Bescheides vollständig zu entfernen und ordnungsgemäß zu entsorgen bzw. die Entfernung und ordnungsgemäße Entsorgung zu veranlassen (Nr. 1 des Bescheidstenors) sowie als Nachweis der ordnungsgemäßen Entsorgung sind dem Landratsamt entsprechende Anlieferungsbelege (Lieferschein, Rechnungen o. Ä.) bis spätestens fünf Wochen nach Unanfechtbarkeit dieses Bescheides vorzulegen (Nr. 2). Gleichzeitig wird gegenüber der Grundstückseigentümerin eine Duldungsanordnung (Nr. 4 des Bescheidstenors) ausgesprochen. Bei diesem Material handele es sich um Abfall im Sinne des Kreislaufwirtschaftsgesetzes, um bewegliche Sachen, nicht nur um „absolut natürliches Material“ wie Bruchsteine. Angesichts aller vorgefundenen, unbehandelten Bauschuttabfälle sei vom Entledigungswillen auszugehen, was auch für die ebenfalls vor Ort festgestellten unter Umständen teerhaltigen Abfälle aus Straßenaufbruch gelte, die als gefährliche Abfälle nicht wiederverwendet werden könnten. Bei den Ablagerungen handele es sich überwiegend auch nicht um Rückstände für den Bau eines Schotterweges, da die Steine zu groß seien und damit auch Naturschotter ausscheide. Die eingebauten Bauschuttabfälle hätten in der unbehandelten und nicht analysierten Form auch keinen zulässigen Verwendungszweck. Eine im konkreten Fall zulässige Verwertungsmaßnahme, nämlich die vorherige Behandlung des Bauschutts durch eine mobile Schredderanlage eines zugelassenen RC-Betriebes und einer Analyse nach dem in Bayern geltenden RC-Leitfaden sowie den Vorgaben der LAGA PN 98 habe der Kläger nicht durchgeführt. Durch die Ablagerung nicht analysierter Bauschuttabfälle nehme der Kläger billigend eine Boden- und Gewässergefährdung in Kauf. Bauschuttabfälle könnten erst nach einer Güteüberwachung, d. h. nach Beprobung und Analyse des Materials auf seine Schadstoffgehalte durch ein zugelassenes Gutachterbüro als sogenannte RW 1-RC-Baustoffe eingebaut werden, sofern sich das Material für den uneingeschränkten offenen Einbau eigne. Um eine ordnungsgemäße Verwertung bzw. Beseitigung der Abfälle sicherzustellen, sei die Vorlage einer Bestätigung der Entsorgung erforderlich. Weitere Gründe für eine Entfernung der Bauschuttabfälle ergäben sich aus boden- und wasserschutzrechtlichen Vorschriften. Die Maßnahmen seien auch angemessen, der Kläger als Verursacher der Abfallablagerung Handlungsstörer und damit richtiger Adressat.

Gegen den Bescheid erhob der Kläger Klage, zu deren Begründung er unter anderem vortrug, der Einbau sei bereits 2006 bis 2007 vorgenommen worden. Die Erweiterung des im dortigen Bereich angesiedelten Wasserschutzgebietes sei im Zeitpunkt des Einbaus nicht bekannt gewesen. Des Weiteren legte er ein Gutachten der von ihm beauftragten ... Ingenieure und Geologen GmbH vom 7. Mai 2013 vor. Diesem zufolge sind am 17. April 2013 aus insgesamt 20 Kleinschürfen im Wegebereich, angelegt bis zum durchwurzelten Bodenhorizont, Proben entnommen worden. Vor Ort sei das eingebaute Material überwiegend als Kalkschotter, Natursandstein und Ziegelmaterial in wechselnden Anteilen angesprochen worden. Untergeordnet hätten sich auch bauschutttypische Anteile wie Keramik und Betonreste gefunden. Das Material sei in allen Schürfen sensorisch unauffällig gewesen; artfremde Bestandteile seien nicht festgestellt worden. Mineralölkohlenwasserstoffe, Schwermetalle oder Phenole hätten in keiner der vier Mischproben nachgewiesen werden können. Lediglich in einer der Proben seien Spuren von Polyzyklischen Aromatischen Kohlenwasserstoffen (PAK), geringfügig oberhalb der Nachweisgrenze, ermittelt worden. Weitere Auffälligkeiten seien nicht festgestellt worden. Alle vier Laborproben hielten die Richtwerte 1 (RW 1) des Leitfadens „Anforderung an die Verwertung von Bauschutt in technischen Bauwerken“ vom 15. Juni 2005 ein. Die Anforderungen für den Wegebau außerhalb von Wasserschutzgebieten würden somit erfüllt. Die wasserwirtschaftliche Unbedenklichkeit und zulässige Materialgüte für einen offenen Einbau bzw. den Verbleib des Materials als Befestigung von Waldwegen außerhalb von Wasserschutzgebieten habe somit nachgewiesen werden können.

Der Kläger beantragte,

den Bescheid des Landratsamtes vom 6. Februar 2013 mit Ausnahme der dortigen Nr. 4 aufzuheben.

Der Beklagte beantragte Klageabweisung.

Er verwies auf eine Stellungnahme des Wasserwirtschaftsamtes vom 3. Juni 2013. Eine ordnungsgemäße Beprobung hätte nur vorgenommen werden können, wenn das Material ausgebaut und geschreddert worden wäre und anschließend Haufwerke zur Probenahme gebildet worden wären. Aber selbst wenn die vorgeschriebene Verwertungsmaßnahme bzw. Begutachtung eingehalten worden wäre und sich die Schadstoffbelastung im zulässigen Richtwert bewegt hätte, sei ein uneingeschränkter, offener Einbau von RW-1 Material in Wasserschutzgebieten grundsätzlich nicht zulässig. Der Kläger hätte durch Rückfragen beim Wasserwirtschaftsamt in Erfahrung bringen können, dass es sich beim Ort der Ablagerungen bereits um ein geplantes Wasserschutzgebiet gehandelt habe. Das in der Festsetzung begriffene Wasserschutzgebiet habe seit 9. Dezember 2009 Planreife.

Mit Urteil vom 4. Dezember 2013 wies das Verwaltungsgericht die Klage ab. Die vom Kläger in den Waldweg des Grundstücks FlNr. 1060 der Gemarkung ... eingebrachten Stoffe erfüllten den objektiven Abfallbegriff. Auch nach Untersuchungen vom Kläger eingeschalteter Gutachter handele es sich um potentiell grundwassergefährdenden Bauschutt. Vor dem Einbau der Materialien sei ein Verwertungsverfahren unstreitig nicht durchlaufen worden, auch nicht danach. Weil es sich im Einbauzeitpunkt um Abfälle gehandelt habe, sei unerheblich, ob das Grundstück in einem geplanten Wasserschutzgebiet liege oder aber wann dieses Wasserschutzgebiet Planreife gehabt habe bzw. ab wann der Kläger davon Kenntnis erlangt habe.

Zur Begründung seiner vom Senat zugelassenen Berufung trägt der Kläger vor, er habe sich des Materials nicht entledigt, sondern dessen Weiterbenutzung beabsichtigt. Durch die Aufbringung der Bruchsteine auf dem Weg sei ein neuer Verwendungszweck unmittelbar an die Stelle der ursprünglichen Verwendung als Mauerwerk getreten. Weitere Bestandteile des Gebäudeabrisses seien auf einer Deponie entsorgt worden. Beim zugekauften Schotter handele es sich um unbedenkliches Recyclingmaterial, das vor dem Verkauf entsprechend vorsortiert und damit ebenfalls auf die Geeignetheit überprüft worden sei. Die aufgefundenen Teerbrocken seien dem Kläger unzulässig zugerechnet worden. Das vorgelegte Gutachten habe sich an die Vorgaben der LAGA-Richtlinie PN 98 gehalten und komme zu dem Ergebnis, dass eine wasserwirtschaftliche Unbedenklichkeit bestehe. Außerdem sei unerheblich, inwieweit das gebrauchte Material ein Verwertungsverfahren durchlaufen habe. Dem Leitfaden „Anforderung an die Verwertung von Recyclingbaustoffen in technischen Bauwerken“ vom 15. Juni 2005 komme als freiwillige Vereinbarung keine normative Wirkung zu. Er enthalte Grundsätze über die Verwertung von Bauschutt in technischen Bauwerken. Jede andere Verwertung sei schadlos und ordnungsgemäß möglich, selbst wenn sie den Vorgaben des Leitfadens nicht entspreche. Die schadlose und ordnungsgemäße Verwertung sei durch die gutachterliche Stellungnahme nachgewiesen worden. Außerdem sei auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Aufbringung des Materials abzustellen. Deswegen sei unerheblich, inwieweit das Grundstück im Nachhinein als Wasserschutzgebiet überplant worden sei oder werden solle. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsabwägung wäre zu berücksichtigten gewesen, dass das Material bereits 2006/2007 aufgebracht worden sei.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern und den Bescheid des Landratsamtes vom 6. Februar 2013 mit Ausnahme der Nr. 4 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Das Verwaltungsgericht habe maßgebend auf den sogenannten objektiven Abfallbegriff abgestellt, so dass es auf fehlenden Entledigungswillen des Klägers nicht ankomme. In einer der Mischproben seien Polyzyklische Aromatische Kohlenwasserstoffe (PAK) nachgewiesen worden und damit die potentielle Gefährlichkeit bestätigt worden. Auf die bei einer Ortseinsicht vorgefundenen Asphaltbruchstücke sei nicht abgestellt worden. Das vom Kläger vorgelegte Gutachten stelle auf Stichproben ab, die nur einen zufälligen Ausschnitt aus einer Gesamtablagerung unbekannter Zustände abbildeten. Bauschutt sei in der Regel für die Verwertung in technischen Bauwerken aufzubereiten, was hier großenteils nicht geschehen sei.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf Gerichts- und Behördenakten verwiesen und wegen des Verlaufs der mündlichen Verhandlung auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache auch Erfolg.

Der Bescheid des Beklagten vom 6. Februar 2013 ist, soweit er angefochten wurde, rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Das Rechtsmittel des Klägers führt daher unter Änderung des verwaltungsgerichtlichen Urteils zur Stattgabe seiner Klage.

Der streitgegenständliche Bescheid kann schon deswegen keinen Bestand haben, weil er nicht verhältnismäßig ist.

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bindet grundsätzlich alle staatliche Gewalt, sofern sie subjektive Rechte des Bürgers in irgendeiner Weise beeinträchtigt (vgl. BVerfG, B. v. 15.12.1965, BVerfGE 19, 342, 348 f.). Er hat in Bayern unter anderem im Sicherheitsrecht durch Art. 8 LStVG seine ausdrückliche Normierung gefunden. Nicht nur bei Regelungen, sondern auch bei Einzelakten ist die Verhältnismäßigkeit in drei Stufen zu prüfen, nämlich ob erstens ein geeignetes Mittel, zweitens ein erforderliches Mittel und drittens ob weiter Verhältnismäßigkeit in engerem Sinne vorliegt (vgl. BVerfG, B. vom 14.11.1969, BVerfGE 27, 211, 219). Zur Erforderlichkeit dürfen Einzelakte nicht über das zur Verfolgung des Zweckes notwendige Maß hinausgehen. Eine Verletzung liegt vor, wenn das gesetzte Ziel auch durch eine andere, gleich wirksame Maßnahme erreicht werden kann, die das betroffene Grundrecht bzw. das subjektive Recht nicht oder in deutlich geringerem Umfang einschränkt. Dabei sind selbstverständlich nur rechtmäßige Alternativen in Betracht zu ziehen (vgl. statt vieler: Kraft in Bengl/Berner/Emmerich, LStVG, Art. 8 (Stand Januar 2011), Rn. 8 m. w. N.d.Rspr. des BVerfG und BayVGH). Schließlich muss bei der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne die belastende Maßnahme in angemessenem Verhältnis zu dem Gewicht und der Bedeutung des betroffenen (Grund-)Rechts stehen (vgl. Kraft in Bengl/Berner/Emmerich, LStVG, a. a. O., Rn. 9).

Vor diesem Hintergrund erscheint die dem Kläger durch den angefochtenen Bescheid aufgegebene Maßnahme zur Gefahrenabwehr weder erforderlich noch angemessen. Der Bescheid stützt sich auf Art. 31 des Bayerischen Abfallwirtschaftsgesetzes (BayAbfG). Danach ist, wer in unzulässiger Weise Abfälle behandelt, lagert oder ablagert, zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustands verpflichtet (Abs. 1); die zuständige Behörde - hier das staatliche Landratsamt gemäß Art. 29 BayAbfG i. V. m. § 4 Abs. 1 Abfallzuständigkeitsverordnung (AbfZustV), Art. 3 Abs. 1 BayVwVfG - kann die erforderlichen Anordnungen erlassen (Abs. 2 Satz 1). Eine solche Anordnung nach Art. 31 BayAbfG setzt voraus, dass Abfälle behandelt, gelagert oder abgelagert worden sind. Inwieweit Abfälle vorliegen, bestimmt sich nach den Vorschriften des Kreislaufwirtschaftsgesetzes (KrWG) vom 24. Februar 2012 (BGBl I S. 212), oder, soweit man auf den Vortrag des Klägers zum Einbau des Bauschutts in den Jahren 2006 bis 2007 abstellt, nach den seinerzeit einschlägigen Vorschriften des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes (KrW-/AbfG) vom 27. September 1994 (BGBl 1 S. 2705), zuletzt maßgeblich geändert durch Gesetz vom 19. Juli 2007 (BGBl I S. 1462). Dabei ist auch zu berücksichtigten, dass sich der Kläger darauf beruft, den Bauschutt, soweit er als Abfall angesehen wird (vgl. BVerwG, Urteil v. 24.6.1993, BVerwG 7 C 11/92 zur Verwendung von unsortiertem Bauschutt zum Wegebau und zur Abfalleigenschaft), durch den Einbau in den Waldweg als dessen Tragschicht verwertet zu haben.

Eine solche Verwertung läge nach § 5 Abs. 3 KrW-/AbfG nur vor, wenn sie, insbesondere durch ihre Einbindung in Erzeugnisse, ordnungsgemäß und schadlos erfolgte; eine Verwertung erfolgt ordnungsgemäß, wenn sie im Einklang mit den Vorschriften dieses Gesetzes (d. h. des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes) und anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften steht. Sie erfolgt gemäß § 5 Abs. 3 Satz 3 KrW-/AbfG schadlos, wenn nach der Beschaffenheit der Abfälle, dem Ausmaß der Verunreinigungen und der Art der Verwertung Beeinträchtigungen des Wohls der Allgemeinheit nicht zu erwarten sind, insbesondere keine Schadstoffanreicherung im Wertstoffkreislauf erfolgt. § 5 KrWG hingegen bestimmt, dass die Abfalleigenschaft eines Stoffes oder Gegenstandes endet, wenn dieser ein Verwertungsverfahren (vgl. § 3 Nrn. 23 und 25) durchlaufen hat und so beschaffen ist, dass er erstens üblicherweise für bestimmte Zwecke verwendet wird, zweitens ein Markt für ihn oder eine Nachfrage nach ihm besteht, drittens er alle für seine jeweilige Zweckbestimmung geltenden technischen Anforderungen sowie alle Rechtsvorschriften und anwendbaren Normen für Erzeugnisse erfüllt sowie viertens seine Verwendung insgesamt nicht zu schädlichen Auswirkungen auf Mensch oder Umwelt führt.

Ob eine solche Verwertung im Sinne der vorgenannten Bestimmungen des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes und/oder des Kreislaufwirtschaftsgesetzes dem Kläger gelungen ist, ist fraglich. Der Kläger hat hierzu ein Gutachten einer von ihm beauftragten Ingenieur- und Geologen-GmbH vom 7. Mai 2013 - Probenahmen 17. April 2013 - vorgelegt, das aufgrund insgesamt 20 genommener Bodenproben aus dem Waldweg („20 Kleinschürfe“) zum Ergebnis kommt, alle vier Laborproben (zu denen die 20 Bodenproben vereinigt wurden) hielten die Richtwerte 1 (RW 1) des Leitfadens „Anforderungen an die Verwertung von Bauschutt in technischen Bauwerken“ der Vereinbarung über die Verwertung von Bauschutt in technischen Bauwerken vom 15. Juni 2005 ein, die Anforderungen für den Wegebau außerhalb von Wasserschutzgebieten seien somit erfüllt worden.

Demgegenüber bezweifelt der Beklagte die Repräsentativität der gezogenen Proben und bekräftigte im gerichtlichen Verfahren zur Verteidigung seines Bescheides unter Berufung auf eine Stellungnahme des Wasserwirtschaftsamtes vom 3. Juni 2013, der Kläger hätte vielmehr das gesamte in den Waldweg eingebaute Material vor dem Einbau in bestimmter Art und Weise beproben müssen, was nicht mehr nachgeholt werden könnte und dazu führte, dass die Bauschuttablagerungen, auch im Hinblick auf ein geplantes Wasserschutzgebiet, beseitigt werden müssten.

Hier ist jedoch fraglich, ob die „Planreife“ des geplanten Wasserschutzgebietes (das durch Rechtsverordnung nach Art. 31 Abs. 2 des Bayerischen Wassergesetzes durch die Kreisverwaltungsbehörde festgelegt wird) bei Erlass der hier nach Abfallrecht getroffenen Anordnung berücksichtigt werden darf. Denn nach der Stellungnahme des Wasserwirtschaftsamtes vom 3. Juni 2013 hat das zur Festsetzung vorgesehene Wasserschutzgebiet seit 9. Dezember 2012 „Planreife“, d. h. seine Planung ist nach den übereinstimmenden Bekundungen der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung im Jahr 2009 veröffentlicht worden. Es ist aber noch nicht ausgewiesen, d. h. durch Rechtsverordnung festgesetzt worden. Unter Berücksichtigung der bislang nicht in Frage gestellten Erklärungen des Klägers, das Material aus dem Abbruch der Scheune und des Stalles in den Jahren 2006 und 2007 in den Waldweg eingebracht zu haben, ist offen, ob die Anforderungen für den Waldwegbau außerhalb von Wasserschutzgebieten erfüllt sind. Anhaltspunkte dafür gibt das vom Kläger vorgelegte Gutachten vom 7. Mai 2013. Seit Vorlage des Gutachtens, das der Beklagte auch nicht in Frage gestellt hat, hätte er seine Anordnung vom 6. Februar 2013 überprüfen und dabei auch vor dem Hintergrund seiner Bekanntmachungen über Waldwegebau und Naturschutz vom 10. Dezember 1992 AllMbl 1993, 480 ff. und vom 21. Dezember 1998 AllMbl 1999, 24 (nunmehr Bek. v. 26.9.2011 AllMbl 2011, 546 ff.) dessen Ergebnisse berücksichtigen und in seine Überlegungen einstellen müssen, dass wohl eine strikte Beseitigung des eingebauten Materials und der Nachweis der Beseitigung nicht mehr verhältnismäßig sein und damit wohl nicht mehr verlangt werden könnte. Denn es hätte andere angemessenere Maßnahmen gegeben, die den Kläger als Nutznießer des Waldgrundstücks weniger eingeschränkt hätten und danach rechtmäßig gewesen wären. In Betracht kommen vor allem die Aufgabe weiterer Beprobungen nach vorhergehender Gefahrenerforschung, etwa nach den Lagerorten des vom Kläger eingebauten Schmutzschotters, der beim Wegerückbau anfiel (vgl. Äußerungen des Klägers v. 15.8.2012, Bl. 21 der Behördenakte; v. 9.1.2013, Bl. 68 der Behördenakte) und gegebenenfalls auch die Entfernung des Materials aus der Waldwegetrasse, die Bildung von Haufwerken, deren Beprobung und je nach dem Ergebnis der Beprobung auch ein Wiedereinbau des Materials in das Waldwegebett.

