Verwaltungsgericht München Beschluss, 31. Mai 2016 - M 7 E 16.2303

bei uns veröffentlicht am31.05.2016

Gericht

Verwaltungsgericht München

Tenor

I.

Der Antragsgegnerin wird bis zu einer von ihr vorzunehmenden Nachbesserung der Auswahlentscheidung untersagt, der Beigeladenen eine Genehmigung für die Durchführung der Veranstaltung „Kulturstrand 2016“ am Vater-Rhein-Brunnen zu erteilen oder die Durchführung der Veranstaltung in einer anderen Art und Weise zu gestatten.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

II.

Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

III.

Der Streitwert wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin, eine GbR, möchte im einstweiligen Rechtsschutzverfahren erreichen, die Veranstaltung Kulturstrand 2016 in München durchführen zu können.

Mit Schreiben vom 6. Mai 2016 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin, dass nach Abschluss des Vergabeverfahrens ein anderer Mitbewerber den Zuschlag zur Durchführung des Kulturstrands 2016 erhalten habe und teilte gleichzeitig der ... GmbH verbindlich mit, dass diese für die Durchführung des Kulturstrands 2016 den Zuschlag erhalten habe. Mit Bescheid vom 18. Mai 2016 lehnte die Antragsgegnerin den Antrag der Antragstellerin auf Ausnahmegenehmigung zur Nutzung der städtischen Grünanlage Vater-Rhein-Brunnen für die Veranstaltung Kulturstrand unter Hinweis auf das Unterliegen im Auswahlverfahren ab.

Mit Schreiben vom 19. Mai 2016 erhob die Antragstellerin Verpflichtungsklage auf Zulassung (M 7 K 16.2302) und stellte einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz mit dem Inhalt,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, der Antragstellerin die Abhaltung der Veranstaltung „Kulturstrand“ 2016 am Vater-Rhein-Brunnen in der Zeit vom 19. Mai bis 21. August 2016 entsprechend dem Antrag der Antragstellerin vom 12. Mai 2016 zu gestatten, hilfsweise, über den Antrag der Antragstellerin auf Zulassung der Veranstaltung „Kulturstrand“ 2016 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden

sowie

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung bis zur Beendigung eines Hauptsacheverfahrens zu verpflichten, es zu unterlassen, der Beizuladenden oder einem anderen Dritten eine Genehmigung für die Durchführung einer Veranstaltung am Vater-Rhein-Brunnen für der Zeit vom 19. Mai bis 21. August 2016 zu erteilen oder die Durchführung der Veranstaltung in einer anderen Art und Weise zu gestatten.

Mit Schreiben vom 24. Mai 2016 ergänzte die Antragstellerin ihre Klageanträge und beantragte die Aufhebung des der ... GmbH erteilten Zuschlags für die Veranstaltung am Vater-Rhein-Brunnen sowie die Aufhebung der Versagung des Zuschlags gegenüber der Antragstellerin vom 6. Mai 2016.

Zur Begründung ihres Eilantrags trägt die Antragstellerin vor, dass sie seit dem Jahr 2004 an wechselnden Standorten im Stadtgebiet München die Veranstaltung Kulturstrand ausrichte. Das zugrunde liegende Veranstaltungskonzept habe sie erarbeitet und optimiert. Während der dreimonatigen Veranstaltungsphase von Mai bis August könnten Bürger und Touristen Angebote aus den Bereichen Kunst, Kultur, Kinder- und Familienprogramm, Flüchtlingshilfe, Ökologie sowie einen künstlichen Sandstrand einschließlich Getränkeverkauf in Anspruch nehmen. Seit 2010 werde die Veranstaltung von der Antragsgegnerin in einem sich jährlich ändernden Auswahlverfahren öffentlich ausgeschrieben. Die Antragsgegnerin habe beschlossen, auch 2016 die Veranstaltung öffentlich auszuschreiben sowie Neubewerber ohne Referenzen nicht zum Auswahlverfahren zuzulassen. Die Antragsgegnerin habe öffentlich auf ihrer Internetseite Veranstalter zur Bewerbung für die Veranstaltung bis zum 15. März 2016 aufgerufen und dabei den von der Antragstellerin geschaffenen Begriff Kulturstrand sowie ein Foto der Antragstellerin verwendet. Die von der Antragsgegnerin aufgestellten Kriterien für die Vergabeentscheidung seien das kulturelle Angebot, die Attraktivität und Originalität, die Familien- und Kindgerechtheit, die Barrierefreiheit, die Akzeptanz bei den Anwohnern im Stadtviertel, die Zuverlässigkeit und Bewährtheit des Bewerbers sowie die Ökologie. Für den Zuschlag hätten sich vier Veranstalter beworben. Mit Schreiben vom 18. März seien die nach Auffassung des Kreisverwaltungsreferats zu beteiligenden Stellen um eine Einschätzung des Veranstalters und um die Vergabe von Punkten auf einer Skala von 0 - 5 gebeten worden mit dem Hinweis, der Bepunktung eine ausführliche Entscheidung beizulegen, da das Vergabeverfahren transparent und nachvollziehbar gestaltet werden müsse. Einige Stellen hätten keine Angaben zu Veranstaltern gemacht bzw. teilweise nur zu bestimmten Bewerbern. Am 3. Mai 2016 sei die Auswahlentscheidung ergangen, wobei ein Bewerber (...) nicht zum Bewertungsverfahren zugelassen worden sei, da er Neubewerber und ohne jegliche Erfahrung sei. Die übrigen Bewerber seien wie folgt bewertet worden:

... 198 Punkte (198,41)

die ... 235 Punkte (234,65)

... GmbH 258 Punkte (258,25)

Das Kreisverwaltungsreferat habe die Punkte und Bewertungen der einzelnen Stellen ohne weitere Sach- und Inhaltsprüfung übertragen und hieraus das Gesamtbewertungsergebnis berechnet. Eine eigene Begründung des Ergebnisses sei nicht erfolgt. Die Antragstellerin habe Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verfahrens und der konkreten Auswahlentscheidung. Mit Schreiben vom 12. Mai 2016 habe die Antragstellerin die Zulassung ihres Veranstaltungskomplexes beantragt sowie höchstvorsorglich die Zulassung der Veranstaltung auf der Corneliusbrücke. Die Antragsgegnerin habe deutlich gemacht, dass sie sich an den Stadtratsbeschluss gebunden fühle und daher der ... GmbH die Zulassung zu erteilen habe. Die Antragstellerin habe einen Anspruch auf Erteilung der beantragten Zulassung, hilfsweise auf ermessensfehlerfreie Neubescheidung nach § 70 GewO, Art. 21 BayGO, § 3 Abs. 1 Grünanlagensatzung der Landeshauptstadt München. Das durchgeführte Auswahlverfahren sei rechtswidrig. Grundsätzlich könne die Antragsgegnerin den Zugang zu öffentlichen Einrichtungen begrenzen; dies könne auch durch die Durchführung eines der Zulassung vorgeschalteten Auswahlverfahrens, ähnlich einem Vergabeverfahren, erfolgen. Ein solches Verfahren müsse den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur Auswahl aus mehreren Bewerbern genügen. Die Ermessenausübung der Behörde müsse im Hinblick auf die angewandten Kriterien und den Auswahlvorgang selbst transparent und nachvollziehbar sein, die Auswahlentscheidung müsse nach sachlichen Kriterien und unter Berücksichtigung des Gleichheitssatzes erfolgen. Das Verfahren sei willkürlich verlaufen und damit nicht nachvollziehbar. Bei ordnungsgemäßer Auswertung hätte die Antragstellerin als Veranstalterin ausgewählt werden müssen. Ein Verfahren zur Wahl der Ausrichtung eines „Kulturstrands“ am Vater-Rhein Brunnen Ufer könne schon der Sache nach gar nicht stattfinden, denn der Kulturstrand sei eine Veranstaltung, die von der Antragstellerin vor zehn Jahren ins Leben gerufen und seit jeher veranstaltet werde. Die Antragsgegnerin könne über die Zulassung einer Nutzung städtischer Grünanlagen entscheiden, nicht aber die Veranstaltung unter Missachtung markenrechtlicher Erwägungen sowie des geistigen Eigentums der Antragstellerin zur Ausrichtung durch Dritte ausschreiben. Ungeachtet dieser Erwägungen seien zumindest die Auswahlentscheidung und der Ablauf des Auswahlverfahrens grob rechtswidrig. Die Bewerber seien erst am 10. Mai 2016 über den Ausgang des Auswahlverfahrens informiert worden, am 12. Mai 2016 habe entsprechend dem Veranstaltungskonzept die Veranstaltung aber schon beginnen sollen. Die Veranstaltung erfordere eine langfristige Planung, es handle sich nicht nur um den Aufbau von „Fressbuden“, vielmehr werde ein Kulturprogramm geboten. Die Antragstellerin habe erfolglos um eine Entscheidung spätestens drei Monate vor Beginn ersucht, um die Veranstaltung planbar zu machen. Auch aus diesem Grund sei das Verfahren unfair und eine unzumutbare Belastung für die beteiligten Bewerber. Es liege zudem eine willkürliche Durchführung des Auswahlverfahrens vor. Die Antragsgegnerin habe ihr Ermessen darauf beschränkt, Stellungnahmen und Punktierungen verschiedener Träger öffentlicher Belange einzuholen und diese mathematisch auszuwerten. Im Einzelnen sei zu bemängeln, dass das Verfahren zur Bildung von Durchschnitten dort zu Diskriminierungen führe, wo die Antragstellerin aufgrund früherer Bewertungen deutlich mehr Bewertungen als Mitbewerber erhalten habe. Der erfahrenste und bewährteste Bewerber werde durch den Bewerbungsmechanismus mangels Informationen über den Mitbewerber schlechter bewertet. Dies laufe dem gesetzten Bewertungsziel zuwider. Auch habe die Antragsgegnerin keine eigene Ermessensentscheidung vorgenommen. Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (U. v. 11.11.2013 - 4 B 13.1135) hätte die Antragsgegnerin die Bewertungen der Dienststellen objektiv nachprüfbar verwerten müssen und dabei erkennen können und müssen, dass das Verwaltungswissen teilweise gar nicht oder nicht hinreichend verifiziert worden sei. So seien unbegründete Bewertungen übernommen worden; der zuständige Bezirksausschuss 1 habe allen Bewerbern die Maximalpunktzahl von 55 Punkten gegeben, ohne dies zu begründen. Dabei habe die Antragstellerin in den letzten fünf Jahren eine Vielzahl von Veranstaltungen ausgerichtet, während die ... GmbH keine einzige Veranstaltung im Zuständigkeitsbereich des Bezirksausschusses ausgerichtet habe. Dennoch habe der Bezirksausschuss bewertet, dass es bei Projekten der ... GmbH im Bezirksausschuss 1 keine nachweisbaren Beschwerden gegeben habe. Teilweise seien keine Punkte vergeben worden, sondern lediglich positive Äußerungen, die nicht in die Bewertung eingeflossen seien. Weiter würden manche inhaltliche Bewertungen mit derselben Begründung an verschiedenen Stellen mit Punkten versehen. Beispielsweise habe die Dienststelle Verkehr der Antragstellerin aufgrund von Erfahrungen mit der Veranstaltung Corso Leopold in drei Unterkategorien des Kriteriums Zuverlässigkeit und Bewährtheit Punkte abgezogen. Diese Veranstaltung werde schon nicht durch die Antragstellerin veranstaltet, zudem habe der Kulturstrand im Gegensatz zum Corso Leopold nur geringe Relevanz für den Straßenverkehr. Jedenfalls rechtfertige sich nicht ein Abzug aufgrund desselben Sachverhalts in drei Kategorien. Naheliegender sei ein Abstellen auf Erfahrungen mit der hier in Frage stehenden Veranstaltung, wozu jedoch keinerlei Aussage getroffen würde. Ähnlich sei die Bewertung der Lokalbaukommission; der Antragstellerin und der Mitbewerberin seien geringfügige Mängel nachgesagt worden. Die Antragstellerin sei ohne differenzierende Bewertung mit drei, die ... GmbH mit fünf Punkten bewertet worden. Die Antragsgegnerin habe keine inhaltliche Kontrolle der ihr zugegangenen Bewertungen vorgenommen, einige der Stellungnahmen enthielten aber unrichtige Bewertungen. Dies gelte beispielsweise für das Kriterium der Barrierefreiheit; der Antragstellerin sei dreifach die schlechteste Bewertung erteilt worden, während die ... GmbH besser abgeschnitten habe. Im Vergleich der Konzepte zur Barrierefreiheit sei das der Antragstellerin aber deutlich ausführlicher, so dass die schlechte Beurteilung im Vergleich zu den anderen Bewerbern nicht nachvollzogen werden könne. Es würden ferner sachfremde Erwägungen durch die Antragsgegnerin ungefragt in die Punktebewertung übernommen. So werde durch das Veranstaltungs- und Versammlungsbüro der Antragsgegnerin im Rahmen der Bewertung der Zuverlässigkeit und Bewährtheit moniert, dass die Antragstellerin die Veranstaltung in den sozialen Medien bereits vor ihrer Genehmigung bewerbe. Weshalb dies die Verlässlichkeit in Frage stellen solle, sei nicht nachvollziehbar. Generell lasse sich ein uneinheitlicher Umgang mit der Punktematrix feststellen. Beispielsweise solle durch das Kriterium Akzeptanz bei Anwohnern im Stadtviertel auf die Erfahrungen mit dem Bewerber bei Projekten in der Vergangenheit abgestellt werden. Nur einer der angeschriebenen Bezirksausschüsse habe die Bewerber mit Punkten bewertet, wobei alle Bewerber die gleichen Punkte erhalten hätten, da die Unterschiede „marginal“ seien. Ein weiterer Bezirksausschuss verweise darauf, dass von den Bewerbern lediglich die Antragstellerin bekannt sei, eine Punktevergabe habe dieser Bezirksausschuss nicht vorgenommen. Insgesamt sei das Verfahren willkürlich, ohne Ermessensausübung und nicht geeignet, den richtigen Bewerber herauszufinden, noch das beste Konzept zu bezuschlagen. Das Verfahren sei zudem diskriminierend, da die Antragsgegnerin die Bewerbung der „... UG“ zur Beurteilung an alle zu beteiligenden Dienststellen versendet habe, obwohl diese Bewerbung das Ziel verfolge, das Kreisverwaltungsreferat und die Antragstellerin zu diskreditieren und ihre Veranstaltung zu vereiteln. Es sei naheliegend, dass die Antragstellerin deshalb besonders kritisch und mit gewisser Wahrscheinlichkeit nachteilig bewertetet worden sei. Der beantragte Unterlassungsanspruch sei ebenso begründet. Erteile die Antragsgegnerin der ... GmbH die Genehmigung, so könne die Antragstellerin die Veranstaltung nicht mehr ausrichten. Ein Anordnungsgrund für die Anträge bestehe, da die Veranstaltung unmittelbar bevorstehe. Die Anordnungen seien auch zulässig, obwohl sie die Entscheidung in der Hauptsache vorweg nähmen. Ohne ihren Erlass sei der effektive Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG verwehrt.

Mit Schreiben vom 23. Mai 2016 beantragte die Antragsgegnerin,

den Antrag abzulehnen.

Dazu führt sie im Wesentlichen aus, dass mit Stadtratsbeschluss vom 17. Dezember 2014 für den Kulturstrand ein neues Auswahlverfahren beschlossen und mit Beschluss vom 15. Dezember 2015 festgelegt worden sei, dass Neubewerber ohne praktische Erfahrung mit Veranstaltungen und ohne Referenzen aus vergleichbaren Veranstaltungen („Neubewerber ohne Referenzen“) zum Auswahlverfahren nicht zugelassen würden. Sie hätten jedoch die Möglichkeit, über die Bildung von Bewerbergemeinschaften mit erfahrenen Partnern am Auswahlverfahren teilzunehmen. Im Übrigen sei es diesen zumutbar, Bewerbungen für kleinere Veranstaltungen abzugeben, um dadurch Referenzen zu erlangen und sich anschließend am Auswahlverfahren zu beteiligen. Rechtsgrundlage für die Zulassung sei § 3 der Grünanlagensatzung der Antragsgegnerin, wonach im Einzelfall Ausnahmen von den Vorschriften des § 2 der Grünanlagensatzung zugelassen werden könnten. Es sei kein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht worden, die Antragsgegnerin habe das ihr zustehende Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern durch das Auswahlverfahren in Markenrecht bzw. geistiges Eigentum eingegriffen worden sei. Die Bezeichnung Kulturstrand werde lediglich als Schlagwort verwendet. Das Verfahren sei nicht in zeitlicher Hinsicht unfair oder unzumutbar und die Auswahlentscheidung nicht willkürlich erfolgt. Die Antragstellerin moniere, dass die Berechnung zu einer Diskriminierung von Bewerbern führe, die viele Veranstaltungen ausrichteten, da das Risiko steige, nicht überall die volle Punktzahl zu erhalten. Dem Berechnungsmodell sei jedoch eine Benachteiligung von Bewerbern, die viele Veranstaltungen ausrichteten, nicht immanent, da es sich sowohl positiv als auch negativ auswirken könne. Im Übrigen ergebe auch eine Alternativberechnung, bei der in zwei Kategorien eine fiktive Bewertung mit dem Mittelwert 3 durchgeführt worden sei, ein Unterliegen der Antragstellerin. Der Vorwurf der fehlenden eigenen Ermessensentscheidung sei nicht stichhaltig. Der Antragsgegnerin obliege es nicht, die Rückmeldungen der Fachdienststellen, die der Antragsgegnerin zugehörig seien, inhaltlich über offensichtliche Unrichtigkeiten hinaus zu überprüfen. Beim Auswahlverfahren handle es sich bereits um Meinungen der Antragsgegnerin und nicht um solche externer Dritter, die sich die Antragsgegnerin erst zu eigen machen müsse. Es erschließe sich nicht, weshalb das Kreisverwaltungsreferat der Antragsgegnerin die Rückmeldungen hätte prüfen müssen. Ein einheitliches Verfahren sei gewährleistet worden, indem die einzubindenden Stellen konkret informiert worden seien, wie sie vorzugehen haben. Auf die von der Antragsgegnerin beispielshaft monierten Aspekte werde wie folgt erwidert: Bei Bewertungen ohne Angabe einer Begründung sei davon ausgegangen worden, dass die Bepunktung begründet sei und diese lediglich nicht schriftlich fixiert worden sei. Hinsichtlich der Angaben der Antragstellerin betreffend die Bepunktung des Bezirksausschusses 1 sei anzumerken, dass selbst bei unterstellter Fehlerhaftigkeit kein anderes Gesamtergebnis herauskomme, da der Abstand zwischen der Gewinnerin (... GmbH) und der Antragstellerin zu groß sei, als dass sich dies auswirken könne. Der Corso Leopold werde zwar nicht durch die Antragstellerin veranstaltet, es stünden aber die gleichen natürlichen Personen dahinter. Die Rüge, der Bereich Verkehr habe die Veranstaltungen nicht vergleichen dürfen, greife nicht. Den beteiligten Dienststellen stünde ein eigener Beurteilungsspielraum zu. Die Kategorie Zuverlässigkeit und Bewährtheit sei unabhängig vom konkreten Standort der Veranstaltung. Die Vergabe von drei Punkten für das Kriterium Zusammenarbeit mit Behörden als Unterpunkt für Zuverlässigkeit und Bewährtheit sei ein Durchschnittswert. Man habe zulasten der Antragstellerin berücksichtigt, dass bereits vor Zuschlagserteilung vorbehaltslos für den Kulturstrand geworben worden sei, was beanstandungswürdig sei. Soweit ein uneinheitlicher Umgang mit der Punktematrix moniert werde, sei festzustellen, dass die Handhabung einer Fachdienststelle gleichermaßen für alle zu beurteilenden Bewerber Anwendung gefunden habe, so dass es nicht zu einer Ungleichbehandlung gekommen sei. Die Versendung der Unterlagen der „... GmbH“ sei nicht unzulässig gewesen. Der Vortrag der Antragstellerin, die Auswahlentscheidung sei nur rechtmäßig, wenn sie zu ihren Gunsten ausgehe, sei unsubstantiiert. Alternativberechnungen belegten, dass auch andere Berechnungsmethoden nicht zwingend zu einem anderen Ergebnis führten. Im Rahmen des Anordnungsgrundes trage die Antragstellerin insbesondere wirtschaftliche Nachteile vor. Die Antragsgegnerin habe hingegen ein erhebliches öffentliches Interesse an der Ablehnung des Eilantrags. Eine Verpflichtung zur Gestattung der Abhaltung der Veranstaltung komme bereits wegen des zustehenden Ermessens nicht in Betracht. Im Raum stünde allenfalls eine Verpflichtung auf Neubescheidung, was zur Folge hätte, dass das Verfahren erneut durchgeführt werden müsse. Dies würde aller Wahrscheinlichkeit dazu führen, dass die Veranstaltung entfallen müsse. Im Falle einer Regelungsanordnung bestünden daher auf Seiten der Antragsgegnerin erhebliche Nachteile.

