Verwaltungsgericht Köln Urteil, 12. Aug. 2013 - 19 K 3748/12

Der Kläger ist beihilfeberechtigter Versorgungsempfänger. Seinen Antrag, ihm auch Beihilfe zu den Aufwendungen für die beiden Medikamente "Doloteffin" und "Dona 200 S" zu gewähren, lehnte die Beklagte mit der Begründung ab, die Aufwendungen beträfen nicht verschreibungspflichtige Medikamente und seien deshalb nicht beihilfefähig. Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte auch insoweit zur Beihilfegewährung in Höhe von 407,65 € verurteilt. Die Berufung der Beklagten blieb insoweit erfolglos, im Wesentlichen aus folgenden Gründen:

Dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BhV in der hier noch anzuwendenden Fassung der 27. und 28. Änderungsvorschrift zu. Die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen sei nicht wirksam ausgeschlossen worden. Soweit § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b BhV die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Medikamente ausschließe, sei der Ausschluss wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht nichtig und auch nicht übergangsweise anzuwenden. Durch die verwendete Verweisungstechnik habe sich der Dienstherr der inhaltlichen Kontrolle der Ausschlussregelungen mit Blick auf die von ihm zu wahrenden fürsorgebezogenen Belange bewusst und vollständig begeben. Der Ausschluss führe zu einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebots, weil die wirkungsgleiche Übertragung von Grundsätzen der gesetzlichen Krankenversicherung auf das Beihilferecht kein tragfähiges Motiv sei. Darüber hinaus habe er seine Regelungsabsicht verfehlt, weil es an einer § 31 Abs. 1 Satz 4 SGB V entsprechenden Regelung fehle, die es Vertragsärzten in medizinisch begründeten Einzelfällen gestatte, auch nicht zugelassene verschreibungsfreie Medikamente zu verordnen. Außerdem hätte sich der Dienstherr über die Auswirkungen vergewissern müssen, die sich durch den Ausschluss im Gesamtgefüge von Eigenvorsorge, Beilhilfe und verfügbarer Alimentation ergeben. Der Leistungsausschluss stelle einen Eingriff in den Kern der Fürsorgepflicht dar und sei mit ihr unvereinbar, weil er der Rücksichtnahme auf die finanzielle Belastbarkeit des Beamten entbehre. Dies alles schließe auch die nur übergangsweise weitere Anwendung des Leistungsausschlusses aus. Sie widerspreche eindeutig den vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten rechtlichen Obersätzen und würde die Anwendung verfassungsrechtswidrigen Rechts perpetuieren.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie die Verletzung materiellen Rechts rügt. Sie beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 20. April 2007 und das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 23. Juli 2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Die Revision der Beklagten, über die der Senat im Einverständnis der Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2, § 125 Abs. 1, § 141 Satz 1 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann, ist begründet. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Der Kläger hat keinen Anspruch auf Gewährung einer Beihilfe für die Medikamente "Doloteffin" und "Dona 200 S".

1. Die Beklagte hat ihren Bescheid auf §§ 5 und 6 der Beihilfevorschriften des Bundes (BhV) in der Fassung vom 1. November 2001 (GMBl S. 918), zuletzt geändert durch Art. 1 der 28. Änderungsverwaltungsvorschrift - ÄndVwV - vom 30. Januar 2004 (GMBl S. 379), gestützt. Danach wird Beihilfeberechtigten auf Antrag Beihilfe zu den Aufwendungen gewährt, die ihnen u.a. als Folge einer Erkrankung entstehen. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 BhV sind Aufwendungen beihilfefähig, wenn sie dem Grunde nach notwendig und der Höhe nach angemessen sind und wenn die Beihilfefähigkeit nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 BhV sind die vom Arzt schriftlich verordneten Arzneimittel beihilfefähig. Jedoch sind nach Satz 2 Buchst. b dieser Vorschrift nicht beihilfefähig Aufwendungen für Arzneimittel, die nicht verschreibungspflichtig sind. Von diesem Leistungsausschluss sind nach Satz 3 der Vorschrift solche Arzneimittel ausgenommen, die nach den Arzneimittelrichtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch - SGB V - aufgrund von § 34 Abs. 1 Satz 2 SGB V ausnahmsweise verordnet werden dürfen. Die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für ärztlich verordnete, aber nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel hängt somit von den Entscheidungen des gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 SGB V von den Kassenärztlichen Bundesvereinigungen, der Deutschen Krankenhausgesellschaft und dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen gebildeten Gemeinsamen Bundesausschusses ab.