Für eine Erprobung sprechen auch die Vorschriften des Bodenschutzrechts.

Denn es dürfen nicht der jetzige Zustand des Waldweges und die Angaben des Klägers zur Einbringung des Materials in den Jahren 2006 bis 2007 vernachlässigt werden. Die am 16. April 2013 aufgenommenen Lichtbilder (Bl. 100 bis 103 der Behördenakte) zeigen Strecken eines (ehemaligen) Waldweges, die (wohl infolge größeren Holzeinschlags und Abtransports mit schweren Fahrzeugen), platt gefahren, fast nur noch eingepresste Schlammprofile von breiten Reifen aufweisen, nicht aber mehr eine Deckschicht von Grobschotter und darunter womöglich eine Tragschicht aus sonstigem (verwerteten?) Bauschutt. Damit könnte der Anwendungsbereich des Bundesbodenschutzgesetzes (BBodSchG) eröffnet sein (vgl. § 3 Abs. 1 BBodSchG, § 2 Abs. 2 Nr. 10 KrWG) und könnten schädliche Bodenveränderungen (vgl. § 2 Abs. 3 BBodSchG) und Altlasten (§ 2 Abs. 5 Nr. 1 BBodSchG) vorliegen (vgl. OVG LSA, Beschluss v. 19.9.2013, Az. 2 M 114/13, für das zum Zwecke der Befestigung einer Straße eingebaute Material, das in der Regel wesentlicher Bestandteil eines Grundstücks im Sinne von § 94 Abs. 1 BGB wird).

Diese Umstände könnten und müssten die zuständige Behörde in Beteiligung der Fachbehörden (vgl. Art. 10 Abs. 2 BayBodSchG) veranlassen, den zur Gefahrenabwehr Verpflichteten (vgl. § 4 BBodSchG) Untersuchungen zur Gefährdungsabschätzung (vgl. § 9 Abs. 2 Satz 1 BBodSchG) aufzugeben. Dabei wären die Anforderungen der Bundesbodenschutzaltlastenverordnung (BBodSchV), vgl. dort etwa § 3, einzuhalten. Sollte sich der Verdacht auf Altlasten oder schädliche Bodenveränderungen nach weiteren Untersuchungen nicht bestätigen, und sollte das beprobte Material den sonstigen, auch im Gutachten angesprochenen Anforderungen genügen, stünde wohl einem Wiedereinbau nichts mehr im Wege. Eine Beseitigung und deren Nachweis wären aber nicht mehr veranlasst.

Vor diesem Hintergrund kann der angefochtene Bescheid auch nicht mehr teilweise aufrechterhalten oder in einen Bescheid zur Gefahrenerforschung nach dem Bundesbodenschutzgesetz umgedeutet werden (vgl. Art. 47 BayVwVfG). Denn die Verfügung vom 6. Februar 2013 fordert nach ihrem Wortlaut nicht nur im Tenor, sondern auch in ihren Gründen, die bedingungslose Beseitigung der „unzulässig eingebauten Bauschuttabfälle“ und den Nachweis deren ordnungsgemäßer Entsorgung. Die bloße Entfernung aus der Waldwegetrasse und die Beprobung des Materials kann aber gerade nicht entnommen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

I.

Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Ansbach vom 4. Dezember 2013 wird geändert und der Bescheid des Beklagten vom 6. Februar 2013 mit Ausnahme der dortigen Nr. 4 aufgehoben.

II.

Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung in Höhe der festgesetzten Kosten durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht der Kläger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger ist Nießbrauchberechtigter des Waldgrundstückes FlNr. 1060 der Gemarkung ..., das sich im Eigentum seiner Tochter befindet. Auf diesem Grundstück brachte der Kläger zum Wegebau ab dem Jahre 2006 verschiedene Materialien ein. Nach seinem Vorbringen handelte es sich dabei unter anderem um Bruchsteine, die aus dem Abbruch einer Scheune und eines Stalles, die im Jahr 1910 gebaut worden waren, stammten, des Weiteren um Schotter (Vorabsieb) und Schmutzschotter, der manchmal beim Wegerückbau anfalle (nicht aus dem Asphalt- oder Teerbereich), sowie um Mineralbeton. Für die Befestigung der Hauptwege seien Feld- und Bruchsteine verwendet, zum Erreichen einer einigermaßen befahrbaren Oberfläche sei Grobschotter eingebaut worden.

Aufgrund einer Anzeige vom 25. Juni 2012 („Wegen Ablagerung und Wegebau mit Bauschutt“) leiteten die Behörden Ermittlungen ein, die unter anderem zum Erlass des streitgegenständlichen Bescheides des Landratsamtes vom 6. Februar 2013 führten. In dieser Verfügung wird der Kläger unter Androhung von Zwangsgeldern verpflichtet, die in dem Waldweg des Grundstücks FlNr. 1060 der Gemarkung ... unzulässig eingebauten Bauschuttabfälle bis spätestens vier Wochen nach Unanfechtbarkeit dieses Bescheides vollständig zu entfernen und ordnungsgemäß zu entsorgen bzw. die Entfernung und ordnungsgemäße Entsorgung zu veranlassen (Nr. 1 des Bescheidstenors) sowie als Nachweis der ordnungsgemäßen Entsorgung sind dem Landratsamt entsprechende Anlieferungsbelege (Lieferschein, Rechnungen o. Ä.) bis spätestens fünf Wochen nach Unanfechtbarkeit dieses Bescheides vorzulegen (Nr. 2). Gleichzeitig wird gegenüber der Grundstückseigentümerin eine Duldungsanordnung (Nr. 4 des Bescheidstenors) ausgesprochen. Bei diesem Material handele es sich um Abfall im Sinne des Kreislaufwirtschaftsgesetzes, um bewegliche Sachen, nicht nur um „absolut natürliches Material“ wie Bruchsteine. Angesichts aller vorgefundenen, unbehandelten Bauschuttabfälle sei vom Entledigungswillen auszugehen, was auch für die ebenfalls vor Ort festgestellten unter Umständen teerhaltigen Abfälle aus Straßenaufbruch gelte, die als gefährliche Abfälle nicht wiederverwendet werden könnten. Bei den Ablagerungen handele es sich überwiegend auch nicht um Rückstände für den Bau eines Schotterweges, da die Steine zu groß seien und damit auch Naturschotter ausscheide. Die eingebauten Bauschuttabfälle hätten in der unbehandelten und nicht analysierten Form auch keinen zulässigen Verwendungszweck. Eine im konkreten Fall zulässige Verwertungsmaßnahme, nämlich die vorherige Behandlung des Bauschutts durch eine mobile Schredderanlage eines zugelassenen RC-Betriebes und einer Analyse nach dem in Bayern geltenden RC-Leitfaden sowie den Vorgaben der LAGA PN 98 habe der Kläger nicht durchgeführt. Durch die Ablagerung nicht analysierter Bauschuttabfälle nehme der Kläger billigend eine Boden- und Gewässergefährdung in Kauf. Bauschuttabfälle könnten erst nach einer Güteüberwachung, d. h. nach Beprobung und Analyse des Materials auf seine Schadstoffgehalte durch ein zugelassenes Gutachterbüro als sogenannte RW 1-RC-Baustoffe eingebaut werden, sofern sich das Material für den uneingeschränkten offenen Einbau eigne. Um eine ordnungsgemäße Verwertung bzw. Beseitigung der Abfälle sicherzustellen, sei die Vorlage einer Bestätigung der Entsorgung erforderlich. Weitere Gründe für eine Entfernung der Bauschuttabfälle ergäben sich aus boden- und wasserschutzrechtlichen Vorschriften. Die Maßnahmen seien auch angemessen, der Kläger als Verursacher der Abfallablagerung Handlungsstörer und damit richtiger Adressat.

Gegen den Bescheid erhob der Kläger Klage, zu deren Begründung er unter anderem vortrug, der Einbau sei bereits 2006 bis 2007 vorgenommen worden. Die Erweiterung des im dortigen Bereich angesiedelten Wasserschutzgebietes sei im Zeitpunkt des Einbaus nicht bekannt gewesen. Des Weiteren legte er ein Gutachten der von ihm beauftragten ... Ingenieure und Geologen GmbH vom 7. Mai 2013 vor. Diesem zufolge sind am 17. April 2013 aus insgesamt 20 Kleinschürfen im Wegebereich, angelegt bis zum durchwurzelten Bodenhorizont, Proben entnommen worden. Vor Ort sei das eingebaute Material überwiegend als Kalkschotter, Natursandstein und Ziegelmaterial in wechselnden Anteilen angesprochen worden. Untergeordnet hätten sich auch bauschutttypische Anteile wie Keramik und Betonreste gefunden. Das Material sei in allen Schürfen sensorisch unauffällig gewesen; artfremde Bestandteile seien nicht festgestellt worden. Mineralölkohlenwasserstoffe, Schwermetalle oder Phenole hätten in keiner der vier Mischproben nachgewiesen werden können. Lediglich in einer der Proben seien Spuren von Polyzyklischen Aromatischen Kohlenwasserstoffen (PAK), geringfügig oberhalb der Nachweisgrenze, ermittelt worden. Weitere Auffälligkeiten seien nicht festgestellt worden. Alle vier Laborproben hielten die Richtwerte 1 (RW 1) des Leitfadens „Anforderung an die Verwertung von Bauschutt in technischen Bauwerken“ vom 15. Juni 2005 ein. Die Anforderungen für den Wegebau außerhalb von Wasserschutzgebieten würden somit erfüllt. Die wasserwirtschaftliche Unbedenklichkeit und zulässige Materialgüte für einen offenen Einbau bzw. den Verbleib des Materials als Befestigung von Waldwegen außerhalb von Wasserschutzgebieten habe somit nachgewiesen werden können.

Der Kläger beantragte,

den Bescheid des Landratsamtes vom 6. Februar 2013 mit Ausnahme der dortigen Nr. 4 aufzuheben.

Der Beklagte beantragte Klageabweisung.

Er verwies auf eine Stellungnahme des Wasserwirtschaftsamtes vom 3. Juni 2013. Eine ordnungsgemäße Beprobung hätte nur vorgenommen werden können, wenn das Material ausgebaut und geschreddert worden wäre und anschließend Haufwerke zur Probenahme gebildet worden wären. Aber selbst wenn die vorgeschriebene Verwertungsmaßnahme bzw. Begutachtung eingehalten worden wäre und sich die Schadstoffbelastung im zulässigen Richtwert bewegt hätte, sei ein uneingeschränkter, offener Einbau von RW-1 Material in Wasserschutzgebieten grundsätzlich nicht zulässig. Der Kläger hätte durch Rückfragen beim Wasserwirtschaftsamt in Erfahrung bringen können, dass es sich beim Ort der Ablagerungen bereits um ein geplantes Wasserschutzgebiet gehandelt habe. Das in der Festsetzung begriffene Wasserschutzgebiet habe seit 9. Dezember 2009 Planreife.

Mit Urteil vom 4. Dezember 2013 wies das Verwaltungsgericht die Klage ab. Die vom Kläger in den Waldweg des Grundstücks FlNr. 1060 der Gemarkung ... eingebrachten Stoffe erfüllten den objektiven Abfallbegriff. Auch nach Untersuchungen vom Kläger eingeschalteter Gutachter handele es sich um potentiell grundwassergefährdenden Bauschutt. Vor dem Einbau der Materialien sei ein Verwertungsverfahren unstreitig nicht durchlaufen worden, auch nicht danach. Weil es sich im Einbauzeitpunkt um Abfälle gehandelt habe, sei unerheblich, ob das Grundstück in einem geplanten Wasserschutzgebiet liege oder aber wann dieses Wasserschutzgebiet Planreife gehabt habe bzw. ab wann der Kläger davon Kenntnis erlangt habe.

Zur Begründung seiner vom Senat zugelassenen Berufung trägt der Kläger vor, er habe sich des Materials nicht entledigt, sondern dessen Weiterbenutzung beabsichtigt. Durch die Aufbringung der Bruchsteine auf dem Weg sei ein neuer Verwendungszweck unmittelbar an die Stelle der ursprünglichen Verwendung als Mauerwerk getreten. Weitere Bestandteile des Gebäudeabrisses seien auf einer Deponie entsorgt worden. Beim zugekauften Schotter handele es sich um unbedenkliches Recyclingmaterial, das vor dem Verkauf entsprechend vorsortiert und damit ebenfalls auf die Geeignetheit überprüft worden sei. Die aufgefundenen Teerbrocken seien dem Kläger unzulässig zugerechnet worden. Das vorgelegte Gutachten habe sich an die Vorgaben der LAGA-Richtlinie PN 98 gehalten und komme zu dem Ergebnis, dass eine wasserwirtschaftliche Unbedenklichkeit bestehe. Außerdem sei unerheblich, inwieweit das gebrauchte Material ein Verwertungsverfahren durchlaufen habe. Dem Leitfaden „Anforderung an die Verwertung von Recyclingbaustoffen in technischen Bauwerken“ vom 15. Juni 2005 komme als freiwillige Vereinbarung keine normative Wirkung zu. Er enthalte Grundsätze über die Verwertung von Bauschutt in technischen Bauwerken. Jede andere Verwertung sei schadlos und ordnungsgemäß möglich, selbst wenn sie den Vorgaben des Leitfadens nicht entspreche. Die schadlose und ordnungsgemäße Verwertung sei durch die gutachterliche Stellungnahme nachgewiesen worden. Außerdem sei auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Aufbringung des Materials abzustellen. Deswegen sei unerheblich, inwieweit das Grundstück im Nachhinein als Wasserschutzgebiet überplant worden sei oder werden solle. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsabwägung wäre zu berücksichtigten gewesen, dass das Material bereits 2006/2007 aufgebracht worden sei.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern und den Bescheid des Landratsamtes vom 6. Februar 2013 mit Ausnahme der Nr. 4 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Das Verwaltungsgericht habe maßgebend auf den sogenannten objektiven Abfallbegriff abgestellt, so dass es auf fehlenden Entledigungswillen des Klägers nicht ankomme. In einer der Mischproben seien Polyzyklische Aromatische Kohlenwasserstoffe (PAK) nachgewiesen worden und damit die potentielle Gefährlichkeit bestätigt worden. Auf die bei einer Ortseinsicht vorgefundenen Asphaltbruchstücke sei nicht abgestellt worden. Das vom Kläger vorgelegte Gutachten stelle auf Stichproben ab, die nur einen zufälligen Ausschnitt aus einer Gesamtablagerung unbekannter Zustände abbildeten. Bauschutt sei in der Regel für die Verwertung in technischen Bauwerken aufzubereiten, was hier großenteils nicht geschehen sei.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf Gerichts- und Behördenakten verwiesen und wegen des Verlaufs der mündlichen Verhandlung auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache auch Erfolg.

Der Bescheid des Beklagten vom 6. Februar 2013 ist, soweit er angefochten wurde, rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Das Rechtsmittel des Klägers führt daher unter Änderung des verwaltungsgerichtlichen Urteils zur Stattgabe seiner Klage.

Der streitgegenständliche Bescheid kann schon deswegen keinen Bestand haben, weil er nicht verhältnismäßig ist.

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bindet grundsätzlich alle staatliche Gewalt, sofern sie subjektive Rechte des Bürgers in irgendeiner Weise beeinträchtigt (vgl. BVerfG, B. v. 15.12.1965, BVerfGE 19, 342, 348 f.). Er hat in Bayern unter anderem im Sicherheitsrecht durch Art. 8 LStVG seine ausdrückliche Normierung gefunden. Nicht nur bei Regelungen, sondern auch bei Einzelakten ist die Verhältnismäßigkeit in drei Stufen zu prüfen, nämlich ob erstens ein geeignetes Mittel, zweitens ein erforderliches Mittel und drittens ob weiter Verhältnismäßigkeit in engerem Sinne vorliegt (vgl. BVerfG, B. vom 14.11.1969, BVerfGE 27, 211, 219). Zur Erforderlichkeit dürfen Einzelakte nicht über das zur Verfolgung des Zweckes notwendige Maß hinausgehen. Eine Verletzung liegt vor, wenn das gesetzte Ziel auch durch eine andere, gleich wirksame Maßnahme erreicht werden kann, die das betroffene Grundrecht bzw. das subjektive Recht nicht oder in deutlich geringerem Umfang einschränkt. Dabei sind selbstverständlich nur rechtmäßige Alternativen in Betracht zu ziehen (vgl. statt vieler: Kraft in Bengl/Berner/Emmerich, LStVG, Art. 8 (Stand Januar 2011), Rn. 8 m. w. N.d.Rspr. des BVerfG und BayVGH). Schließlich muss bei der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne die belastende Maßnahme in angemessenem Verhältnis zu dem Gewicht und der Bedeutung des betroffenen (Grund-)Rechts stehen (vgl. Kraft in Bengl/Berner/Emmerich, LStVG, a. a. O., Rn. 9).

Vor diesem Hintergrund erscheint die dem Kläger durch den angefochtenen Bescheid aufgegebene Maßnahme zur Gefahrenabwehr weder erforderlich noch angemessen. Der Bescheid stützt sich auf Art. 31 des Bayerischen Abfallwirtschaftsgesetzes (BayAbfG). Danach ist, wer in unzulässiger Weise Abfälle behandelt, lagert oder ablagert, zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustands verpflichtet (Abs. 1); die zuständige Behörde - hier das staatliche Landratsamt gemäß Art. 29 BayAbfG i. V. m. § 4 Abs. 1 Abfallzuständigkeitsverordnung (AbfZustV), Art. 3 Abs. 1 BayVwVfG - kann die erforderlichen Anordnungen erlassen (Abs. 2 Satz 1). Eine solche Anordnung nach Art. 31 BayAbfG setzt voraus, dass Abfälle behandelt, gelagert oder abgelagert worden sind. Inwieweit Abfälle vorliegen, bestimmt sich nach den Vorschriften des Kreislaufwirtschaftsgesetzes (KrWG) vom 24. Februar 2012 (BGBl I S. 212), oder, soweit man auf den Vortrag des Klägers zum Einbau des Bauschutts in den Jahren 2006 bis 2007 abstellt, nach den seinerzeit einschlägigen Vorschriften des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes (KrW-/AbfG) vom 27. September 1994 (BGBl 1 S. 2705), zuletzt maßgeblich geändert durch Gesetz vom 19. Juli 2007 (BGBl I S. 1462). Dabei ist auch zu berücksichtigten, dass sich der Kläger darauf beruft, den Bauschutt, soweit er als Abfall angesehen wird (vgl. BVerwG, Urteil v. 24.6.1993, BVerwG 7 C 11/92 zur Verwendung von unsortiertem Bauschutt zum Wegebau und zur Abfalleigenschaft), durch den Einbau in den Waldweg als dessen Tragschicht verwertet zu haben.