Mit Schreiben vom 24. Mai 2016 nahm die Antragstellerin dazu Stellung. Es möge zulässig sein, unerfahrene und nicht bewährte Bewerber bei einer Veranstaltung wie der vorliegenden nicht zuzulassen, da es anders als in üblichem Marktfällen um die Durchführung einer einzigen großen Veranstaltung gehe. Lasse man diesen Ausschluss zu, seien die Grundlagen für den Vergleich der Bewerbungen in nachvollziehbarer und transparenter Weise aufzubereiten. Der von der Antragsgegnerin gewählte Weg sei jedoch keine vernünftige Bewertung der Bewerbungen, sondern eine demokratische Abstimmung darüber. Dies sei ungeeignet zur Findung einer Verwaltungsentscheidung und stelle keine Ermessenausübung dar. Die von der Antragsgegnerin vorgeschlagene fiktive Bepunktung in den Fällen, in denen Fachämter keine Aussage gemacht haben, könne den Ermessensausfall nicht heilen und mache das Ergebnis erst Recht willkürlich. Zudem widerspreche die fiktive Bepunktung den Vorgaben des Stadtrates, der sich gegen eine fiktive Punktevergabe ausgesprochen habe. Im Übrigen sei die Annahme eines Durchschnittswerts von 3 Punkten verfehlt, da die Antragstellerin vielfach besser bewertet worden sei. Die Antragsgegnerin hätte die Bewertungen zumindest auf ihre Plausibilität hin überprüfen und nicht lediglich eine Übertragung in die Auswertungsmatrix vornehmen müssen; darin liege eine Verletzung der Pflicht zur Amtsermittlung. Teilweise sei es zudem bei der Übertragung von Punkten zu Fehlern gekommen. Es liege eine fehlende Gleichbehandlung vor, da bei den Referenzen mit zweierlei Maß gemessen werde. Wenn sich die Antragstellerin bei ihren Referenzen den Corso Leopold als Veranstaltung im öffentlichen Verkehrsraum zurechnen lassen müsse, dann müsse dies auch für die von Herrn ... (... GmbH) betriebene Großraumdisko gelten. Insgesamt führten die gezeigten Gründe zu einer Untauglichkeit des Verfahrens. Das Fehlen einer vernünftigen Bewertungsgrundlage und einheitlicher Maßstäbe könne nur durch eine erneute Durchführung des Verfahrens korrigiert werden.

Mit Schreiben vom 25. Mai 2016 nahm die Beigeladene Stellung. Es sei nicht richtig, dass die Beigeladene im Zuständigkeitsbereich des Bezirksausschusses 1 keine Veranstaltungen durchgeführt habe. Die der Beigeladen vom Bezirksausschuss 1 erteilten 55 Punkte seien daher nicht zu Unrecht erteilt worden. Insgesamt habe die Antragsgegnerin die Bewertungen ermessensfehlerfrei vorgenommen, so dass kein Anspruch auf Überprüfung der Bewertung bestünde.

Mit Schreiben vom 25. Mai 2016 beantragte die Antragsgegnerin die Abweisung der mit Schriftsatz vom 24. Mai 2016 gestellten Klageanträge und trug im Übrigen vor, dass entgegen der Auffassung der Antragstellerin die Auswahlentscheidung durch ein Zusammenwirken verschiedener Stellen der Antragsgegnerin erfolgt sei und damit eine Ermessensausübung durch die Antragsgegnerin - dies sei die Landeshauptstadt München und nicht das Kreisverwaltungsreferat - vorliege. Eine Pflicht zur Nachprüfung bezüglich einzelner Arbeitsergebnisse bestehe zwischen den einzelnen Fachbehörden nicht.

Mit Schreiben vom 27. Mai 2016 wies die Antragstellerin darauf hin, dass sie Anträge auf Zulassung zu verschiedenen Einzelveranstaltungen am Vater-Rhein-Brunnen gestellt habe für den Fall, dass die Veranstaltung Kulturstrand nicht stattfinden könne. Daher bestehe ein Anordnungsgrund im Hinblick auf den Antrag betreffend die Unterlassung der Erteilung des Zuschlags an die Beigeladene. Auch wenn die Aufhebung der Auswahlentscheidung keine Erteilung des Zuschlags an die Antragstellerin oder kurzfristige Neubescheidung nach sich zöge, habe die Antragstellerin ein maßgebliches Interesse daran, dass kein Dritter den Kulturstrand ausrichte.

Mit Beschluss vom 20. Mai 2016 wurde die ... GmbH zum Verfahren beigeladen.

II.

Die ... GmbH war notwendig beizuladen (§ 65 Absatz 2 VwGO), da sie aufgrund des Erhalts des Zuschlags für die Veranstaltung Kulturstrand 2016 an dem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt ist, dass die Entscheidung auch ihr gegenüber nur einheitlich ergehen kann.

Die Anträge der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO sind zulässig, haben in der Sache aber nur teilweise Erfolg.

Der Verwaltungsrechtsweg (§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO) ist eröffnet. Die Antragsgegnerin hat zwar eine Dienstleistung (Ausrichtung und Organisation einer dreimonatigen Veranstaltung) öffentlich ausgeschrieben, die jedoch schon deshalb nicht unter das Vergaberecht fällt, da es sich nicht um einen entgeltlichen Auftrag im Sinne von § 103 GWB handelt. Die Ausrichtung der Veranstaltung soll nicht gegen Entgelt erfolgen, vielmehr wird lediglich dem Bewerber, der allein das wirtschaftliche Risiko der Veranstaltung trägt, das Recht zur gewerblichen Nutzung der Grünanlage übertragen. Es liegt ein nicht dem Vergaberecht unterfallende Dienstleistungskonzession vor. Bei Streitigkeiten aus der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen richtet sich die Bestimmung des Rechtswegs nach den allgemeinen Regeln. Es kommt daher darauf an, ob die Beteiligten zueinander in einem hoheitlichen Verhältnis der Über- und Unterordnung stehen und sich der Träger hoheitlicher Gewalt der besonderen Rechtssätze des öffentlichen Rechts bedient (BVerwG, B. v. 2.5.2007 - 6 B 10/07 - juris Rn. 4, 8; BGH, B. v. 23.1.2012 - X ZB 5/11 - juris Rn. 20 ff.). Vorliegend hat sich die Antragsgegnerin bei der Vergabe der Dienstleistungskonzession nicht der Mittel des Privatrechts, sondern des öffentlichen Rechts bedient. Im Schreiben vom 6. Mai 2016 hat sie dem erfolgreichen Mitbewerber „verbindlich“ mitgeteilt, dass er den Zuschlag erhalten habe und damit eine konkrete Einzelfallregelung im Sinne des Art. 35 Abs. 1 BayVwVfG getroffen, die ausdrücklich auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet war und an die sich weitere Verwaltungsakte (sicherheitsrechtliche Genehmigungen, Ausnahmegenehmigung nach der städtischen Grünanlagensatzung) anschließen sollten. Der Abschluss eines zivilrechtlichen Vertrags war nicht vorgesehen.

Damit kann das Gericht nach § 123 Abs. 1 VwGO auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte, oder auch zur Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, nötig erscheint, um wesentliche Nachteile für den Antragsteller abzuwenden. Nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO sind dabei sowohl ein Anordnungsanspruch, d. h. der materielle Anspruch, für den der Antragsteller vorläufigen Rechtsschutz sucht, als auch ein Anordnungsgrund, der insbesondere durch die Eilbedürftigkeit einer vorläufigen Regelung begründet wird, nach § 920 Abs. 2 i. V. m. § 294 Abs. 1 ZPO glaubhaft zu machen.

Es besteht ein Anordnungsgrund, da eine besondere Eilbedürftigkeit wegen des kurz bevorstehenden Veranstaltungszeitraums zu bejahen ist.

Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch hinsichtlich des Hauptantrags auf Verpflichtung der Antragsgegnerin, ihr die Abhaltung der Veranstaltung Kulturstrand 2016 zu gestatten, nicht glaubhaft gemacht. Der Anordnungsanspruch ist lediglich hinsichtlich der aus dem Tenor ersichtlichen Sicherungsmaßnahme bis zu einer Neuentscheidung durch die Antragsgegnerin erfüllt. Dem steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin der Beigeladenen den Zuschlag für die Veranstaltung mit Schreiben vom 6. Mai 2016 erteilt hat. Die Antragstellerin hat diesen Verwaltungsakt der Antragsgegnerin mit Klage vom 24. Mai 2015, der aufschiebende Wirkung zukommt, angefochten (Konkurrrentenverdrängungsklage, vgl. BayVGH, B. v. 12.7.2010 - 4 CE 10.1535 - juris Rn. 13).

Das Gericht trifft im Rahmen der einstweiligen Anordnung Regelungen nach freiem Ermessen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 938 Abs. 1 ZPO). Die Kammer hält es vorliegend für ausreichend, der Antragsgegnerin die Vornahme von Vollstreckungsmaßnahmen bezüglich der Genehmigung der Veranstaltung zu untersagen, bis sie die Auswahlentscheidung nachgebessert hat (vgl. zur Nachbesserung eines mangelhaften Auswahlverfahrens BayVGH, B. v. 12.8.2013 - 22 CE 13.970 - juris Rn. 36).

Die Entscheidung, an welchen Bewerber sie den Zuschlag erteilt, hat die Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen vorzunehmen. Ein Bewerber hat ein subjektiv-öffentliches Recht auf fehlerfreie Ausübung des Auswahlermessens, d. h. darauf, dass die Auswahlentscheidung nach sachlichen Kriterien und unter Berücksichtigung des Gleichheitssatzes getroffen wird (BayVGH, B. v. 12.8.2013 - 22 CE 13.970 - juris Rn. 36; BayVGH, U. v. 11.11.2013 - 4 B 13.1135 - juris Rn. 23 m. w. N.).

Der Prüfungsumfang des Gerichts ist aufgrund des bestehenden Einschätzungsspielraums der Behörde lediglich auf ein pflichtgemäßes Verwaltungshandeln dahingehend zu überprüfen, ob die Bewertung nachvollziehbar und schlüssig erfolgte, d. h. ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob gegen Denkgesetze oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verstoßen worden ist, ob sachwidrige Erwägungen angestellt oder ob Verfahrensfehler gemacht worden sind. Das Verwaltungshandeln der auswählenden Behörde muss dabei transparent und nachvollziehbar sein und zwar sowohl im Hinblick auf die Kriterien, von denen sich die Behörde bei der Auswahlentscheidung leiten lässt, als auch für den konkreten Auswahlvorgang selbst (vgl. BayVGH, B. v. 12.8.2013 - 22 CE 13.970 - juris Rn. 31; BayVGH, U. v. 11.11.2013 - 4 B 13.1135 - juris Rn. 23; BayVGH, B. v. 12.7.2011- 4 CS 11.1200 - juris Rn. 14; VGH BW, U. v. 27.2.2006 - 6 S 1508/04 - juris Rn. 22).

Das Gericht hält die von der Antragsgegnerin vorgenommene Bewertung in einigen Punkten für nicht sachgerecht oder nachvollziehbar, so dass die Auswahlentscheidung ermessensfehlerhaft bzw. von ihr nachzubessern ist.

Die Antragsgegnerin hat zur Ermittlung des Bewerbers, der den Zuschlag für die Veranstaltung Kulturstrand 2016 bekommt, ein System gewählt, bei dem sie von Fachstellen für verschiedene Kategorien (kulturelles Angebot, Attraktivität und Originalität, Familien- und Kindgerechtheit, Barrierefreiheit, Akzeptanz bei den Anwohnern im Stadtviertel, Zuverlässigkeit und Bewährtheit des Bewerbers, Ökologie) Bewertungen und Punkte bezüglich der Bewerber eingeholt hat. Dabei sollten die angefragten Stellen Punkte auf einer Skala von 1 - 5 vergeben und dies begründen. Für den Fall, dass sie keine Aussage treffen konnten, sollten sie keine Punkte vergeben, was bei der Gesamtberechnung neutral verbucht wurde (Angabe „k.A.“ in der Punktematrix). Die Antragsgegnerin hat aus den von den Fachstellen vergebenen einzelnen Punkten je Kategorie bzw. Unterkategorie einen Durchschnitt gebildet und diesen dann mit einem Faktor - je nach Bedeutung des Kriteriums - multipliziert. In der Endauswertung hat die Antragstellerin 235 Punkte erreicht, die Beigeladene kam auf 258 Punkte und hat damit den Zuschlag erhalten.

Im Einzelnen bewertet das Gericht das von der Antragsgegnerin angewendete Auswahlverfahren wie folgt:

Die konkrete Ausgestaltung des Auswahlvorgangs in der Kategorie Zuverlässigkeit und Bewährtheit des Bewerbers ist nicht nachvollziehbar und schlüssig. Dieses Kriterium soll messen, wie rechtstreu sich ein Bewerber in der Vergangenheit verhalten hat. Grundlage der Bewertung sind dabei Erfahrungen im Zusammenhang mit früheren Veranstaltungen oder mit vom Bewerber betriebenen Gewerben, etwa Gaststätten. In der von der Antragsgegnerin gehandhabten Ausgestaltung tritt eine Verzerrung des Ergebnisses ein, da sie aus den eingeholten Punktebewertungen Durchschnitte bildet, die nicht geeignet sind, die Anzahl der eingeflossenen Bewertungen zu berücksichtigen. Dadurch kann es im Extremfall dazu kommen, dass ein Bewerber von einer einzigen Fachstelle bewertet wird und die Maximalpunktzahl von 5 Punkten erhält, ein anderer Bewerber hingegen von zehn Fachstellen Bewertungen mit je 4 Punkten erhält. Obwohl dieser letzte Veranstalter demnach vielen Fachstellen aus Veranstaltungen bekannt ist und seine Leistung als voll den Anforderungen entsprechend eingeschätzt wird, erhält der Bewerber, der sich weit weniger bewährt hat, im Durchschnitt mehr Punkte. Dies zeigt offensichtlich, dass die Zuverlässigkeit und Bewährtheit eines Bewerbers in der bisherigen Ausgestaltung des Verfahrens nicht sachgerecht erfasst werden kann.

Konkret lässt sich aus der Punktematrix (BA Bl. 550 ff) ersehen, dass die meisten der zehn beteiligten Stellen der Antragsgegnerin in der Kategorie Zuverlässigkeit und Bewährtheit (in ihren drei Unterkategorien „Erfüllung der Auflagen“, „Zusammenarbeit mit den Behörden“ und „nachgewiesene Beschwerden“) Punkte gegeben haben, da sie bereits Erfahrungen mit von ihr durchgeführten Veranstaltungen gemacht haben. Die Beigeladene hingegen wurde in den drei Unterkategorien jeweils von lediglich zwei bzw. drei Stellen bewertet, während die übrigen mangels Erfahrungen mit der Beigeladenen als Veranstalterin keine Angabe gemacht haben, was in der Punktematrix mit der Angabe „k.A.“ erscheint und bewertungsneutral ist. Die Beigeladene schneidet aufgrund der Durchschnittsbildung in allen Unterkategorien besser ab als die Antragstellerin, bringt aber offensichtlich weniger Anknüpfungspunkte für die Beurteilung ihrer Zuverlässigkeit und Bewährtheit mit.

Bei der Nachbesserung der Auswahlentscheidung hat die Antragsgegnerin folgendes zu beachten: Da die Zuverlässigkeit und Bewährtheit eines Bewerbers umso aussagekräftiger beurteilt werden kann, je mehr einschlägige Erfahrungen die Behörden mit ihm haben, muss dies bei der Bewertung mit einfließen. Das kann etwa dadurch gelingen, dass alle angerufenen Stellen Angaben machen, damit bei der Berechnung des Durchschnitts durch die gleiche Anzahl an Behörden dividiert werden kann. Eine Vergabe von fiktiven Punkten ist dabei jedoch nicht angebracht, da diese Herangehensweise zu Willkür führt. Sofern eine Vergabe von Punkten durch alle Fachstellen mangels Erfahrungswerten nicht möglich ist, bietet sich etwa an, von den Fachstellen Wortbeurteilungen zur Zuverlässigkeit und Bewährtheit des Bewerbers einzuholen und diese von einer Stelle zentral auswerten und bewerten zu lassen. Aus dieser Gesamtbewertung, in der auch zu berücksichtigen ist, in welchem Umfang der Bewerber den Behörden bekannt ist, kann dann eine konkrete Punktezahl vergeben werden.

In diesem Zusammenhang sind bei der Neubewertung durch die Antragsgegnerin weitere Punkte zu berücksichtigen:

Bei der von der Antragsgegnerin praktizierten Herangehensweise (Vergabe von Punkten durch die verschiedenen Fachstellen, Übernahme der Bewertungen in eine Punktematrix) zeigen sich Unstimmigkeiten, da kein einheitlicher Punktevergabemaßstab eingehalten wurde. Das Kreisverwaltungsreferat der Antragsgegnerin hat die verschiedenen Dienststellen angeschrieben und ihnen Vorgaben zur Bewertung gemacht (vgl. BA Bl. 193-268), wovon einige Stellen abgewichen sind, ohne dass dies bei der Übernahme der Punkte in die Bewertungsmatrix überprüft und ggf. korrigiert wurde. So ergibt sich aus den Behördenakten (BA Bl. 251 ff.), dass das Baureferat Gartenbau G 211 Bewertungen und Punkte zu den Bewerbern in der Kategorie Zuverlässigkeit und Bewährtheit und in der Kategorie Ökologie abgeben sollte. Die Fachstelle hat sich lediglich zu der Antragstellerin geäußert und ihr eine positive Wortbewertung in Bezug auf Zuverlässigkeit und Bewährtheit gegeben („Von den Urbanauten ist aus unserer Sicht zu erwarten, dass sie eine Veranstaltung wie den Kulturstrand am Vater-Rhein-Brunnen durchführen, da sie die Fähigkeit in der Vergangenheit unter Beweis gestellt haben. In puncto Zuverlässigkeit und Bewährtheit der Urbanauten lässt sich seitens G 211 nichts Negatives feststellen.“) und im Übrigen ausgeführt, die weiteren Fragen nicht beantworten zu können (BA Bl. 416). Punkte hat sie in keiner Kategorie vergeben, in der Punktematrix findet sich dementsprechend in der Kategorie Zuverlässigkeit und Bewährtheit für die Antragstellerin und die Beigeladene lediglich die Angabe „k.A.“, ebenso in der Kategorie Ökologie. Dabei hätte eine Punktevergabe für die Antragstellerin in der Kategorie Zuverlässigkeit und Bewährtheit erfolgen müssen, da die Fachstelle eine Wortbewertung abgegeben hat, eine Punktevergabe aber - ohne dies zu begründen - unterlassen hat. Möglicherweise wurde die Vergabe von Punkten schlichtweg vergessen. Wird das Nachbesserungsverfahren in der Kategorie Zuverlässigkeit und Bewährtheit, wie das Gericht vorschlägt, so durchgeführt, dass zunächst Wortbeurteilungen eingeholt und zentral ausgewertet werden sowie dann aufgrund der Gesamtabwägung eine einheitliche Punktevergabe erfolgt, ist die positive Beurteilung durch das Fachreferat Gartenbau G 211 hierbei zu berücksichtigen.

Die Problematik der unterbliebenen Punktebewertung durch den Bezirksausschuss 3 wird unten beim Kriterium Akzeptanz bei Anwohnern im Stadtviertel thematisiert.