2. Mit Recht geht das angefochtene Urteil davon aus, dass die Beihilfevorschriften in dieser Fassung für eine Übergangszeit weiterhin anwendbar waren (vgl. Urteile vom 17. Juni 2004 - BVerwG 2 C 50.02 - BVerwGE 121, 103 <105 ff.> = Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 123, vom 28. Mai 2008 - BVerwG 2 C 24.07 - Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 126 Rn. 10 f., vom 26. Juni 2008 - BVerwG 2 C 2.07 - BVerwGE 131, 234 Rn. 9 = Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 17, vom 18. Februar 2009 - BVerwG 2 C 23.08 - juris Rn. 8, vom 28. Mai 2009 - BVerwG 2 C 28.08 - Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 19 und vom 26. August 2009 - BVerwG 2 C 62.08 - ZBR 2010, 88). Wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend angenommen hat, war die Frist, bis zu deren Ablauf die Beihilfevorschriften übergangsweise weiterhin anzuwenden waren, im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung über den Beihilfeantrag des Klägers noch nicht abgelaufen. Sie sind erst seit Inkrafttreten der Beihilfeverordnung des Bundes (BBhV, BGBl I 2009 S. 326) am 14. Februar 2009 nicht mehr anwendbar.

Soweit danach die Beihilfevorschriften weiterhin anwendbar waren, gilt dies grundsätzlich auch für Regelungen über Leistungsausschlüsse und Leistungsbegrenzungen in bestimmten Fällen. Der vorläufigen weiteren Anwendbarkeit der Regelungen über den Leistungsausschluss für die Kosten nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b BhV steht nicht entgegen, dass diese in der 27. ÄndVwV enthaltene Vorschrift erst ab dem 1. August 2004 angewandt wurde (vgl. Rundschreiben des Bundesministeriums des Inneren vom 20. Juli 2004 - D I 5 - 213 100 - 1/14). Sie war bereits Bestandteil des Beihilfeprogramms, das bei Verkündung des Urteils des Senats vom 17. Juni 2004 (a.a.O.) vorhanden war. Ihre Anwendung war lediglich bis zu dem Inkrafttreten der Verordnung zur Änderung der Apothekenbetriebsverordnung vom 12. Juli 2004 (BGBl I S. 1611) am 21. Juli 2004 hinausgeschoben (vgl. Urteil vom 26. Juni 2008 a.a.O. Rn. 11 und vom 26. August 2009 a.a.O.).

3. Allerdings setzt die weitere Anwendbarkeit dieser Regelungen voraus, dass sie nicht aus anderen Gründen gegen höherrangiges Recht verstoßen (Urteile vom 28. Mai 2008 a.a.O. Rn. 13 und - BVerwG 2 C 12.07 - Buchholz 271 LBeihilfeR Nr. 30 Rn. 19). Als Prüfungsmaßstab kommen insbesondere der Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG sowie die Fürsorgepflicht des Dienstherrn in Betracht, soweit sie als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG verfassungsrechtlichen Schutz genießt.

a) Der Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) gebietet, wesentlich Gleiches gleich zu behandeln, stellt es dem Normgeber aber frei, aufgrund autonomer Wertungen Differenzierungsmerkmale auszuwählen, an die er eine Gleich- oder Ungleichbehandlung anknüpft. Dabei hat er grundsätzlich einen weiten Gestaltungsspielraum, wenn die Ungleichbehandlung nicht an ein personenbezogenes, d.h. von den Betroffenen gar nicht oder nur schwer beeinflussbares Merkmal, sondern an Lebenssachverhalte anknüpft oder von freiwilligen Entscheidungen der Betroffenen abhängt (vgl. zum Ganzen Urteil vom 28. April 2005 - BVerwG 2 C 1.04 - BVerwGE 123, 308 <313 f.> = Buchholz 240 § 72a BBesG Nr. 1 S. 4 f. mit Nachweisen zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; vgl. auch Urteil vom 25. Oktober 2007 - BVerwG 2 C 16.06 - Buchholz 237.3 § 71b BrLBG Nr. 1 Rn. 12). Betrifft die angegriffene Maßnahme ein Gebiet, in dem der Normgeber über ein weites Ermessen verfügt, so ist ein Gleichheitsverstoß nur dann anzunehmen, wenn sich im Hinblick auf die Eigenart des geregelten Sachbereichs ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Regelung schlechthin nicht finden lässt, die Regelung also willkürlich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. Juni 1994 - 1 BvL 14, 15/88 - BVerfGE 91, 118 <123>). Bewegt sich der Normgeber dagegen auf einem Gebiet, auf dem er engen rechtlichen Bindungen unterliegt, so kann ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz schon dann angenommen werden, wenn für die Differenzierung keine Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen können.