Eine solche Verwertung läge nach § 5 Abs. 3 KrW-/AbfG nur vor, wenn sie, insbesondere durch ihre Einbindung in Erzeugnisse, ordnungsgemäß und schadlos erfolgte; eine Verwertung erfolgt ordnungsgemäß, wenn sie im Einklang mit den Vorschriften dieses Gesetzes (d. h. des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes) und anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften steht. Sie erfolgt gemäß § 5 Abs. 3 Satz 3 KrW-/AbfG schadlos, wenn nach der Beschaffenheit der Abfälle, dem Ausmaß der Verunreinigungen und der Art der Verwertung Beeinträchtigungen des Wohls der Allgemeinheit nicht zu erwarten sind, insbesondere keine Schadstoffanreicherung im Wertstoffkreislauf erfolgt. § 5 KrWG hingegen bestimmt, dass die Abfalleigenschaft eines Stoffes oder Gegenstandes endet, wenn dieser ein Verwertungsverfahren (vgl. § 3 Nrn. 23 und 25) durchlaufen hat und so beschaffen ist, dass er erstens üblicherweise für bestimmte Zwecke verwendet wird, zweitens ein Markt für ihn oder eine Nachfrage nach ihm besteht, drittens er alle für seine jeweilige Zweckbestimmung geltenden technischen Anforderungen sowie alle Rechtsvorschriften und anwendbaren Normen für Erzeugnisse erfüllt sowie viertens seine Verwendung insgesamt nicht zu schädlichen Auswirkungen auf Mensch oder Umwelt führt.

Ob eine solche Verwertung im Sinne der vorgenannten Bestimmungen des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes und/oder des Kreislaufwirtschaftsgesetzes dem Kläger gelungen ist, ist fraglich. Der Kläger hat hierzu ein Gutachten einer von ihm beauftragten Ingenieur- und Geologen-GmbH vom 7. Mai 2013 - Probenahmen 17. April 2013 - vorgelegt, das aufgrund insgesamt 20 genommener Bodenproben aus dem Waldweg („20 Kleinschürfe“) zum Ergebnis kommt, alle vier Laborproben (zu denen die 20 Bodenproben vereinigt wurden) hielten die Richtwerte 1 (RW 1) des Leitfadens „Anforderungen an die Verwertung von Bauschutt in technischen Bauwerken“ der Vereinbarung über die Verwertung von Bauschutt in technischen Bauwerken vom 15. Juni 2005 ein, die Anforderungen für den Wegebau außerhalb von Wasserschutzgebieten seien somit erfüllt worden.

Demgegenüber bezweifelt der Beklagte die Repräsentativität der gezogenen Proben und bekräftigte im gerichtlichen Verfahren zur Verteidigung seines Bescheides unter Berufung auf eine Stellungnahme des Wasserwirtschaftsamtes vom 3. Juni 2013, der Kläger hätte vielmehr das gesamte in den Waldweg eingebaute Material vor dem Einbau in bestimmter Art und Weise beproben müssen, was nicht mehr nachgeholt werden könnte und dazu führte, dass die Bauschuttablagerungen, auch im Hinblick auf ein geplantes Wasserschutzgebiet, beseitigt werden müssten.

Hier ist jedoch fraglich, ob die „Planreife“ des geplanten Wasserschutzgebietes (das durch Rechtsverordnung nach Art. 31 Abs. 2 des Bayerischen Wassergesetzes durch die Kreisverwaltungsbehörde festgelegt wird) bei Erlass der hier nach Abfallrecht getroffenen Anordnung berücksichtigt werden darf. Denn nach der Stellungnahme des Wasserwirtschaftsamtes vom 3. Juni 2013 hat das zur Festsetzung vorgesehene Wasserschutzgebiet seit 9. Dezember 2012 „Planreife“, d. h. seine Planung ist nach den übereinstimmenden Bekundungen der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung im Jahr 2009 veröffentlicht worden. Es ist aber noch nicht ausgewiesen, d. h. durch Rechtsverordnung festgesetzt worden. Unter Berücksichtigung der bislang nicht in Frage gestellten Erklärungen des Klägers, das Material aus dem Abbruch der Scheune und des Stalles in den Jahren 2006 und 2007 in den Waldweg eingebracht zu haben, ist offen, ob die Anforderungen für den Waldwegbau außerhalb von Wasserschutzgebieten erfüllt sind. Anhaltspunkte dafür gibt das vom Kläger vorgelegte Gutachten vom 7. Mai 2013. Seit Vorlage des Gutachtens, das der Beklagte auch nicht in Frage gestellt hat, hätte er seine Anordnung vom 6. Februar 2013 überprüfen und dabei auch vor dem Hintergrund seiner Bekanntmachungen über Waldwegebau und Naturschutz vom 10. Dezember 1992 AllMbl 1993, 480 ff. und vom 21. Dezember 1998 AllMbl 1999, 24 (nunmehr Bek. v. 26.9.2011 AllMbl 2011, 546 ff.) dessen Ergebnisse berücksichtigen und in seine Überlegungen einstellen müssen, dass wohl eine strikte Beseitigung des eingebauten Materials und der Nachweis der Beseitigung nicht mehr verhältnismäßig sein und damit wohl nicht mehr verlangt werden könnte. Denn es hätte andere angemessenere Maßnahmen gegeben, die den Kläger als Nutznießer des Waldgrundstücks weniger eingeschränkt hätten und danach rechtmäßig gewesen wären. In Betracht kommen vor allem die Aufgabe weiterer Beprobungen nach vorhergehender Gefahrenerforschung, etwa nach den Lagerorten des vom Kläger eingebauten Schmutzschotters, der beim Wegerückbau anfiel (vgl. Äußerungen des Klägers v. 15.8.2012, Bl. 21 der Behördenakte; v. 9.1.2013, Bl. 68 der Behördenakte) und gegebenenfalls auch die Entfernung des Materials aus der Waldwegetrasse, die Bildung von Haufwerken, deren Beprobung und je nach dem Ergebnis der Beprobung auch ein Wiedereinbau des Materials in das Waldwegebett.

Für eine Erprobung sprechen auch die Vorschriften des Bodenschutzrechts.

Denn es dürfen nicht der jetzige Zustand des Waldweges und die Angaben des Klägers zur Einbringung des Materials in den Jahren 2006 bis 2007 vernachlässigt werden. Die am 16. April 2013 aufgenommenen Lichtbilder (Bl. 100 bis 103 der Behördenakte) zeigen Strecken eines (ehemaligen) Waldweges, die (wohl infolge größeren Holzeinschlags und Abtransports mit schweren Fahrzeugen), platt gefahren, fast nur noch eingepresste Schlammprofile von breiten Reifen aufweisen, nicht aber mehr eine Deckschicht von Grobschotter und darunter womöglich eine Tragschicht aus sonstigem (verwerteten?) Bauschutt. Damit könnte der Anwendungsbereich des Bundesbodenschutzgesetzes (BBodSchG) eröffnet sein (vgl. § 3 Abs. 1 BBodSchG, § 2 Abs. 2 Nr. 10 KrWG) und könnten schädliche Bodenveränderungen (vgl. § 2 Abs. 3 BBodSchG) und Altlasten (§ 2 Abs. 5 Nr. 1 BBodSchG) vorliegen (vgl. OVG LSA, Beschluss v. 19.9.2013, Az. 2 M 114/13, für das zum Zwecke der Befestigung einer Straße eingebaute Material, das in der Regel wesentlicher Bestandteil eines Grundstücks im Sinne von § 94 Abs. 1 BGB wird).

Diese Umstände könnten und müssten die zuständige Behörde in Beteiligung der Fachbehörden (vgl. Art. 10 Abs. 2 BayBodSchG) veranlassen, den zur Gefahrenabwehr Verpflichteten (vgl. § 4 BBodSchG) Untersuchungen zur Gefährdungsabschätzung (vgl. § 9 Abs. 2 Satz 1 BBodSchG) aufzugeben. Dabei wären die Anforderungen der Bundesbodenschutzaltlastenverordnung (BBodSchV), vgl. dort etwa § 3, einzuhalten. Sollte sich der Verdacht auf Altlasten oder schädliche Bodenveränderungen nach weiteren Untersuchungen nicht bestätigen, und sollte das beprobte Material den sonstigen, auch im Gutachten angesprochenen Anforderungen genügen, stünde wohl einem Wiedereinbau nichts mehr im Wege. Eine Beseitigung und deren Nachweis wären aber nicht mehr veranlasst.

Vor diesem Hintergrund kann der angefochtene Bescheid auch nicht mehr teilweise aufrechterhalten oder in einen Bescheid zur Gefahrenerforschung nach dem Bundesbodenschutzgesetz umgedeutet werden (vgl. Art. 47 BayVwVfG). Denn die Verfügung vom 6. Februar 2013 fordert nach ihrem Wortlaut nicht nur im Tenor, sondern auch in ihren Gründen, die bedingungslose Beseitigung der „unzulässig eingebauten Bauschuttabfälle“ und den Nachweis deren ordnungsgemäßer Entsorgung. Die bloße Entfernung aus der Waldwegetrasse und die Beprobung des Materials kann aber gerade nicht entnommen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 107.950,00 € festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin verbrachte im Jahre 2014 Abbruchmaterial in eine ehemalige Kiesgrube zu deren Wiederverfüllung, für die die Beigeladene baurechtliche Genehmigungen erhalten hatte. Mit Bescheid vom 2. Februar 2015 gab der Antragsgegner der Antragstellerin unter Fristsetzung, Anordnung des Sofortvollzugs und unter Zwangsgeldandrohungen auf, abgelagertes Verfüllmaterial auszubauen, ordnungsgemäß zu entsorgen und eine Bestätigung eines unabhängigen Sachverständigen darüber vorzulegen, dass in dem ausgewiesenen Verfüllbereich nur noch unbedenkliches Material abgelagert ist.

Hiergegen erhob die Antragstellerin Klage. Gleichzeitig wandte sie sich im zugrunde liegenden Verfahren gegen den angeordneten Sofortvollzug.

Mit Beschluss vom 6. Juli 2015 lehnte das Verwaltungsgericht den Eilantrag ab. Hiergegen legte die Antragstellerin Beschwerde ein, welche mit Schriftsatz vom 30. Juli 2015 begründet wurde.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Die von der Antragstellerin binnen der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO angeführten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, stellt die Sicht des Verwaltungsgerichts, wonach die Klage voraussichtlich keinen Erfolg haben werde und daher der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO abzulehnen sei, nicht in Frage. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Beseitigungsanordnung unter Zwangsgeldandrohung im Bescheid vom 2. Februar 2015 begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

Gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO wird auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Danach erfüllt das von der Antragstellerin im Verfüllbereich abgelagerte Material die Abfalleigenschaft im Sinne von § 3 Kreislaufwirtschaftsgesetz (KrWG). Es ist unsortierter Bauschutt, angefallen bei Abbrucharbeiten, nach behördlichen Feststellungen durchsetzt mit teerhaltigen Stoffen, Teerkork und Straßenaufbruch, und genügt nicht den Vorgaben für die maximal (für eine Ablagerung im dortigen Bereich) zulässigen Zuordnungswerte nach Kategorie Z 1.1 gemäß dem Leitfaden des Bayerischen Staatsministeriums für Landesentwicklung und Umweltfragen vom 9. Dezember 2005 zu den Eckpunkten vom 21. Juni/13. Juli 2001. Eine - hier geringfügige - Vermischung mit Materialien anderer Anlieferer hindert nicht, die Antragstellerin als Handlungsstörerin gemäß Art. 31 Abs. 1 BayAbfG in Anspruch zu nehmen. Darauf, wie das eingebaute kontaminierte Material das Grundwasser konkret gefährdet, kommt es für die Beurteilung der Abfalleigenschaft nicht an. Es genügt, dass es aufgrund seines konkreten Zustandes geeignet ist, gegenwärtig oder zukünftig das Wohl der Allgemeinheit, insbesondere die Umwelt, zu gefährden (§ 3 Abs. 4 KrWG).

Das Verwaltungsgericht hat unter Aufarbeitung des Inhalts der vorgelegten Behördenakten (darunter Sachverständigen-Stellungnahmen, behördliche Ermittlungen, Feststellungen vor Ort, Zeugenaussagen) gewichtige Indizien gewonnen, und ausführlich aufgezeigt, welche davon den Schluss rechtfertigen, dass zwischen dem Verhalten der als Handlungsstörerin in Anspruch genommenen Antragstellerin und der eingetretenen Gefahrenlage ein Ursachenzusammenhang besteht. Demgegenüber stellt die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren die Feststellungen zur Abfalleigenschaft des angelieferten Materials in Frage und bestreitet die Richtigkeit der vom Verwaltungsgericht angeführten Zeugenaussagen, ohne hierzu konkrete Tatsachen und Nachweise darzulegen, welche die vom Erstgericht gezogenen Schlüsse substantiiert widerlegten. Sie ergeht sich vielmehr in Vermutungen, auch was die Verunreinigungen der Ablagerungen mit Teerkork angeht. Diesem Vorbringen ist im einstweiligen, auf summarische Prüfung ausgelegten Rechtsschutzverfahren nicht weiter nachzugehen.

Das von der Ablagerung ausgehende Gefährdungspotential ist nicht beseitigt, so dass das bei Bescheidserlass vorhandene Vollzugsinteresse weiterhin besteht (vgl. VG-Beschluss - Abdruck S. 45/46).

Die Auswahl der Antragstellerin als Adressatin im Bescheid des Antragsgegners vom 2. Februar 2015 dürfte hinsichtlich der Beseitigungsverfügung ermessensfehlerfrei erfolgt sein. Sie ist nach den Kriterien der Effektivität, der Zumutbarkeit, der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und dem Verursacherprinzip vorzunehmen (vgl. BayVGH, B. v. 20.2.2015, 20 CS 15.56; v. 18.10.2010, 22 CS 10.439 = BayVBl 2011, 762). Die Störerauswahl ist auch nicht deshalb zu beanstanden, weil die Beigeladene nicht anteilig als Handlungs- oder Zustandsstörerin herangezogen wurde. Antragstellerin und Beigeladene haben die Störungshandlung in tatsächlicher Hinsicht bewirkt, indem die Antragstellerin den Aushub angeliefert und die Beigeladene ihn einplaniert hat. Das Landratsamt hätte folglich beide Störer gemeinsam als Gesamtschuldner in Anspruch nehmen können oder jeden von ihnen allein, was bei einer Mehrheit von Störern im Ermessen der Behörde steht (vgl. bereits BayVGH, B. v. 21.11.1988, 20 CS 88.2324, Rn. 36 m. w. N.). Der Antragsgegner hat eine entsprechende Ermessensentscheidung getroffen und sie begründet (vgl. Nr. 2.3 der Gründe des angefochtenen Bescheids). Auch wenn eine Mithaftung der Beigeladenen, die als Doppelstörerin anzusehen ist (nicht nur Handlungsstörerin, sondern auch Zustandsstörerin), durchaus in Betracht zu ziehen gewesen wäre, hält der Senat keinen Ermessensfehler für gegeben. Denn wo ein behördlicher Entscheidungsspielraum besteht, darf das Gericht nicht seine Entscheidung an die Stelle der Behördenentscheidung setzen, sondern letztere nur darauf überprüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder ob von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist (vgl. § 114 VwGO, s. a. BayVGH, B. v. 21.11.1988, a. a. O.). Ein solcher Entscheidungsspielraum ist hier, wie in vielen vergleichbaren Fällen, anzuerkennen. Das Landratsamt hat entscheidend darauf abgestellt, in wessen Verantwortungsbereich die Störung entstanden ist. Die Antragstellerin konnte nach den Erwägungen des Antragsgegners in Anspruch genommen werden, weil sie aufgrund ihres Verhaltens und ihrer Abwicklung der vertraglichen Beziehungen mit der Beigeladenen die Gefahrenschwelle überschritten hat und somit für die rechtswidrige Abfallablagerung (mit) verantwortlich ist. Insbesondere wollte sie gegenüber der Beigeladenen auch für die Geeignetheit des angelieferten Materials zur Verfüllung in der Kiesgrube einstehen. Als Abbruch- und Transportunternehmen verfügt die Antragstellerin auch über die erforderliche Entsorgungslogistik und kennt insbesondere die entsprechenden Entsorgungswege. Diese Erwägungen des Antragsgegners sind im Rahmen der Ermessensausübung nicht zu beanstanden. Die Beigeladene kann aber nicht verlangen, nicht mehr als Doppelstörerin in Anspruch genommen zu werden, sollte die Verwirklichung der streitgegenständlichen Beseitigungsverfügung an tatsächlichen Umständen scheitern.

Dafür, dass sie für die Verfügung des Antragsgegners in Nr. 1b des streitgegenständlichen Bescheids, die Bestätigung eines unabhängigen Sachverständigen darüber einzuholen, dass im ausgewiesenen Verfüllbereich nur noch Material abgelagert ist, das maximal Zuordnungswerte nach Kategorie Z 1.1 gemäß dem Leitfaden des Bayerischen Staatsministeriums für Landesentwicklung und Umweltfragen vom 9. Dezember 2005 zu den Eckpunkten vom 21. Juni/13. Juli 2001 aufweist, nicht die geeignete Adressatin ist, hat die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren nichts dargelegt (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO). Dieser Problematik wird im Hauptsacheverfahren nachzugehen sein.

Nach alledem ist die Beschwerde mit der Kostenfolge nach § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO zurückzuweisen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

III.

Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

I.

Gegenstand des Rechtsstreits ist die Verpflichtung der Klägerin zur Beseitigung von Verkehrshindernissen auf ihrer auch von Verkehrsteilnehmern befahrenen Hofdurchfahrt.

Mit Bescheid vom 9. Mai 2014 verpflichtete die Beklagte die Klägerin unter Anordnung des Sofortvollzugs und Androhung eines Zwangsgelds, bis spätestens 30. Mai 2014 die im Bereich der Hofdurchfahrt beidseitig entlang der Gemeindeverbindungsstraße O.-... angebrachten Holzstämme, Pfosten, Beton- und Stahlhindernisse zu beseitigen oder so weit zurück zu bauen, dass eine Restfahrbreite von 3,50 m zuzüglich eines beidseitigen Randstreifens von jeweils 0,50 m verbleibt. Die Hofdurchfahrt sei seit langem Teil der Gemeindeverbindungsstraße und unabhängig von der Frage der Widmung jedenfalls als tatsächlich-öffentlicher Weg anzusehen. Die Klägerin habe durch die bei Dunkelheit nicht oder nur schwer erkennbaren Hindernisse, mit denen der gewöhnliche Verkehrsteilnehmer nicht rechne, die Durchfahrtsbreite von ca. 4,50 m außerhalb der Hofdurchfahrt auf teilweise unter 3 m im Bereich des Hofs reduziert. Größere Fahrzeuge könnten die Engstellen nicht mehr passieren. Die teilweise Beschränkung des Wegs auf der Hoffläche stelle eine unerlaubte Selbsthilfe dar und erfülle den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit.

Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der gegen diesen Bescheid erhobenen Klage blieb ohne Erfolg (Beschluss des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 23.6.2014 - Au 3 S 14.767; Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 26.8.2014 - 11 CS 14.1472).