Hinzuweisen ist auch noch darauf, dass zur Beurteilung der Zuverlässigkeit und Bewährtheit eines Bewerbers nicht lediglich auf Projekte der Bewerber abzustellen ist, die einen Zusammenhang zur streitgegenständlichen Veranstaltung aufzeigen. Vielmehr kann zur Meinungsbildung jegliches sachbezogene Erfahrungswissen herangezogen werden (vgl. BayVGH, B. v. 12.7.2011- 4 CS 11.1200 - juris Rn. 18). Die Rechtstreue eines Bewerbers, die in dieser Kategorie gemessen wird, kann sich nämlich in vielfältiger Weise bei seinem Auftreten im Rechtsverkehr zeigen, ohne dass es auf eine Vergleichbarkeit der der Bewertung zugrunde liegenden Tatsachenbasis ankommt. Damit sind etwa auch Erfahrungen im Zusammenhang mit dem Betrieb einer Diskothek durch die Beigeladene relevant.

Hinsichtlich der Beurteilung des Konzepts der Barrierefreiheit, bei dem die Antragstellerin vier, die Beigeladenen 13 Punkte erhalten hat, kann das Gericht bei summarischer Überprüfung im Rahmen seines begrenzten Prüfungsumfangs und unter Berücksichtigung des Beurteilungsspielraums der Behörde entgegen der Auffassung der Antragstellerin keine Fehlerhaftigkeit erkennen. In der Kategorie Barrierefreiheit war von der Fachstelle das Konzept (barrierefreie Ausstattung; barrierefreie Informationsmöglichkeit) zu bewerten.

Den Behördenakten (Bl. 344 ff.) ist zu entnehmen, dass der Behindertenbeirat als zuständige Fachbehörde bezogen auf das Konzept der Antragstellerin zu ihren Lasten gewertet hat, dass die Informationen nicht ausführlich seien. Für die Beigeladenen wird zur Begründung der vergebenen Punkte angegeben, dass sie sich viel Mühe mit dem Abarbeiten des Handbuchs gemacht habe. Das Konzept der Antragstellerin (vgl. zu den Konzepten Anlagen ASt. 10 und ASt. 11) enthält die Aussage, dass die Empfehlungen der Handreichung des „BKB Bundeskompetenzzentrums Barrierefreiheit“, wo es irgendwie möglich sei, umgesetzt würden. Weiter wird in ihrem Konzept ausgeführt, dass die Bezirksinspektion und der Behindertenbeirat um einen Termin zur Abnahme und zur Besprechung von Nacharbeiten gebeten würden. Es ist nicht ermessensfehlerhaft und liegt im Beurteilungsspielraum der Behörde, eine geringe Anzahl an Punkten zu vergeben, weil sie das vorgelegte Konzept für nicht umfassend hält und es nicht als ausreichend einschätzt, wenn statt der Vorlage eines ausführlichen Vorschlags um die Abnahme und die Besprechung von Nacharbeiten gebeten wird.

Soweit die Antragstellerin wegen Erfahrungen in der Vergangenheit bezüglich der Umsetzung von Vorgaben zur Barrierefreiheit in der Kategorie Zuverlässigkeit und Bewährtheit bewertet wurde, gelten dazu die oben genannten Erwägungen, die bei der Nachbesserung von der Antragsgegnerin zu beachten sind.

Die Bewertung in der Kategorie Akzeptanz bei Anwohnerinnen und Anwohnern im Stadtviertel weist Fehler auf. Die Antragstellerin und die Beigeladene haben jeweils 55 Punkte - die Maximalpunktzahl - aufgrund der einzigen abgegebenen Wertung durch den Bezirksausschuss 1 erhalten. Den Behördenakten ist zu entnehmen (BA Bl. 202 ff.), dass die Bezirksausschüsse Punkte in vier Unterkategorien vergeben sollten: Beschwerden von Anwohnern des betroffenen Bezirksausschusses, Beschwerden von Anwohnern des benachbarten Bezirksausschusses, verträgliche Öffnungszeiten sowie Lärmbelastung. Damit sollen zum einen Erfahrungswerte mit dem Bewerber, zum anderen konzeptbezogene Gesichtspunkte in die Bewertung einfließen. Das Kreisverwaltungsreferat der Antragsgegnerin hat den Bezirksausschüssen dabei Vorgaben zur Bewertung gemacht (vgl. BA Bl. 202 ff.) und als Beispiel zur Erläuterung für die Unterkategorie Beschwerden angeführt: „Der Bewerber hat eine Gaststätte in Ihrem Stadtbezirk. Sind dem BA damit in Zusammenhang nachweisebare Beschwerden bekannt oder wird der Betrieb so durchgeführt, dass die Anwohner sich bisher nicht im Rahmen einer Beschwerde an den BA gewendet haben? Ist der Betreiber kooperativ und an einer einvernehmlichen Lösung interessiert? Der Bewerber hat in Ihrem Stadtbezirk bereits eine öffentliche Vergnügungsveranstaltung durchgeführt. Sind damit in Zusammenhang nachweisbare Beschwerden bekannt oder verlief die Veranstaltung störungsfrei? Hat der Veranstalter ggf. besondere Maßnahmen getroffen, um Beschwerden vorzubeugen?“

Es ist für das Gericht nicht nachvollziehbar, dass nur ein Bezirksausschuss Erfahrungen mit Projekten der Antragstellerin und der Beigeladenen hat. Den Behördenakten ist zu entnehmen (BA Bl. 295), dass der Bezirksausschuss 3 sich dahingehend geäußert hat, dass ihm nur die Antragstellerin aus den Veranstaltungen Kulturstrand der Vorjahre bekannt ist. Dazu wird ausgeführt, nachweisbare Beschwerden seien nicht an den Bezirksausschuss herangetragen worden, über die Akzeptanz bei Anwohnern sei „ebenfalls“ nichts bekannt. Eine Vergabe von Bewertungspunkten erscheine unter dem vorgenannten Kenntnisstand nicht sinnvoll. In der Punktematrix ist daher in der entsprechenden Spalte die Angabe „k.A.“ vermerkt. Die Einschätzung der Fachstelle, dass eine Punktevergabe nicht sinnvoll sei, ist jedoch unter Berücksichtigung der Vorgaben des Kreisverwaltungsreferats zur Bewertung nicht nachvollziehbar. Aufgrund der Tatsache, dass bei der früheren Ausrichtung der Veranstaltung Kulturstrand auf dem Professor-Huber-Platz keine Beschwerden eingegangen sind, wäre eine Punktevergabe für die Antragstellerin vorzunehmen gewesen. Denn ein störungsfreier Verlauf bei einer in der Vergangenheit durchgeführten Veranstaltung soll sich nach der Intention des Bewertungskriteriums positiv für den Bewerber auswirken.

Dabei zeigt sich auch hier, dass aufgrund der Durchschnittsbildung in den Unterkategorien Beschwerden eine Verzerrung der Wertungen eintritt, wie dies bereits beim Kriterium Zuverlässigkeit und Bewährtheit aufgezeigt wurde. Da auf Erfahrungswerte aus vergangenen Veranstaltungen bzw. aufgrund von vom Bewerber betriebenen Gaststätten abgestellt wird und eine solche Bewertung umso mehr Aussagekraft besitzt, je größer die Anzahl an Erfahrungswerten ist, muss dieser Aspekt in die Wertung mit einfließen. Auch hat die Antragsgegnerin die tatsächlichen Umstände zu berücksichtigen, etwa Umfang, Dauer, Störpotential der zu bewertenden Veranstaltung und in Relation dazu etwaige Beschwerden einzuordnen und zu bewerten. Bei der Nachbesserung der Auswahlentscheidung bietet sich daher beispielsweise an, wie bereits beim Kriterium Zuverlässigkeit und Bewährtheit ausgeführt, aufgrund der von den Fachbehörden eingeholten Wortbeurteilungen eine gesamtbetrachtende Auswertung und eine Punktebewertung durch eine zentrale Stelle vornehmen zu lassen.

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die von der Antragsgegnerin getroffene Entscheidung einheitlich nachvollziehbar sein muss. Stützt sich die Antragsgegnerin auf Stellungnahmen von Fachbehörden, müssen diese begründet und nachvollziehbar sein.

Soweit die Antragsgegnerin eine Alternativberechnung mit drei Punkten vorgenommen hat, die zu dem Ergebnis führt, dass auch bei dieser Berechnung die Beigeladene die Zulassung erhalten hätte, ist dies ungeeignet, den Mangel der Auswahlentscheidung zu heilen. Diese Vorgehensweise führt zu willkürlichen Ergebnissen, da die pauschale Vergabe des Mittelwertes von drei Punkten jeglicher Grundlage entbehrt.

Der Antrag war abzulehnen, soweit die Antragstellerin eine Verpflichtung der Antragsgegnerin begehrt, ihr die Abhaltung der Veranstaltung Kulturstrand zu gestatten. Dazu müsste die Behörde im Rahmen ihrer Entscheidung ermessensfehlerfrei nur der Antragstellerin den Zuschlag erteilen dürfen, mithin eine Ermessensreduzierung auf 0 vorliegen. Dafür bieten sich keine Anhaltspunkte. Es besteht auch kein Anspruch auf Verpflichtung der Antragsgegnerin, es zu unterlassen Dritten die Durchführung einer Veranstaltung im fraglichen Zeitraum am Vater-Rhein-Brunnen zu gestatten, etwa wenn die Veranstaltung Kulturstrand dieses Jahr nicht stattfindet. Der Unterlassungsanspruch besteht, wie ausgeführt, nur im Hinblick auf die Erteilung der Genehmigung für die Durchführung der Veranstaltung Kulturstrand 2016 am Vater-Rhein-Brunnen für die Beigeladene bis zur Nachbesserung der Auswahlentscheidung durch die Antragsgegnerin. Der von der Antragstellerin beantragte weitergehende Anspruch ist abzulehnen, da es im Ermessen der Behörde steht, im Einzelfall Ausnahmegenehmigungen nach § 3 der Grünanlagensatzung zu erteilen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 155 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 GKG i. V. m. Nr. 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

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(1) Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die die Lieferung von Waren, die Ausführung von Bauleistungen oder die Erbringung

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Verwaltungsgericht München Beschluss, 31. Mai 2016 - M 7 E 16.2303 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).

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Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 18. Dezember 2003 - 4 K 3625/03 - wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatb

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(1) Jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, ist nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt.

(2) Der Veranstalter kann, wenn es für die Erreichung des Veranstaltungszwecks erforderlich ist, die Veranstaltung auf bestimmte Ausstellergruppen, Anbietergruppen und Besuchergruppen beschränken, soweit dadurch gleichartige Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt werden.

(3) Der Veranstalter kann aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen.

(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.

(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.

(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.

(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

(1) Das Gericht kann, solange das Verfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen oder in höherer Instanz anhängig ist, von Amts wegen oder auf Antrag andere, deren rechtliche Interessen durch die Entscheidung berührt werden, beiladen.

(2) Sind an dem streitigen Rechtsverhältnis Dritte derart beteiligt, daß die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann, so sind sie beizuladen (notwendige Beiladung).

(3) Kommt nach Absatz 2 die Beiladung von mehr als fünfzig Personen in Betracht, kann das Gericht durch Beschluß anordnen, daß nur solche Personen beigeladen werden, die dies innerhalb einer bestimmten Frist beantragen. Der Beschluß ist unanfechtbar. Er ist im Bundesanzeiger bekanntzumachen. Er muß außerdem in Tageszeitungen veröffentlicht werden, die in dem Bereich verbreitet sind, in dem sich die Entscheidung voraussichtlich auswirken wird. Die Bekanntmachung kann zusätzlich in einem von dem Gericht für Bekanntmachungen bestimmten Informations- und Kommunikationssystem erfolgen. Die Frist muß mindestens drei Monate seit Veröffentlichung im Bundesanzeiger betragen. In der Veröffentlichung in Tageszeitungen ist mitzuteilen, an welchem Tage die Frist abläuft. Für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Versäumung der Frist gilt § 60 entsprechend. Das Gericht soll Personen, die von der Entscheidung erkennbar in besonderem Maße betroffen werden, auch ohne Antrag beiladen.

(4) Der Beiladungsbeschluß ist allen Beteiligten zuzustellen. Dabei sollen der Stand der Sache und der Grund der Beiladung angegeben werden. Die Beiladung ist unanfechtbar.

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

(1) Der Verwaltungsrechtsweg ist in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Öffentlich-rechtliche Streitigkeiten auf dem Gebiet des Landesrechts können einem anderen Gericht auch durch Landesgesetz zugewiesen werden.

(2) Für vermögensrechtliche Ansprüche aus Aufopferung für das gemeine Wohl und aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung sowie für Schadensersatzansprüche aus der Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten, die nicht auf einem öffentlich-rechtlichen Vertrag beruhen, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben; dies gilt nicht für Streitigkeiten über das Bestehen und die Höhe eines Ausgleichsanspruchs im Rahmen des Artikels 14 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes. Die besonderen Vorschriften des Beamtenrechts sowie über den Rechtsweg bei Ausgleich von Vermögensnachteilen wegen Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte bleiben unberührt.

(1) Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die die Lieferung von Waren, die Ausführung von Bauleistungen oder die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben.

(2) Lieferaufträge sind Verträge zur Beschaffung von Waren, die insbesondere Kauf oder Ratenkauf oder Leasing, Mietverhältnisse oder Pachtverhältnisse mit oder ohne Kaufoption betreffen. Die Verträge können auch Nebenleistungen umfassen.

(3) Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung

1.
von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der Tätigkeiten, die in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 65) und Anhang I der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 243) genannt sind, oder
2.
eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll.
Ein Bauauftrag liegt auch vor, wenn ein Dritter eine Bauleistung gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber genannten Erfordernissen erbringt, die Bauleistung dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt und dieser einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung hat.

(4) Als Dienstleistungsaufträge gelten die Verträge über die Erbringung von Leistungen, die nicht unter die Absätze 2 und 3 fallen.

(5) Rahmenvereinbarungen sind Vereinbarungen zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und einem oder mehreren Unternehmen, die dazu dienen, die Bedingungen für die öffentlichen Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den Preis. Für die Vergabe von Rahmenvereinbarungen gelten, soweit nichts anderes bestimmt ist, dieselben Vorschriften wie für die Vergabe entsprechender öffentlicher Aufträge.

(6) Wettbewerbe sind Auslobungsverfahren, die dem Auftraggeber aufgrund vergleichender Beurteilung durch ein Preisgericht mit oder ohne Verteilung von Preisen zu einem Plan oder einer Planung verhelfen sollen.

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Entsprechend allgemeinen Grundsätzen hängt die Bestimmung des zulässigen Rechtswegs hier wie dort davon ab, ob das jeweils streitige Rechtsverhältnis dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Recht zuzuordnen ist. Für diese Zuordnung ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der der Senat beitritt, nicht das Ziel (so für Dienstleistungskonzessionen entgegen dem Bundesverwaltungsgericht weiterhin OVG Münster, VergabeR 2011, 892 f. im Anschluss an OVG Münster, NZBau 2006, 533), sondern die Rechts- form staatlichen Handelns maßgeblich. Ist diese privatrechtlich, so ist es grundsätzlich auch die betreffende Streitigkeit (BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2007 - 6 B 10/07, BVerwGE 129, 9 Rn. 8). Umgekehrt ist prinzipiell der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, wenn sich das staatliche Handeln in den Bahnen des öffentlichen Rechts vollzieht. Das steht nicht in Widerspruch zu der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach die Wahl der Rechtsform des öffentlichrechtlichen Vertrages die Anwendung von § 99 GWB nicht ausschließt (vgl. BGHZ 179, 84 Rn. 17 - Rettungsdienstleistungen I). Diese Rechtsprechung knüpft daran an, dass der Gesetzgeber bei Schaffung des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen von der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz in Art 74 Abs. 1 Nr. 11 GG Gebrauch gemacht hat und bezieht sich folglich nur auf Rechtsverhältnisse, die in den Geltungsbereich dieses Teils fallen. Sie ist auf Rechtsverhältnisse außerhalb des Anwendungsbereichs des Vergabenachprüfungsverfahrens jedenfalls nicht ohne weiteres übertragbar.

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

(1) Das Gesuch soll die Bezeichnung des Anspruchs unter Angabe des Geldbetrages oder des Geldwertes sowie die Bezeichnung des Arrestgrundes enthalten.

(2) Der Anspruch und der Arrestgrund sind glaubhaft zu machen.

(3) Das Gesuch kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.

(1) Wer eine tatsächliche Behauptung glaubhaft zu machen hat, kann sich aller Beweismittel bedienen, auch zur Versicherung an Eides statt zugelassen werden.

(2) Eine Beweisaufnahme, die nicht sofort erfolgen kann, ist unstatthaft.

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

(1) Das Gericht bestimmt nach freiem Ermessen, welche Anordnungen zur Erreichung des Zweckes erforderlich sind.

(2) Die einstweilige Verfügung kann auch in einer Sequestration sowie darin bestehen, dass dem Gegner eine Handlung geboten oder verboten, insbesondere die Veräußerung, Belastung oder Verpfändung eines Grundstücks oder eines eingetragenen Schiffes oder Schiffsbauwerks untersagt wird.