Da die Beihilfe ihre Grundlage in der Fürsorgepflicht des Dienstherrn hat, ist diese bei der Prüfung eines Verstoßes gegen den Gleichheitssatz in ihrem verfassungsrechtlich geschützten Kernbereich zu beachten. Die vom Normgeber für eine Differenzierung im Beihilfensystem angeführten Gründe müssen hiervor Bestand haben. Solange der Gesetzgeber am gegenwärtig praktizierten "Mischsystem" aus privat finanzierter Vorsorge und ergänzender Beihilfe festhält, ist der allgemeine Gleichheitssatz dann verletzt, wenn eine bestimmte Regelung die im Beihilfensystem angelegte Sachgesetzlichkeit ohne zureichenden Grund verlässt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Februar 1992 - 1 BvL 29/87 - BVerfGE 85, 238 <247>). Durch Leistungseinschränkungen und Leistungsausschlüsse darf sich der Vorschriftengeber innerhalb des geltenden Beihilfensystems nicht zu seiner grundsätzlichen Entscheidung in Widerspruch setzen, Beihilfe zu gewähren, soweit sie dem Grunde nach notwendig und der Höhe nach angemessen ist (§ 5 Abs. 1 Satz 1 BhV). Da es sich bei der Begrenzung der Beihilfefähigkeit durch Leistungsausschlüsse und Leistungsbeschränkungen um eine Einschränkung dieses Grundsatzes handelt, bedarf ein Ausschluss oder eine Begrenzung in materieller Hinsicht einer inneren, den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 GG standhaltenden Rechtfertigung und in formeller Hinsicht einer ausdrücklichen Rechtsgrundlage (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BhV; Urteile vom 18. Februar 2009 - BVerwG 2 C 23.08 - IÖD 2009, 174 und vom 28. Mai 2009 - BVerwG 2 C 28.08 - Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 19 Rn. 14).

Hieran gemessen ist der grundsätzliche Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Medikamente nicht zu beanstanden. Dieses Differenzierungsmerkmal knüpft daran an, dass die Kaufpreise für diese Medikamente im Allgemeinen deutlich unter den Abgabepreisen für verschreibungspflichtige Medikamente liegen. Der Entscheidung des Vorschriftengebers, Aufwendungen für diese Medikamentengruppe generell von der Beihilfefähigkeit auszuschließen, liegt erkennbar die Wertung zugrunde, dass ihre Beschaffung finanzielle Aufwendungen verursacht, die dem Beamten im Regelfall ohne beihilferechtlichen Ausgleich zugemutet werden können. Hierbei ist in Rechnung zu stellen, dass die Ausschlussregelung nicht ausnahmslos gilt. In den durch § 34 Abs. 1 Satz 2 SGB V erfassten Fällen, in denen Arzneimittel ausnahmsweise zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung verschrieben werden dürfen, greift auch der Beihilfeausschluss nicht ein (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b Satz 2 BhV). Ausgehend von dem Grundsatz, dass der Dienstherr nicht verpflichtet ist, den Beamten von allen Behandlungskosten im Krankheitsfall freizustellen, beruht dieser Ausschluss somit, an Art. 3 Abs. 1 GG gemessen, auf einem sachlich vertretbaren Gesichtspunkt.