Mit Urteilen vom 9. Juni 2015 hat das Verwaltungsgericht die Klagen gegen die Beseitigungsanordnung (Au 3 K 14.766) und auf Feststellung, dass die Klägerin zur Sperrung der Hofdurchfahrt für den öffentlichen Verkehr berechtigt sei (Au 3 K 15.331), abgewiesen. Gegen beide Entscheidungen hat die Klägerin die Zulassung der Berufung beantragen lassen (11 ZB 15.1571 und 8 ZB 15.1610).

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten beider Instanzen sowie auf die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

II.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts im Verfahren Au 3 K 14.766 hat unabhängig davon, ob die Antragsbegründung überhaupt die Darlegungsanforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO erfüllt, keinen Erfolg.

1. Zur Begründung trägt die Klägerin vor, es sei obergerichtlich nicht geklärt und damit offen, ob für die Beseitigungsanordnung, die als Dauerverwaltungsakt anzusehen sei, der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung oder der Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts maßgeblich sei. Nach Auffassung der Klägerin sei Letzteres zutreffend. Das Verwaltungsgericht hätte daher den Rechtsstreit von Amts wegen bis zum Abschluss des vorgreiflichen Verfahrens Au 3 K 15.331 aussetzen müssen, in dem zu entscheiden sei, ob die Klägerin berechtigt sei, die Nutzung ihrer Hofdurchfahrt zu widerrufen.

Aus diesem Vorbringen, auf das sich gemäß § 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO die Prüfung im Zulassungsverfahren beschränkt (BayVerfGH, E. v. 14.2.2006 - Vf. 133-VI-04 - VerfGH 59, 47/52; Happ in Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 124a Rn. 54), ergeben sich weder ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) noch ein Verfahrensmangel, auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO).

Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei dem Bescheid, mit dem die Klägerin als Störerin zur Beseitigung von nach § 32 Abs. 1 der Straßenverkehrs-Ordnung (StVO) verbotenen Verkehrshindernissen verpflichtet wird, nicht um einen Dauerverwaltungsakt handelt und dass somit die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der (letzten) Behördenentscheidung maßgeblich ist. Ein Dauerverwaltungsakt erschöpft sich nach seinem Sinn und Zweck und dem einschlägigen materiellen Recht nicht in einem einmaligen Ge- oder Verbot oder in einer einmaligen Gestaltung der Rechtslage. Vielmehr ist er in seinen Wirkungen wesensgemäß auf Dauer angelegt, indem er ein auf Dauer berechnetes oder in seinem Bestand vom Verwaltungsakt abhängiges Rechtsverhältnis begründet oder inhaltlich verändert (BVerwG, B. v. 29.10.2014 - 9 B 32.14 - juris Rn. 3 m. w. N.).

Dies ist beim streitgegenständlichen Bescheid der Beklagten, der die Klägerin zur Beseitigung der angebrachten Verkehrshindernisse bis zu einem bestimmten Zeitpunkt (30.5.2014) verpflichtet, nicht der Fall. Unabhängig davon, dass es der Klägerin mit Wirksamwerden des Bescheids verboten bleibt, gleiche oder gleichartige Verkehrshindernisse erneut anzubringen, solange und soweit der Bescheid nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist (Art. 43 Abs. 2 BayVwVfG), legt ihr der Bescheid eine einmalige Verpflichtung auf, für die die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Bescheiderlasses maßgeblich ist. Hierfür kommt es nicht auf die im Parallelverfahren Au 3 K 15.331 aufgeworfene und vom Verwaltungsgericht daher zu Recht offen gelassene Frage an, ob die Hofdurchfahrt als Gemeindeverbindungsstraße gewidmet ist oder ob es sich um eine durch Duldung der Grundstückseigentümer entstandene tatsächlich-öffentliche Verkehrsfläche handelt. In beiden Fällen ist die Klägerin nicht berechtigt, nach § 32 StVO verbotene Verkehrshindernisse anzubringen. Ihr Antrag mit Schreiben vom 11. Juli 2014 gegenüber der Beklagten, den öffentlichen Verkehr von der Hofdurchfahrt auszuschließen und die Wegefläche zu sperren, würde deren Eigenschaft als tatsächlich-öffentliche Verkehrsfläche nicht für die Vergangenheit, sondern - unabhängig von der vom Verwaltungsgericht im Parallelverfahren angenommenen Verwirkung des Widerrufsrechts (U. v. 9.6.2015 - Au 3 K 15.331, Rn. 55-58) - allenfalls für die Zukunft beseitigen. Sie wäre daher auch dann, wenn die Voraussetzungen für den Widerruf der Zustimmung zur Nutzung des Wegs als öffentliche Verkehrsfläche erfüllt wären (vgl. hierzu BayVGH, U. v. 26.2.2013 - 8 B 11.1708 - BayVBl 2013, 629 Rn. 32 ff.), für die Rechtmäßigkeit der Beseitigungsanordnung vom 9. Mai 2014 ohne Bedeutung. Zur eigenmächtigen Sperrung oder Beeinträchtigung des Verkehrs auf der Wegefläche durch Errichtung von Verkehrshindernissen im Wege der Selbsthilfe war und ist die Klägerin, wie der Senat bereits in seiner Entscheidung im Eilverfahren ausgeführt hat (B. v. 26.8.2014 - 11 CS 14.1472 - juris Rn. 12 a. E.), keinesfalls berechtigt. Mangels Vorgreiflichkeit der Entscheidung im Verfahren Au 3 K 15.331 lag daher kein Aussetzungsgrund im Sinne von § 94 VwGO hinsichtlich der Anfechtungsklage gegen die Beseitigungsanordnung vor.

2. Als unterlegene Rechtsmittelführerin hat die Klägerin die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 2 VwGO).

3. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 und § 52 Abs. 2 GKG i. V. m. Nr. 46.15 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der 2013 aktualisierten Fassung (abgedruckt bei Kopp/Schenke, VwGO, 21. Auflage 2015, Anhang zu § 164 Rn. 14).

4. Dieser Beschluss, mit dem die Entscheidung des Verwaltungsgerichts rechtskräftig wird (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO), ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 100.000,- Euro festgesetzt.

Die gemäß § 146 Abs. 1 VwGO statthafte und nach § 146 Abs. 4 Sätze 1 bis 3 VwGO zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Die von der Antragstellerin angeführten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, stellt die Sicht des Verwaltungsgerichts, wonach die Klage voraussichtlich keinen Erfolg haben werde und daher der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO abzulehnen sei, nicht in Frage. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Beseitigungsanordnung begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

1. Die formellen Anforderungen sind erfüllt.

Die Antragstellerin macht geltend, dass die schriftliche Begründung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO nicht entspreche. Dieser Einwand trifft nicht zu.

Für die Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsakts nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ist ein besonderes öffentliches Interesse erforderlich, das über jenes Interesse hinausgeht, das den Verwaltungsakt selbst rechtfertigt (vgl. BVerfG, B. v. 25.1.1996 - 2 BvR 2718/95 - juris Rn. 19). Dieses muss bei der schriftlichen Begründung des besonderen Interesses der Behörde an der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO zum Ausdruck kommen. Der verfassungsrechtlichen Bedeutung der Begründungspflicht ist nämlich auch hinsichtlich der inhaltlichen Anforderungen an die Begründung Rechnung zu tragen. Dem Erfordernis einer schriftlichen Begründung ist nicht bereits genügt, wenn überhaupt eine Begründung gegeben wird. Es bedarf vielmehr einer schlüssigen, konkreten und substantiierten Darlegung der wesentlichen Erwägungen, warum aus Sicht der Behörde gerade im vorliegenden Fall ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung gegeben ist und das Interesse des Betroffenen am Bestehen der aufschiebenden Wirkung ausnahmsweise zurückzutreten hat (vgl. BVerwG, B. v. 18.9.2001 -1 DB 26/01 - juris). Pauschale, formelhafte Formulierungen genügen diesen Anforderungen grundsätzlich nicht (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl. 2014, § 80 Rn. 85). Aus dem Zweck der Begründungspflicht folgt, dass die Behörde die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen offenlegen muss, die im konkreten Fall zur Annahme eines besonderen privaten oder öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO geführt haben. Etwas anderes kann nur in den Fällen gelten, in denen wegen der Dringlichkeit des gebotenen Einschreitens die Gründe für den Erlass des Verwaltungsakts sowie für das besondere öffentliche Interesse an dessen sofortiger Vollziehung identisch sein können. Dies kommt etwa im Bereich des Sicherheitsrechts in Betracht, wenn unmittelbare Gefahren für wichtige Rechtsgüter bestehen (vgl. BayVGH, Beschluss vom 14.12.1994 - 11 AS 94.3847 - juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 01.09.2009 - 5 B 1265/09 - juris).

Der Antragsgegner hat im angefochtenen Bescheid die besonderen, auf den konkreten Fall bezogenen Gründe angegeben, die ihn dazu bewogen haben, den Suspensiveffekt auszuschließen (vgl. zu diesem Erfordernis Eyermann/Schmidt, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 RdNr. 43; Kopp/Schenke, VwGO, a. a. O., § 80 RdNr. 85). Bereits der Hinweis darauf, dass durch das Fehlen, der nach dem Merkblatt 3.4/1 des Landesamtes für Umwelt (Wasserwirtschaftliche Beurteilung der Lagerung, Aufbereitung und Verwertung von bituminösem Straßenaufbruch) erforderlichen, hier nicht durchgeführten Aufbringung einer wasserundurchlässigen Schicht über der gebundenen pechhaltigen Schicht, durch das Eindringen von Niederschlagswasser ein Auswaschen von Schadstoffen drohe, ist hierfür ausreichend. Ob die Begründung inhaltlich zutreffend ist, ist im Rahmen des rein formellen Begründungserfordernisses unerheblich. Insoweit gehen die Ausführungen der Klägerin an der Sache vorbei.

2. Auch in der Sache rechtfertigen die vorgebrachten Beschwerdegründe keine Änderung des angefochtenen Beschlusses.

Die Klägerin wendet sich in ihrer Beschwerdebegründung zunächst gegen die Gefährdungseinschätzung des Beklagten und ist der Meinung, dass eine Gefahr durch die fehlende Versiegelung des eingebrachten Straßenaufbruchs nicht ausgehe. Hierbei verkennt sie jedoch, dass es sich bei dem streitgegenständlichen pechhaltigen Straßenaufbruch um Abfälle im Sinne des § 3 Abs. 1 Kreislaufwirtschaftsgesetzes (KrWG) handelt. Diese Tatsache bestreitet die Antragstellerin in ihrer Beschwerdebegründung nicht. Zwar mag es sein, dass dieser bei Beachtung der Regeln der Wissenschaft und Technik als Ersatzbaustoff verwandt werden kann, so dass seine Abfalleigenschaft mit dem Durchlaufen eines Verwertungsverfahrens enden kann. Die stoffliche Verwertung im Sinne von § 5 KrWG beendet die Abfalleigenschaft eines Stoffes jedoch erst dann, wenn das Verwertungsverfahren beendet ist und gleichzeitig die sich aus dem Abfallrecht ergebenden Pflichten des Abfallbesitzers oder -erzeugers in Bezug auf die Schadlosigkeit der Verwertung erfüllt sind (vgl. BVerwG, U. v. 14.12.2006 - 7 C 4.06 - BVerwGE 127, 250 [253]). Dies ist hier jedoch nicht erfolgt und wird von der Antragstellerin auch nicht behauptet. Im einstweiligen Rechtsschutzverfahren mit seiner summarischen Prüfung spricht jedenfalls viel dafür, dass hierfür zumindest die Vorgaben des Merkblattes Nr. 3.4/1 des Landesamtes für Umwelt zu beachten sind, was nicht geschehen ist. Ist jedoch die Abfalleigenschaft des eingebauten Straßenaufbruchs unstreitig, kommt es auf die konkrete Gefahrenlage nicht an. Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KrWG ist der Erzeuger oder Besitzer von Abfällen, die nicht verwertet werden, verpflichtet, diese zu beseitigen.

Die Beseitigungspflicht wird auch nicht grundsätzlich durch Art. 2 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2008/98/EG und § 2 Abs. 2 Nr. 10 KrWG in Frage gestellt. Diese Bestimmung hat das Abfallrecht dahin gehend ergänzt, dass die Abfallrichtlinie und das Kreislaufwirtschaftsgesetz nicht auf Böden (in situ), einschließlich nicht ausgehobener kontaminierter Böden, anwendbar sind. Illegal abgelagerte Abfälle - und dabei handelt es sich im hier zu entscheidenden Fall - sind jedoch weder Böden noch befinden sie sich in situ, d. h. in ihrer ursprünglichen Lage. Andernfalls würde der Umgehung des Abfallrechts durch die illegale Ablagerung von Abfällen Tür und Tor geöffnet. Die Entfernung dieser Abfälle kann daher weiterhin abfallrechtlich geboten sein (Schlussanträge des Generalanwalts - 4. September 2014; Kommission /Griechenland; Rechtssache C-378/13). Wenn eine verunreinigende Substanz durch die Verunreinigung zu Abfall wird, kann diese Eigenschaft nämlich kaum dadurch entfallen, dass sie sich mit dem Boden vermischt. Praktisch dürfte es aber keinen Unterschied machen, ob die verunreinigten Böden insgesamt als Abfall behandelt werden oder nur die sie verunreinigenden Substanzen (Schlussanträge des Generalanwalts - 20. November 2014; Fipa Group u. a.; Rechtssache C-534/13). Gerade, wenn Abfälle als Ersatzbaustoffe verwertet werden sollen, spricht viel dafür, dass sie dem Regime des Abfallrechts weiter unterliegen, was jedoch Maßnahmen nach anderen Gesetzen wie dem BBodSchG nicht ausschließt (OVG Sachsen-Anhalt, U. v. 12.12.2013 - 2 L 20/12).

Damit konnte der Antragsgegner den streitgegenständlichen Bescheid auf § 62 KrWG stützen (vgl. zur Abgrenzung von Bundesabfallrecht und Landesrecht BVerwG, B. v. 5.11.2012 - 7 B 25.12 - AbfallR 2013, 44).

Die Antragstellerin ist auch beseitigungspflichtig, weil sie (auch) Erzeugerin der Abfälle ist. Nach § 3 Abs. 8 KrWG ist Erzeuger von Abfällen jede natürliche oder juristische Person, durch deren Tätigkeit Abfälle anfallen (Ersterzeuger) oder die Vorbehandlungen, Mischungen oder sonstige Behandlungen vornimmt, die eine Veränderung der Beschaffenheit oder der Zusammensetzung dieser Abfälle bewirken (Zweiterzeuger). Durch den Einbau des teerhaltigen Straßenaufbruchs als Fundationsschicht hat die Antragstellerin den Abfall behandelt und seine Beschaffenheit verändert (vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg B. v. 19.9.2014 - OVG 11 S 42.14 - juris). Dass die Antragstellerin im Auftrag des Grundstückseigentümers, der mittlerweile insolvent ist, und damit weisungsgebunden tätig geworden ist, spielt insoweit keine Rolle. Zudem trifft die Antragstellerin die abfallrechtliche Verantwortlichkeit als frühere Abfallbesitzerin.

Die Auswahl der Antragstellerin als Adressatin des Bescheids dürfte ermessensfehlerfrei erfolgt sein. Sie ist nach den Kriterien der Effektivität, der Zumutbarkeit, der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und dem Verursacherprinzip vorzunehmen (vgl. BayVGH v. 18.10.2010 - 22 CS 10.439 - Rn. 15 = BayVBl 2011, 762). Nachdem über das Vermögen des Auftraggebers und Grundstückeigentümers das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, hat der Antragsgegner die Grenzen seines Ermessens jedenfalls nicht dadurch überschritten, dass er von einer Inanspruchnahme des Grundstückeigentümers im Hinblick auf dessen mangelnde Leistungsfähigkeit abgesehen hat. Die Auswahl eines von mehreren abfallrechtlich Verantwortlichen nach dem Kriterium der Leistungsfähigkeit ist ermessensfehlerfrei.

3. Daher ist die Beschwerde mit der Kostenfolge nach § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I.

Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Ansbach vom 4. Dezember 2013 wird geändert und der Bescheid des Beklagten vom 6. Februar 2013 mit Ausnahme der dortigen Nr. 4 aufgehoben.

II.

Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung in Höhe der festgesetzten Kosten durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht der Kläger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger ist Nießbrauchberechtigter des Waldgrundstückes FlNr. 1060 der Gemarkung ..., das sich im Eigentum seiner Tochter befindet. Auf diesem Grundstück brachte der Kläger zum Wegebau ab dem Jahre 2006 verschiedene Materialien ein. Nach seinem Vorbringen handelte es sich dabei unter anderem um Bruchsteine, die aus dem Abbruch einer Scheune und eines Stalles, die im Jahr 1910 gebaut worden waren, stammten, des Weiteren um Schotter (Vorabsieb) und Schmutzschotter, der manchmal beim Wegerückbau anfalle (nicht aus dem Asphalt- oder Teerbereich), sowie um Mineralbeton. Für die Befestigung der Hauptwege seien Feld- und Bruchsteine verwendet, zum Erreichen einer einigermaßen befahrbaren Oberfläche sei Grobschotter eingebaut worden.

Aufgrund einer Anzeige vom 25. Juni 2012 („Wegen Ablagerung und Wegebau mit Bauschutt“) leiteten die Behörden Ermittlungen ein, die unter anderem zum Erlass des streitgegenständlichen Bescheides des Landratsamtes vom 6. Februar 2013 führten. In dieser Verfügung wird der Kläger unter Androhung von Zwangsgeldern verpflichtet, die in dem Waldweg des Grundstücks FlNr. 1060 der Gemarkung ... unzulässig eingebauten Bauschuttabfälle bis spätestens vier Wochen nach Unanfechtbarkeit dieses Bescheides vollständig zu entfernen und ordnungsgemäß zu entsorgen bzw. die Entfernung und ordnungsgemäße Entsorgung zu veranlassen (Nr. 1 des Bescheidstenors) sowie als Nachweis der ordnungsgemäßen Entsorgung sind dem Landratsamt entsprechende Anlieferungsbelege (Lieferschein, Rechnungen o. Ä.) bis spätestens fünf Wochen nach Unanfechtbarkeit dieses Bescheides vorzulegen (Nr. 2). Gleichzeitig wird gegenüber der Grundstückseigentümerin eine Duldungsanordnung (Nr. 4 des Bescheidstenors) ausgesprochen. Bei diesem Material handele es sich um Abfall im Sinne des Kreislaufwirtschaftsgesetzes, um bewegliche Sachen, nicht nur um „absolut natürliches Material“ wie Bruchsteine. Angesichts aller vorgefundenen, unbehandelten Bauschuttabfälle sei vom Entledigungswillen auszugehen, was auch für die ebenfalls vor Ort festgestellten unter Umständen teerhaltigen Abfälle aus Straßenaufbruch gelte, die als gefährliche Abfälle nicht wiederverwendet werden könnten. Bei den Ablagerungen handele es sich überwiegend auch nicht um Rückstände für den Bau eines Schotterweges, da die Steine zu groß seien und damit auch Naturschotter ausscheide. Die eingebauten Bauschuttabfälle hätten in der unbehandelten und nicht analysierten Form auch keinen zulässigen Verwendungszweck. Eine im konkreten Fall zulässige Verwertungsmaßnahme, nämlich die vorherige Behandlung des Bauschutts durch eine mobile Schredderanlage eines zugelassenen RC-Betriebes und einer Analyse nach dem in Bayern geltenden RC-Leitfaden sowie den Vorgaben der LAGA PN 98 habe der Kläger nicht durchgeführt. Durch die Ablagerung nicht analysierter Bauschuttabfälle nehme der Kläger billigend eine Boden- und Gewässergefährdung in Kauf. Bauschuttabfälle könnten erst nach einer Güteüberwachung, d. h. nach Beprobung und Analyse des Materials auf seine Schadstoffgehalte durch ein zugelassenes Gutachterbüro als sogenannte RW 1-RC-Baustoffe eingebaut werden, sofern sich das Material für den uneingeschränkten offenen Einbau eigne. Um eine ordnungsgemäße Verwertung bzw. Beseitigung der Abfälle sicherzustellen, sei die Vorlage einer Bestätigung der Entsorgung erforderlich. Weitere Gründe für eine Entfernung der Bauschuttabfälle ergäben sich aus boden- und wasserschutzrechtlichen Vorschriften. Die Maßnahmen seien auch angemessen, der Kläger als Verursacher der Abfallablagerung Handlungsstörer und damit richtiger Adressat.