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 18. Dezember 2003 - 4 K 3625/03 - wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

 
Die Klägerin, die im Besitz einer Reisegewerbekarte ist, bewarb sich bei der Beklagten im November 2002 für einen Standplatz beim Cannstatter Volksfest 2003, wobei sie als Geschäftsart „Süßwaren Mandeln“ angab und ihr Geschäft mit den Worten „Süßwaren aller Art sowie Popcorn und Mandeln (Messe-Spezialitäten)“ umschrieb. Das beigefügte Foto zeigt eine Fassade mit der Aufschrift „Alpenhaus“.
Mit Bescheid vom 30.05.2003 lehnte die Beklagte (Versorgungsmärkte und Marktveranstaltungen der Landeshauptstadt Stuttgart - VMS -, Eigenbetrieb der LHS Stuttgart) die Bewerbung ab. Die Begründung erschöpfte sich in dem Hinweis, dass in der Branche „Süßwaren mit Mandeln“ auf 59 Bewerbungen nur 27 Zulassungen hätten ausgesprochen werden können; im Interesse einer ausgewogenen Veranstaltung sowie unter Berücksichtigung der beengten Platzverhältnisse hätten der Klägerin nach den Vergaberichtlinien und dem dazu notwendigen Bewertungssystem ein Bewerber aus Attraktivitätsgründen, 24 als bekannte und bewährte Bewerber und 2 als Bewerber mit Mehrfachbewerbungen vorgezogen werden müssen.
Dem ablehnenden Bescheid lagen die vom „Marktausschuss“ (§ 4 Abs. 1 Nr. 4 der Hauptsatzung der Beklagten: Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen) erlassenen „Richtlinien für die Zuteilung von Standplätzen am Cannstatter Wasen“ vom 20.07.2001 und das von der Beklagten zur „Attraktivität“ entwickelte Punktesystem zugrunde. Nach dem Zulassungsprotokoll für die Branche „Süßwaren mit Mandeln“ betrug die Gesamtzahl der vollständigen Bewerbungen 59, von denen nach Abzug von Ausschlüssen 51 verblieben; da nur 27 Plätze zu vergeben waren, ergab sich ein Bewerberüberhang von insgesamt 24. Die Branche „Süßwaren mit Mandeln“ wurde untergliedert in insgesamt 7 Betriebsarten, darunter „Knusperhäuser“ (4 Plätze) und „Sonstige“ (8 Plätze). Die Klägerin war der Betriebsart „Knusperhäuser“ zugeordnet worden; bei 8 Bewerbern und nur 4 Plätzen ergab sich mithin ein Bewerberüberhang von 4. Auf der Grundlage des Punktesystems zur „Attraktivität“ erreichte ein Bewerber von 70 möglichen Punkten 64, zwei 62, einer 60, zwei 58, einer (die Klägerin) 48 und einer 46. Bei der Klägerin hatten sich mit Ausnahme des Kriteriums „Erfüllung des gestalterischen Willens/Veranstaltungszweck“ durchweg erhebliche Punktabzüge ergeben (Plastische Ausarbeitung Fassade 6, Bemalung außen 8, Beleuchtung außen 6, Beleuchtung innen 4, Produktpräsentation 4 von jeweils möglichen 10).
Hiergegen erhob die Klägerin Widerspruch, mit dem sie die Auffassung vertrat, sie hätte nach den Auswahlkriterien der Beklagten den meisten Bewerbern vorgezogen werden müssen. Bis 1992 sei sie mit ihrem Süßwaren-Verkaufswagen „in der Ihnen präsentierten Form“ bei der Beklagten ununterbrochen zugelassen worden, danach noch 1997, 2000 und 2002. Hieraus ergäben sich „für uns die Merkmale der Bekanntheit und Bewährtheit als auch das Merkmal des Bewerbers mit Mehrfachbewerbungen von selbst“. Diesen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 05.08.2003 mit der Begründung zurück, nach der Attraktivitätsbeurteilung habe den zugelassenen Bewerbern innerhalb der Branche ein erheblicher Vorrang eingeräumt werden müssen. Weitere Ausführungen enthielt auch der Widerspruchsbescheid nicht.
Am 04.09.2003 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Stuttgart Klage erhoben, mit der sie zunächst begehrt hat, die Beklagte unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide zu verpflichten, über den Zulassungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Zur Begründung hat sie sinngemäß ausgeführt, die Attraktivitätsprüfung der Beklagten sei schon nicht nachvollziehbar. Hinzu komme, dass sie - die Klägerin - zu Unrecht in die Branche „Süßwaren mit Mandeln“ eingeordnet worden sei. Ihr Süßwarenwagen „Alpenhaus“ werde in der auch hier präsentierten Form bereits seit über 30 Jahren betrieben und sei stets unter Beachtung seiner besonderen Originalität instand gehalten und dem technischen Standard angepasst worden. Dementsprechend sei sie bis 1992 ununterbrochen, auch danach noch mehrfach zum Cannstatter Volksfest zugelassen worden. Schon deshalb hätte sie den meisten der zugelassenen Bewerber vorgezogen werden müssen. Es sei deshalb nicht nachzuvollziehen, dass die mangelnde Attraktivität ihres Unternehmens, die über Jahrzehnte als gegeben erachtet worden sei, nunmehr zur alleinigen Grundlage des Widerspruchsbescheids erhoben werde. Überdies sei ihr Unternehmen auch als „bekannt und bewährt“ einzustufen.
Nachdem das Cannstatter Volksfest am 12.10.2003 beendet war, hat die Klägerin ihr Begehren mit Schriftsatz vom 14.10.2003 umgestellt; der Antrag geht nunmehr dahin, festzustellen, dass die ablehnenden Bescheide rechtswidrig waren. Zur weiteren Begründung hat sie ihr Vorbringen wiederholt, es begegne Bedenken, sie in die Branche „Süßwaren mit Mandeln“ einzuordnen. Nicht nachvollziehbar sei auch, dass ihr Betrieb der Unterkategorie „Knusperhäuser“ zugeordnet worden sei; aufgrund der besonderen Ausgestaltung und Anziehungskraft ihres Süßwarenwagens auf Besucher und Messeaussteller hätte die Beklagte entweder eine eigene Kategorie für ihren - der Klägerin - Betrieb bilden oder zumindest eine Einordnung in die Unterkategorie „Sonstige“ in Betracht ziehen müssen. Im Übrigen wäre sie selbst bei Einordnung in die Unterkategorie „Knusperhäuser“ zuzulassen gewesen. Bei zutreffender Anwendung der von der Beklagten angewandten Kriterien zur Beurteilung der Attraktivität hätten sich insgesamt 63 Punkte ergeben; die Punktabzüge bei den Einzelkriterien seien durchweg fehlerhaft. Schließlich hat die Klägerin erneut betont, sie erfülle auch das Kriterium „bekannt und bewährt“.
Die Beklagte ist der Klage in allen Punkten entgegengetreten und hat unter anderem ausgeführt, der Schaustellerwagen der Klägerin habe insbesondere nicht in Augenschein genommen werden müssen. Hierauf komme es nicht an; es sei nicht zu beanstanden, wenn die Auswahlentscheidung zwischen den Bewerbern ausschließlich anhand der schriftlichen Antragsunterlagen getroffen werde. Wegen der hohen Bewerberzahl erscheine es realitätsfern, vom Veranstalter weitere Ermittlungen zu verlangen. In der Sache sei darauf hinzuweisen, dass Ermessensentscheidungen, insbesondere Zweckmäßigkeitserwägungen und die Frage nach etwaigen besseren oder sachgerechteren Lösungen nicht der Beurteilung der Gerichte unterlägen. In der Sache sei die Klägerin zu Recht der Branche „Süßwaren mit Mandeln“ und dort der Unterkategorie „Knusperhäuser“ zugeordnet worden; auch sei es nicht willkürlich, wenn sie für das Kriterium „bekannt und bewährt“ keine Punkte erhalten habe. Denn da die Klägerin bereits aus Attraktivitätsgründen ausgeschieden sei, sei es auf das Kriterium „bekannt und bewährt“ nicht mehr angekommen. Im Übrigen zähle sie auch der Sache nach nicht zum Kreis der bekannten und bewährten Bewerber.
Mit Urteil vom 18.12.2003 hat das Verwaltungsgericht der Fortsetzungsfeststellungsklage stattgegeben. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, eine Beschränkung der Marktfreiheit sei ausschließlich aus marktrechtlichen und marktspezifischen Gründen zulässig. Hierbei könne die Beklagte zwar grundsätzlich die Attraktivität der Geschäfte als positiven Auswahlgesichtspunkt heranziehen; sie müsse jedoch die für diese Wertungsentscheidung maßgeblichen Gesichtspunkte offen legen, um eine einheitliche Anwendung des Verteilungsmaßstabes zu gewährleisten. Dem werde das der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte differenzierte Wertungsmodell der Beklagten mit seinem „stark gespreizten“ Punktesystem nicht gerecht. Die Vergabepraxis finde in dieser Form auch keine nachvollziehbare Grundlage im Wortlaut der Richtlinie der Beklagten. Im vorliegenden Einzelfall komme hinzu, dass auch die Einteilung der Klägerin in die Betriebsart „Knusperhäuser“ ermessensfehlerhaft gewesen sei.
Gegen dieses ihr am 19.01.2004 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 11.02.2004 Zulassung der Berufung beantragt; mit Beschluss vom 15.06.2004 hat der Senat die Berufung zugelassen, weil die Rechtssache besondere rechtliche Schwierigkeiten aufweise und überdies grundsätzliche Bedeutung habe. Zur Begründung der Berufung wiederholt und vertieft die Beklagte - über ihre auch in den Parallelverfahren vorgetragenen allgemeinen Angriffe gegen den Ansatz des Verwaltungsgerichts hinaus - ihr Vorbringen, wonach die Klägerin zu Recht der Branche „Süßwaren mit Mandeln“ und dort der Betriebsart „Knusperhäuser“ zugeordnet worden sei.
10 
Die Beklagte beantragt,
11 
das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 18. Dezember 2003 - 4 K 3625/03 - zu ändern und die Klage abzuweisen.
12 
Die Klägerin beantragt,
13 
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
14 
Sie verteidigt das angegriffene Urteil; im einzelnen wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
15 
Dem Senat liegen die einschlägigen Akten der Beklagten und des Verwaltungsgerichts Stuttgart vor.

