Verwaltungsgericht Gelsenkirchen Beschluss, 27. Juni 2016 - 12 L 511/16

Tenor

• 1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrensmit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten desBeigeladenen, die dieser selbst trägt.

• 2. Der Streitwert wird auf 11.348,85 € festgesetzt.

Gründe:

Der Antrag,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnungzu untersagen, die Planstelle eines Akademischen Rates als Leiter des Bereichs „N.     “ im N1.         Zentrum der S.    -Universität C.      (Besoldungsgruppe A 13 ÜBesG NRW) mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

hat keinen Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts der Antragstellerin nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anord-nungsgrund) glaubhaft zu machen.

Vom Vorliegen eines Anordnungsgrundes zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG ist auszugehen, da die Antragsgegnerin beabsichtigt, die streitgegenständliche Stelle dem Beigeladenen im Wege der beamtenrechtlichen Ernennung zu übertragen.

Die Antragstellerin hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Diese Vorschrift vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht und gibt zugleich vor, dass öffentliche Ämter nach dem Leistungsprinzip und nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen sind. Die Entscheidung darüber, welcher Bewerber den Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens und der Laufbahn am besten genügt, trifft der Dienstherr in Wahrnehmung seiner Beurteilungsermächtigung. Dem Dienstherrn obliegt es, die fachlichen und persönlichen Anforderungen des konkreten Amtes und der Laufbahn zu bestimmen und ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abzugeben, ob und inwieweit der Bewerber diesen fachlichen und persönlichen Anforderungen entspricht. Aufgrund der Beurteilungsermächtigung des Dienstherrn und des ihm eingeräumten Ermessens bei der Auswahl unter mehreren Bewerbern hat sich die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle darauf zu beschränken, ob der rechtliche Rahmen oder die anzuwendenden Begriffe verkannt worden sind, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen worden ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt worden sind oder ob gegen Verfahrensvorschriften verstoßen worden ist (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch).

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Januar 2003 – 2 A 1/02 –, juris Rn. 11.

Dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn ist es auch überlassen, welchen sachlichen Umständen er bei seiner Auswahlentscheidung das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht, sofern nur das Prinzip selbst nicht in Frage gestellt ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 1983 – 2 C 11/82 –, juris Rn.13; OVG Bremen, Urteil vom 18. März 2013 – 2 B 294/12 –, juris Rn. 11.

In diesem Zusammenhang kommt dem Gebot der Chancengleichheit als Ausfluss des Art. 33 Abs. 2 GG entscheidende Bedeutung zu. Denn der Bewerbungsverfahrensanspruch verpflichtet den Dienstherrn nicht nur zur leistungsgerechten Auswahl, sondern auch zur chancengleichen Behandlung aller Bewerber im Auswahlverfahren. Der Dienstherr muss sich fair und unparteiisch gegenüber allen Bewerbern verhalten. Dies schließt es aus, dass er Maßnahmen ergreift, die bei objektiver Betrachtung, d. h. aus der Sicht eines unbefangenen Beobachters, als eine Bevorzugung oder aktive Unterstützung eines Bewerbers erscheinen. Er darf nicht bestimmten Bewerbern Vorteile verschaffen, die andere nicht haben.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 – 2 C 6/11 –, juris Rn. 25.

Hingegen ist es im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Ermessensspielraum nicht Aufgabe des Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002– 2 BvR 857/02 –, ZBR 2002, 427 (428).

Gemessen an diesen Grundsätzen kann eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin nicht festgestellt werden. Die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen ist nicht zu beanstanden.

I.

Die Antragsgegnerin hat nicht zu Lasten der Antragstellerin gegen Verfahrensvorschriften verstoßen.

1.

Die Antragstellerin rügt erfolglos eine fehlerhafte Zusammensetzung der Besetzungskommission.