Gegen den Bescheid erhob der Kläger Klage, zu deren Begründung er unter anderem vortrug, der Einbau sei bereits 2006 bis 2007 vorgenommen worden. Die Erweiterung des im dortigen Bereich angesiedelten Wasserschutzgebietes sei im Zeitpunkt des Einbaus nicht bekannt gewesen. Des Weiteren legte er ein Gutachten der von ihm beauftragten ... Ingenieure und Geologen GmbH vom 7. Mai 2013 vor. Diesem zufolge sind am 17. April 2013 aus insgesamt 20 Kleinschürfen im Wegebereich, angelegt bis zum durchwurzelten Bodenhorizont, Proben entnommen worden. Vor Ort sei das eingebaute Material überwiegend als Kalkschotter, Natursandstein und Ziegelmaterial in wechselnden Anteilen angesprochen worden. Untergeordnet hätten sich auch bauschutttypische Anteile wie Keramik und Betonreste gefunden. Das Material sei in allen Schürfen sensorisch unauffällig gewesen; artfremde Bestandteile seien nicht festgestellt worden. Mineralölkohlenwasserstoffe, Schwermetalle oder Phenole hätten in keiner der vier Mischproben nachgewiesen werden können. Lediglich in einer der Proben seien Spuren von Polyzyklischen Aromatischen Kohlenwasserstoffen (PAK), geringfügig oberhalb der Nachweisgrenze, ermittelt worden. Weitere Auffälligkeiten seien nicht festgestellt worden. Alle vier Laborproben hielten die Richtwerte 1 (RW 1) des Leitfadens „Anforderung an die Verwertung von Bauschutt in technischen Bauwerken“ vom 15. Juni 2005 ein. Die Anforderungen für den Wegebau außerhalb von Wasserschutzgebieten würden somit erfüllt. Die wasserwirtschaftliche Unbedenklichkeit und zulässige Materialgüte für einen offenen Einbau bzw. den Verbleib des Materials als Befestigung von Waldwegen außerhalb von Wasserschutzgebieten habe somit nachgewiesen werden können.

Der Kläger beantragte,

den Bescheid des Landratsamtes vom 6. Februar 2013 mit Ausnahme der dortigen Nr. 4 aufzuheben.

Der Beklagte beantragte Klageabweisung.

Er verwies auf eine Stellungnahme des Wasserwirtschaftsamtes vom 3. Juni 2013. Eine ordnungsgemäße Beprobung hätte nur vorgenommen werden können, wenn das Material ausgebaut und geschreddert worden wäre und anschließend Haufwerke zur Probenahme gebildet worden wären. Aber selbst wenn die vorgeschriebene Verwertungsmaßnahme bzw. Begutachtung eingehalten worden wäre und sich die Schadstoffbelastung im zulässigen Richtwert bewegt hätte, sei ein uneingeschränkter, offener Einbau von RW-1 Material in Wasserschutzgebieten grundsätzlich nicht zulässig. Der Kläger hätte durch Rückfragen beim Wasserwirtschaftsamt in Erfahrung bringen können, dass es sich beim Ort der Ablagerungen bereits um ein geplantes Wasserschutzgebiet gehandelt habe. Das in der Festsetzung begriffene Wasserschutzgebiet habe seit 9. Dezember 2009 Planreife.

Mit Urteil vom 4. Dezember 2013 wies das Verwaltungsgericht die Klage ab. Die vom Kläger in den Waldweg des Grundstücks FlNr. 1060 der Gemarkung ... eingebrachten Stoffe erfüllten den objektiven Abfallbegriff. Auch nach Untersuchungen vom Kläger eingeschalteter Gutachter handele es sich um potentiell grundwassergefährdenden Bauschutt. Vor dem Einbau der Materialien sei ein Verwertungsverfahren unstreitig nicht durchlaufen worden, auch nicht danach. Weil es sich im Einbauzeitpunkt um Abfälle gehandelt habe, sei unerheblich, ob das Grundstück in einem geplanten Wasserschutzgebiet liege oder aber wann dieses Wasserschutzgebiet Planreife gehabt habe bzw. ab wann der Kläger davon Kenntnis erlangt habe.

Zur Begründung seiner vom Senat zugelassenen Berufung trägt der Kläger vor, er habe sich des Materials nicht entledigt, sondern dessen Weiterbenutzung beabsichtigt. Durch die Aufbringung der Bruchsteine auf dem Weg sei ein neuer Verwendungszweck unmittelbar an die Stelle der ursprünglichen Verwendung als Mauerwerk getreten. Weitere Bestandteile des Gebäudeabrisses seien auf einer Deponie entsorgt worden. Beim zugekauften Schotter handele es sich um unbedenkliches Recyclingmaterial, das vor dem Verkauf entsprechend vorsortiert und damit ebenfalls auf die Geeignetheit überprüft worden sei. Die aufgefundenen Teerbrocken seien dem Kläger unzulässig zugerechnet worden. Das vorgelegte Gutachten habe sich an die Vorgaben der LAGA-Richtlinie PN 98 gehalten und komme zu dem Ergebnis, dass eine wasserwirtschaftliche Unbedenklichkeit bestehe. Außerdem sei unerheblich, inwieweit das gebrauchte Material ein Verwertungsverfahren durchlaufen habe. Dem Leitfaden „Anforderung an die Verwertung von Recyclingbaustoffen in technischen Bauwerken“ vom 15. Juni 2005 komme als freiwillige Vereinbarung keine normative Wirkung zu. Er enthalte Grundsätze über die Verwertung von Bauschutt in technischen Bauwerken. Jede andere Verwertung sei schadlos und ordnungsgemäß möglich, selbst wenn sie den Vorgaben des Leitfadens nicht entspreche. Die schadlose und ordnungsgemäße Verwertung sei durch die gutachterliche Stellungnahme nachgewiesen worden. Außerdem sei auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Aufbringung des Materials abzustellen. Deswegen sei unerheblich, inwieweit das Grundstück im Nachhinein als Wasserschutzgebiet überplant worden sei oder werden solle. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsabwägung wäre zu berücksichtigten gewesen, dass das Material bereits 2006/2007 aufgebracht worden sei.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern und den Bescheid des Landratsamtes vom 6. Februar 2013 mit Ausnahme der Nr. 4 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Das Verwaltungsgericht habe maßgebend auf den sogenannten objektiven Abfallbegriff abgestellt, so dass es auf fehlenden Entledigungswillen des Klägers nicht ankomme. In einer der Mischproben seien Polyzyklische Aromatische Kohlenwasserstoffe (PAK) nachgewiesen worden und damit die potentielle Gefährlichkeit bestätigt worden. Auf die bei einer Ortseinsicht vorgefundenen Asphaltbruchstücke sei nicht abgestellt worden. Das vom Kläger vorgelegte Gutachten stelle auf Stichproben ab, die nur einen zufälligen Ausschnitt aus einer Gesamtablagerung unbekannter Zustände abbildeten. Bauschutt sei in der Regel für die Verwertung in technischen Bauwerken aufzubereiten, was hier großenteils nicht geschehen sei.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf Gerichts- und Behördenakten verwiesen und wegen des Verlaufs der mündlichen Verhandlung auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache auch Erfolg.

Der Bescheid des Beklagten vom 6. Februar 2013 ist, soweit er angefochten wurde, rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Das Rechtsmittel des Klägers führt daher unter Änderung des verwaltungsgerichtlichen Urteils zur Stattgabe seiner Klage.

Der streitgegenständliche Bescheid kann schon deswegen keinen Bestand haben, weil er nicht verhältnismäßig ist.

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bindet grundsätzlich alle staatliche Gewalt, sofern sie subjektive Rechte des Bürgers in irgendeiner Weise beeinträchtigt (vgl. BVerfG, B. v. 15.12.1965, BVerfGE 19, 342, 348 f.). Er hat in Bayern unter anderem im Sicherheitsrecht durch Art. 8 LStVG seine ausdrückliche Normierung gefunden. Nicht nur bei Regelungen, sondern auch bei Einzelakten ist die Verhältnismäßigkeit in drei Stufen zu prüfen, nämlich ob erstens ein geeignetes Mittel, zweitens ein erforderliches Mittel und drittens ob weiter Verhältnismäßigkeit in engerem Sinne vorliegt (vgl. BVerfG, B. vom 14.11.1969, BVerfGE 27, 211, 219). Zur Erforderlichkeit dürfen Einzelakte nicht über das zur Verfolgung des Zweckes notwendige Maß hinausgehen. Eine Verletzung liegt vor, wenn das gesetzte Ziel auch durch eine andere, gleich wirksame Maßnahme erreicht werden kann, die das betroffene Grundrecht bzw. das subjektive Recht nicht oder in deutlich geringerem Umfang einschränkt. Dabei sind selbstverständlich nur rechtmäßige Alternativen in Betracht zu ziehen (vgl. statt vieler: Kraft in Bengl/Berner/Emmerich, LStVG, Art. 8 (Stand Januar 2011), Rn. 8 m. w. N.d.Rspr. des BVerfG und BayVGH). Schließlich muss bei der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne die belastende Maßnahme in angemessenem Verhältnis zu dem Gewicht und der Bedeutung des betroffenen (Grund-)Rechts stehen (vgl. Kraft in Bengl/Berner/Emmerich, LStVG, a. a. O., Rn. 9).

Vor diesem Hintergrund erscheint die dem Kläger durch den angefochtenen Bescheid aufgegebene Maßnahme zur Gefahrenabwehr weder erforderlich noch angemessen. Der Bescheid stützt sich auf Art. 31 des Bayerischen Abfallwirtschaftsgesetzes (BayAbfG). Danach ist, wer in unzulässiger Weise Abfälle behandelt, lagert oder ablagert, zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustands verpflichtet (Abs. 1); die zuständige Behörde - hier das staatliche Landratsamt gemäß Art. 29 BayAbfG i. V. m. § 4 Abs. 1 Abfallzuständigkeitsverordnung (AbfZustV), Art. 3 Abs. 1 BayVwVfG - kann die erforderlichen Anordnungen erlassen (Abs. 2 Satz 1). Eine solche Anordnung nach Art. 31 BayAbfG setzt voraus, dass Abfälle behandelt, gelagert oder abgelagert worden sind. Inwieweit Abfälle vorliegen, bestimmt sich nach den Vorschriften des Kreislaufwirtschaftsgesetzes (KrWG) vom 24. Februar 2012 (BGBl I S. 212), oder, soweit man auf den Vortrag des Klägers zum Einbau des Bauschutts in den Jahren 2006 bis 2007 abstellt, nach den seinerzeit einschlägigen Vorschriften des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes (KrW-/AbfG) vom 27. September 1994 (BGBl 1 S. 2705), zuletzt maßgeblich geändert durch Gesetz vom 19. Juli 2007 (BGBl I S. 1462). Dabei ist auch zu berücksichtigten, dass sich der Kläger darauf beruft, den Bauschutt, soweit er als Abfall angesehen wird (vgl. BVerwG, Urteil v. 24.6.1993, BVerwG 7 C 11/92 zur Verwendung von unsortiertem Bauschutt zum Wegebau und zur Abfalleigenschaft), durch den Einbau in den Waldweg als dessen Tragschicht verwertet zu haben.

Eine solche Verwertung läge nach § 5 Abs. 3 KrW-/AbfG nur vor, wenn sie, insbesondere durch ihre Einbindung in Erzeugnisse, ordnungsgemäß und schadlos erfolgte; eine Verwertung erfolgt ordnungsgemäß, wenn sie im Einklang mit den Vorschriften dieses Gesetzes (d. h. des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes) und anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften steht. Sie erfolgt gemäß § 5 Abs. 3 Satz 3 KrW-/AbfG schadlos, wenn nach der Beschaffenheit der Abfälle, dem Ausmaß der Verunreinigungen und der Art der Verwertung Beeinträchtigungen des Wohls der Allgemeinheit nicht zu erwarten sind, insbesondere keine Schadstoffanreicherung im Wertstoffkreislauf erfolgt. § 5 KrWG hingegen bestimmt, dass die Abfalleigenschaft eines Stoffes oder Gegenstandes endet, wenn dieser ein Verwertungsverfahren (vgl. § 3 Nrn. 23 und 25) durchlaufen hat und so beschaffen ist, dass er erstens üblicherweise für bestimmte Zwecke verwendet wird, zweitens ein Markt für ihn oder eine Nachfrage nach ihm besteht, drittens er alle für seine jeweilige Zweckbestimmung geltenden technischen Anforderungen sowie alle Rechtsvorschriften und anwendbaren Normen für Erzeugnisse erfüllt sowie viertens seine Verwendung insgesamt nicht zu schädlichen Auswirkungen auf Mensch oder Umwelt führt.

Ob eine solche Verwertung im Sinne der vorgenannten Bestimmungen des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes und/oder des Kreislaufwirtschaftsgesetzes dem Kläger gelungen ist, ist fraglich. Der Kläger hat hierzu ein Gutachten einer von ihm beauftragten Ingenieur- und Geologen-GmbH vom 7. Mai 2013 - Probenahmen 17. April 2013 - vorgelegt, das aufgrund insgesamt 20 genommener Bodenproben aus dem Waldweg („20 Kleinschürfe“) zum Ergebnis kommt, alle vier Laborproben (zu denen die 20 Bodenproben vereinigt wurden) hielten die Richtwerte 1 (RW 1) des Leitfadens „Anforderungen an die Verwertung von Bauschutt in technischen Bauwerken“ der Vereinbarung über die Verwertung von Bauschutt in technischen Bauwerken vom 15. Juni 2005 ein, die Anforderungen für den Wegebau außerhalb von Wasserschutzgebieten seien somit erfüllt worden.

Demgegenüber bezweifelt der Beklagte die Repräsentativität der gezogenen Proben und bekräftigte im gerichtlichen Verfahren zur Verteidigung seines Bescheides unter Berufung auf eine Stellungnahme des Wasserwirtschaftsamtes vom 3. Juni 2013, der Kläger hätte vielmehr das gesamte in den Waldweg eingebaute Material vor dem Einbau in bestimmter Art und Weise beproben müssen, was nicht mehr nachgeholt werden könnte und dazu führte, dass die Bauschuttablagerungen, auch im Hinblick auf ein geplantes Wasserschutzgebiet, beseitigt werden müssten.

Hier ist jedoch fraglich, ob die „Planreife“ des geplanten Wasserschutzgebietes (das durch Rechtsverordnung nach Art. 31 Abs. 2 des Bayerischen Wassergesetzes durch die Kreisverwaltungsbehörde festgelegt wird) bei Erlass der hier nach Abfallrecht getroffenen Anordnung berücksichtigt werden darf. Denn nach der Stellungnahme des Wasserwirtschaftsamtes vom 3. Juni 2013 hat das zur Festsetzung vorgesehene Wasserschutzgebiet seit 9. Dezember 2012 „Planreife“, d. h. seine Planung ist nach den übereinstimmenden Bekundungen der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung im Jahr 2009 veröffentlicht worden. Es ist aber noch nicht ausgewiesen, d. h. durch Rechtsverordnung festgesetzt worden. Unter Berücksichtigung der bislang nicht in Frage gestellten Erklärungen des Klägers, das Material aus dem Abbruch der Scheune und des Stalles in den Jahren 2006 und 2007 in den Waldweg eingebracht zu haben, ist offen, ob die Anforderungen für den Waldwegbau außerhalb von Wasserschutzgebieten erfüllt sind. Anhaltspunkte dafür gibt das vom Kläger vorgelegte Gutachten vom 7. Mai 2013. Seit Vorlage des Gutachtens, das der Beklagte auch nicht in Frage gestellt hat, hätte er seine Anordnung vom 6. Februar 2013 überprüfen und dabei auch vor dem Hintergrund seiner Bekanntmachungen über Waldwegebau und Naturschutz vom 10. Dezember 1992 AllMbl 1993, 480 ff. und vom 21. Dezember 1998 AllMbl 1999, 24 (nunmehr Bek. v. 26.9.2011 AllMbl 2011, 546 ff.) dessen Ergebnisse berücksichtigen und in seine Überlegungen einstellen müssen, dass wohl eine strikte Beseitigung des eingebauten Materials und der Nachweis der Beseitigung nicht mehr verhältnismäßig sein und damit wohl nicht mehr verlangt werden könnte. Denn es hätte andere angemessenere Maßnahmen gegeben, die den Kläger als Nutznießer des Waldgrundstücks weniger eingeschränkt hätten und danach rechtmäßig gewesen wären. In Betracht kommen vor allem die Aufgabe weiterer Beprobungen nach vorhergehender Gefahrenerforschung, etwa nach den Lagerorten des vom Kläger eingebauten Schmutzschotters, der beim Wegerückbau anfiel (vgl. Äußerungen des Klägers v. 15.8.2012, Bl. 21 der Behördenakte; v. 9.1.2013, Bl. 68 der Behördenakte) und gegebenenfalls auch die Entfernung des Materials aus der Waldwegetrasse, die Bildung von Haufwerken, deren Beprobung und je nach dem Ergebnis der Beprobung auch ein Wiedereinbau des Materials in das Waldwegebett.

Für eine Erprobung sprechen auch die Vorschriften des Bodenschutzrechts.

Denn es dürfen nicht der jetzige Zustand des Waldweges und die Angaben des Klägers zur Einbringung des Materials in den Jahren 2006 bis 2007 vernachlässigt werden. Die am 16. April 2013 aufgenommenen Lichtbilder (Bl. 100 bis 103 der Behördenakte) zeigen Strecken eines (ehemaligen) Waldweges, die (wohl infolge größeren Holzeinschlags und Abtransports mit schweren Fahrzeugen), platt gefahren, fast nur noch eingepresste Schlammprofile von breiten Reifen aufweisen, nicht aber mehr eine Deckschicht von Grobschotter und darunter womöglich eine Tragschicht aus sonstigem (verwerteten?) Bauschutt. Damit könnte der Anwendungsbereich des Bundesbodenschutzgesetzes (BBodSchG) eröffnet sein (vgl. § 3 Abs. 1 BBodSchG, § 2 Abs. 2 Nr. 10 KrWG) und könnten schädliche Bodenveränderungen (vgl. § 2 Abs. 3 BBodSchG) und Altlasten (§ 2 Abs. 5 Nr. 1 BBodSchG) vorliegen (vgl. OVG LSA, Beschluss v. 19.9.2013, Az. 2 M 114/13, für das zum Zwecke der Befestigung einer Straße eingebaute Material, das in der Regel wesentlicher Bestandteil eines Grundstücks im Sinne von § 94 Abs. 1 BGB wird).