Entscheidungsgründe

 
16 
Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet, denn das Verwaltungsgericht hat der zulässigen Fortsetzungsfeststellungsklage (1.) im Ergebnis zu Recht stattgegeben (2.).
17 
1. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht den - nach Erledigung des ursprünglich verfolgten Verpflichtungsbegehrens gestellten - Antrag der Klägerin, die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheide festzustellen, als sachdienlich angesehen. Zwar kommt es für die Entscheidung bei einem erledigten Verpflichtungsbegehren regelmäßig darauf an, ob dieses zum Zeitpunkt seiner Erledigung Erfolg gehabt hätte, mithin die Versagung des beantragten Verwaltungsakts rechtswidrig und die Beklagte zumindest zur Neubescheidung verpflichtet gewesen wäre (vgl. statt aller Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Assmann/Pietzner, VwGO, Stand 2005, § 113 Randnr. 103; Eyermann/Schmidt, VwGO, 11. Aufl. 2000, § 113 Randnr. 97). Indessen kann das Feststellungsbegehren unter Umständen sachdienlicherweise auch auf die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheide beschränkt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.06.1999, Buchholz 422.2 Rundfunkrecht Nr. 33). Im vorliegenden Falle gilt dies umso mehr, als es der Klägerin im Hinblick auf die geltend gemachte Wiederholungsgefahr entscheidend darum geht, ob die ihre Zulassung versagenden Bescheide formell und materiell rechtmäßig waren.
18 
Zutreffend ist das Verwaltungsgericht weiter davon ausgegangen, dass die Klägerin jedenfalls unter dem von ihr geltend gemachten Aspekt der Wiederholungsgefahr ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung hat. Dieses Interesse besteht auch heute noch fort; die von der Beklagten im Schriftsatz vom 26.01.2006 mitgeteilten organisatorischen und verfahrensmäßigen Änderungen im Bereich des Marktwesens, die seit Anfang 2005 praktiziert würden, ändern nichts daran, dass die von der Klägerin angestrebte Klärung als Richtschnur für künftiges Verhalten der Beklagten von Bedeutung ist (vgl. Kopp/Schenk, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 113 Randnr. 141 m.w.N.). Unstreitig gelten die vom „Marktausschuss“ der Beklagten erlassenen „Richtlinien für die Zuteilung von Standplätzen am Cannstatter Wasen“ unverändert fort; das zur Attraktivität entwickelte Punktesystem blieb - ungeachtet geringfügiger Änderungen im Detail - jedenfalls in seiner Grundstruktur gleichfalls unverändert. Die Sachlage hat sich auch nicht dadurch in rechtlich erheblicher Weise verändert, dass das Marktwesen seit Anfang 2005 nicht mehr vom Eigenbetrieb VMS, sondern von Gesellschaften des bürgerlichen Rechts (insbesondere von der in Form einer GmbH und Co. KG organisierten „Veranstaltungsgesellschaft“) wahrgenommen wird. Denn zum einen unterliegt deren Tätigkeit nach dem plausiblen und auch von der Klägerin nicht bestrittenen Vorbringen der Beklagten nach wie vor deren Aufsicht und Weisungen, und zum andern werden jedenfalls die ablehnenden Auswahlentscheidungen nach wie vor von der Beklagten selbst (Referat Wirtschaft, Finanzen und Beteiligungen) und - kraft öffentlichen Rechts - durch Verwaltungsakt erlassen. Schließlich hat sich die Sachlage auch insofern nicht geändert, als die äußere Gestalt des Geschäfts, mit dem die Klägerin zugelassen werden will, unstreitig bis heute unverändert geblieben ist.
19 
2. In der Sache hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass die ablehnenden Auswahlentscheidungen rechtswidrig waren. Allerdings ist der Senat, anders als das Verwaltungsgericht, zu der Überzeugung gelangt, dass die damalige Vergabepraxis der Beklagten jedenfalls im Grundsatz nicht zu beanstanden ist (a.); die angefochtenen Bescheide waren jedoch deshalb rechtswidrig, weil die Auswahlentscheidung sachlich-rechtlich nicht fehlerfrei war (b.) und weil sie den Anforderungen an die Begründung von Ermessensentscheidungen nicht genügte (c.).
20 
a.) Da das Cannstatter Volksfest unstreitig gemäß § 69 GewO „festgesetzt“ ist (sei es, was unklar geblieben ist, als „Spezialmarkt“ gemäß § 68 Abs. 1 GewO, sei es als Volksfest gemäß § 60b Abs. 1 und 2 GewO), hat die Klägerin als potentielle Beschickerin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme (§ 70 Abs. 1 GewO). Dieser Anspruch wird beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO, wonach der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen kann. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (vgl. statt aller VGH Bad.-Württ., Urteil vom 19.07.1978, GewArch 1979, 335), die insbesondere hinreichend bestimmt ist und „eine hinreichende Dichte der normativen Regelungen“ aufweist (vgl. etwa VG Karlsruhe, Urteil vom 07.04.2005, GewArch 2005, 341 f.; zum Problem ferner Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl. 2004, § 70 Randnr. 26 m.w.N.; Heitsch, Der gewerberechtliche Zulassungsanspruch zu Volksfesten, GewArch 2004, 225 f.).
21 
§ 70 Abs. 3 GewO stellt den Ausschluss einzelner Beschicker in das Ermessen des Veranstalters; die sich objektiv gebende die Wendung „aus sachlich gerechtfertigten Gründen“ umschreibt eine Selbstverständlichkeit jeglicher Ermessensausübung. Als Beispiel für sachlich gerechtfertigte Gründe benennt die Vorschrift die häufig vorkommende und auch im vorliegenden Falle gegebene Fallgestaltung, dass der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht („Platzmangel“); in derartigen Fällen kann der Ausschluss wiederum nur aus sachlich gerechtfertigten Gründen erfolgen. Die Beantwortung der Frage, ob Platzmangel vorliegt, setzt zunächst eine Platzkonzeption voraus, bei welcher dem Veranstalter nach einhelliger Auffassung in Literatur und Rechtsprechung ein weiter und gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarer Gestaltungsspielraum eingeräumt ist; dies gilt insbesondere für die Bestimmung des Veranstaltungstyps und für die räumliche und branchenmäßige Aufteilung des verfügbaren Raums (vgl. statt aller BayVGH, Beschluss vom 29.01.1991, GewArch 1991, 230; OVG Lüneburg, Urteil vom 15.01.1998 - 7 L 3983/96 - [„in der Natur der Sache“]). Liegt Platzmangel vor, muss der Veranstalter eine Auswahl unter den konkret vorhandenen Bewerbern treffen, wobei dem Veranstalter, wie sich aus dem Wortlaut des § 70 Abs. 3 GewO ergibt, gleichfalls ein Ermessensspielraum zusteht.
22 
Der vorliegende Fall gebietet nicht, für alle denkbaren Märkte und sonstigen Veranstaltungen im Sinne von § 70 GewO zu bestimmen, wie weit der gerichtlich nicht oder nur beschränkt nachprüfbare Spielraum des Veranstalters reicht. Vielmehr genügt es, im Sinne einer typisierenden Differenzierung den Veranstaltungstyp herauszugreifen, um den es konkret geht. Hierbei knüpft der Senat an ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.04.1984 (GewArch 1984, 266 f.) an, wo es heißt, die sachliche Vertretbarkeit einer Differenzierung müsse sich für den Fall, dass sich der Veranstalter bei einer Auswahl an Merkmalen orientiere, die nicht bei jedem Bewerber vorliegen könnten, „aus der Eigenart des Marktgeschehens“ ableiten lassen und dürfe nicht an Gesichtspunkte anknüpfen, die mit dem durch die Veranstaltung gekennzeichneten Lebenssachverhalt in keinem sachlichen Zusammenhang stünden (vgl. jüngst ferner BVerwG, Beschluss vom 04.10.2005, GewArch 2006, 81). Wird indessen vom jeweiligen „Lebenssachverhalt“ ausgegangen, der sachgerecht zu würdigen ist, dann ergibt sich notwendig, dass sich Ermessens- und/oder Gestaltungsspielraum - einerseits - umso enger an der sich letztlich aus Art. 12 Abs. 1 GG ergebenden Marktfreiheit (§ 70 Abs. 1 GewO) zu orientieren haben, je mehr sich die jeweilige Veranstaltung in „reinem“ Marktgeschehen erschöpft (insbesondere Präsentation, Verkauf oder Austausch von Waren, wie dies insbesondere bei Messen und Verkaufsmärkten der Fall ist); für derartige Fälle ist nach wie vor an der Rechtsprechung dieses Gerichtshofs festzuhalten, wonach Auswahlentscheidungen „positiv dahin tendieren (müssen), die Marktfreiheit zu erhalten“ (Urteil vom 17.03.1982, GewArch 1983, 159; zustimmend Friauf/Wagner, GewO, Stand 2005, § 70 Randnr. 54 S. 36). Je mehr sich - andererseits - die jeweilige Veranstaltung von dem entfernt, was typischerweise den freien Warenverkehr ausmacht, muss sich auch die Bindung der Auswahlentscheidung an § 70 Abs. 1 GewO lockern; insofern ist dem Differenzierungsversuch von Friauf/Wagner, a.a.O., zuzustimmen, wonach im Zusammenhang der Attraktivität „je nach Veranstaltungstyp“ unterschiedlichen Aspekten das maßgebliche Gewicht verliehen werden könne (ebd., § 70 Randnr. 54, S. 36) und das Gewicht des Kriteriums „bekannt und bewährt“ umso geringer sein dürfe, als die jeweilige Veranstaltungsart gerade wegen der Förderung von Wettbewerb und Markttransparenz privilegiert werde (ebd., Randnr. 56, S. 38 f.). Insbesondere bei Veranstaltungen, die - wie im vorliegenden Falle - der Sache nach Volksfeste sind (vgl. dazu § 60b GewO; dies auch dann, wenn die Festsetzung, was unklar geblieben ist, nicht an § 60b, sondern an § 68 Abs. 1 GewO angeknüpft hätte) und bei denen es in erster Linie um die Außendarstellung des Veranstalters, um Schaffung eines Anreizes für Besucher und somit letztlich um Attraktivität geht, bedarf keiner näheren Erörterung, dass sachgerechte Auswahl notwendigerweise einen weiten Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum bedingt; die veranstaltende Gemeinde muss, mit anderen Worten, dem Grunde nach in der Lage sein, ihr für das Volksfest entwickelte Konzept auch tatsächlich umzusetzen. Auf dieser Grundlage wird man sogar sagen können, dass sich in derartigen Fällen alleinige oder auch nur vorrangige Orientierung am „reinen“ Wettbewerb typischerweise eher nicht als „an der Sache orientiert“ erweisen wird, weil gerade dieses Kriterium ohne sachlichen Bezug zu der bei Volksfesten unabdingbaren Gestaltungsbefugnis des Veranstalters ist; insoweit erscheint es verfehlt, wenn Friauf/Wagner, das Postulat, Auswahlentscheidungen müssten positiv zur Erhaltung der Marktfreiheit tendieren, auch im Zusammenhang des § 60b GewO hervorheben (a.a.O., § 60b Randnr. 16, S. 15 f.). Insgesamt ist nach allem dem Veranstalter von Volksfesten ein weiter Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum zuzubilligen, der sich nicht nur oder auch nur vorrangig am Wettbewerb, sondern wesentlich auch an den Ausprägungen des jeweiligen Gestaltungswillens zu orientieren hat. Dahin deutet nicht zuletzt auch der - zutreffende - Hinweis bei Friauf/Wagner (ebd., § 60b Randnr. 2, S. 4), dass die auf Volksfesten vorwiegend ausgeübten Tätigkeiten nach herkömmlichem Verständnis eben nicht dem Marktverkehr zugerechnet werden. Dies alles bedeutet, dass sich die gerichtliche Nachprüfung der jeweiligen Auswahlentscheidung darauf beschränken muss, ob der Veranstalter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus „sachlichen Gründen“ erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen zählt. Ist dies der Fall, ist es hingegen nicht Aufgabe der Gerichte, ihr Ermessen an die Stelle der Entscheidung des Veranstalters zu setzen und eigenständig zu entscheiden, welcher von mehreren vertretbaren Lösungen denn nun der Vorzug zu geben sei.
23 
Bei Berücksichtigung dieses weiten Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraums sind die Richtlinien des „Marktausschusses“ der Beklagten für die Zuteilung von Standplätzen am Cannstatter Wasen vom 20.07.2001 - Zweifel an der Rechtmäßigkeit ihres Zustandekommens sind weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich - nicht zu beanstanden.
24 
Inhaltlich legen die Richtlinien zunächst den Veranstaltungszweck fest; das Stuttgart Frühlingsfest und das Cannstatter Volksfest werden auf dem Cannstatter Wasen, einer öffentlichen Einrichtung der Beklagten, durchgeführt, wobei in möglichst attraktiver, umfassender und ausgewogener Weise Schaustellungen, Musikaufführungen, unterhaltende Vorstellungen und sonstige Lustbarkeiten im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO dargeboten und die üblichen Waren feilgeboten werden sollen (Nr. 1.1); beiden Volksfesten ist ein Krämermarkt angeschlossen (Nr. 1.2). Absicht des Veranstalters ist es, ein ausgewogenes Angebot der verschiedenen Branchen anzubieten; aus diesem Grund werden die einzelnen Branchen in Anzahl und Größe auch im Hinblick auf das Verbraucherverhalten von Jahr zu Jahr fortgeschrieben (Nr. 1.6). Aus all dem ergibt sich, dass der Teil der Richtlinien, der sich mit dem Veranstaltungszweck und der Platzkonzeption befasst, denkbar knapp gefasst ist, der ausführenden Verwaltung jedoch gerade dadurch die sachlich gebotenen Spielräume lässt; im Übrigen dürfte die gebotene sachbezogene Fortschreibung der Brancheneinteilung vom „Marktausschuss“ schon aus tatsächlichen Gründen nicht zu bewältigen sein.
25 
Die Grundzüge für die Auswahlentscheidungen wegen Platzmangels werden in Nr. 4 der Richtlinien festgelegt, welche die „Vergabe bei Überangebot“ betrifft. Das vorab zu prüfende Vergabekriterium ist in Nr. 4.1 niedergelegt, wonach - so wörtlich - Geschäfte, von denen angenommen wird, dass sie wegen ihrer Art, Ausstattung oder Betriebsweise eine besondere Anziehungskraft auf Besucher ausüben, bevorzugt Platz erhalten können. Hierbei handelt es sich bei verständiger Würdigung des Textes, untechnisch gesprochen, um das Kriterium der „Attraktivität“. Das Verwaltungsgericht meint freilich, der Wortlaut der Nr. 4.1 der Richtlinie lege mit Rücksicht auf die verwendeten Begriffe „besondere“ und „bevorzugt“ ein Verständnis nahe, dass vorab nur solche Bewerber berücksichtigt werden sollten, die aus dem Bewerberfeld „signifikant“ herausragten. Indessen vermag der Senat dieser begrifflichen Aufspaltung des Gemeinten umso weniger zu folgen, als die Wendung „besondere Anziehungskraft auf die Besucher“ ja eben das umschreibt, was nach allgemeinem Verständnis „Attraktivität“ bedingt. Mit diesem Inhalt kann angesichts der oben näher umschriebenen Eigenart von Volksfesten der vorliegenden Art kein Zweifel bestehen, dass Nr. 4.1 der Richtlinie in besonderer Weise „an der Sache orientiert“ ist (ebenso bereits OVG Lüneburg, Urteil vom 26.08.1981, GewArch 1982, 304 f., sowie OVG NW, Urteil vom 27.05.1993 - 4 A 2800/92 - m.w.N.). In der Literatur finden sich freilich Versuche, dieses Kriterium einschränkend zu handhaben; ungeachtet des Umstands, dass es bei erstem Zusehen in besonderer Weise sachgerecht erscheine, zeichne es sich durch einen hohen Grad von Unbestimmtheit aus (vgl. etwa Friauf/Wagner, a.a.O., § 70 Randnr. 58, S. 40, Tettinger/Wank, a.a.O., § 70 Randnr. 46; Landmann/Rohmer, GewO, Stand 1992, § 70 Randnr. 19). So wird etwa die Auffassung vertreten, der Beurteilungsspielraum des Veranstalters bei Platzmangel solle sich „in engen Grenzen“ halten, um dem Veranstalter keinen „Freibrief“ zu geben (Landmann/Rohmer, ebd.). Der Senat vermag dem schon im Ansatz nicht zu folgen. In allen Gebieten der Rechtsordnung gibt es weite, unbestimmte, ausfüllungs- oder konkretisierungsbedürftige Tatbestandsmerkmale oder sonst rechtlich erhebliche Kriterien; dies ist schon für sich genommen selbstverständlich, und Rechtsprechung und Literatur ist es stets gelungen, derartige Unschärfen, etwa durch Bildung nachvollziehbarer Fallgruppen, weitgehend aufzulösen und eine vorhersehbare Handhabung derartiger Begriffe zu ermöglichen. Umso mehr gilt dies, wenn Behörden oder Veranstaltern - wie hier - sachnotwendig ein weiter Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum einzuräumen ist; es ist „tägliches Brot“ verwaltungsgerichtlicher Literatur und Praxis, derartige Spielräume sachgerecht auszufüllen, und der Senat vermag nicht zu erkennen, inwiefern dies beim Merkmal der Attraktivität anders sein soll. Im Übrigen finden sich gerade bei Tettinger/Wank (a.a.O., § 70 Randnr. 46, teilweise unter Bezugnahme auf OVG NW, GewArch 1994, 25) Hinweise, nach welchen Merkmalen die Attraktivität bestimmt werden kann, wobei etwa unter Rückgriff auf Literatur und Rechtsprechung zwischen äußerer Gestaltung eines Stands und nach der Person des Standinhabers oder des Anbieters differenziert wird; für den ersten Fall wird etwa auf Fassadengestaltung, Beleuchtung und Lichteffekte verwiesen. Insgesamt vermag der Senat keinerlei rechtsstaatliches Defizit zu erkennen, wenn bei der Auswahlentscheidung wegen Platzmangels maßgeblich das Merkmal der Attraktivität herangezogen wird mit der Folge, dass der Veranstalter notwendigerweise eine - ihrerseits wiederum einen Beurteilungsspielraum bedingende - Wertungsentscheidung zu treffen hat.
26 
Nr. 4.2 der Richtlinien enthält das Auswahlkriterium „bekannt und bewährt“, wobei es sich nach dem eindeutigen Wortlaut („bei gleichen Voraussetzungen“) um ein Hilfskriterium handelt. Dieses ist in der Rechtsprechung im Grundsatz gleichfalls anerkannt (vgl. insbesondere BVerwG, Urteil vom 27.04.1984, GewArch 1984, 265 f.), wobei die sachlichen Bezüge dieses Kriteriums zum Merkmal der Attraktivität im Blick zu behalten sind: „Bewährung“ hat nicht nur mit gewerberechtlicher Zuverlässigkeit (in dieser Richtung etwa Heitsch, a.a.O., S. 228), sondern auch damit zu tun, dass sich der Bewerber nach bisherigen Erfahrungen in besonderer Weise - positiv - in das Konzept der jeweiligen Veranstaltung eingefügt hat, so dass die Prognose gerechtfertigt erscheint, dies werde auch in Zukunft so bleiben. Allerdings kann die dem Merkmal „bekannt und bewährt“ innewohnende Tendenz zum Bestandsschutz bei undifferenzierter Handhabung dazu führen, dass Neubewerbern unter Verletzung ihres grundsätzlich bestehenden Anspruchs auf Teilhabe auf Dauer jede realistische Zugangschance genommen wird. Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht, dessen Rechtsprechung sich der Senat insoweit anschließt, im Urteil vom 27.04.1984 (GewArch 1984, 265 f.) entschieden, dass eine Auswahlentscheidung, der ein System zugrunde liegt, das Neubewerbern oder Wiederholungsbewerbern, die nicht kontinuierlich auf dem Markt vertreten waren, weder im Jahre der Antragstellung noch in einem erkennbaren zeitlichen Turnus eine Zulassungschance einräumt, in jedem Fall außerhalb der Ermessensgrenzen des § 70 Abs. 3 GewO liegt; ähnlich hatte das OVG Lüneburg in einem Fall entschieden, in dem die Zulassungschance des dortigen Klägers „fast ausschließlich von dem Teilnahmewillen des in den letzten Jahren berücksichtigten Beigeladenen“ abhing (Urteil vom 18.07.2002 - LB 3835/01 -; in gleiche Richtung OVG NW, Urteil vom 12.11.1990, GewArch 1991, 113; zustimmend Landmann/Rohmer, a.a.O., § 70 Randnr. 21). Insgesamt ist mithin das Merkmal „bekannt und bewährt“ so lange ein sachlich gerechtfertigter Ausschlussgrund, als für Neubewerber eine reale Chance bleibt, ihrerseits in absehbarer Zeit am Marktgeschehen teilzuhaben; die Kritik von Heitsch (a.a.O., S. 228), selbst in dieser modifizierten Form entspreche das Kriterium „bekannt und bewährt“ nicht der verfassungsrechtlichen Vorgabe, Konkurrenzschutz so weit wie möglich auszuschließen, vermag der Senat nicht zu teilen.
27 
Dem so umschriebenen Modifizierungsgebot trägt Nr. 4.3 der Richtlinien Rechnung, wonach „dieser Vorrang (Ziff. 4.2)“ - mithin das Kriterium „bekannt und bewährt“ - seine Gültigkeit verliert, soweit nach Ziff. 4.1 in den einzelnen Branchen kein Neubeschickeranteil von in der Regel 20 % erreicht wird und objektiv feststellbare Unterscheidungsmerkmale fehlen. Damit ist den insbesondere vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Anforderungen umso mehr genügt, als die Tendenz des Merkmals „bekannt und bewährt“ zu einseitigem Bestandsschutz für diese und die Parallelsachen wesentlich schon dadurch entschärft wird, dass vorrangig die Attraktivität zu prüfen ist, deren Erreichung zuallererst der Eigenverantwortung des jeweiligen Bewerbers obliegt. Nr. 4.5 der Richtlinien schließlich regelt den Losentscheid, der nur in Betracht kommt, wenn nach Anwendung aller anderen Kriterien keine objektiv feststellbaren Unterschiede vorhanden sind; auch wenn dieses Auswahlkriterium bei Volksfesten der vorliegenden Art als Primärkriterium kaum taugen wird, stellt es sich ohne weiteres dann als sachgerecht dar, wenn die im eigentlichen Sinne „an der Sache orientierten“ Maßstäbe eine Auswahlentscheidung nicht ermöglichen.
28 