Gemäß § 5 Abs. 3 Nr. 2, Abs. 4 Satz 1 der Satzung für das N2.        Zentrum– Verwaltungs- und Benutzungsordnung – vom 10. Juni 1988 in der Fassung der Änderungssatzung vom 11. Januar 2000 (nachfolgend: Satzung) obliegt dem Direktor des N1.         Zentrums die Erarbeitung des Besetzungsvorschlags für die Besetzung der hier in Rede stehenden Stelle des Leiters des Bereichs „N.     “. Nach § 5 Abs. 4 Satz 2 der Satzung werden die Bereichsleiter auf Vorschlag des Direktors des N1.         Zentrums, der im Benehmen mit dem Beirat handelt, bestellt. Gemäß Satz 3 der vorgenannten Vorschrift bildet der Beirat zur Vorbereitung seiner Benehmensentscheidung eine Besetzungskommission, der auch auswärtige Sachkundige angehören können.

Ein Verstoß gegen diese Vorgaben liegt nicht vor. Die Besetzungskommission wurde entsprechend § 4 Abs. 3 Satz 4 der Satzung mit E-Mail der Direktorin als Vorsitzende des Beirats (§ 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 der Satzung) vom 16. Dezember 2014 im Umlaufverfahren, d. h. im Wege einer schriftlichen Beschlussfassung über eine Beschlussvorlage, gebildet und bestand aus acht Mitgliedern des Beirats sowie fünf externen Mitgliedern. Einwände der stimmberechtigten Mitglieder des Beirats gegen eine Beschlussfassung im Umlaufverfahren bzw. gegen die von der Direktorin vorgeschlagenen externen Mitglieder sind den übersandten Verwaltungsvorgängen nicht zu entnehmen. Es kommt daher vorliegend nicht auf die in diesem Zusammenhang stehenden Einwendungen der Antragstellerin (insbesondere in dem Schriftsatz vom 16. Juni 2016) an. Denn die Fragen, ob ein Beschluss des Beirats im Einklang mit § 4 Abs. 3 der Satzung steht bzw. welche auswärtigen Sachkundigen der Besetzungskommission angehören (§ 5 Abs. 4 Satz 3 der Satzung), vermitteln keine subjektiv-öffentlichen Rechte, auf die sich die Antragstellerin in einem Konkurrenten-streitverfahren berufen könnte. Diese Vorschriften betreffen ausschließlich die Arbeit des Beirats als Gremium und Funktionsträger des N1.         Zentrums. Daher sind auch nur die (stimmberechtigten) Mitglieder befugt, eine nicht im Einklang mit den genannten Vorschriften stehende Vorgehensweise zu rügen. Haben die (stimmberechtigten) Mitglieder des Beirats keine diesbezüglichen Einwände erhoben, ist es der Antragstellerin in dem vorliegenden Verfahren verwehrt, die dem Beirat zukommenden Rechte geltend zu machen. Insoweit korrespondieren die objektiv-rechtlichen Satzungsvorschriften nicht mit einem subjektiven Recht der Antragstellerin. Ebenso wenig müssen sie sich an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG

messen lassen. Im Übrigen war die Zusammensetzung der Besetzungskommission  für alle Bewerber identisch, weshalb eine mit dem Gebot der Chancengleichheit nicht in Einklang stehende Benachteiligung der Antragstellerin bzw. eine Bevorzugung des Beigeladenen nicht ersichtlich ist und von ihr auch nicht substantiiert aufgezeigt wird.

2.

Es bestehen des Weiteren keine Bedenken dagegen, dass die Direktorin des N1.         Zentrums stimmberechtigtes Mitglied der Besetzungskommission war. Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 der Satzung ist der Direktor des N1.         Zentrums nicht stimmberechtigter Vorsitzender des Beirats. Als Mitglied des Beirats kann er aber zugleich Mitglied einer durch den Beirat gebildeten Besetzungskommission und dort stimmberechtigt sein. Etwas anderes ergibt sich weder ausdrücklich aus der Satzung selbst noch unterliegt die hier in Rede stehende Vorgehensweise nach Sinn und Zweck der Satzungsvorschriften rechtlichen Bedenken. Denn die Bereichsleiter werden durch den Direktor des N1.         Zentrums bestellt, der hierbei (lediglich) im Benehmen mit dem Beirat handelt. Das Erfordernis einer Entscheidung im „Benehmen“ erreicht nicht die Qualität eines Einvernehmens im Sinne einer Willensübereinstimmung und gewährt dem Beirat kein letztlich auschlaggebendes Mitentscheidungsrecht. Die Beteiligung des Beirats an der Besetzung der Bereichsleiterstellen hat vielmehr das (objektiv-rechtliche) Ziel einer breiteren Beurteilungsgrundlage und damit einer besseren Entscheidungsfindung.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 1993 – 7 A 2/92 –, juris Rn. 22; ferner BVerfG, Beschluss vom 19. November 2014 – 2 BvL 2/13 –, juris Rn. 86 f. m. w. N. (zum Benehmens-erfordernis nach § 23a Abs. 3 Satz 1 des Schulgesetzes für den Freistaat Sachsen).