Diese Umstände könnten und müssten die zuständige Behörde in Beteiligung der Fachbehörden (vgl. Art. 10 Abs. 2 BayBodSchG) veranlassen, den zur Gefahrenabwehr Verpflichteten (vgl. § 4 BBodSchG) Untersuchungen zur Gefährdungsabschätzung (vgl. § 9 Abs. 2 Satz 1 BBodSchG) aufzugeben. Dabei wären die Anforderungen der Bundesbodenschutzaltlastenverordnung (BBodSchV), vgl. dort etwa § 3, einzuhalten. Sollte sich der Verdacht auf Altlasten oder schädliche Bodenveränderungen nach weiteren Untersuchungen nicht bestätigen, und sollte das beprobte Material den sonstigen, auch im Gutachten angesprochenen Anforderungen genügen, stünde wohl einem Wiedereinbau nichts mehr im Wege. Eine Beseitigung und deren Nachweis wären aber nicht mehr veranlasst.

Vor diesem Hintergrund kann der angefochtene Bescheid auch nicht mehr teilweise aufrechterhalten oder in einen Bescheid zur Gefahrenerforschung nach dem Bundesbodenschutzgesetz umgedeutet werden (vgl. Art. 47 BayVwVfG). Denn die Verfügung vom 6. Februar 2013 fordert nach ihrem Wortlaut nicht nur im Tenor, sondern auch in ihren Gründen, die bedingungslose Beseitigung der „unzulässig eingebauten Bauschuttabfälle“ und den Nachweis deren ordnungsgemäßer Entsorgung. Die bloße Entfernung aus der Waldwegetrasse und die Beprobung des Materials kann aber gerade nicht entnommen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

I.

Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Ansbach vom 4. Dezember 2013 wird geändert und der Bescheid des Beklagten vom 6. Februar 2013 mit Ausnahme der dortigen Nr. 4 aufgehoben.

II.

Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung in Höhe der festgesetzten Kosten durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht der Kläger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger ist Nießbrauchberechtigter des Waldgrundstückes FlNr. 1060 der Gemarkung ..., das sich im Eigentum seiner Tochter befindet. Auf diesem Grundstück brachte der Kläger zum Wegebau ab dem Jahre 2006 verschiedene Materialien ein. Nach seinem Vorbringen handelte es sich dabei unter anderem um Bruchsteine, die aus dem Abbruch einer Scheune und eines Stalles, die im Jahr 1910 gebaut worden waren, stammten, des Weiteren um Schotter (Vorabsieb) und Schmutzschotter, der manchmal beim Wegerückbau anfalle (nicht aus dem Asphalt- oder Teerbereich), sowie um Mineralbeton. Für die Befestigung der Hauptwege seien Feld- und Bruchsteine verwendet, zum Erreichen einer einigermaßen befahrbaren Oberfläche sei Grobschotter eingebaut worden.

Aufgrund einer Anzeige vom 25. Juni 2012 („Wegen Ablagerung und Wegebau mit Bauschutt“) leiteten die Behörden Ermittlungen ein, die unter anderem zum Erlass des streitgegenständlichen Bescheides des Landratsamtes vom 6. Februar 2013 führten. In dieser Verfügung wird der Kläger unter Androhung von Zwangsgeldern verpflichtet, die in dem Waldweg des Grundstücks FlNr. 1060 der Gemarkung ... unzulässig eingebauten Bauschuttabfälle bis spätestens vier Wochen nach Unanfechtbarkeit dieses Bescheides vollständig zu entfernen und ordnungsgemäß zu entsorgen bzw. die Entfernung und ordnungsgemäße Entsorgung zu veranlassen (Nr. 1 des Bescheidstenors) sowie als Nachweis der ordnungsgemäßen Entsorgung sind dem Landratsamt entsprechende Anlieferungsbelege (Lieferschein, Rechnungen o. Ä.) bis spätestens fünf Wochen nach Unanfechtbarkeit dieses Bescheides vorzulegen (Nr. 2). Gleichzeitig wird gegenüber der Grundstückseigentümerin eine Duldungsanordnung (Nr. 4 des Bescheidstenors) ausgesprochen. Bei diesem Material handele es sich um Abfall im Sinne des Kreislaufwirtschaftsgesetzes, um bewegliche Sachen, nicht nur um „absolut natürliches Material“ wie Bruchsteine. Angesichts aller vorgefundenen, unbehandelten Bauschuttabfälle sei vom Entledigungswillen auszugehen, was auch für die ebenfalls vor Ort festgestellten unter Umständen teerhaltigen Abfälle aus Straßenaufbruch gelte, die als gefährliche Abfälle nicht wiederverwendet werden könnten. Bei den Ablagerungen handele es sich überwiegend auch nicht um Rückstände für den Bau eines Schotterweges, da die Steine zu groß seien und damit auch Naturschotter ausscheide. Die eingebauten Bauschuttabfälle hätten in der unbehandelten und nicht analysierten Form auch keinen zulässigen Verwendungszweck. Eine im konkreten Fall zulässige Verwertungsmaßnahme, nämlich die vorherige Behandlung des Bauschutts durch eine mobile Schredderanlage eines zugelassenen RC-Betriebes und einer Analyse nach dem in Bayern geltenden RC-Leitfaden sowie den Vorgaben der LAGA PN 98 habe der Kläger nicht durchgeführt. Durch die Ablagerung nicht analysierter Bauschuttabfälle nehme der Kläger billigend eine Boden- und Gewässergefährdung in Kauf. Bauschuttabfälle könnten erst nach einer Güteüberwachung, d. h. nach Beprobung und Analyse des Materials auf seine Schadstoffgehalte durch ein zugelassenes Gutachterbüro als sogenannte RW 1-RC-Baustoffe eingebaut werden, sofern sich das Material für den uneingeschränkten offenen Einbau eigne. Um eine ordnungsgemäße Verwertung bzw. Beseitigung der Abfälle sicherzustellen, sei die Vorlage einer Bestätigung der Entsorgung erforderlich. Weitere Gründe für eine Entfernung der Bauschuttabfälle ergäben sich aus boden- und wasserschutzrechtlichen Vorschriften. Die Maßnahmen seien auch angemessen, der Kläger als Verursacher der Abfallablagerung Handlungsstörer und damit richtiger Adressat.

Gegen den Bescheid erhob der Kläger Klage, zu deren Begründung er unter anderem vortrug, der Einbau sei bereits 2006 bis 2007 vorgenommen worden. Die Erweiterung des im dortigen Bereich angesiedelten Wasserschutzgebietes sei im Zeitpunkt des Einbaus nicht bekannt gewesen. Des Weiteren legte er ein Gutachten der von ihm beauftragten ... Ingenieure und Geologen GmbH vom 7. Mai 2013 vor. Diesem zufolge sind am 17. April 2013 aus insgesamt 20 Kleinschürfen im Wegebereich, angelegt bis zum durchwurzelten Bodenhorizont, Proben entnommen worden. Vor Ort sei das eingebaute Material überwiegend als Kalkschotter, Natursandstein und Ziegelmaterial in wechselnden Anteilen angesprochen worden. Untergeordnet hätten sich auch bauschutttypische Anteile wie Keramik und Betonreste gefunden. Das Material sei in allen Schürfen sensorisch unauffällig gewesen; artfremde Bestandteile seien nicht festgestellt worden. Mineralölkohlenwasserstoffe, Schwermetalle oder Phenole hätten in keiner der vier Mischproben nachgewiesen werden können. Lediglich in einer der Proben seien Spuren von Polyzyklischen Aromatischen Kohlenwasserstoffen (PAK), geringfügig oberhalb der Nachweisgrenze, ermittelt worden. Weitere Auffälligkeiten seien nicht festgestellt worden. Alle vier Laborproben hielten die Richtwerte 1 (RW 1) des Leitfadens „Anforderung an die Verwertung von Bauschutt in technischen Bauwerken“ vom 15. Juni 2005 ein. Die Anforderungen für den Wegebau außerhalb von Wasserschutzgebieten würden somit erfüllt. Die wasserwirtschaftliche Unbedenklichkeit und zulässige Materialgüte für einen offenen Einbau bzw. den Verbleib des Materials als Befestigung von Waldwegen außerhalb von Wasserschutzgebieten habe somit nachgewiesen werden können.

Der Kläger beantragte,

den Bescheid des Landratsamtes vom 6. Februar 2013 mit Ausnahme der dortigen Nr. 4 aufzuheben.

Der Beklagte beantragte Klageabweisung.

Er verwies auf eine Stellungnahme des Wasserwirtschaftsamtes vom 3. Juni 2013. Eine ordnungsgemäße Beprobung hätte nur vorgenommen werden können, wenn das Material ausgebaut und geschreddert worden wäre und anschließend Haufwerke zur Probenahme gebildet worden wären. Aber selbst wenn die vorgeschriebene Verwertungsmaßnahme bzw. Begutachtung eingehalten worden wäre und sich die Schadstoffbelastung im zulässigen Richtwert bewegt hätte, sei ein uneingeschränkter, offener Einbau von RW-1 Material in Wasserschutzgebieten grundsätzlich nicht zulässig. Der Kläger hätte durch Rückfragen beim Wasserwirtschaftsamt in Erfahrung bringen können, dass es sich beim Ort der Ablagerungen bereits um ein geplantes Wasserschutzgebiet gehandelt habe. Das in der Festsetzung begriffene Wasserschutzgebiet habe seit 9. Dezember 2009 Planreife.

Mit Urteil vom 4. Dezember 2013 wies das Verwaltungsgericht die Klage ab. Die vom Kläger in den Waldweg des Grundstücks FlNr. 1060 der Gemarkung ... eingebrachten Stoffe erfüllten den objektiven Abfallbegriff. Auch nach Untersuchungen vom Kläger eingeschalteter Gutachter handele es sich um potentiell grundwassergefährdenden Bauschutt. Vor dem Einbau der Materialien sei ein Verwertungsverfahren unstreitig nicht durchlaufen worden, auch nicht danach. Weil es sich im Einbauzeitpunkt um Abfälle gehandelt habe, sei unerheblich, ob das Grundstück in einem geplanten Wasserschutzgebiet liege oder aber wann dieses Wasserschutzgebiet Planreife gehabt habe bzw. ab wann der Kläger davon Kenntnis erlangt habe.

Zur Begründung seiner vom Senat zugelassenen Berufung trägt der Kläger vor, er habe sich des Materials nicht entledigt, sondern dessen Weiterbenutzung beabsichtigt. Durch die Aufbringung der Bruchsteine auf dem Weg sei ein neuer Verwendungszweck unmittelbar an die Stelle der ursprünglichen Verwendung als Mauerwerk getreten. Weitere Bestandteile des Gebäudeabrisses seien auf einer Deponie entsorgt worden. Beim zugekauften Schotter handele es sich um unbedenkliches Recyclingmaterial, das vor dem Verkauf entsprechend vorsortiert und damit ebenfalls auf die Geeignetheit überprüft worden sei. Die aufgefundenen Teerbrocken seien dem Kläger unzulässig zugerechnet worden. Das vorgelegte Gutachten habe sich an die Vorgaben der LAGA-Richtlinie PN 98 gehalten und komme zu dem Ergebnis, dass eine wasserwirtschaftliche Unbedenklichkeit bestehe. Außerdem sei unerheblich, inwieweit das gebrauchte Material ein Verwertungsverfahren durchlaufen habe. Dem Leitfaden „Anforderung an die Verwertung von Recyclingbaustoffen in technischen Bauwerken“ vom 15. Juni 2005 komme als freiwillige Vereinbarung keine normative Wirkung zu. Er enthalte Grundsätze über die Verwertung von Bauschutt in technischen Bauwerken. Jede andere Verwertung sei schadlos und ordnungsgemäß möglich, selbst wenn sie den Vorgaben des Leitfadens nicht entspreche. Die schadlose und ordnungsgemäße Verwertung sei durch die gutachterliche Stellungnahme nachgewiesen worden. Außerdem sei auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Aufbringung des Materials abzustellen. Deswegen sei unerheblich, inwieweit das Grundstück im Nachhinein als Wasserschutzgebiet überplant worden sei oder werden solle. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsabwägung wäre zu berücksichtigten gewesen, dass das Material bereits 2006/2007 aufgebracht worden sei.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern und den Bescheid des Landratsamtes vom 6. Februar 2013 mit Ausnahme der Nr. 4 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Das Verwaltungsgericht habe maßgebend auf den sogenannten objektiven Abfallbegriff abgestellt, so dass es auf fehlenden Entledigungswillen des Klägers nicht ankomme. In einer der Mischproben seien Polyzyklische Aromatische Kohlenwasserstoffe (PAK) nachgewiesen worden und damit die potentielle Gefährlichkeit bestätigt worden. Auf die bei einer Ortseinsicht vorgefundenen Asphaltbruchstücke sei nicht abgestellt worden. Das vom Kläger vorgelegte Gutachten stelle auf Stichproben ab, die nur einen zufälligen Ausschnitt aus einer Gesamtablagerung unbekannter Zustände abbildeten. Bauschutt sei in der Regel für die Verwertung in technischen Bauwerken aufzubereiten, was hier großenteils nicht geschehen sei.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf Gerichts- und Behördenakten verwiesen und wegen des Verlaufs der mündlichen Verhandlung auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache auch Erfolg.

Der Bescheid des Beklagten vom 6. Februar 2013 ist, soweit er angefochten wurde, rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Das Rechtsmittel des Klägers führt daher unter Änderung des verwaltungsgerichtlichen Urteils zur Stattgabe seiner Klage.

Der streitgegenständliche Bescheid kann schon deswegen keinen Bestand haben, weil er nicht verhältnismäßig ist.

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bindet grundsätzlich alle staatliche Gewalt, sofern sie subjektive Rechte des Bürgers in irgendeiner Weise beeinträchtigt (vgl. BVerfG, B. v. 15.12.1965, BVerfGE 19, 342, 348 f.). Er hat in Bayern unter anderem im Sicherheitsrecht durch Art. 8 LStVG seine ausdrückliche Normierung gefunden. Nicht nur bei Regelungen, sondern auch bei Einzelakten ist die Verhältnismäßigkeit in drei Stufen zu prüfen, nämlich ob erstens ein geeignetes Mittel, zweitens ein erforderliches Mittel und drittens ob weiter Verhältnismäßigkeit in engerem Sinne vorliegt (vgl. BVerfG, B. vom 14.11.1969, BVerfGE 27, 211, 219). Zur Erforderlichkeit dürfen Einzelakte nicht über das zur Verfolgung des Zweckes notwendige Maß hinausgehen. Eine Verletzung liegt vor, wenn das gesetzte Ziel auch durch eine andere, gleich wirksame Maßnahme erreicht werden kann, die das betroffene Grundrecht bzw. das subjektive Recht nicht oder in deutlich geringerem Umfang einschränkt. Dabei sind selbstverständlich nur rechtmäßige Alternativen in Betracht zu ziehen (vgl. statt vieler: Kraft in Bengl/Berner/Emmerich, LStVG, Art. 8 (Stand Januar 2011), Rn. 8 m. w. N.d.Rspr. des BVerfG und BayVGH). Schließlich muss bei der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne die belastende Maßnahme in angemessenem Verhältnis zu dem Gewicht und der Bedeutung des betroffenen (Grund-)Rechts stehen (vgl. Kraft in Bengl/Berner/Emmerich, LStVG, a. a. O., Rn. 9).

Vor diesem Hintergrund erscheint die dem Kläger durch den angefochtenen Bescheid aufgegebene Maßnahme zur Gefahrenabwehr weder erforderlich noch angemessen. Der Bescheid stützt sich auf Art. 31 des Bayerischen Abfallwirtschaftsgesetzes (BayAbfG). Danach ist, wer in unzulässiger Weise Abfälle behandelt, lagert oder ablagert, zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustands verpflichtet (Abs. 1); die zuständige Behörde - hier das staatliche Landratsamt gemäß Art. 29 BayAbfG i. V. m. § 4 Abs. 1 Abfallzuständigkeitsverordnung (AbfZustV), Art. 3 Abs. 1 BayVwVfG - kann die erforderlichen Anordnungen erlassen (Abs. 2 Satz 1). Eine solche Anordnung nach Art. 31 BayAbfG setzt voraus, dass Abfälle behandelt, gelagert oder abgelagert worden sind. Inwieweit Abfälle vorliegen, bestimmt sich nach den Vorschriften des Kreislaufwirtschaftsgesetzes (KrWG) vom 24. Februar 2012 (BGBl I S. 212), oder, soweit man auf den Vortrag des Klägers zum Einbau des Bauschutts in den Jahren 2006 bis 2007 abstellt, nach den seinerzeit einschlägigen Vorschriften des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes (KrW-/AbfG) vom 27. September 1994 (BGBl 1 S. 2705), zuletzt maßgeblich geändert durch Gesetz vom 19. Juli 2007 (BGBl I S. 1462). Dabei ist auch zu berücksichtigten, dass sich der Kläger darauf beruft, den Bauschutt, soweit er als Abfall angesehen wird (vgl. BVerwG, Urteil v. 24.6.1993, BVerwG 7 C 11/92 zur Verwendung von unsortiertem Bauschutt zum Wegebau und zur Abfalleigenschaft), durch den Einbau in den Waldweg als dessen Tragschicht verwertet zu haben.

Eine solche Verwertung läge nach § 5 Abs. 3 KrW-/AbfG nur vor, wenn sie, insbesondere durch ihre Einbindung in Erzeugnisse, ordnungsgemäß und schadlos erfolgte; eine Verwertung erfolgt ordnungsgemäß, wenn sie im Einklang mit den Vorschriften dieses Gesetzes (d. h. des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes) und anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften steht. Sie erfolgt gemäß § 5 Abs. 3 Satz 3 KrW-/AbfG schadlos, wenn nach der Beschaffenheit der Abfälle, dem Ausmaß der Verunreinigungen und der Art der Verwertung Beeinträchtigungen des Wohls der Allgemeinheit nicht zu erwarten sind, insbesondere keine Schadstoffanreicherung im Wertstoffkreislauf erfolgt. § 5 KrWG hingegen bestimmt, dass die Abfalleigenschaft eines Stoffes oder Gegenstandes endet, wenn dieser ein Verwertungsverfahren (vgl. § 3 Nrn. 23 und 25) durchlaufen hat und so beschaffen ist, dass er erstens üblicherweise für bestimmte Zwecke verwendet wird, zweitens ein Markt für ihn oder eine Nachfrage nach ihm besteht, drittens er alle für seine jeweilige Zweckbestimmung geltenden technischen Anforderungen sowie alle Rechtsvorschriften und anwendbaren Normen für Erzeugnisse erfüllt sowie viertens seine Verwendung insgesamt nicht zu schädlichen Auswirkungen auf Mensch oder Umwelt führt.