Insgesamt entsprechen mithin die hier maßgeblichen Teile der Richtlinien der Beklagten in vollem Umfang den verfassungs- und einfachrechtlichen Anforderungen. Für die „unterhalb“ dieser Richtlinie angesiedelte weitere Konkretisierung gilt nichts anderes. Die weitere Konkretisierung der Platzkonzeption (Nr. 1 der Richtlinien) findet sich zunächst in einer Rahmenvorgabe über die voraussichtliche Zulassungszahl der einzelnen Branchen. Dass die entsprechenden Festlegungen, die nach Darstellung der Beklagten auf Empfehlungen des Deutschen Schaustellerverbandes zurückgehen, allgemein oder für den vorliegenden Fall nicht „an der Sache orientiert“ und somit willkürlich wären, ist weder substantiiert dargelegt noch sonst ersichtlich.
29 
Die von den Richtlinien festgelegten Auswahlkriterien im Falle von Platzmangel (Nr. 4 der Richtlinien) werden durch ein Punktesystem konkretisiert und ausdifferenziert. Beim primären Kriterium der Attraktivität können unter dem Aspekt der Erfüllung des gestalterischen Willens und des Veranstaltungszwecks maximal 20 Punkte, für die Einzelmerkmale (im vorliegenden Falle „plastische Ausarbeitung Fassade“, „Bemalung außen“, „Beleuchtung außen“, „Beleuchtung innen“ und „Produktpräsentation“) höchstens jeweils 10 Punkte vergeben werden. Bei der Auswahl entscheidend ist zunächst der im Bereich der Attraktivität erreichte Rang; bei gleichem Attraktivitätsrang - hiervon wird bei einem Unterschied von bis zu höchstens 3 Punkten ausgegangen - wird das Kriterium „bekannt und bewährt“ angewendet. Da die Klägerin mit ihrer Bewerbung bereits am Kriterium der Attraktivität gescheitert ist, bedarf es keiner Erörterung der Hilfskriterien; maßgeblich ist allein die rechtliche Beurteilung der Zuordnung der Klägerin zum Kriterium der Attraktivität. Insoweit hat das Verwaltungsgericht zunächst ausgeführt, das von der Beklagten für das Kriterium der Attraktivität entwickelte Bewertungsmodell finde im Wortlaut von Nr. 4.1 der Richtlinien keine nachvollziehbare Grundlage. Dem vermag der Senat nicht zu folgen; wenn der Inbegriff des Wortlauts von Nr. 4.1 bei verständiger Würdigung des Gesamttextes, wie bereits angedeutet, ohne weiteres dahin verstanden werden kann, hier sei in einem „untechnischen“ Sinne die Attraktivität gemeint, dann kann es nicht gegen die Richtlinie verstoßen, wenn die Verwaltung der Beklagten bei Konkretisierung der Richtlinien eben diesen Begriff zugrunde legt. Weiter hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, die von der Beklagten vorgenommene Umsetzung der Nr. 4.1 in ihre Vergabepraxis stelle durch einen stark differenzierten Kriterienkatalog und ein „stark gespreiztes“, 10 Abstufungen umfassendes Punktesystem „in dieser Form kein für die Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 GG geeignetes und rechtsstaatlich handhabbares Bewertungsverfahren“ dar. Auch dem vermag der Senat nicht zu folgen; den Erwägungen des Verwaltungsgerichts liegt ein von den hier entwickelten Grundsätzen zur Konkretisierung des dem Veranstalter zustehenden Gestaltungs- und Ermessensspielraums grundlegend abweichender Ansatz zugrunde. In Wahrheit kann das angegriffene Urteil - ebenso wie in den Parallelsachen - nur dahin verstanden werden, dass das Verwaltungsgericht, ohne das Kriterium der Attraktivität ausdrücklich oder auch nur in der Sache zu verwerfen, alle typischerweise denkbaren Ansätze zu dessen sachgerechter Konkretisierung für ungeeignet und/oder verfassungsrechtlich bedenklich hält. Damit ist das wichtigste und bei Volksfesten der vorliegenden Art zugleich auch sachnächste Kriterium letztlich nicht mehr handhabbar; dem entspricht, dass das Verwaltungsgericht keinerlei positive Hinweise gibt, wie denn eine Konkretisierung der Attraktivität sachlich aussehen könnte. Mithin drängt sich unmittelbar der Eindruck auf, es handle sich um einen unauflöslichen Widerspruch. Um diesen zu vermeiden, müsste das Kriterium der Attraktivität ganz aufgegeben werden. Dies widerspräche jedoch, wie eingehend dargelegt, der Eigenart von Volksfesten der vorliegenden Art, deren Gelingen in erster Linie von ihrer Attraktivität abhängt und die deshalb einen weiten Ermessensspielraum des Veranstalters geradezu notwendigerweise bedingen. Letztlich wird man kaum fehlgehen, wenn man das Verwaltungsgericht dahin versteht, die Vergabepraxis der Beklagten sei gerade wegen des Bemühens um besondere Objektivierung und Differenzierung rechtsstaatswidrig. Das kann nicht richtig sein; muss es beim Kriterium der Attraktivität bleiben, dann schließt dies notwendig ein, dass auch seine Sachgesetzlichkeiten akzeptiert werden. Lediglich beiläufig sei darauf hingewiesen, dass die vom Verwaltungsgericht beanstandete Überdifferenzierung wesentlich auch dadurch entschärft wird, dass die Beklagte bei einem Unterschied von bis zu höchstens 3 Punkten noch von gleichem Attraktivitätsrang ausgeht.
30 
Auch sonst ist das Punktesystem der Beklagten weder in sich unschlüssig noch anderweitig sachwidrig. Die teilweise unterschiedliche Gewichtung der Kriterien ist nicht nur unbedenklich, sondern im Gegenteil plausibel; es erscheint ohne weiteres als nahe liegend, die Kategorie „Erfüllung des gestalterischen Willens/Veranstaltungszweck“ für sich genommen höher zu bewerten als die jeweils einzelnen Gestaltungsmerkmale. Hinsichtlich der Auswahl und Bewertung dieser Merkmale vermag der Senat - weder einzeln noch in ihrem Verhältnis zueinander - gleichfalls keine Ermessensprobleme zu erkennen. Dass das Punktesystem der Beklagten einer rationalen und zugleich - gegebenenfalls auch gerichtlich - nachprüfbaren Handhabung zugänglich ist, belegt nicht zuletzt gerade auch die bei den Akten befindliche „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“.
31 
b.) Die Auswahlentscheidung im Einzelfall ist dagegen nicht frei von Rechtsfehlern.
32 
Allerdings begegnet die Zuordnung der Klägerin zur Platzkonzeption keinen durchgreifenden Bedenken. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Brancheneinteilung, bei der dem Veranstalter, wie dargelegt, ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt ist. Inwiefern sich die von der Beklagten allgemein entwickelte Konzeption außerhalb dieses Spielraums bewegen soll, ist weder substantiiert dargelegt noch sonst ersichtlich. Ebenso in den Bereich der Platzkonzeption fällt das Vorbringen der Klägerin, sie sei zu Unrecht der Branche „Süßwaren mit Mandeln“ zugeordnet worden. Damit kann die Klägerin schon deshalb nicht durchdringen, weil sie sich in ihren Bewerbungsunterlagen exakt mit dieser Geschäftsart angemeldet hatte; auch im Widerspruchsverfahren hat sie sich nicht gegen diese Zuordnung gewandt. Im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bestand für die Beklagte mithin keinerlei Anlass, die Klägerin einer anderen Branche zuzuordnen. Diese von ihr selbst geschaffene Tatsachengrundlage kann die Klägerin nicht durch nachträgliches Vorbringen beseitigen. Dies folgt aus der rechtlichen Eigenart von Auswahlentscheidungen der vorliegenden Art: Im Hinblick darauf, dass sie notwendigerweise vor der jeweiligen - sich begriffsnotwendig mit ihrem Ende erledigenden - Veranstaltung getroffen werden müssen und zugleich regelmäßig eine Mehrzahl oder sogar Vielzahl von Bewerbern betreffen, ist es schon zur Wahrung einer einheitlichen Entscheidungsgrundlage unabdingbar, den maßgeblichen Zeitpunkt spätestens auf den Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheids anzusetzen. Schon deshalb kommt es auf den weiteren Einwand der Klägerin nicht an, die Beklagte sei gehalten gewesen, für sie eine gesonderte Branche zu bilden; hinzu kommt, dass der weite Gestaltungsspielraum, der dem Veranstalter bei Entwicklung der Platzkonzeption zusteht, jedenfalls im Regelfall einen Anspruch der Bewerber auf bestimmte Ausgestaltung ausschließt. Gleichfalls die Platzkonzeption betrifft das Vorbringen der Klägerin, sie sei zu Unrecht der Betriebsart „Knusperhäuser“ zugeordnet worden. Auch insoweit vermag der Senat - anders als das Verwaltungsgericht - keinen Ermessensfehlgebrauch zu erkennen. Die Bildung der Unterkategorien (Knusperhäuser, Mandelkutschen, Thema Orient, Thema Zirkus, Thema Barock, Zuckerstübchen, Sonstige) ist bei Zugrundelegung des der Beklagten zustehenden Gestaltungsspielraums für sich genommen nicht zu beanstanden; fraglich kann allenfalls der Begriff des „Knusperhauses“ sein. Indessen ist bei dessen Bestimmung gleichfalls jener Gestaltungsspielraum zu berücksichtigen; so lange sie nicht willkürlich handelt, steht es mithin der Beklagten zu, ihre eigene Vorstellung vom „Knusperhaus“ zu entwickeln. Dies bedeutet umgekehrt, dass es dem Gericht, das lediglich die rechtsstaatlichen Grenzen der Wahrung jenes Gestaltungsspielraums nachzuprüfen hat, nicht zusteht, einen eigenständigen Begriff vom „Knusperhaus“ zu bilden. Auf dieser Grundlage ist es von Rechts wegen nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte „Knusperhäuser“ im wesentlichen dadurch gekennzeichnet sieht, dass die Verkaufsstände dem Betrachter nach dem äußeren Erscheinungsbild als „Haus“ ins Auge springen und dass „Knusper“-Süßigkeiten angeboten werden (Schriftsatz vom 12.03.2004, S. 17). Im Übrigen teilt der Senat die Auffassung der Beklagten, dass die Bezeichnung „Knusperhaus“ - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - nicht notwendig „Lebkuchenverzierungen und Märchenmotive“ voraussetzt. Bei dieser Sachlage war es auch nicht willkürlich, die Klägerin nicht der Unterkategorie „Sonstige“ zuzuordnen.
33 
Die durch Platzmangel bedingte Auswahlentscheidung ist hingegen nicht durchweg nachvollziehbar.
34 
Wie dargelegt, ist diese Entscheidung im vorliegenden Falle allein noch unter dem Gesichtspunkt der Attraktivität zu prüfen; insoweit wendet sich die Klägerin unter allen Einzelaspekten gegen die von der Beklagten vorgenommenen Punktabzüge. Zunächst meint sie, unter dem Gesichtspunkt der plastischen Ausarbeitung der Fassade seien mehr als 6 Punkte gerechtfertigt gewesen. Bei ihrer Auswahlentscheidung hat sich die Beklagte auf die Prüfung der schriftlich eingereichten Unterlagen beschränkt; diese Verfahrensweise, die sich schon aus Gründen der Praktikabilität ohne weiteres aufdrängt, ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden (ebenso OVG NW, Urteil vom 27.05.1993, a.a.O.). Auf dieser Grundlage ist zur Beurteilung der einzelnen Kriterien vorrangig das von der Klägerin eingereichte Farbfoto maßgeblich, das die Front eines „Alpenhauses“ zeigt und vom Senat in der mündlichen Verhandlung in Augenschein genommen wurde. Dieses Foto stellt eine hinreichende Tatsachengrundlage für die Beurteilung der Fassade dar; die Wertung der Beklagten, dass der Wagen der Klägerin, dessen Dach, Dachfenster und Beschriftung „in glatter aufklappbarer Front integriert“ seien und „Räumlichkeit“ vermissen ließen, im Vergleich mit den „echten Walmdächern“ anderer Bewerber eine weniger attraktive Frontansicht aufweise, scheint auch nicht willkürlich. Die „Bemalung außen“ lässt sich gleichfalls aufgrund dieses Fotos beurteilen; auch hier stellt sich die Vergabe von 8 Punkten - mithin ein Abzug von 2 Punkten - nicht als willkürlich dar. Insbesondere vermag der Senat zwischen dieser Punktvergabe und dem Umstand, dass die Außenbemalung von der Beklagten nachträglich als „gut“ erachtet wurde, keinen Widerspruch zu erkennen; soweit die Beklagte in den Erläuterungen zur Attraktivität festgehalten hat, der Stand der Klägerin sehe aus wie ein „Schwarzwaldhaus“, und dies möglicherweise eher negativ bewertet hat, fällt auch dies grundsätzlich in ihren weiten Ermessensspielraum. Hinsichtlich der „Beleuchtung außen“ ist das Foto gleichfalls hinreichend aussagekräftig; auch insoweit halten sich die Feststellung, die Außenbeleuchtung beschränke sich auf einreihige Lichtleisten, und die auf dieser Grundlage erfolgte Abwertung innerhalb des der Beklagten zustehenden weiten Ermessensspielraums. Im Ergebnis nichts anderes gilt auch für die Produktpräsentation, die nach Auffassung der Klägerin höher als mit nur 4 Punkten hätte bewertet werden müssen. Die aus der bei den Akten befindlichen „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“ hervorgehende Einschätzung der Beklagten, unübersichtliche Präsentation, fast zugebaute Verkaufsfläche, mangelnde Spezialisierung und geschlossene Seitenfront verringerten die Attraktivität, verbleibt erneut im Rahmen ihres weiten Ermessensspielraums; auch im konkreten Vergleich lassen die von den insoweit mit 8 Punkten bewerteten Mitbewerbern (Nr. 569 und Nr. 592) vorgelegten Fotos die Bewertung, Produktpräsentation in den dortigen Fällen sei klar strukturiert, offen und transparent und lasse eine Spezialisierung auf wenige Produkte erkennen, als ohne weiteres plausibel erscheinen.
35 
Anderes gilt hingegen für die Bewertung der „Beleuchtung innen“ mit nur 4 Punkten. Zwar lässt sich die hinter der Einschätzung der Beklagten stehende Wertung, Neonröhren seien typischerweise weniger attraktiv, ohne weiteres positiv nachvollziehen; von Willkür kann insoweit keine Rede sein. Das von der Klägerin mit den Bewerbungsunterlagen vorgelegte Foto lässt jedoch keine vollständige Beurteilung der Innenbeleuchtung zu; die Frontalansicht zeigt zwar eine Reihe von Neonröhren, lässt jedoch nicht erkennen, inwiefern, entsprechend dem Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 15.10.2004, zusätzliche und möglicherweise die Attraktivität erhöhende Beleuchtungselemente vorhanden sind. Dass die Bewertung der Innenbeleuchtung durch die Beklagte möglicherweise auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage beruht, könnte sich auch darin bestätigen, dass die Innenbeleuchtung im Falle von zwei Mitbewerbern (Nr. 566 und 569) - gleichfalls aufgrund der vorgelegten Fotos - besser bewertet wurde, obwohl dort die Struktur der Beleuchtung gleichfalls nicht zu erkennen ist. Im Ergebnis kann die Frage, ob die Abwertung der Innenbeleuchtung auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage beruhte, offen bleiben, weil sie bei ausreichender Tatsachengrundlage jedenfalls als sachlich nicht nachvollziehbar anzusehen wäre. Lediglich zur Klarstellung sei bemerkt, dass der damit im Ergebnis jedenfalls vorliegende (materielle) Ermessensfehler zwar zur - vorliegend allein entscheidungserheblichen - Rechtswidrigkeit der Bescheide führt, dies jedoch nicht bedeutet, dass die Nichtzulassung der Klägerin auch im Ergebnis rechtswidrig gewesen wäre und die Klägerin seinerzeit einen Neubescheidungsanspruch gehabt hätte.
36 
c.) Im Ergebnis sind die angefochtenen Bescheide auch deshalb rechtswidrig, weil ihre Begründung auch in formeller Hinsicht nicht den Anforderungen an die Begründung von Ermessensentscheidungen entspricht.
37 
Maßgeblich ist insoweit § 39 LVwVfG, wonach ein schriftlicher Verwaltungsakt schriftlich zu begründen ist (§ 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG). In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, welche die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (§ 39 Abs. 1 Satz 2 LVwVfG), und die Begründung von Ermessensentscheidungen - wie im vorliegenden Falle - soll die Begründung die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist (§ 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG), wobei das Wort „soll“, nicht anders als in anderen rechtlichen Zusammenhängen, bedeutet, dass derartige Erwägungen im Regelfall zwingend geboten sind. Dies gilt umso mehr, je weiter der der Behörde eingeräumte Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum ist; in Fällen der vorliegenden Art ist die Begründung gleichsam Gegenstück jener Spielräume und allein noch verbleibende Bedingung sinnvollen Rechtsschutzes. Dementsprechend ist in Literatur und Rechtsprechung unstreitig, dass die Begründung von ablehnenden Auswahlentscheidungen der vorliegenden Art - vorbehaltlich der Ausnahmeregelung des § 39 Abs. 2 LVwVfG - erkennen lassen muss, anhand welcher Kriterien die Bewerber ausgewählt wurden und welche Gründe zur Ablehnung des betroffenen Bewerbers geführt haben (vgl. Tettinger/Wank, a.a.O., § 70 Randnr. 56; ebenso Landmann/Rohmer, a.a.O., § 70 Randnr. 10, sowie Urteil des erkennenden Gerichtshofs vom 20.01.1990 - 14 S 527/89 -, S. 7 f. des Abdrucks).
38 
Diesen Anforderungen genügen die angegriffenen Bescheide nicht. Zwar mag die letztlich maßgebliche Wendung im Widerspruchsbescheid, nach der Attraktivitätsbeurteilung habe den zugelassenen Bewerbern innerhalb der Branche „Süßwaren und Mandeln“ ein erheblicher Vorrang eingeräumt werden müssen, gerade noch den formalen Mindestanforderungen an eine „Begründung“ im Sinne von § 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG entsprechen. Dagegen ist den Anforderungen des § 39 Abs. 1 Satz 2 und 3 LVwVfG durchweg nicht genügt, und zwar weder hinsichtlich der Platzkonzeption noch hinsichtlich der Auswahl wegen Platzmangels. Den angefochtenen Bescheiden - dies gilt sowohl für den Ausgangs- als auch für den Widerspruchsbescheid - ist weder zu entnehmen, dass eine Unterkategorie „Knusperhäuser“ gebildet wurde, noch, wie diese zu definieren oder weshalb die Klägerin gerade dieser Kategorie zuzuordnen sei. Im Bereich der Auswahlentscheidung wegen Platzmangels wird aus den angefochtenen Bescheiden, insbesondere dem Widerspruchsbescheid, allein deutlich, dass für die Ablehnung der Bewerbung der Klägerin das Kriterium der „Attraktivität“ maßgeblich war; aus welchen Gründen im Einzelnen sich die Ablehnung ergab, ist jedoch keinem der Bescheide zu entnehmen; insbesondere das Punktesystem und seine Anwendung im Einzelfall bleiben völlig im Dunkeln. Dem entspricht, dass die Klägerin bei Zugrundelegung der angefochtenen Bescheide keine reale Chance hatte, zu den von der Beklagten für maßgeblich erachteten Kriterien - gar noch substantiiert - Stellung zu nehmen; ihr war mithin effektive Wahrung ihrer Rechte abgeschnitten. Im Hinblick auf das Rechtsgespräch in der mündlichen Verhandlung sieht der Senat in diesem Zusammenhang Anlass zur Klarstellung, dass insbesondere nicht nachvollziehbar ist, inwiefern Wahrung der gesetzlichen Anforderungen an die Begründung von Ablehnungsentscheidungen gemäß § 70 Abs. 3 GewO dem Veranstalter unzumutbaren zusätzlichen Verwaltungsaufwand bereiten soll; im vorliegenden Falle umfassen die Punktewertung und die „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“ insgesamt zwei DinA-4-Seiten, die den ablehnenden Bescheiden - sinnvollerweise bereits dem Ausgangsbescheid - nach sicherer Einschätzung des Senats ohne Mühe hätten beigefügt werden können. Bei dieser Sachlage mag auf sich beruhen, dass der Einwand erhöhten Verwaltungsaufwands der Verpflichtung, sich an letztlich im Rechtsstaatlichen wurzelnde verwaltungsverfahrensrechtliche Vorschriften zu halten, wohl kaum mit Erfolg entgegengehalten werden kann.
39 
Inwiefern eine Ausnahme vom Begründungszwang (§ 39 Abs. 2 LVwVfG) vorliegen könnte, vermag der Senat nicht zu erkennen. In Betracht zu ziehen wäre allenfalls § 39 Abs. 2 Nr. 2 LVwVfG, wonach es einer Begründung nicht bedarf, soweit demjenigen, der von einem Verwaltungsakt betroffen ist, die Auffassung der Behörde über die Sach- oder Rechtslage bereits bekannt oder auch ohne schriftliche Begründung für ihn ohne weiteres erkennbar ist. Beides liegt hier nicht vor; selbst wenn, was offen bleiben kann, die Klägerin die allgemeinen Kriterien aus früheren Verfahren gekannt hätte, verschaffte ihr dies noch nicht die Kenntnis, weshalb sie im Verhältnis zu den Mitbewerbern gerade bei diesem Volksfest nicht - oder nicht mehr - attraktiv sein sollte.
40 
Der Mangel der Begründung ist im vorliegenden Falle auch nicht geheilt worden. Zwar bestimmt § 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 LVwVfG, dass die Begründung eines Verwaltungsakts grundsätzlich bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden kann. Im vorliegenden Einzelfall steht dem jedoch entgegen, dass es sich um eine Fortsetzungsfeststellungsklage handelt, die ihrerseits bedingt, dass sich der Verwaltungsakt erledigt hat. Das ist hier spätestens seit Ende des Volksfestes (12.10.2003) der Fall; bis zu diesem Zeitpunkt sind bei Gericht keinerlei Schriftsätze der Beklagten eingegangen, die als Nachholung der zuvor versäumten Begründung gewertet werden könnten. Dagegen sind nach Erledigung des Verwaltungsakts bei Gericht eingehende Ausführungen denknotwendig ungeeignet, diesem nachträglich seine Rechtswidrigkeit zu nehmen; in diesem Verfahrensstadium scheidet eine Nachholung der Begründung aus (vgl. Bader/Kuntze, VwGO, 3. Aufl. 2005, § 114 Randnr. 61aE; in gleiche Richtung ferner OVG Lüneburg, Urteil vom 18.07.2002 - 7 LB 3835/01 -, Leitsatz 1).
41 
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
42 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Gründe