b) Auch die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht des Dienstherrn gebietet es nicht, dem Beamten zu den Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel Beihilfe zu gewähren. Sie ergänzt die ebenfalls durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleistete Alimentationspflicht des Dienstherrn. Die Fürsorgepflicht fordert, dass der Dienstherr den amtsangemessenen Lebensunterhalt der Beamten und ihrer Familien auch in besonderen Belastungssituationen wie Krankheit oder Pflegebedürftigkeit sicherstellt. Er muss dafür Sorge tragen, dass Beamte in diesen Lebenslagen nicht mit erheblichen finanziellen Aufwendungen belastet bleiben, die sie nicht mehr in zumutbarer Weise aus ihrer Alimentation bestreiten können. Dies ist auf der Grundlage des gegenwärtig praktizierten "Mischsystems" zu beurteilen, in dem zur Eigenvorsorge der Beamten durch Abschluss einer auf die Beihilfevorschriften abgestimmten Versicherung die ergänzende Beihilfegewährung tritt. Die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht verlangt weder, dass Aufwendungen der Beamten in Krankheitsfällen durch Leistungen einer beihilfekonformen Krankenversicherung und ergänzende Beihilfen vollständig gedeckt werden, noch, dass die von der Beihilfe nicht erfassten Kosten in vollem Umfang versicherbar sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002 - 2 BvR 1053/98 - BVerfGE 106, 225 <233>; BVerwG, Urteile vom 3. Juli 2003 - BVerwG 2 C 36.02 - BVerwGE 118, 277 <282> = Buchholz 237.6 § 87c NdsLBG Nr. 1 S. 5, vom 20. März 2008 - BVerwG 2 C 49.07 - BVerwGE 131, 20 <24> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 94 S. 27, vom 28. Mai 2008 - BVerwG 2 C 24.07 - Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 126 Rn. 22 und vom 26. Juni 2008 - BVerwG 2 C 2.07 - BVerwGE 131, 234 Rn. 13 = Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 17).

Diesen Anforderungen wird der Ausschluss der Beihilfegewährung für die Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b BhV nicht in vollem Umfang gerecht, weil die Beihilfevorschriften, wie das Berufungsgericht mit Recht beanstandet hat, insoweit keine Regelung zur Vermeidung unzumutbarer Härten enthalten. Dies gilt ungeachtet des revisionsrechtlich nicht beachtlichen Vortrages des Klägers, es gebe für ihn neben den ihm verschriebenen Medikamenten keine verschreibungspflichtigen und damit beihilfefähigen Medikamente, die in medizinischer Hinsicht gleich wirksam und ohne Nebenwirkungen anwendbar seien.

Allerdings ist der Dienstherr durch die Fürsorgepflicht in ihrem von Art. 33 Abs. 5 GG erfassten Kernbereich grundsätzlich nicht gehindert, im Rahmen der nach medizinischer Einschätzung behandlungsbedürftigen Leiden Unterschiede zu machen und die Erstattung von Behandlungskosten aus triftigen Gründen zu beschränken oder auszuschließen. Er muss zwar eine medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung im Krankheitsfall gewährleisten. Das bedeutet jedoch nicht, dass er die Aufwendungen eines medizinisch notwendigen Arzneimittels in jedem Fall erstatten muss. Der Dienstherr kann die Kosten bestimmter Medikamente ganz oder teilweise von der Beihilfe ausschließen, solange er dadurch den Maßstab des medizinisch Gebotenen nicht unterschreitet. Dies gilt insbesondere für Aufwendungen, die bezwecken, Beeinträchtigungen des allgemeinen Wohlbefindens entgegenzuwirken (Urteile vom 28. Mai 2008 a.a.O. Rn. 23 m.w.N. und vom 26. Juni 2008 a.a.O. Rn. 16).