Diese Zielsetzung kommt in § 5 Abs. 4 Satz 3 der Satzung durch die (fakultative) Hinzuziehung auswärtiger Sachkundiger, die ihr Fachwissen in das Besetzungsverfahren einbringen können, deutlich zum Ausdruck. Die Herstellung des Benehmens erfordert daher keine Einigung des Direktors und des Beirats; in rechtlicher Hinsicht könnte sich der Direktor somit über das Votum des Beirats respektive der zur Vorbereitung seiner Benehmensentscheidung gebildeten Besetzungskommission hinwegsetzen. Durch die aufgezeigte satzungsrechtliche Ausgestaltung des Mitwirkungsrechts des Beirats bzw. der Besetzungskommission besteht durch die stimmberechtigte Mitgliedschaft in dem hier vorliegenden Besetzungsverfahren entgegen der Ansicht der Antragstellerin weder ein doppeltes in der Satzung nicht vorgesehenes Stimmrecht der Direktorin noch ein Interessenkonflikt.

II.

Auch materiell-rechtlich unterliegt die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin keinen rechtlichen Bedenken. Insbesondere liegen die von der Antragstellerin geltend gemachten Verstöße gegen das Leistungsprinzip nicht vor.

1.

Das gilt zunächst mit Blick auf die inhaltliche Ausgestaltung des Auswahlverfahrens. Die Antragsgegnerin war nicht gehalten, ihre Besetzungsentscheidung ausschließlich auf der Grundlage der von den Bewerbern vorgelegten Bewerbungsunterlagen zu treffen. Zwar ist bei der Entscheidung darüber, welchem von mehreren in Betracht kommenden Bewerbern ein öffentliches Amt zu übertragen ist, ausgehend vom oben dargestellten Prinzip der Bestenauslese der gebotene Leistungsvergleich regelmäßig anhand aussagekräftiger, also hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Es ist weiterhin anerkannt, dass in Konstellationen, in denen ein Beamter mit einem Angestellten konkurriert, auch einem Arbeitszeugnis beachtliche Anhaltspunkte für den vorzunehmenden Leistungsvergleich zu entnehmen sein können, wenn dieses Zeugnis seinem Inhalt nach einer dienstlichen Beurteilung zumindest nahekommt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Mai 2004– 1 B 300/04 –, juris.

Demgegenüber zeichnet sich das hier streitige Besetzungsverfahren durch die Besonderheit aus, dass die in die engere Auswahl genommenen Bewerber nicht bei der Antragsgegnerin beschäftigt sind und auch nicht über dienstliche Beurteilungen anderer Dienstherrn verfügen. Es sind auch weder durch die Antragstellerin noch durch den Beigeladenen Arbeitszeugnisse vorgelegt worden, die ihrem Inhalt nach mit einer dienstlichen Beurteilung vergleichbar wären. Es handelt sich bei den eingereichten Bewerbungsunterlagen vielmehr überwiegend (lediglich) um Empfehlungsschreiben, denen durch die Antragsgegnerin zu Recht kein gesteigerter Erkenntniswert für einen Leistungsvergleich beigemessen wurde.