Ob eine solche Verwertung im Sinne der vorgenannten Bestimmungen des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes und/oder des Kreislaufwirtschaftsgesetzes dem Kläger gelungen ist, ist fraglich. Der Kläger hat hierzu ein Gutachten einer von ihm beauftragten Ingenieur- und Geologen-GmbH vom 7. Mai 2013 - Probenahmen 17. April 2013 - vorgelegt, das aufgrund insgesamt 20 genommener Bodenproben aus dem Waldweg („20 Kleinschürfe“) zum Ergebnis kommt, alle vier Laborproben (zu denen die 20 Bodenproben vereinigt wurden) hielten die Richtwerte 1 (RW 1) des Leitfadens „Anforderungen an die Verwertung von Bauschutt in technischen Bauwerken“ der Vereinbarung über die Verwertung von Bauschutt in technischen Bauwerken vom 15. Juni 2005 ein, die Anforderungen für den Wegebau außerhalb von Wasserschutzgebieten seien somit erfüllt worden.

Demgegenüber bezweifelt der Beklagte die Repräsentativität der gezogenen Proben und bekräftigte im gerichtlichen Verfahren zur Verteidigung seines Bescheides unter Berufung auf eine Stellungnahme des Wasserwirtschaftsamtes vom 3. Juni 2013, der Kläger hätte vielmehr das gesamte in den Waldweg eingebaute Material vor dem Einbau in bestimmter Art und Weise beproben müssen, was nicht mehr nachgeholt werden könnte und dazu führte, dass die Bauschuttablagerungen, auch im Hinblick auf ein geplantes Wasserschutzgebiet, beseitigt werden müssten.

Hier ist jedoch fraglich, ob die „Planreife“ des geplanten Wasserschutzgebietes (das durch Rechtsverordnung nach Art. 31 Abs. 2 des Bayerischen Wassergesetzes durch die Kreisverwaltungsbehörde festgelegt wird) bei Erlass der hier nach Abfallrecht getroffenen Anordnung berücksichtigt werden darf. Denn nach der Stellungnahme des Wasserwirtschaftsamtes vom 3. Juni 2013 hat das zur Festsetzung vorgesehene Wasserschutzgebiet seit 9. Dezember 2012 „Planreife“, d. h. seine Planung ist nach den übereinstimmenden Bekundungen der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung im Jahr 2009 veröffentlicht worden. Es ist aber noch nicht ausgewiesen, d. h. durch Rechtsverordnung festgesetzt worden. Unter Berücksichtigung der bislang nicht in Frage gestellten Erklärungen des Klägers, das Material aus dem Abbruch der Scheune und des Stalles in den Jahren 2006 und 2007 in den Waldweg eingebracht zu haben, ist offen, ob die Anforderungen für den Waldwegbau außerhalb von Wasserschutzgebieten erfüllt sind. Anhaltspunkte dafür gibt das vom Kläger vorgelegte Gutachten vom 7. Mai 2013. Seit Vorlage des Gutachtens, das der Beklagte auch nicht in Frage gestellt hat, hätte er seine Anordnung vom 6. Februar 2013 überprüfen und dabei auch vor dem Hintergrund seiner Bekanntmachungen über Waldwegebau und Naturschutz vom 10. Dezember 1992 AllMbl 1993, 480 ff. und vom 21. Dezember 1998 AllMbl 1999, 24 (nunmehr Bek. v. 26.9.2011 AllMbl 2011, 546 ff.) dessen Ergebnisse berücksichtigen und in seine Überlegungen einstellen müssen, dass wohl eine strikte Beseitigung des eingebauten Materials und der Nachweis der Beseitigung nicht mehr verhältnismäßig sein und damit wohl nicht mehr verlangt werden könnte. Denn es hätte andere angemessenere Maßnahmen gegeben, die den Kläger als Nutznießer des Waldgrundstücks weniger eingeschränkt hätten und danach rechtmäßig gewesen wären. In Betracht kommen vor allem die Aufgabe weiterer Beprobungen nach vorhergehender Gefahrenerforschung, etwa nach den Lagerorten des vom Kläger eingebauten Schmutzschotters, der beim Wegerückbau anfiel (vgl. Äußerungen des Klägers v. 15.8.2012, Bl. 21 der Behördenakte; v. 9.1.2013, Bl. 68 der Behördenakte) und gegebenenfalls auch die Entfernung des Materials aus der Waldwegetrasse, die Bildung von Haufwerken, deren Beprobung und je nach dem Ergebnis der Beprobung auch ein Wiedereinbau des Materials in das Waldwegebett.

Für eine Erprobung sprechen auch die Vorschriften des Bodenschutzrechts.

Denn es dürfen nicht der jetzige Zustand des Waldweges und die Angaben des Klägers zur Einbringung des Materials in den Jahren 2006 bis 2007 vernachlässigt werden. Die am 16. April 2013 aufgenommenen Lichtbilder (Bl. 100 bis 103 der Behördenakte) zeigen Strecken eines (ehemaligen) Waldweges, die (wohl infolge größeren Holzeinschlags und Abtransports mit schweren Fahrzeugen), platt gefahren, fast nur noch eingepresste Schlammprofile von breiten Reifen aufweisen, nicht aber mehr eine Deckschicht von Grobschotter und darunter womöglich eine Tragschicht aus sonstigem (verwerteten?) Bauschutt. Damit könnte der Anwendungsbereich des Bundesbodenschutzgesetzes (BBodSchG) eröffnet sein (vgl. § 3 Abs. 1 BBodSchG, § 2 Abs. 2 Nr. 10 KrWG) und könnten schädliche Bodenveränderungen (vgl. § 2 Abs. 3 BBodSchG) und Altlasten (§ 2 Abs. 5 Nr. 1 BBodSchG) vorliegen (vgl. OVG LSA, Beschluss v. 19.9.2013, Az. 2 M 114/13, für das zum Zwecke der Befestigung einer Straße eingebaute Material, das in der Regel wesentlicher Bestandteil eines Grundstücks im Sinne von § 94 Abs. 1 BGB wird).

Diese Umstände könnten und müssten die zuständige Behörde in Beteiligung der Fachbehörden (vgl. Art. 10 Abs. 2 BayBodSchG) veranlassen, den zur Gefahrenabwehr Verpflichteten (vgl. § 4 BBodSchG) Untersuchungen zur Gefährdungsabschätzung (vgl. § 9 Abs. 2 Satz 1 BBodSchG) aufzugeben. Dabei wären die Anforderungen der Bundesbodenschutzaltlastenverordnung (BBodSchV), vgl. dort etwa § 3, einzuhalten. Sollte sich der Verdacht auf Altlasten oder schädliche Bodenveränderungen nach weiteren Untersuchungen nicht bestätigen, und sollte das beprobte Material den sonstigen, auch im Gutachten angesprochenen Anforderungen genügen, stünde wohl einem Wiedereinbau nichts mehr im Wege. Eine Beseitigung und deren Nachweis wären aber nicht mehr veranlasst.

Vor diesem Hintergrund kann der angefochtene Bescheid auch nicht mehr teilweise aufrechterhalten oder in einen Bescheid zur Gefahrenerforschung nach dem Bundesbodenschutzgesetz umgedeutet werden (vgl. Art. 47 BayVwVfG). Denn die Verfügung vom 6. Februar 2013 fordert nach ihrem Wortlaut nicht nur im Tenor, sondern auch in ihren Gründen, die bedingungslose Beseitigung der „unzulässig eingebauten Bauschuttabfälle“ und den Nachweis deren ordnungsgemäßer Entsorgung. Die bloße Entfernung aus der Waldwegetrasse und die Beprobung des Materials kann aber gerade nicht entnommen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

1

Der Beklagte hat der Klägerin aufgegeben, das in ihren Spielhallen verwendete Bonus- und Informationssystem stillzulegen und abzubauen. Dagegen wendet sich die Klägerin.

2

Die Klägerin betreibt in W. zwei Spielhallen, für die sie folgendes Bonus- und Informationssystem eingerichtet hat:

3

Der Kunde erhält bei seinem Eintritt in die Spielhalle eine Chipkarte, auf der sein Name, seine Kundennummer und die Kennnummer der Spielhalle eingetragen werden. Diese Chipkarte kann der Spieler in ein auf dem bespielten Geldautomaten stehendes, technisch davon aber völlig getrenntes Zusatzgerät einführen. Der Kunde zahlt bei dem Geldautomaten 20 Cent Einsatz pro Spiel in bar und erhält den Gewinn in bar ausbezahlt. Das Zusatzgerät registriert den Spielvorgang und notiert auf der Karte für jede 20-Cent-Spieleinheit einen Bonuspunkt. Die Bonuspunkte werden unabhängig von Gewinn oder Verlust gutgeschrieben. Jeder Bonuspunkt hat einen Wert von derzeit 0,9 Cent. Die Bonuspunkte können wahlweise beim Zahlen der Getränke an der Theke oder beim Verlassen der Spielothek mit Abgabe der Chipkarte in bar eingelöst werden.

4

Der Beklagte forderte nach Anhörung der Klägerin diese mit Bescheid vom 28. November 2006 auf, das in ihren Spielhallen verwendete Bonus- und Informationssystem bis spätestens 7. Dezember 2006 stillzulegen und bis spätestens 15. Dezember 2006 abzubauen (Nr. 1 und 2). Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Stilllegungsanordnung und die Entfernungsanordnung in Nr. 1 und 2 des Bescheids wurde ein Zwangsgeld von jeweils 1 000 € zur Zahlung angedroht (Nr. 3 und 4). Zur Begründung wurde ausgeführt, gemäß Art. 7 Abs. 2 LStVG könnten die Sicherheitsbehörden erforderliche Maßnahmen treffen, um bevorstehende Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung abzuwehren oder Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu beseitigen. Das verwendete Bonus- und Informationssystem verstoße gegen § 9 Abs. 2 SpielV in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Januar 2006 (BGBl I S. 280). Danach dürften dem Spieler neben der Ausgabe von Gewinnen über gemäß den §§ 33c und 33d GewO zugelassene Spielgeräte keine sonstigen Gewinnchancen in Aussicht gestellt und keine Zahlungen oder sonstige finanzielle Vergünstigungen gewährt werden. Die bei Einlösung gesammelter Bonuspunkte gewährte Barzahlung stelle eine solche verbotene Zahlung dar.

5

Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren gab das Verwaltungsgericht der Klage der Klägerin mit Urteil vom 23. Oktober 2007 statt und hob den angefochtenen Bescheid auf. Ihm fehle eine die Maßnahme tragende Rechtsgrundlage. § 9 Abs. 2 SpielV sei nicht als "allumfassende Auffangnorm" des Verbots jedweder Vergünstigung im Zusammenhang mit dem Spielbetrieb zu verstehen, sondern "gewinnorientiert" formuliert. Gesetzliche Zielrichtung sei, all das zu untersagen, was bei dem Spieler den Eindruck erwecke, er könne seine Gewinnchancen steigern bzw. maximieren. Dies sei bei dem Bonus- und Informationssystem nicht der Fall. Die gewährte Vergünstigung sei nicht "spielbezogen". Die Bonierung beziehe sich weder unmittelbar auf den Anreiz zum Weiterspielen noch sei sie gewinnabhängig. Eine Umdeutung in eine Verbotsverfügung nach Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG i.V.m. § 19 Abs. 1 Nr. 8, § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV sei unzulässig.

6

Gegen die Entscheidung hat der Beklagte die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt. § 9 Abs. 2 SpielV sei als Auffangvorschrift anzusehen. Mit § 9 Abs. 2 SpielV sollten sämtliche Zahlungen und Vergünstigungen verboten werden, die neben der Ausgabe von Gewinnen gewährt werden. Auch der Zweck der Norm, die Eindämmung des Spieltriebs, spreche für ein solches Normverständnis.

7

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Urteil vom 15. Oktober 2008 die Berufung zurückgewiesen. Das von der Klägerin betriebene Bonus- und Informationssystem verstoße weder gegen § 9 Abs. 1 noch gegen § 9 Abs. 2 SpielV. Zwar liege in der Heranziehung des § 9 Abs. 1 SpielV keine unzulässige richterliche Umdeutung der Verbotsverfügung. Der Tatbestand der Norm sei aber nicht erfüllt, weil diese nicht jeden Nachlass auf den Einsatz, sondern nur Einsatzermäßigungen "für weitere Spiele" verbiete. Unzulässig seien danach nur Mengen- und Dauerrabatte, die an eine bestimmte Spielzahl oder Spielzeit gekoppelt seien und zum Weiterspielen animierten. Dagegen habe der Verordnungsgeber einen reinen Preisnachlass, wie ihn das Bonussystem gewähre, mit Rücksicht auf die Wettbewerbsfreiheit der Aufsteller nicht verbieten wollen.

8

Das von der Klägerin betriebene Bonus- und Informationssystem sei auch nicht nach § 9 Abs. 2 SpielV verboten. Diese Vorschrift sei auf Nachlässe für den Einsatz und sonstige Einsatzvergünstigungen nicht anwendbar. § 9 Abs. 1 SpielV sei insoweit eine abschließende Sonderregelung und § 9 Abs. 2 SpielV dürfe nicht als eine jegliche finanzielle Vergünstigung erfassende Auffangvorschrift begriffen werden. Systematische und teleologische Gründe sprächen gegen eine derart weitreichende Interpretation. Dem Gesetzgeber sei es um die Unterbindung von Spielanreizen gegangen, die unabhängig vom einzelnen Spiel im Verhältnis vom Aufsteller zum Spieler geschaffen würden. Da die Einsatzrabatte vom einzelnen Spiel abhängig seien, hätten sie nicht im Focus des Verordnungsgebers gestanden. Interpretiere man § 9 Abs. 2 SpielV als umfassende und auch auf Einsatzvergünstigungen anwendbare Auffangnorm, verbliebe dem Einsatzermäßigungsverbot des § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV kein sinnvoller Anwendungsbereich mehr. Der Umstand, dass der Verordnungsgeber gleichzeitig mit der Einführung des § 9 Abs. 2 SpielV den § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV neu gefasst habe, spreche gegen die Annahme, dass er dieser Vorschrift jeden eigenständigen Anwendungsbereich habe nehmen wollen. Die Regelung diene dem Spielerschutz und stelle sicher, dass insbesondere die Gewinn- und Verlustgrenzen des § 13 SpielV nicht umgangen würden. Zweck der Regelung sei es, das bereits bestehende Schutzniveau aufrechtzuerhalten und gegen neuartige Spielanreize zu verteidigen. Es sollten Lücken im bestehenden Schutzsystem geschlossen werden. Hingegen sollte das Schutzniveau nicht grundlegend angehoben werden. Bei dem Bonussystem handele es sich nicht um einen neuartigen, vom Einzelspiel losgelösten und gesteigerten Spielanreiz. Es beinhalte in technischer Hinsicht etwas Neues, während es wirtschaftlich betrachtet ein altbekanntes und bereits nach § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV zulässiges Rabattsystem darstelle. Da der Spieler weder in gesteigerter Weise zum Weiterspiel angereizt werde, noch die Gewinn- und Verlustgrenzen des § 13 SpielV umgangen würden, widerspreche das Bonussystem nicht dem von § 9 Abs. 2 SpielV beabsichtigten Spielerschutz.

9

Gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs hat der Beklagte die im angegriffenen Urteil zugelassene Revision eingelegt. Er beantragt,

das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 15. Oktober 2008 und das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 23. Oktober 2007 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

10

Zur Begründung des Antrags trägt er vor, die Novelle des § 9 SpielV 2006 stelle sich als Spielerschutznovelle dar. Die Vorschrift des § 9 Abs. 1 und 2 SpielV sei als einheitliche Gesamtregelung zu lesen. Der Verordnungsgeber habe mit der Erweiterung des § 9 SpielV um einen Absatz 2 gegenwärtigen und künftigen Fehlentwicklungen entgegenwirken wollen, die unerwünschte Spielanreize durch Vergünstigungen neben der Ausgabe von nach der Bauartzulassung zugelassenen Gewinnen schafften. Bei der Auszahlung oder Verrechnung des durch die Bonuspunkte gesammelten Guthabens handele es sich um eine nach § 9 Abs. 2 SpielV unzulässige Zahlung oder sonstige finanzielle Vergünstigung. Die Auslegung des § 9 SpielV durch den Verwaltungsgerichtshof sei mit dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte und dem Sinn und Zweck der Norm nicht zu vereinbaren. Die Anwendung des § 9 Abs. 2 SpielV scheitere auch nicht daran, dass es sich bei dem Bonussystem um einen Nachlass auf den Einsatz im Sinne des § 9 Abs. 1 SpielV handele. Wirtschaftlich handele es sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht um einen üblichen Preisrabatt. Eine direkte Verknüpfung mit dem Preis für jedes Spiel, wie dies bei einem Rabatt üblich sei, bestehe nicht. Allenfalls hänge die Höhe des Guthabens mit dem Einsatz zusammen. Damit handele es sich um eine sonstige spielbezogene Zahlung oder finanzielle Vergünstigung im Sinne des § 9 Abs. 2 SpielV.

11

Die Klägerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

12

Sie macht geltend, § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV regele abschließend, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Nachlass auf den Einsatz gewährt werden dürfe. Nicht verboten sei ein Nachlass, der unabhängig von der Spieldauer in gleicher Höhe für jedes einzelne Spiel gewährt werde. Die Gewährung eines solchen Nachlasses verstoße auch nicht gegen § 9 Abs. 2 SpielV. Dagegen spreche bereits die Gesetzessystematik. Der Verordnungsgeber habe den früheren § 9 Satz 1 SpielV im neuen § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV im Sinne der bisherigen Rechtsprechung als Verbot der Einsatzermäßigung - nur - für weitere Spiele präzisiert. Der neu eingefügte § 9 Abs. 2 SpielV verbiete dagegen das In-Aussicht-Stellen von sonstigen Gewinnchancen. Er dürfe nicht subsidiär auf Einsatznachlässe angewendet werden, die bereits in § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV speziell geregelt seien. Die dortige differenzierende, Nachlässe nicht ausnahmslos verbietende Regelung sei überflüssig, wenn stets auch § 9 Abs. 2 SpielV eingreife.

13

Die Revision des Beklagten hat Erfolg. Zwar ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Verwaltungsgerichtshof die polizeirechtliche Generalklausel herangezogen (1.) und § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV als mögliche Rechtsgrundlage der angefochtenen Verfügung geprüft hat (2.). Er hat dessen Anwendbarkeit auch im Ergebnis zutreffend verneint (3.). Seine Auffassung, § 9 Abs. 2 SpielV greife als Verbotsnorm wegen der speziellen Regelung in § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV vorliegend nicht ein, verstößt jedoch gegen Bundesrecht (4.). Die Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO) (5.).