Jedoch hält die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht den Dienstherrn dazu an, Beihilfe für notwendige und angemessene Aufwendungen im Krankheitsfall nicht ohne Rücksicht auf die wirtschaftlichen Folgen für den Beamten auszuschließen. Er muss im Blick behalten, dass der amtsangemessene Lebensunterhalt des Beamten und seiner Familie nicht gefährdet werden darf (BVerfG, Beschlüsse vom 13. November 1990 - 2 BvF 3/88 - BVerfGE 83, 89 <100> und vom 7. November 2002 a.a.O. S. 232). Demgegenüber werden die Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel durch § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b BhV auch dann von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen, wenn die herkömmlichen beihilferechtlichen Voraussetzungen der Notwendigkeit und Angemessenheit erfüllt sind (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 BhV). Dies mag zwar die Erfüllung der Fürsorgepflicht gegenüber der großen Mehrzahl der Beamten nicht in Frage stellen. Unter Geltung des gegenwärtig praktizierten "Mischsystems" aus Beihilfe und darauf abgestimmter Eigenvorsorge kann der pauschale Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel von der Beihilfegewährung aber in Einzelfällen die finanziellen Möglichkeiten des Beamten erheblich übersteigen. Solche Folgen können etwa bei chronischen Erkrankungen auftreten, wenn deren Behandlung die Einnahme nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel erfordert, um Nebenwirkungen verschreibungspflichtiger Arzneimittel zu verringern. Für derartige Fallgestaltungen muss der Dienstherr normative Vorkehrungen treffen, damit dem Beamten nicht erhebliche Aufwendungen verbleiben, die im Hinblick auf die Höhe der Alimentation nicht mehr zumutbar sind. An einer solchen Härtefallregelung fehlt es in Bezug auf den Leistungsausschluss gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b BhV (Urteil vom 26. Juni 2008 a.a.O. Rn. 17 und vom 26. August 2009 - BVerwG 2 C 62.08 - ZBR 2010, 88).

An diesen Anforderungen der verfassungsrechtlichen Fürsorgepflicht ändert nichts, dass die Ausschlussregelungen gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b BhV eingeführt wurden, um eine Gleichbehandlung der Beihilfeberechtigten mit den gesetzlich Krankenversicherten zu erreichen (vgl. Regierungsentwurf zum Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung, Begründung zu Art. 1 Nr. 22, BTDrucks 15/1525). Denn die Sicherungssysteme "gesetzliche Krankenversicherung" und "private Eigenvorsorge mit ergänzender Beihilfe" weisen grundlegende Strukturunterschiede auf. Sie unterscheiden sich im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Verankerung, die Finanzierung, die Leistungsvoraussetzungen, das Leistungsspektrum und die Leistungsformen. Aus diesem Grund wird das Gebot der Gleichbehandlung gemäß Art. 3 Abs. 1 GG durch Unterschiede bei der Leistungsgewährung in aller Regel nicht verletzt (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 28. Februar 2008 - 1 BvR 1778/05 - und vom 13. Februar 2008 - 2 BvR 613/06 - jeweils in juris; BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2005 - BVerwG 2 C 35.04 - BVerwGE 125, 21 <31 ff.> = Buchholz 270 § 5 BhV Nr. 17; Beschluss vom 19. Juli 2007 - BVerwG 2 B 56.07 - Buchholz 270 § 12 BhV Nr. 2). Erst recht vermag das Bestreben nach einer Angleichung der Systeme Eingriffe in den durch Art. 33 Abs. 5 GG geschützten Kernbereich der Fürsorgepflicht nicht zu rechtfertigen (Urteil vom 26. Juni 2008 - BVerwG 2 C 2.07 - BVerwGE 131, 234 Rn. 18 = Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 17).

Zudem sind die Regelungen des Rechts der gesetzlichen Krankenversicherungen über die Kostenübernahme für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel nicht wirkungsgleich auf das Beihilferecht übertragen worden. Es fehlt an einer § 31 Abs. 1 Satz 4 SGB V entsprechenden Regelung, die es Vertragsärzten in medizinisch begründeten Einzelfällen gestattet, auch solche nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel zu verordnen, die nach den Arzneimittelrichtlinien des Bundesausschusses nicht zugelassen sind. Dadurch ermöglicht das Recht der gesetzlichen Krankenversicherungen im Gegensatz zum Beihilferecht Einzelfallentscheidungen, die am Kriterium der medizinischen Notwendigkeit ausgerichtet sind (Urteil vom 26. Juni 2008 a.a.O. Rn. 19 und vom 26. August 2009 a.a.O.).