 
16 
Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet, denn das Verwaltungsgericht hat der zulässigen Fortsetzungsfeststellungsklage (1.) im Ergebnis zu Recht stattgegeben (2.).
17 
1. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht den - nach Erledigung des ursprünglich verfolgten Verpflichtungsbegehrens gestellten - Antrag der Klägerin, die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheide festzustellen, als sachdienlich angesehen. Zwar kommt es für die Entscheidung bei einem erledigten Verpflichtungsbegehren regelmäßig darauf an, ob dieses zum Zeitpunkt seiner Erledigung Erfolg gehabt hätte, mithin die Versagung des beantragten Verwaltungsakts rechtswidrig und die Beklagte zumindest zur Neubescheidung verpflichtet gewesen wäre (vgl. statt aller Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Assmann/Pietzner, VwGO, Stand 2005, § 113 Randnr. 103; Eyermann/Schmidt, VwGO, 11. Aufl. 2000, § 113 Randnr. 97). Indessen kann das Feststellungsbegehren unter Umständen sachdienlicherweise auch auf die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheide beschränkt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.06.1999, Buchholz 422.2 Rundfunkrecht Nr. 33). Im vorliegenden Falle gilt dies umso mehr, als es der Klägerin im Hinblick auf die geltend gemachte Wiederholungsgefahr entscheidend darum geht, ob die ihre Zulassung versagenden Bescheide formell und materiell rechtmäßig waren.
18 
Zutreffend ist das Verwaltungsgericht weiter davon ausgegangen, dass die Klägerin jedenfalls unter dem von ihr geltend gemachten Aspekt der Wiederholungsgefahr ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung hat. Dieses Interesse besteht auch heute noch fort; die von der Beklagten im Schriftsatz vom 26.01.2006 mitgeteilten organisatorischen und verfahrensmäßigen Änderungen im Bereich des Marktwesens, die seit Anfang 2005 praktiziert würden, ändern nichts daran, dass die von der Klägerin angestrebte Klärung als Richtschnur für künftiges Verhalten der Beklagten von Bedeutung ist (vgl. Kopp/Schenk, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 113 Randnr. 141 m.w.N.). Unstreitig gelten die vom „Marktausschuss“ der Beklagten erlassenen „Richtlinien für die Zuteilung von Standplätzen am Cannstatter Wasen“ unverändert fort; das zur Attraktivität entwickelte Punktesystem blieb - ungeachtet geringfügiger Änderungen im Detail - jedenfalls in seiner Grundstruktur gleichfalls unverändert. Die Sachlage hat sich auch nicht dadurch in rechtlich erheblicher Weise verändert, dass das Marktwesen seit Anfang 2005 nicht mehr vom Eigenbetrieb VMS, sondern von Gesellschaften des bürgerlichen Rechts (insbesondere von der in Form einer GmbH und Co. KG organisierten „Veranstaltungsgesellschaft“) wahrgenommen wird. Denn zum einen unterliegt deren Tätigkeit nach dem plausiblen und auch von der Klägerin nicht bestrittenen Vorbringen der Beklagten nach wie vor deren Aufsicht und Weisungen, und zum andern werden jedenfalls die ablehnenden Auswahlentscheidungen nach wie vor von der Beklagten selbst (Referat Wirtschaft, Finanzen und Beteiligungen) und - kraft öffentlichen Rechts - durch Verwaltungsakt erlassen. Schließlich hat sich die Sachlage auch insofern nicht geändert, als die äußere Gestalt des Geschäfts, mit dem die Klägerin zugelassen werden will, unstreitig bis heute unverändert geblieben ist.
19 
2. In der Sache hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass die ablehnenden Auswahlentscheidungen rechtswidrig waren. Allerdings ist der Senat, anders als das Verwaltungsgericht, zu der Überzeugung gelangt, dass die damalige Vergabepraxis der Beklagten jedenfalls im Grundsatz nicht zu beanstanden ist (a.); die angefochtenen Bescheide waren jedoch deshalb rechtswidrig, weil die Auswahlentscheidung sachlich-rechtlich nicht fehlerfrei war (b.) und weil sie den Anforderungen an die Begründung von Ermessensentscheidungen nicht genügte (c.).
20 
a.) Da das Cannstatter Volksfest unstreitig gemäß § 69 GewO „festgesetzt“ ist (sei es, was unklar geblieben ist, als „Spezialmarkt“ gemäß § 68 Abs. 1 GewO, sei es als Volksfest gemäß § 60b Abs. 1 und 2 GewO), hat die Klägerin als potentielle Beschickerin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme (§ 70 Abs. 1 GewO). Dieser Anspruch wird beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO, wonach der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen kann. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (vgl. statt aller VGH Bad.-Württ., Urteil vom 19.07.1978, GewArch 1979, 335), die insbesondere hinreichend bestimmt ist und „eine hinreichende Dichte der normativen Regelungen“ aufweist (vgl. etwa VG Karlsruhe, Urteil vom 07.04.2005, GewArch 2005, 341 f.; zum Problem ferner Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl. 2004, § 70 Randnr. 26 m.w.N.; Heitsch, Der gewerberechtliche Zulassungsanspruch zu Volksfesten, GewArch 2004, 225 f.).
21 
§ 70 Abs. 3 GewO stellt den Ausschluss einzelner Beschicker in das Ermessen des Veranstalters; die sich objektiv gebende die Wendung „aus sachlich gerechtfertigten Gründen“ umschreibt eine Selbstverständlichkeit jeglicher Ermessensausübung. Als Beispiel für sachlich gerechtfertigte Gründe benennt die Vorschrift die häufig vorkommende und auch im vorliegenden Falle gegebene Fallgestaltung, dass der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht („Platzmangel“); in derartigen Fällen kann der Ausschluss wiederum nur aus sachlich gerechtfertigten Gründen erfolgen. Die Beantwortung der Frage, ob Platzmangel vorliegt, setzt zunächst eine Platzkonzeption voraus, bei welcher dem Veranstalter nach einhelliger Auffassung in Literatur und Rechtsprechung ein weiter und gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarer Gestaltungsspielraum eingeräumt ist; dies gilt insbesondere für die Bestimmung des Veranstaltungstyps und für die räumliche und branchenmäßige Aufteilung des verfügbaren Raums (vgl. statt aller BayVGH, Beschluss vom 29.01.1991, GewArch 1991, 230; OVG Lüneburg, Urteil vom 15.01.1998 - 7 L 3983/96 - [„in der Natur der Sache“]). Liegt Platzmangel vor, muss der Veranstalter eine Auswahl unter den konkret vorhandenen Bewerbern treffen, wobei dem Veranstalter, wie sich aus dem Wortlaut des § 70 Abs. 3 GewO ergibt, gleichfalls ein Ermessensspielraum zusteht.
22 
Der vorliegende Fall gebietet nicht, für alle denkbaren Märkte und sonstigen Veranstaltungen im Sinne von § 70 GewO zu bestimmen, wie weit der gerichtlich nicht oder nur beschränkt nachprüfbare Spielraum des Veranstalters reicht. Vielmehr genügt es, im Sinne einer typisierenden Differenzierung den Veranstaltungstyp herauszugreifen, um den es konkret geht. Hierbei knüpft der Senat an ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.04.1984 (GewArch 1984, 266 f.) an, wo es heißt, die sachliche Vertretbarkeit einer Differenzierung müsse sich für den Fall, dass sich der Veranstalter bei einer Auswahl an Merkmalen orientiere, die nicht bei jedem Bewerber vorliegen könnten, „aus der Eigenart des Marktgeschehens“ ableiten lassen und dürfe nicht an Gesichtspunkte anknüpfen, die mit dem durch die Veranstaltung gekennzeichneten Lebenssachverhalt in keinem sachlichen Zusammenhang stünden (vgl. jüngst ferner BVerwG, Beschluss vom 04.10.2005, GewArch 2006, 81). Wird indessen vom jeweiligen „Lebenssachverhalt“ ausgegangen, der sachgerecht zu würdigen ist, dann ergibt sich notwendig, dass sich Ermessens- und/oder Gestaltungsspielraum - einerseits - umso enger an der sich letztlich aus Art. 12 Abs. 1 GG ergebenden Marktfreiheit (§ 70 Abs. 1 GewO) zu orientieren haben, je mehr sich die jeweilige Veranstaltung in „reinem“ Marktgeschehen erschöpft (insbesondere Präsentation, Verkauf oder Austausch von Waren, wie dies insbesondere bei Messen und Verkaufsmärkten der Fall ist); für derartige Fälle ist nach wie vor an der Rechtsprechung dieses Gerichtshofs festzuhalten, wonach Auswahlentscheidungen „positiv dahin tendieren (müssen), die Marktfreiheit zu erhalten“ (Urteil vom 17.03.1982, GewArch 1983, 159; zustimmend Friauf/Wagner, GewO, Stand 2005, § 70 Randnr. 54 S. 36). Je mehr sich - andererseits - die jeweilige Veranstaltung von dem entfernt, was typischerweise den freien Warenverkehr ausmacht, muss sich auch die Bindung der Auswahlentscheidung an § 70 Abs. 1 GewO lockern; insofern ist dem Differenzierungsversuch von Friauf/Wagner, a.a.O., zuzustimmen, wonach im Zusammenhang der Attraktivität „je nach Veranstaltungstyp“ unterschiedlichen Aspekten das maßgebliche Gewicht verliehen werden könne (ebd., § 70 Randnr. 54, S. 36) und das Gewicht des Kriteriums „bekannt und bewährt“ umso geringer sein dürfe, als die jeweilige Veranstaltungsart gerade wegen der Förderung von Wettbewerb und Markttransparenz privilegiert werde (ebd., Randnr. 56, S. 38 f.). Insbesondere bei Veranstaltungen, die - wie im vorliegenden Falle - der Sache nach Volksfeste sind (vgl. dazu § 60b GewO; dies auch dann, wenn die Festsetzung, was unklar geblieben ist, nicht an § 60b, sondern an § 68 Abs. 1 GewO angeknüpft hätte) und bei denen es in erster Linie um die Außendarstellung des Veranstalters, um Schaffung eines Anreizes für Besucher und somit letztlich um Attraktivität geht, bedarf keiner näheren Erörterung, dass sachgerechte Auswahl notwendigerweise einen weiten Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum bedingt; die veranstaltende Gemeinde muss, mit anderen Worten, dem Grunde nach in der Lage sein, ihr für das Volksfest entwickelte Konzept auch tatsächlich umzusetzen. Auf dieser Grundlage wird man sogar sagen können, dass sich in derartigen Fällen alleinige oder auch nur vorrangige Orientierung am „reinen“ Wettbewerb typischerweise eher nicht als „an der Sache orientiert“ erweisen wird, weil gerade dieses Kriterium ohne sachlichen Bezug zu der bei Volksfesten unabdingbaren Gestaltungsbefugnis des Veranstalters ist; insoweit erscheint es verfehlt, wenn Friauf/Wagner, das Postulat, Auswahlentscheidungen müssten positiv zur Erhaltung der Marktfreiheit tendieren, auch im Zusammenhang des § 60b GewO hervorheben (a.a.O., § 60b Randnr. 16, S. 15 f.). Insgesamt ist nach allem dem Veranstalter von Volksfesten ein weiter Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum zuzubilligen, der sich nicht nur oder auch nur vorrangig am Wettbewerb, sondern wesentlich auch an den Ausprägungen des jeweiligen Gestaltungswillens zu orientieren hat. Dahin deutet nicht zuletzt auch der - zutreffende - Hinweis bei Friauf/Wagner (ebd., § 60b Randnr. 2, S. 4), dass die auf Volksfesten vorwiegend ausgeübten Tätigkeiten nach herkömmlichem Verständnis eben nicht dem Marktverkehr zugerechnet werden. Dies alles bedeutet, dass sich die gerichtliche Nachprüfung der jeweiligen Auswahlentscheidung darauf beschränken muss, ob der Veranstalter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus „sachlichen Gründen“ erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen zählt. Ist dies der Fall, ist es hingegen nicht Aufgabe der Gerichte, ihr Ermessen an die Stelle der Entscheidung des Veranstalters zu setzen und eigenständig zu entscheiden, welcher von mehreren vertretbaren Lösungen denn nun der Vorzug zu geben sei.
23 
Bei Berücksichtigung dieses weiten Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraums sind die Richtlinien des „Marktausschusses“ der Beklagten für die Zuteilung von Standplätzen am Cannstatter Wasen vom 20.07.2001 - Zweifel an der Rechtmäßigkeit ihres Zustandekommens sind weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich - nicht zu beanstanden.
24 
Inhaltlich legen die Richtlinien zunächst den Veranstaltungszweck fest; das Stuttgart Frühlingsfest und das Cannstatter Volksfest werden auf dem Cannstatter Wasen, einer öffentlichen Einrichtung der Beklagten, durchgeführt, wobei in möglichst attraktiver, umfassender und ausgewogener Weise Schaustellungen, Musikaufführungen, unterhaltende Vorstellungen und sonstige Lustbarkeiten im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO dargeboten und die üblichen Waren feilgeboten werden sollen (Nr. 1.1); beiden Volksfesten ist ein Krämermarkt angeschlossen (Nr. 1.2). Absicht des Veranstalters ist es, ein ausgewogenes Angebot der verschiedenen Branchen anzubieten; aus diesem Grund werden die einzelnen Branchen in Anzahl und Größe auch im Hinblick auf das Verbraucherverhalten von Jahr zu Jahr fortgeschrieben (Nr. 1.6). Aus all dem ergibt sich, dass der Teil der Richtlinien, der sich mit dem Veranstaltungszweck und der Platzkonzeption befasst, denkbar knapp gefasst ist, der ausführenden Verwaltung jedoch gerade dadurch die sachlich gebotenen Spielräume lässt; im Übrigen dürfte die gebotene sachbezogene Fortschreibung der Brancheneinteilung vom „Marktausschuss“ schon aus tatsächlichen Gründen nicht zu bewältigen sein.
25 
Die Grundzüge für die Auswahlentscheidungen wegen Platzmangels werden in Nr. 4 der Richtlinien festgelegt, welche die „Vergabe bei Überangebot“ betrifft. Das vorab zu prüfende Vergabekriterium ist in Nr. 4.1 niedergelegt, wonach - so wörtlich - Geschäfte, von denen angenommen wird, dass sie wegen ihrer Art, Ausstattung oder Betriebsweise eine besondere Anziehungskraft auf Besucher ausüben, bevorzugt Platz erhalten können. Hierbei handelt es sich bei verständiger Würdigung des Textes, untechnisch gesprochen, um das Kriterium der „Attraktivität“. Das Verwaltungsgericht meint freilich, der Wortlaut der Nr. 4.1 der Richtlinie lege mit Rücksicht auf die verwendeten Begriffe „besondere“ und „bevorzugt“ ein Verständnis nahe, dass vorab nur solche Bewerber berücksichtigt werden sollten, die aus dem Bewerberfeld „signifikant“ herausragten. Indessen vermag der Senat dieser begrifflichen Aufspaltung des Gemeinten umso weniger zu folgen, als die Wendung „besondere Anziehungskraft auf die Besucher“ ja eben das umschreibt, was nach allgemeinem Verständnis „Attraktivität“ bedingt. Mit diesem Inhalt kann angesichts der oben näher umschriebenen Eigenart von Volksfesten der vorliegenden Art kein Zweifel bestehen, dass Nr. 4.1 der Richtlinie in besonderer Weise „an der Sache orientiert“ ist (ebenso bereits OVG Lüneburg, Urteil vom 26.08.1981, GewArch 1982, 304 f., sowie OVG NW, Urteil vom 27.05.1993 - 4 A 2800/92 - m.w.N.). In der Literatur finden sich freilich Versuche, dieses Kriterium einschränkend zu handhaben; ungeachtet des Umstands, dass es bei erstem Zusehen in besonderer Weise sachgerecht erscheine, zeichne es sich durch einen hohen Grad von Unbestimmtheit aus (vgl. etwa Friauf/Wagner, a.a.O., § 70 Randnr. 58, S. 40, Tettinger/Wank, a.a.O., § 70 Randnr. 46; Landmann/Rohmer, GewO, Stand 1992, § 70 Randnr. 19). So wird etwa die Auffassung vertreten, der Beurteilungsspielraum des Veranstalters bei Platzmangel solle sich „in engen Grenzen“ halten, um dem Veranstalter keinen „Freibrief“ zu geben (Landmann/Rohmer, ebd.). Der Senat vermag dem schon im Ansatz nicht zu folgen. In allen Gebieten der Rechtsordnung gibt es weite, unbestimmte, ausfüllungs- oder konkretisierungsbedürftige Tatbestandsmerkmale oder sonst rechtlich erhebliche Kriterien; dies ist schon für sich genommen selbstverständlich, und Rechtsprechung und Literatur ist es stets gelungen, derartige Unschärfen, etwa durch Bildung nachvollziehbarer Fallgruppen, weitgehend aufzulösen und eine vorhersehbare Handhabung derartiger Begriffe zu ermöglichen. Umso mehr gilt dies, wenn Behörden oder Veranstaltern - wie hier - sachnotwendig ein weiter Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum einzuräumen ist; es ist „tägliches Brot“ verwaltungsgerichtlicher Literatur und Praxis, derartige Spielräume sachgerecht auszufüllen, und der Senat vermag nicht zu erkennen, inwiefern dies beim Merkmal der Attraktivität anders sein soll. Im Übrigen finden sich gerade bei Tettinger/Wank (a.a.O., § 70 Randnr. 46, teilweise unter Bezugnahme auf OVG NW, GewArch 1994, 25) Hinweise, nach welchen Merkmalen die Attraktivität bestimmt werden kann, wobei etwa unter Rückgriff auf Literatur und Rechtsprechung zwischen äußerer Gestaltung eines Stands und nach der Person des Standinhabers oder des Anbieters differenziert wird; für den ersten Fall wird etwa auf Fassadengestaltung, Beleuchtung und Lichteffekte verwiesen. Insgesamt vermag der Senat keinerlei rechtsstaatliches Defizit zu erkennen, wenn bei der Auswahlentscheidung wegen Platzmangels maßgeblich das Merkmal der Attraktivität herangezogen wird mit der Folge, dass der Veranstalter notwendigerweise eine - ihrerseits wiederum einen Beurteilungsspielraum bedingende - Wertungsentscheidung zu treffen hat.
26 
Nr. 4.2 der Richtlinien enthält das Auswahlkriterium „bekannt und bewährt“, wobei es sich nach dem eindeutigen Wortlaut („bei gleichen Voraussetzungen“) um ein Hilfskriterium handelt. Dieses ist in der Rechtsprechung im Grundsatz gleichfalls anerkannt (vgl. insbesondere BVerwG, Urteil vom 27.04.1984, GewArch 1984, 265 f.), wobei die sachlichen Bezüge dieses Kriteriums zum Merkmal der Attraktivität im Blick zu behalten sind: „Bewährung“ hat nicht nur mit gewerberechtlicher Zuverlässigkeit (in dieser Richtung etwa Heitsch, a.a.O., S. 228), sondern auch damit zu tun, dass sich der Bewerber nach bisherigen Erfahrungen in besonderer Weise - positiv - in das Konzept der jeweiligen Veranstaltung eingefügt hat, so dass die Prognose gerechtfertigt erscheint, dies werde auch in Zukunft so bleiben. Allerdings kann die dem Merkmal „bekannt und bewährt“ innewohnende Tendenz zum Bestandsschutz bei undifferenzierter Handhabung dazu führen, dass Neubewerbern unter Verletzung ihres grundsätzlich bestehenden Anspruchs auf Teilhabe auf Dauer jede realistische Zugangschance genommen wird. Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht, dessen Rechtsprechung sich der Senat insoweit anschließt, im Urteil vom 27.04.1984 (GewArch 1984, 265 f.) entschieden, dass eine Auswahlentscheidung, der ein System zugrunde liegt, das Neubewerbern oder Wiederholungsbewerbern, die nicht kontinuierlich auf dem Markt vertreten waren, weder im Jahre der Antragstellung noch in einem erkennbaren zeitlichen Turnus eine Zulassungschance einräumt, in jedem Fall außerhalb der Ermessensgrenzen des § 70 Abs. 3 GewO liegt; ähnlich hatte das OVG Lüneburg in einem Fall entschieden, in dem die Zulassungschance des dortigen Klägers „fast ausschließlich von dem Teilnahmewillen des in den letzten Jahren berücksichtigten Beigeladenen“ abhing (Urteil vom 18.07.2002 - LB 3835/01 -; in gleiche Richtung OVG NW, Urteil vom 12.11.1990, GewArch 1991, 113; zustimmend Landmann/Rohmer, a.a.O., § 70 Randnr. 21). Insgesamt ist mithin das Merkmal „bekannt und bewährt“ so lange ein sachlich gerechtfertigter Ausschlussgrund, als für Neubewerber eine reale Chance bleibt, ihrerseits in absehbarer Zeit am Marktgeschehen teilzuhaben; die Kritik von Heitsch (a.a.O., S. 228), selbst in dieser modifizierten Form entspreche das Kriterium „bekannt und bewährt“ nicht der verfassungsrechtlichen Vorgabe, Konkurrenzschutz so weit wie möglich auszuschließen, vermag der Senat nicht zu teilen.
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Dem so umschriebenen Modifizierungsgebot trägt Nr. 4.3 der Richtlinien Rechnung, wonach „dieser Vorrang (Ziff. 4.2)“ - mithin das Kriterium „bekannt und bewährt“ - seine Gültigkeit verliert, soweit nach Ziff. 4.1 in den einzelnen Branchen kein Neubeschickeranteil von in der Regel 20 % erreicht wird und objektiv feststellbare Unterscheidungsmerkmale fehlen. Damit ist den insbesondere vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Anforderungen umso mehr genügt, als die Tendenz des Merkmals „bekannt und bewährt“ zu einseitigem Bestandsschutz für diese und die Parallelsachen wesentlich schon dadurch entschärft wird, dass vorrangig die Attraktivität zu prüfen ist, deren Erreichung zuallererst der Eigenverantwortung des jeweiligen Bewerbers obliegt. Nr. 4.5 der Richtlinien schließlich regelt den Losentscheid, der nur in Betracht kommt, wenn nach Anwendung aller anderen Kriterien keine objektiv feststellbaren Unterschiede vorhanden sind; auch wenn dieses Auswahlkriterium bei Volksfesten der vorliegenden Art als Primärkriterium kaum taugen wird, stellt es sich ohne weiteres dann als sachgerecht dar, wenn die im eigentlichen Sinne „an der Sache orientierten“ Maßstäbe eine Auswahlentscheidung nicht ermöglichen.
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Insgesamt entsprechen mithin die hier maßgeblichen Teile der Richtlinien der Beklagten in vollem Umfang den verfassungs- und einfachrechtlichen Anforderungen. Für die „unterhalb“ dieser Richtlinie angesiedelte weitere Konkretisierung gilt nichts anderes. Die weitere Konkretisierung der Platzkonzeption (Nr. 1 der Richtlinien) findet sich zunächst in einer Rahmenvorgabe über die voraussichtliche Zulassungszahl der einzelnen Branchen. Dass die entsprechenden Festlegungen, die nach Darstellung der Beklagten auf Empfehlungen des Deutschen Schaustellerverbandes zurückgehen, allgemein oder für den vorliegenden Fall nicht „an der Sache orientiert“ und somit willkürlich wären, ist weder substantiiert dargelegt noch sonst ersichtlich.
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Die von den Richtlinien festgelegten Auswahlkriterien im Falle von Platzmangel (Nr. 4 der Richtlinien) werden durch ein Punktesystem konkretisiert und ausdifferenziert. Beim primären Kriterium der Attraktivität können unter dem Aspekt der Erfüllung des gestalterischen Willens und des Veranstaltungszwecks maximal 20 Punkte, für die Einzelmerkmale (im vorliegenden Falle „plastische Ausarbeitung Fassade“, „Bemalung außen“, „Beleuchtung außen“, „Beleuchtung innen“ und „Produktpräsentation“) höchstens jeweils 10 Punkte vergeben werden. Bei der Auswahl entscheidend ist zunächst der im Bereich der Attraktivität erreichte Rang; bei gleichem Attraktivitätsrang - hiervon wird bei einem Unterschied von bis zu höchstens 3 Punkten ausgegangen - wird das Kriterium „bekannt und bewährt“ angewendet. Da die Klägerin mit ihrer Bewerbung bereits am Kriterium der Attraktivität gescheitert ist, bedarf es keiner Erörterung der Hilfskriterien; maßgeblich ist allein die rechtliche Beurteilung der Zuordnung der Klägerin zum Kriterium der Attraktivität. Insoweit hat das Verwaltungsgericht zunächst ausgeführt, das von der Beklagten für das Kriterium der Attraktivität entwickelte Bewertungsmodell finde im Wortlaut von Nr. 4.1 der Richtlinien keine nachvollziehbare Grundlage. Dem vermag der Senat nicht zu folgen; wenn der Inbegriff des Wortlauts von Nr. 4.1 bei verständiger Würdigung des Gesamttextes, wie bereits angedeutet, ohne weiteres dahin verstanden werden kann, hier sei in einem „untechnischen“ Sinne die Attraktivität gemeint, dann kann es nicht gegen die Richtlinie verstoßen, wenn die Verwaltung der Beklagten bei Konkretisierung der Richtlinien eben diesen Begriff zugrunde legt. Weiter hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, die von der Beklagten vorgenommene Umsetzung der Nr. 4.1 in ihre Vergabepraxis stelle durch einen stark differenzierten Kriterienkatalog und ein „stark gespreiztes“, 10 Abstufungen umfassendes Punktesystem „in dieser Form kein für die Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 GG geeignetes und rechtsstaatlich handhabbares Bewertungsverfahren“ dar. Auch dem vermag der Senat nicht zu folgen; den Erwägungen des Verwaltungsgerichts liegt ein von den hier entwickelten Grundsätzen zur Konkretisierung des dem Veranstalter zustehenden Gestaltungs- und Ermessensspielraums grundlegend abweichender Ansatz zugrunde. In Wahrheit kann das angegriffene Urteil - ebenso wie in den Parallelsachen - nur dahin verstanden werden, dass das Verwaltungsgericht, ohne das Kriterium der Attraktivität ausdrücklich oder auch nur in der Sache zu verwerfen, alle typischerweise denkbaren Ansätze zu dessen sachgerechter Konkretisierung für ungeeignet und/oder verfassungsrechtlich bedenklich hält. Damit ist das wichtigste und bei Volksfesten der vorliegenden Art zugleich auch sachnächste Kriterium letztlich nicht mehr handhabbar; dem entspricht, dass das Verwaltungsgericht keinerlei positive Hinweise gibt, wie denn eine Konkretisierung der Attraktivität sachlich aussehen könnte. Mithin drängt sich unmittelbar der Eindruck auf, es handle sich um einen unauflöslichen Widerspruch. Um diesen zu vermeiden, müsste das Kriterium der Attraktivität ganz aufgegeben werden. Dies widerspräche jedoch, wie eingehend dargelegt, der Eigenart von Volksfesten der vorliegenden Art, deren Gelingen in erster Linie von ihrer Attraktivität abhängt und die deshalb einen weiten Ermessensspielraum des Veranstalters geradezu notwendigerweise bedingen. Letztlich wird man kaum fehlgehen, wenn man das Verwaltungsgericht dahin versteht, die Vergabepraxis der Beklagten sei gerade wegen des Bemühens um besondere Objektivierung und Differenzierung rechtsstaatswidrig. Das kann nicht richtig sein; muss es beim Kriterium der Attraktivität bleiben, dann schließt dies notwendig ein, dass auch seine Sachgesetzlichkeiten akzeptiert werden. Lediglich beiläufig sei darauf hingewiesen, dass die vom Verwaltungsgericht beanstandete Überdifferenzierung wesentlich auch dadurch entschärft wird, dass die Beklagte bei einem Unterschied von bis zu höchstens 3 Punkten noch von gleichem Attraktivitätsrang ausgeht.
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Auch sonst ist das Punktesystem der Beklagten weder in sich unschlüssig noch anderweitig sachwidrig. Die teilweise unterschiedliche Gewichtung der Kriterien ist nicht nur unbedenklich, sondern im Gegenteil plausibel; es erscheint ohne weiteres als nahe liegend, die Kategorie „Erfüllung des gestalterischen Willens/Veranstaltungszweck“ für sich genommen höher zu bewerten als die jeweils einzelnen Gestaltungsmerkmale. Hinsichtlich der Auswahl und Bewertung dieser Merkmale vermag der Senat - weder einzeln noch in ihrem Verhältnis zueinander - gleichfalls keine Ermessensprobleme zu erkennen. Dass das Punktesystem der Beklagten einer rationalen und zugleich - gegebenenfalls auch gerichtlich - nachprüfbaren Handhabung zugänglich ist, belegt nicht zuletzt gerade auch die bei den Akten befindliche „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“.
31 
b.) Die Auswahlentscheidung im Einzelfall ist dagegen nicht frei von Rechtsfehlern.
32 
Allerdings begegnet die Zuordnung der Klägerin zur Platzkonzeption keinen durchgreifenden Bedenken. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Brancheneinteilung, bei der dem Veranstalter, wie dargelegt, ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt ist. Inwiefern sich die von der Beklagten allgemein entwickelte Konzeption außerhalb dieses Spielraums bewegen soll, ist weder substantiiert dargelegt noch sonst ersichtlich. Ebenso in den Bereich der Platzkonzeption fällt das Vorbringen der Klägerin, sie sei zu Unrecht der Branche „Süßwaren mit Mandeln“ zugeordnet worden. Damit kann die Klägerin schon deshalb nicht durchdringen, weil sie sich in ihren Bewerbungsunterlagen exakt mit dieser Geschäftsart angemeldet hatte; auch im Widerspruchsverfahren hat sie sich nicht gegen diese Zuordnung gewandt. Im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bestand für die Beklagte mithin keinerlei Anlass, die Klägerin einer anderen Branche zuzuordnen. Diese von ihr selbst geschaffene Tatsachengrundlage kann die Klägerin nicht durch nachträgliches Vorbringen beseitigen. Dies folgt aus der rechtlichen Eigenart von Auswahlentscheidungen der vorliegenden Art: Im Hinblick darauf, dass sie notwendigerweise vor der jeweiligen - sich begriffsnotwendig mit ihrem Ende erledigenden - Veranstaltung getroffen werden müssen und zugleich regelmäßig eine Mehrzahl oder sogar Vielzahl von Bewerbern betreffen, ist es schon zur Wahrung einer einheitlichen Entscheidungsgrundlage unabdingbar, den maßgeblichen Zeitpunkt spätestens auf den Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheids anzusetzen. Schon deshalb kommt es auf den weiteren Einwand der Klägerin nicht an, die Beklagte sei gehalten gewesen, für sie eine gesonderte Branche zu bilden; hinzu kommt, dass der weite Gestaltungsspielraum, der dem Veranstalter bei Entwicklung der Platzkonzeption zusteht, jedenfalls im Regelfall einen Anspruch der Bewerber auf bestimmte Ausgestaltung ausschließt. Gleichfalls die Platzkonzeption betrifft das Vorbringen der Klägerin, sie sei zu Unrecht der Betriebsart „Knusperhäuser“ zugeordnet worden. Auch insoweit vermag der Senat - anders als das Verwaltungsgericht - keinen Ermessensfehlgebrauch zu erkennen. Die Bildung der Unterkategorien (Knusperhäuser, Mandelkutschen, Thema Orient, Thema Zirkus, Thema Barock, Zuckerstübchen, Sonstige) ist bei Zugrundelegung des der Beklagten zustehenden Gestaltungsspielraums für sich genommen nicht zu beanstanden; fraglich kann allenfalls der Begriff des „Knusperhauses“ sein. Indessen ist bei dessen Bestimmung gleichfalls jener Gestaltungsspielraum zu berücksichtigen; so lange sie nicht willkürlich handelt, steht es mithin der Beklagten zu, ihre eigene Vorstellung vom „Knusperhaus“ zu entwickeln. Dies bedeutet umgekehrt, dass es dem Gericht, das lediglich die rechtsstaatlichen Grenzen der Wahrung jenes Gestaltungsspielraums nachzuprüfen hat, nicht zusteht, einen eigenständigen Begriff vom „Knusperhaus“ zu bilden. Auf dieser Grundlage ist es von Rechts wegen nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte „Knusperhäuser“ im wesentlichen dadurch gekennzeichnet sieht, dass die Verkaufsstände dem Betrachter nach dem äußeren Erscheinungsbild als „Haus“ ins Auge springen und dass „Knusper“-Süßigkeiten angeboten werden (Schriftsatz vom 12.03.2004, S. 17). Im Übrigen teilt der Senat die Auffassung der Beklagten, dass die Bezeichnung „Knusperhaus“ - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - nicht notwendig „Lebkuchenverzierungen und Märchenmotive“ voraussetzt. Bei dieser Sachlage war es auch nicht willkürlich, die Klägerin nicht der Unterkategorie „Sonstige“ zuzuordnen.
33 
Die durch Platzmangel bedingte Auswahlentscheidung ist hingegen nicht durchweg nachvollziehbar.
34 
Wie dargelegt, ist diese Entscheidung im vorliegenden Falle allein noch unter dem Gesichtspunkt der Attraktivität zu prüfen; insoweit wendet sich die Klägerin unter allen Einzelaspekten gegen die von der Beklagten vorgenommenen Punktabzüge. Zunächst meint sie, unter dem Gesichtspunkt der plastischen Ausarbeitung der Fassade seien mehr als 6 Punkte gerechtfertigt gewesen. Bei ihrer Auswahlentscheidung hat sich die Beklagte auf die Prüfung der schriftlich eingereichten Unterlagen beschränkt; diese Verfahrensweise, die sich schon aus Gründen der Praktikabilität ohne weiteres aufdrängt, ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden (ebenso OVG NW, Urteil vom 27.05.1993, a.a.O.). Auf dieser Grundlage ist zur Beurteilung der einzelnen Kriterien vorrangig das von der Klägerin eingereichte Farbfoto maßgeblich, das die Front eines „Alpenhauses“ zeigt und vom Senat in der mündlichen Verhandlung in Augenschein genommen wurde. Dieses Foto stellt eine hinreichende Tatsachengrundlage für die Beurteilung der Fassade dar; die Wertung der Beklagten, dass der Wagen der Klägerin, dessen Dach, Dachfenster und Beschriftung „in glatter aufklappbarer Front integriert“ seien und „Räumlichkeit“ vermissen ließen, im Vergleich mit den „echten Walmdächern“ anderer Bewerber eine weniger attraktive Frontansicht aufweise, scheint auch nicht willkürlich. Die „Bemalung außen“ lässt sich gleichfalls aufgrund dieses Fotos beurteilen; auch hier stellt sich die Vergabe von 8 Punkten - mithin ein Abzug von 2 Punkten - nicht als willkürlich dar. Insbesondere vermag der Senat zwischen dieser Punktvergabe und dem Umstand, dass die Außenbemalung von der Beklagten nachträglich als „gut“ erachtet wurde, keinen Widerspruch zu erkennen; soweit die Beklagte in den Erläuterungen zur Attraktivität festgehalten hat, der Stand der Klägerin sehe aus wie ein „Schwarzwaldhaus“, und dies möglicherweise eher negativ bewertet hat, fällt auch dies grundsätzlich in ihren weiten Ermessensspielraum. Hinsichtlich der „Beleuchtung außen“ ist das Foto gleichfalls hinreichend aussagekräftig; auch insoweit halten sich die Feststellung, die Außenbeleuchtung beschränke sich auf einreihige Lichtleisten, und die auf dieser Grundlage erfolgte Abwertung innerhalb des der Beklagten zustehenden weiten Ermessensspielraums. Im Ergebnis nichts anderes gilt auch für die Produktpräsentation, die nach Auffassung der Klägerin höher als mit nur 4 Punkten hätte bewertet werden müssen. Die aus der bei den Akten befindlichen „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“ hervorgehende Einschätzung der Beklagten, unübersichtliche Präsentation, fast zugebaute Verkaufsfläche, mangelnde Spezialisierung und geschlossene Seitenfront verringerten die Attraktivität, verbleibt erneut im Rahmen ihres weiten Ermessensspielraums; auch im konkreten Vergleich lassen die von den insoweit mit 8 Punkten bewerteten Mitbewerbern (Nr. 569 und Nr. 592) vorgelegten Fotos die Bewertung, Produktpräsentation in den dortigen Fällen sei klar strukturiert, offen und transparent und lasse eine Spezialisierung auf wenige Produkte erkennen, als ohne weiteres plausibel erscheinen.
35 
Anderes gilt hingegen für die Bewertung der „Beleuchtung innen“ mit nur 4 Punkten. Zwar lässt sich die hinter der Einschätzung der Beklagten stehende Wertung, Neonröhren seien typischerweise weniger attraktiv, ohne weiteres positiv nachvollziehen; von Willkür kann insoweit keine Rede sein. Das von der Klägerin mit den Bewerbungsunterlagen vorgelegte Foto lässt jedoch keine vollständige Beurteilung der Innenbeleuchtung zu; die Frontalansicht zeigt zwar eine Reihe von Neonröhren, lässt jedoch nicht erkennen, inwiefern, entsprechend dem Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 15.10.2004, zusätzliche und möglicherweise die Attraktivität erhöhende Beleuchtungselemente vorhanden sind. Dass die Bewertung der Innenbeleuchtung durch die Beklagte möglicherweise auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage beruht, könnte sich auch darin bestätigen, dass die Innenbeleuchtung im Falle von zwei Mitbewerbern (Nr. 566 und 569) - gleichfalls aufgrund der vorgelegten Fotos - besser bewertet wurde, obwohl dort die Struktur der Beleuchtung gleichfalls nicht zu erkennen ist. Im Ergebnis kann die Frage, ob die Abwertung der Innenbeleuchtung auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage beruhte, offen bleiben, weil sie bei ausreichender Tatsachengrundlage jedenfalls als sachlich nicht nachvollziehbar anzusehen wäre. Lediglich zur Klarstellung sei bemerkt, dass der damit im Ergebnis jedenfalls vorliegende (materielle) Ermessensfehler zwar zur - vorliegend allein entscheidungserheblichen - Rechtswidrigkeit der Bescheide führt, dies jedoch nicht bedeutet, dass die Nichtzulassung der Klägerin auch im Ergebnis rechtswidrig gewesen wäre und die Klägerin seinerzeit einen Neubescheidungsanspruch gehabt hätte.
36 
c.) Im Ergebnis sind die angefochtenen Bescheide auch deshalb rechtswidrig, weil ihre Begründung auch in formeller Hinsicht nicht den Anforderungen an die Begründung von Ermessensentscheidungen entspricht.
37 
Maßgeblich ist insoweit § 39 LVwVfG, wonach ein schriftlicher Verwaltungsakt schriftlich zu begründen ist (§ 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG). In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, welche die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (§ 39 Abs. 1 Satz 2 LVwVfG), und die Begründung von Ermessensentscheidungen - wie im vorliegenden Falle - soll die Begründung die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist (§ 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG), wobei das Wort „soll“, nicht anders als in anderen rechtlichen Zusammenhängen, bedeutet, dass derartige Erwägungen im Regelfall zwingend geboten sind. Dies gilt umso mehr, je weiter der der Behörde eingeräumte Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum ist; in Fällen der vorliegenden Art ist die Begründung gleichsam Gegenstück jener Spielräume und allein noch verbleibende Bedingung sinnvollen Rechtsschutzes. Dementsprechend ist in Literatur und Rechtsprechung unstreitig, dass die Begründung von ablehnenden Auswahlentscheidungen der vorliegenden Art - vorbehaltlich der Ausnahmeregelung des § 39 Abs. 2 LVwVfG - erkennen lassen muss, anhand welcher Kriterien die Bewerber ausgewählt wurden und welche Gründe zur Ablehnung des betroffenen Bewerbers geführt haben (vgl. Tettinger/Wank, a.a.O., § 70 Randnr. 56; ebenso Landmann/Rohmer, a.a.O., § 70 Randnr. 10, sowie Urteil des erkennenden Gerichtshofs vom 20.01.1990 - 14 S 527/89 -, S. 7 f. des Abdrucks).
38 
Diesen Anforderungen genügen die angegriffenen Bescheide nicht. Zwar mag die letztlich maßgebliche Wendung im Widerspruchsbescheid, nach der Attraktivitätsbeurteilung habe den zugelassenen Bewerbern innerhalb der Branche „Süßwaren und Mandeln“ ein erheblicher Vorrang eingeräumt werden müssen, gerade noch den formalen Mindestanforderungen an eine „Begründung“ im Sinne von § 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG entsprechen. Dagegen ist den Anforderungen des § 39 Abs. 1 Satz 2 und 3 LVwVfG durchweg nicht genügt, und zwar weder hinsichtlich der Platzkonzeption noch hinsichtlich der Auswahl wegen Platzmangels. Den angefochtenen Bescheiden - dies gilt sowohl für den Ausgangs- als auch für den Widerspruchsbescheid - ist weder zu entnehmen, dass eine Unterkategorie „Knusperhäuser“ gebildet wurde, noch, wie diese zu definieren oder weshalb die Klägerin gerade dieser Kategorie zuzuordnen sei. Im Bereich der Auswahlentscheidung wegen Platzmangels wird aus den angefochtenen Bescheiden, insbesondere dem Widerspruchsbescheid, allein deutlich, dass für die Ablehnung der Bewerbung der Klägerin das Kriterium der „Attraktivität“ maßgeblich war; aus welchen Gründen im Einzelnen sich die Ablehnung ergab, ist jedoch keinem der Bescheide zu entnehmen; insbesondere das Punktesystem und seine Anwendung im Einzelfall bleiben völlig im Dunkeln. Dem entspricht, dass die Klägerin bei Zugrundelegung der angefochtenen Bescheide keine reale Chance hatte, zu den von der Beklagten für maßgeblich erachteten Kriterien - gar noch substantiiert - Stellung zu nehmen; ihr war mithin effektive Wahrung ihrer Rechte abgeschnitten. Im Hinblick auf das Rechtsgespräch in der mündlichen Verhandlung sieht der Senat in diesem Zusammenhang Anlass zur Klarstellung, dass insbesondere nicht nachvollziehbar ist, inwiefern Wahrung der gesetzlichen Anforderungen an die Begründung von Ablehnungsentscheidungen gemäß § 70 Abs. 3 GewO dem Veranstalter unzumutbaren zusätzlichen Verwaltungsaufwand bereiten soll; im vorliegenden Falle umfassen die Punktewertung und die „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“ insgesamt zwei DinA-4-Seiten, die den ablehnenden Bescheiden - sinnvollerweise bereits dem Ausgangsbescheid - nach sicherer Einschätzung des Senats ohne Mühe hätten beigefügt werden können. Bei dieser Sachlage mag auf sich beruhen, dass der Einwand erhöhten Verwaltungsaufwands der Verpflichtung, sich an letztlich im Rechtsstaatlichen wurzelnde verwaltungsverfahrensrechtliche Vorschriften zu halten, wohl kaum mit Erfolg entgegengehalten werden kann.
39 
Inwiefern eine Ausnahme vom Begründungszwang (§ 39 Abs. 2 LVwVfG) vorliegen könnte, vermag der Senat nicht zu erkennen. In Betracht zu ziehen wäre allenfalls § 39 Abs. 2 Nr. 2 LVwVfG, wonach es einer Begründung nicht bedarf, soweit demjenigen, der von einem Verwaltungsakt betroffen ist, die Auffassung der Behörde über die Sach- oder Rechtslage bereits bekannt oder auch ohne schriftliche Begründung für ihn ohne weiteres erkennbar ist. Beides liegt hier nicht vor; selbst wenn, was offen bleiben kann, die Klägerin die allgemeinen Kriterien aus früheren Verfahren gekannt hätte, verschaffte ihr dies noch nicht die Kenntnis, weshalb sie im Verhältnis zu den Mitbewerbern gerade bei diesem Volksfest nicht - oder nicht mehr - attraktiv sein sollte.
40 
Der Mangel der Begründung ist im vorliegenden Falle auch nicht geheilt worden. Zwar bestimmt § 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 LVwVfG, dass die Begründung eines Verwaltungsakts grundsätzlich bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden kann. Im vorliegenden Einzelfall steht dem jedoch entgegen, dass es sich um eine Fortsetzungsfeststellungsklage handelt, die ihrerseits bedingt, dass sich der Verwaltungsakt erledigt hat. Das ist hier spätestens seit Ende des Volksfestes (12.10.2003) der Fall; bis zu diesem Zeitpunkt sind bei Gericht keinerlei Schriftsätze der Beklagten eingegangen, die als Nachholung der zuvor versäumten Begründung gewertet werden könnten. Dagegen sind nach Erledigung des Verwaltungsakts bei Gericht eingehende Ausführungen denknotwendig ungeeignet, diesem nachträglich seine Rechtswidrigkeit zu nehmen; in diesem Verfahrensstadium scheidet eine Nachholung der Begründung aus (vgl. Bader/Kuntze, VwGO, 3. Aufl. 2005, § 114 Randnr. 61aE; in gleiche Richtung ferner OVG Lüneburg, Urteil vom 18.07.2002 - 7 LB 3835/01 -, Leitsatz 1).
41 
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
42 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Sonstige Literatur