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1. Rechtsgrundlage der Stilllegungs- und Abbauanordnung ist Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG. Danach kann die Sicherheitsbehörde zur Erfüllung ihrer Aufgaben Anordnungen für den Einzelfall treffen, um rechtswidrige Taten, die den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit verwirklichen, zu verhüten oder zu unterbinden. An die Anwendung dieser irrevisiblen Vorschrift durch den Verwaltungsgerichtshof ist das Revisionsgericht gebunden. § 1 GewO steht ihr nicht entgegen. § 1 Abs. 1 GewO gestattet jedermann den Betrieb eines Gewerbes, soweit nicht durch die Gewerbeordnung Ausnahmen oder Beschränkungen vorgeschrieben oder zugelassen sind. § 1 GewO gilt aber nur für die Zulassung zum Gewerbebetrieb (Urteil vom 24. Juni 1971 - BVerwG 1 C 39.67 - BVerwGE 38, 209). Ist - wie vorliegend - die Art und Weise der Gewerbeausübung Gegenstand ordnungsbehördlichen Einschreitens, können die landesrechtlichen polizeilichen Generalklauseln herangezogen werden, um mit ihrer Hilfe eine eigenständige Eingriffsgrundlage zu schaffen (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 1. September 1989 - 14 S 2193/87 - GewArch 1990, 403; OVG Münster, Beschluss vom 13. Februar 1997 - 4 A 762/96 - DÖV 1997, 1055). Auch die Möglichkeit einer nachträglichen Auflagenerteilung nach § 33i Abs. 1 Satz 2 GewO schließt eine auf die landesrechtliche polizeiliche Generalklausel gestützte Stilllegungs- und Abbauanordnung nicht aus (Beschluss vom 17. März 1993 - BVerwG 1 B 33.93 - Buchholz 451.20 § 33i GewO Nr. 13).

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2. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die angefochtene Verfügung sowohl im Hinblick auf § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV als auch auf § 9 Abs. 2 SpielV zu überprüfen ist. Die Überlegung, eine umfassende richterliche Rechtmäßigkeitskontrolle erfordere, den Anwendungsbereich beider Verbotstatbestände im vorliegenden Fall zu überprüfen, steht mit Bundesrecht im Einklang (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Die Frage, ob ein angefochtener Bescheid materiell rechtmäßig oder rechtswidrig ist, richtet sich nach dem Recht, das geeignet ist, die getroffene Regelung zu rechtfertigen. Erweist sie sich aus anderen als in dem Bescheid angegebenen Gründen als rechtmäßig, ohne dass sie durch den Austausch der Begründung in ihrem Wesen geändert würde, dann ist der Verwaltungsakt im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht rechtswidrig (Urteil vom 19. August 1988 - BVerwG 8 C 29.87 - BVerwGE 80, 96 <98>). So liegt der Fall hier. Der Regelungsgehalt der angegriffenen Ordnungsverfügung bliebe im Wesentlichen unverändert, wenn die Gefahr für die öffentliche Sicherheit mit einem Verstoß gegen § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV anstelle des von der Behörde herangezogenen § 9 Abs. 2 SpielV begründet würde. Der Austausch beider Normen ließe den Tenor der Grundverfügung, die Verpflichtung zur Stilllegung und zum Abbau des Bonus- und Informationssystems, unberührt. Er erforderte auch keine wesentlich anderen oder zusätzlichen Ermessenserwägungen.

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3. Der Verwaltungsgerichtshof ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV das Bonus- und Informationssystem der Klägerin nicht verbietet. Das angegriffene Urteil ordnet den Bonus von 0,9 Cent pro Spiel zwar irrig als "Nachlass auf den Einsatz" im Sinne der Vorschrift ein, erkennt jedoch zutreffend, dass der Bonus jedenfalls nicht "für weitere Spiele" im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV gewährt wird.

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Gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV darf der Aufsteller eines Spielgerätes oder der Veranstalter eines anderen Spieles dem Spieler für weitere Spiele hinsichtlich der Höhe der Einsätze keine Vergünstigungen, insbesondere keine unentgeltlichen Spiele, Nachlässe des Einsatzes oder auf den Einsatz oder darüber hinausgehende sonstige finanzielle Vergünstigungen gewähren. Diese Vorschrift betrifft den Mittelfluss vom Spieler zum Aufsteller oder Veranstalter. Sie verbietet Vergünstigungen, die die Höhe des Einsatzes für weitere Spiele herabsetzen. Dabei erfasst das Tatbestandsmerkmal des Nachlasses auf den Einsatz nur Ermäßigungen des vom Spieler zu zahlenden Einsatzbetrages, nicht jedoch die teilweise Rückgewähr gezahlter Einsätze oder Gutschriften auf den zunächst in voller Höhe zu zahlenden Einsatz. Solche finanziellen Vergünstigungen unterfallen als Rückflüsse vom Aufsteller oder Veranstalter zum Spieler nicht § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV, sondern sind am Maßstab des § 9 Abs. 2 SpielV zu prüfen.

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Die gegenteilige Auffassung des angegriffenen Urteils, das eine wirtschaftliche Betrachtungsweise zugrunde legt und den Bonus als Einsatzrabatt versteht, übersieht, dass diese weite, zu § 9 Satz 1 SpielV a.F. entwickelte Tatbestandsauslegung nicht ohne Weiteres auf § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV übertragen werden kann. Die frühere, nicht nach Einsatzermäßigung und Rückfluss von Mitteln differenzierende Regelung des § 9 Satz 1 SpielV a.F. legte eine wirtschaftliche Betrachtungsweise nahe, nach der auch Einsatzrabatte in Form nachträglicher teilweiser Rückgewähr oder Gutschrift des gezahlten Einsatzes vom Tatbestand erfasst waren. Dies entsprach dem Sinn und Zweck der Regelung, zur Eindämmung der Spielsucht jede Vergünstigung für künftige Spiele zu untersagen, und ergänzte die Verpflichtung des Aufstellers aus § 33c Abs. 1 GewO, Geldgewinnspielgeräte entsprechend der dafür erteilten Bauartzulassung aufzustellen und nicht so zu manipulieren, dass mit einem geringeren Einsatz gespielt werden konnte (Urteil vom 23. November 2005 - BVerwG 6 C 8.05 - Buchholz 451.20 § 33c GewO Nr. 6).

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Die hier anzuwendende Neuregelung in § 9 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 SpielV verfolgt denselben Regelungszweck und ergänzt ebenfalls das Verbot technischer Manipulation. Sie unterscheidet aber systematisch zwischen finanziellen Vergünstigungen hinsichtlich der Höhe des vom Spieler zu erbringenden Einsatzes einerseits und solchen, die der Aufsteller oder Veranstalter des Spiels dem Spieler zuwendet, andererseits. Der Anwendungsbereich des § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV beschränkt sich danach auf Ermäßigungen des vom Spieler geschuldeten Einsatzes. Rückflüsse vom Aufsteller oder Veranstalter zum Spieler, die das Zahlen des vollen Einsatzes voraussetzen und daran eine Rückgewähr, Gutschrift oder sonstige finanzielle Vergünstigung knüpfen, werden von § 9 Abs. 2 SpielV erfasst. Er verbietet dem Aufsteller oder Veranstalter, dem Spieler neben der Ausgabe von Gewinnen über die nach §§ 33c, 33d GewO zugelassenen Spielgeräte und Spiele hinaus sonstige finanzielle Vergünstigungen zu gewähren.

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Der Einwand der Klägerin, damit bleibe für § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV kein eigenständiger Anwendungsbereich, trifft nicht zu. Zum einen bezieht der Tatbestand des § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV neben Spielgeräten, für die bereits das aus § 33c Abs. 1 GewO abzuleitende Manipulationsverbot gilt, auch sonstige Spiele ein. Zum anderen ist die Vorschrift nach wie vor für den Betrieb von Spielgeräten relevant, weil sie dem Aufsteller verbietet, den Einsatz für weitere Spiele in anderer Weise als durch Gerätemanipulation zu ermäßigen, etwa, indem Besuchern der Spielhalle ein Zuschuss zum Einsatz für ein künftiges Spiel angeboten wird (vgl. Urteil vom 23. November 2005 - BVerwG 6 C 9.05 - GewArch 2006, 158 zur Zuwendung eines Geldbetrages, der von Bediensteten der Spielhalle in das Gerät einzuwerfen war). Im Übrigen lässt die Formulierung des § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV erkennen, dass der Verordnungsgeber nicht davon ausging, jede Vergünstigungsalternative müsse für jede denkbare Spielvariante realisierbar sein. Vielmehr sollte der nur beispielhaft konkretisierte, zahlreiche Alternativen erfassende, generalklauselartige Tatbestand alle denkbaren, auch erst künftig zu entwickelnden Formen der Einsatzermäßigung für künftige Spiele erfassen.

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Das von der Klägerin verwendete System stellt keine finanzielle Vergünstigung auf den Spieleinsatz dar, weil der Spieler für jedes Spiel den vollen Spieleinsatz bezahlt und eine teilweise Rückgewähr des Spieleinsatzes vom Aufsteller zum Spieler erst im Nachhinein erfolgt. Der Spieler hat die Wahl, die angesammelten Bonuspunkte als Zahlungsmittel für Getränke zu verwenden oder sich auszahlen zu lassen. Damit unterscheidet sich das Bonussystem der Klägerin wesentlich von der Gewährung eines Nachlasses bzw. Rabattes, der in Beziehung zu dem konkreten jeweiligen Spielvorgang zu sehen ist und unmittelbar zu einer Einsatzvergünstigung führt. Hier handelt es sich um eine Leistung des Aufstellers an den Spieler, die mit dem vom Spieler geleisteten Einsatz nur mittelbar insoweit zusammenhängt, als sich die Höhe des Guthabens auf der Chipkarte nach der Anzahl der getätigten Spiele bestimmt.

23

Die Annahme des Verwaltungsgerichtshofs, der mit dem Bonussystem gewährte Rabatt beziehe sich nicht auf "weitere Spiele", trifft jedoch im Ergebnis zu.

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Nicht zu folgen ist allerdings seiner einengenden "finalen" Interpretation des Verbotstatbestandes auf die bisher entschiedenen Fallgruppen des mengen- und des spieldauerabhängigen Rabatts, die sonstige einsatzbezogene Nachlässe für weitere Spiele, etwa die Gewährung nicht in der Software des zugelassenen Geräts angelegter Freispiele, unberücksichtigt lässt. Das Tatbestandsmerkmal "für weitere Spiele" gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV stellt auf den Bezugspunkt der Vergünstigung und auf deren Eignung ab, den Spieler zum Weiterspielen zu motivieren. Ob dies vom Aufsteller beabsichtigt oder aus seiner Sicht nur die Nebenfolge einer auf den Preiswettbewerb zielenden Maßnahme darstellt, ist nach dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck der Vorschrift unerheblich. Die Annahme des Verwaltungsgerichtshofs, der Verordnungsgeber habe mit Rücksicht auf die Wettbewerbsfreiheit einen Preiswettbewerb nicht verhindern wollen, und die daraus abgeleitete einschränkende Auslegung des Verbots einsatzbezogener Vergünstigungen nach § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV, sind weder entstehungsgeschichtlich belegt noch grundrechtlich herzuleiten. Die Wettbewerbsfreiheit zwingt nicht zur restriktiven Auslegung des Verbots. Den Aufstellern bleibt es auch bei einer weiten, jede einsatzbezogene Vergünstigung erfassenden Interpretation unbenommen, durch nicht spielbezogene Leistungen in Wettbewerb zueinander zu treten.

25

"Für weitere Spiele" wird eine Vergünstigung nur gewährt, wenn sie den Einsatz für ein dem aktuellen Spiel nachfolgendes, noch nicht begonnenes Spiel ermäßigt, oder wenn sie von der Durchführung mindestens eines Folgespiels abhängt oder nur zu diesem Zweck eingelöst werden kann. Nach dem eindeutigen Wortsinn kann als "weiteres" Spiel nur ein Spiel bezeichnet werden, das auf ein bereits abgeschlossenes oder noch laufendes Spiel folgt. Deshalb stellen auch die Entscheidungen zum sog. PEP-System und Bonus-Dollar-System darauf ab, dass die Vergünstigung während einer Spielfrequenz für die bis zum Ablauf der Stunde noch möglichen, den bisherigen Spielen sich anschließenden "Folgespiele" angekündigt wird (vgl. Urteile vom 23. November 2005 - BVerwG 6 C 8.05 - Buchholz 451.20 § 33c GewO Nr. 6 und - BVerwG 6 C 9.05 - GewArch 2006, 158). Es genügt nicht, dass die Vergünstigung - wie im Bonus- und Informationssystem der Klägerin - für das jeweils aktuelle Spiel gewährt wird, ohne den Einsatz für Folgespiele zu ermäßigen, von diesen abhängig oder dafür zweckgebunden zu sein.

26

Anhaltspunkte für eine darüber hinausgehende Auslegung des Merkmals "für weitere Spiele" bieten weder die Entstehungsgeschichte noch der systematische Zusammenhang der Norm. Ihre Neufassung war den PEP- und Bonus-Dollar-Systemen geschuldet, die eine Rückerstattung von der Durchführung von Folgespielen bis zum Ablauf einer Stunde abhängig machten, also von einem Ausschöpfen des Zeitraums, nach dem § 13 Abs. 1 Nr. 5 SpielV eine Spielpause von mindestens fünf Minuten vorschreibt.

27

4. Das Berufungsgericht hat jedoch § 9 Abs. 2 SpielV zu Unrecht nicht als tragfähiges Verbot für das von der Klägerin an ihren Spielautomaten installierte Bonus- und Informationssystem angesehen. Danach darf der Aufsteller eines Spielgerätes oder der Veranstalter eines anderen Spieles dem Spieler neben der Ausgabe von Gewinnen über gemäß den §§ 33c und 33d der Gewerbeordnung zugelassene Spielgeräte oder andere Spiele keine sonstigen Gewinnchancen in Aussicht stellen und keine Zahlungen oder sonstigen finanziellen Vergünstigungen gewähren.

28

Die bei Einlösung gesammelter Bonuspunkte durch die Klägerin gewährte Rückerstattung von 0,9 Cent pro Punkt stellt eine verbotene, über die zulässige Gewinnausschüttung hinausgehende Zahlung dar, soweit sie in bar erfolgt. Soweit der Spieler die gesammelten Bonuspunkte beim Zahlen von Getränken einsetzen kann, handelt es sich um eine sonstige finanzielle Vergünstigung im Sinne der Verordnung.

29

9 Abs. 2 SpielV bezieht sich auch nicht nur auf Gewinnchancen und gewinnähnliche Vergünstigungen, die spielbezogen sind. Weder dem Wortlaut der Regelung, ihrer Entstehungsgeschichte und ihrem Sinn und Zweck noch ihrem systematischen Verhältnis zu § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV wird eine derart einengende Interpretation gerecht.

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Schon aus dem Wortlaut folgt, dass das Verbot, dem Spieler neben der Ausgabe von Gewinnen "Zahlungen oder sonstige finanzielle Vergünstigungen" zu gewähren, als selbstständige Alternative neben dem Verbot steht, dem Spieler sonstige Gewinnchancen in Aussicht zu stellen.

31

Der systematische Vergleich mit § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV bestätigt dies. Anders als § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV, der eine Verknüpfung der dem Spieler gewährten Vergünstigung mit dem Einsatz voraussetzt, stellt § 9 Abs. 2 SpielV gleichrangig neben das Verbot, keine sonstigen Gewinnchancen in Aussicht zu stellen, das Verbot, Zahlungen oder sonstige finanzielle Vergünstigungen zu gewähren.

32

Auch die Entstehungsgeschichte stützt die Auslegung des § 9 Abs. 2 SpielV als weit gefasste Verbotsnorm, die neben der Ausgabe von Gewinnen, die über zugelassene Spielgeräte (§ 33c GewO) erfolgen, jeglichen Mittelfluss vom Aufsteller des Spielgerätes oder dem Veranstalter eines anderen Spieles an den Spieler unterbinden will.

33

§ 9 Abs. 2 SpielV wurde mit der Fünften Verordnung zur Änderung der Spielverordnung vom 17. Dezember 2005 (BGBl I S. 3495) in die Spielverordnung eingefügt. Während der ursprüngliche Änderungsvorschlag des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit lediglich eine Neufassung des § 9 SpielV vorsah, der § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV in der nunmehr gültigen Fassung entspricht, wurde § 9 Abs. 2 SpielV aufgrund eines Antrags des Freistaates Bayern im Gesetzgebungsverfahren in die Spielverordnung aufgenommen und im nachfolgenden Beschluss des Bundesrates übernommen (vgl. BRDrucks 655/05 S. 3; 655/1/05 S. 1 f.; 655/2/05 S. 1 f.). Der Bundesrat hielt eine Ergänzung des damaligen § 9 Satz 1 SpielV für nicht ausreichend, um der Umgehung von Gewinn- und Verlustgrenzen Einhalt zu gebieten. Der neu eingefügte § 9 Abs. 2 SpielV wurde bewusst weit gefasst, um vor allem Jackpots zu verbieten, aber nicht nur diese. Neben dem Verbot, dem Spieler sonstige Gewinnchancen in Aussicht zu stellen, wurde noch eine weitere Tatbestandsalternative aufgenommen, die weite Bereiche der Gewährung von Vergünstigungen durch den Aufsteller bzw. Veranstalter an den Spieler abdecken sollte, um so die Gewinn- und Verlustgrenzen des § 13 Abs. 1 Nr. 3 und 4 SpielV umfassend zu sichern. Zu diesem Zweck wurde das Verbot auch nicht auf spielbezogene Vergünstigungen beschränkt, sondern auf alle finanziellen Vergünstigungen im Verhältnis der Aufsteller oder Veranstalter zum Spieler erstreckt (vgl. BRDrucks 655/1/05 S. 5; 655/2/05 S. 3).

34

Dieses weite Verständnis von § 9 Abs. 2 SpielV entspricht auch seinem Sinn und Zweck. Die Regelung dient dem Spielerschutz. Das Verbot gilt unabhängig vom einzelnen Spiel im Verhältnis Aufsteller/Veranstalter zum Spieler. Es betrifft die sog. Jackpots und andere Sonderzahlungen im Hinblick auf die gesteigerten Spielanreize und das damit verbundene Suchtpotenzial. Gleichzeitig dient es der Einhaltung der Gewinn- und Verlustgrenzen des § 13 SpielV, deren Regelung der Verordnungsgeber besondere Bedeutung beigemessen hat (vgl. BRDrucks 655/1/05 S. 5 f.; Hahn, in: Friauf, Gewerbeordnung, Stand: Januar 2010, § 9 Rn. 3; Marcks, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Band 2, Stand: Mai 2009, § 9 Rn. 5).

35

Der systematische Zusammenhang des § 9 Abs. 1 Satz 1 und des § 9 Abs. 2 SpielV rechtfertigt keine abweichende Auslegung, sondern zeigt zwei klar zu trennende Anwendungsbereiche. § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV regelt speziell einsatzbezogene Vergünstigungen, die den Bereich des Mittelflusses vom Spieler zum Aufsteller betreffen. Sie sind - nur - verboten, wenn sie für weitere Spiele gewährt werden. Daneben greift § 9 Abs. 2 SpielV als umfassendes Verbot sonstiger finanzieller Vergünstigungen und Zahlungen neben der Gewinnausgabe bei einem Mittelrückfluss und sonstigen finanziellen Zuwendungen vom Aufsteller oder Veranstalter zum Spieler.

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5. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO). Sonstige Gründe, aus denen die angegriffene Verordnungsverfügung rechtswidrig sein könnte, sind weder vorgetragen noch erkennbar. Die Anordnung konkretisiert die verordnungsrechtliche Berufsausübungsregelung verhältnismäßig und ermessensfehlerfrei. Die Zwangsgeldandrohungen entsprechen den Anforderungen des rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgrundsatzes. Dass sie für jede betroffene Spielhalle gesondert verfügt wurden, macht deutlich, dass schon die Missachtung der Grundverfügung in einer von beiden die Zwangsgeldforderung in voller Höhe auslöst.