Der verfassungsrechtlichen Fürsorgepflicht muss während des Übergangszeitraums bis zu der inzwischen in Kraft getretenen Neuregelung des Beihilferechts des Bundes Rechnung getragen werden. Sie verlangt unzumutbare Härten zu vermeiden, die sich in Einzelfällen ergeben können. Hierfür bedarf es einer abstrakt-generellen Härtefallregelung, wie sie die Beihilfevorschriften in § 12 Abs. 2 enthalten. Danach sind die in § 12 Abs. 1 BhV vorgeschriebenen Eigenbehalte für bestimmte beihilfefähige Aufwendungen innerhalb eines Kalenderjahres auf Antrag des Beihilfeberechtigten nicht mehr abzuziehen, sobald diese Abzüge für den Beihilfeberechtigten und seine berücksichtigungsfähigen Angehörigen zusammen die festgelegte finanzielle Belastungsgrenze überschreiten (vgl. Urteil vom 26. Juni 2008 a.a.O. Rn. 21 und vom 26. August 2009 a.a.O.).

Um die Erfüllung der verfassungsrechtlichen Anforderungen im Übergangszeitraum zu gewährleisten, hält es der Senat für angezeigt, die Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel im Falle ihrer Notwendigkeit und Angemessenheit vorläufig im Rahmen des § 12 Abs. 2 BhV zusätzlich zu den in § 12 Abs. 1 genannten Aufwendungen zu berücksichtigen. Sobald der Gesamtbetrag der Eigenbehalte gemäß § 12 Abs. 1 BhV und der Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel die maßgebende Belastungsgrenze des § 12 Abs. 2 BhV im jeweiligen Kalenderjahr überschreitet, sind weitere derartige Aufwendungen nach den Kriterien der Notwendigkeit und Angemessenheit zu erstatten. Demzufolge sind für die Dauer des Übergangszeitraums auch die Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel durch Antrag gemäß § 12 Abs. 2 BhV geltend zu machen. Im Hinblick auf diese Aufwendungen kann dem Antrag nicht entgegengehalten werden, er sei erst nach Ablauf des Kalenderjahres gestellt worden (vgl. Urteil vom 26. Juni 2008 a.a.O. Rn. 22 und vom 26. August 2009 a.a.O.).

4. Der Ausschluss verschreibungsfreier Medikamente von der Beihilfefähigkeit scheitert nicht an der vom Vorschriftengeber verwendeten Verweisungstechnik. Zu Recht hat das Berufungsgericht zwar hervorgehoben, dass die Übertragung der Entscheidungskompetenz über den Ausschluss bestimmter Arzneimittel auf den nach § 91 Abs. 1 Satz 1 SGB V gebildeten Bundesausschuss im Wege der dynamischen Verweisung gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b Satz 2 BhV verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet. So liegt aufgrund der grundlegenden Strukturunterschiede der beiden Sicherungssysteme nahe, die Tatbestände beihilferechtlicher Leistungsausschlüsse normativ festzulegen, anstatt ihre nähere Bestimmung einem Gremium zu überlassen, in dem der Dienstherr nicht vertreten ist und das seine Entscheidungen nach Maßgabe des Rechts der gesetzlichen Krankenversicherungen unter Berücksichtigung der Interessen der Versichertengemeinschaften trifft. Hieraus folgt aber nicht die Unanwendbarkeit der Regeln über Leistungsausschlüsse. Vielmehr hat der Senat mehrfach entschieden, dass den dargestellten Bedenken für den Übergangszeitraum nicht mehr nachgegangen zu werden braucht (Urteil vom 28. Mai 2008 - BVerwG 2 C 24.07 - Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 126 Rn. 18). Dies gilt nicht nur für den Leistungsausschluss bei potenzsteigernden Mitteln, sondern für alle Leistungsausschlüsse, die den dargelegten Anforderungen des Gleichheitssatzes und der verfassungsrechtlichen Fürsorgepflicht nicht widersprechen.

5. Nicht durchgreifend ist auch die Erwägung des Berufungsgerichts, bei der Schaffung der Ausschlussregelungen habe der Beihilfegeber keine hinreichenden Vorkehrungen getroffen, um dem Zusammenhang zwischen Fürsorge und Alimentation gerecht zu werden.