 
43 
Rechtsmittelbelehrung
44 
Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden.
45 
Die Beschwerde ist beim Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Schubertstraße 11, 68165 Mannheim oder Postfach 10 32 64, 68032 Mannheim, innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils zu begründen.
46 
Die Beschwerde muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
47 
In der Begründung der Beschwerde muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung, von der das Urteil abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.
48 
Für das Beschwerdeverfahren besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Danach muss sich jeder Beteiligte, soweit er einen Antrag stellt, durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt als Bevollmächtigten vertreten lassen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied zugehören, vertreten lassen.

(1) Wenn ein Beteiligter teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jedem Teil zur Hälfte zur Last. Einem Beteiligten können die Kosten ganz auferlegt werden, wenn der andere nur zu einem geringen Teil unterlegen ist.

(2) Wer einen Antrag, eine Klage, ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf zurücknimmt, hat die Kosten zu tragen.

(3) Kosten, die durch einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entstehen, fallen dem Antragsteller zur Last.

(4) Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, können diesem auferlegt werden.

(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:

1.
über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sowie im Verfahren über die Aufhebung, den Widerruf oder die Abänderung der genannten Entscheidungen,
2.
über den Antrag auf Zulassung der Vollziehung einer vorläufigen oder sichernden Maßnahme des Schiedsgerichts,
3.
auf Aufhebung oder Abänderung einer Entscheidung auf Zulassung der Vollziehung (§ 1041 der Zivilprozessordnung),
4.
nach § 47 Absatz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes über gerügte Rechtsverletzungen, der Wert beträgt höchstens 100 000 Euro, und
5.
nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes; er darf jedoch ein Zehntel des Grundkapitals oder Stammkapitals des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers oder, falls der übertragende oder formwechselnde Rechtsträger ein Grundkapital oder Stammkapital nicht hat, ein Zehntel des Vermögens dieses Rechtsträgers, höchstens jedoch 500 000 Euro, nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für die Parteien höher zu bewerten ist.

(2) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 52 Absatz 1 und 2:

1.
über einen Antrag auf Erlass, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung oder § 114 der Finanzgerichtsordnung,
2.
nach § 47 Absatz 6, § 80 Absatz 5 bis 8, § 80a Absatz 3 oder § 80b Absatz 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung,
3.
nach § 69 Absatz 3, 5 der Finanzgerichtsordnung,
4.
nach § 86b des Sozialgerichtsgesetzes und
5.
nach § 50 Absatz 3 bis 5 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes.

(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.
vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.
vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,
3.
vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und
4.
bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro
angenommen werden.

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.
die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.
im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.
Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr. Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, bleiben außer Betracht. Betrifft das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts oder den Zeitpunkt einer Versetzung in den Ruhestand, ist Streitwert die Hälfte des sich nach den Sätzen 1 bis 3 ergebenden Betrags.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.