Richtig daran ist, dass sich beihilferechtliche Regelungen über Leistungsausschlüsse und Leistungsbegrenzungen auf das Alimentationsniveau auswirken können. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Beamte der mit der Regelung - auch - beabsichtigten Verhaltenslenkung nicht entsprechen kann, weil er ohne die Möglichkeit, auf ein verschreibungspflichtiges Medikament auszuweichen, auf ein spezielles verschreibungsfreies Präparat zwingend angewiesen ist. Sofern nicht schon die Beihilfevorschriften selbst für solche Fälle eine Ausnahme vom vollständigen oder teilweisen Leistungsausschluss vorsehen, führt die Absenkung des Alimentationsniveaus jedoch nicht zur Unanwendbarkeit der sie verursachenden Vorschriften. Ist das Beihilfensystem als solches nicht verfassungsrechtlich verankert, so unterliegt der Gesetzgeber auch hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung keinen Bindungen durch das Alimentationsprinzip. Stellen Absenkungen des Beihilfestandards im Zusammenwirken mit anderen Besoldungseinschnitten die Amtsangemessenheit der Alimentation in Frage, so ist verfassungsrechtlich nicht die Anpassung der Beihilfen, sondern eine entsprechende Korrektur der Besoldungsgesetze geboten, die das Alimentationsprinzip konkretisieren (BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002 a.a.O. S. 233; Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 1715/03 u.a. - DVBl 2007, 1493 <1495>). Sinkt die Alimentation unter das verfassungsrechtlich gebotene Niveau ab, so führt dies nicht dazu, dass bestimmte Kürzungs- oder Streichungsregelungen außerhalb des Besoldungsgesetzes unwirksam oder unanwendbar sind. Dies gilt nicht nur für Vorschriften über die pauschale Selbstbeteiligung an Krankheitskosten (vgl. Urteil vom 20. März 2008 - BVerwG 2 C 49.07 - BVerwGE 131, 20 <25> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 94 Rn. 24), sondern auch für Regelungen über Leistungsbeschränkungen und Leistungsausschlüsse.

Aufgrund des besoldungsrechtlichen Vorbehalts des Gesetzes und des Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers können Beamten auch dann, wenn die Verfassungsmäßigkeit ihrer Alimentation in Frage steht, keine Besoldungsleistungen zugesprochen werden, die gesetzlich nicht vorgesehen sind. Vielmehr sind sie darauf verwiesen, ihren Alimentationsanspruch dadurch geltend zu machen, dass sie Klagen auf Feststellung erheben, ihr Nettoeinkommen sei verfassungswidrig zu niedrig bemessen. Teilt das Verwaltungsgericht diese Beurteilung, so muss es nach Art. 100 Abs. 1 GG die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit des Besoldungsgesetzes einholen, das die Dienstbezüge festlegt. Demnach wird den Beamten im Erfolgsfall zugemutet abzuwarten, bis der Gesetzgeber eine Neuregelung getroffen hat (Teilurteil vom 14. November 1985 - BVerwG 2 C 14.83 - Buchholz 235 § 2 BBesG Nr. 6; Urteile vom 20. Juni 1996 - BVerwG 2 C 7.95 - Buchholz 240 § 2 BBesG Nr. 8 und vom 28. April 2005 - BVerwG 2 C 1.04 - BVerwGE 123, 308 <310> = Buchholz 240 § 72a BBesG Nr. 1). Aufgrund der Bindung des Gesetzgebers an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) geht der Senat weiterhin davon aus, dass dieser Weg trotz des damit verbundenen Zuwartens auf ein Tätigwerden des Gesetzgebers mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vereinbar ist. In wirtschaftlichen Notlagen kommen möglicherweise unter dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht vorläufige Zahlungen in Betracht (vgl. Urteile vom 20. Juni 1996 a.a.O. und vom 20. März 2008 a.a.O. Rn. 29).

6. Nach alledem hat der Kläger keine Beihilfeansprüche für die geltend gemachten Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel. Der Kläger ist darauf verwiesen, nachträglich einen Antrag nach § 12 Abs. 2 BhV für das Jahr 2005 zu stellen. Ergibt die Einbeziehung dieser Aufwendungen für sich genommen oder zusammen mit Eigenbehalten gemäß § 12 Abs. 1 BhV in diesem Kalenderjahr eine Überschreitung der Belastungsgrenze, so ist dem Kläger der darüber liegende Betrag zu erstatten.