Auch gegen die weitere inhaltliche Ausgestaltung des Besetzungsverfahrens durch die Antragsgegnerin ist rechtlich nichts zu erinnern. Sind – wie hier – keine anderen aussagekräftigen Erkenntnisquellen über die fachliche und persönliche Eignung der Bewerber vorhanden und bestehen keine normativen Vorgaben bezüglich der näheren Ausgestaltung des Besetzungsverfahrens, obliegt letzteres dem Dienstherrn im Rahmen seines gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Organisationsermessens. Dass die Antragsgegnerin diesen weiten Ermessensspielraum durch das hier gewählte Procedere (Q.             mit anschließenden Vorstellungsgesprächen) überschritten hat, wird durch die Antragstellerin nicht geltend gemacht und drängt sich auch sonst nicht auf.

2.

Dem Einwand der Antragstellerin, es fehle eine Dokumentation der Vorstellungsgespräche, ist die Antragsgegnerin durch die Übersendung handschriftlicher Aufzeichnung im gerichtlichen Verfahren erfolgreich entgegen getreten.

Aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG folgt die Verpflichtung des Dienstherrn, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen – deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber ggf. durch Akteneinsicht verschaffen kann – wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber zu befinden, ob er die Entscheidung hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Bewerbungsverfahrensanspruch bestehen. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007– 2 BvR 206/07 –, juris Rn. 20 f.

Um dem Gebot der hinreichenden Transparenz zu genügen, muss auch der Verlauf eines Auswahlgesprächs einschließlich der Vergabe eventueller Teilbewertungen zumindest in gewissen Grundzügen aus vorliegenden Aufzeichnungen bzw. aus dem Text der Begründung des abschließenden Vorschlags des Auswahlgremiums zu entnehmen sein.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Mai 2004– 1 B 300/04 –, a. a. O. Rn. 17.

Diesen Vorgaben ist die Antragsgegnerin in (noch) ausreichendem Maße nachgekommen. Sowohl anhand der handschriftlichen Aufzeichnungen als auch der Ausführungen der Direktorin in ihrem als „Abschlussbericht“ bezeichneten Besetzungsvermerk kann der Verlauf und der Inhalt der Vorstellungsgespräche nachvollzogen werden. Anhaltspunkte dafür, dass die Bewerber und insbesondere auch die Antragstellerin aus anderen Gründen – etwa in zeitlicher Hinsicht – keine ausreichende Gelegenheit hatten, ihre Eignung und Befähigung ausreichend darzustellen, sind weder geltend gemacht noch drängen sie sich sonst auf. Hierbei gilt es insbesondere zu berücksichtigen, dass es in einem Vorstellungsgespräch gerade auf den persönlichen Eindruck ankommt, den der Gesprächsführer aufgrund der Äußerungen des Bewerbers und dessen Verhaltensweise im Verlauf des Gesprächs gewonnen hat. Nuancen des Gesprächsverlaufs und des Auftretens des Bewerbers, aus denen der Gesprächsführer für ihn ungünstige Schlüsse gezogen hat, lassen sich nur unvollkommen erfassen. Sie entziehen sich ebenso wie der sich darauf stützende persönliche Eindruck des Gesprächsführers einer gerichtlichen Feststellung.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Januar 2003 – 2 A 1/02 –,a. a. O. Rn. 12.

3.

Auch mit ihrem weiteren Einwand, die Antragsgegnerin habe sich bei ihrer Auswahlentscheidung nicht an die im Ausschreibungstext niedergelegten Kriterien gehalten, zeigt die Antragstellerin keinen zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung führenden Fehler auf. In dem hier maßgeblichen Text der zweiten Ausschreibung der streitbefangenen Stelle, zu dessen Aufgabenbereich auch die Leitung von V.                und V1.                     gehört, ist als Voraussetzung u. a. eine ausgewiesene künstlerische Qualifikation als E.          /E1.        aufgeführt. Soweit die Antragsgegnerin zu dem Ergebnis gelangt ist, dass der Beigeladene „als einziger Kandidat das zentrale Auswahlkriterium Leitung von D.    und P.         auf höchstem Niveau“ erfüllt habe, hält sie sich ersichtlich an das im Ausschreibungstext niedergelegte Kriterium. Dass die durch die Antragsgegnerin vorgenommene Bewertung („höchstes Niveau“) der Q1.           des Beigeladenen nicht mehr von dem ihr zukommenden Ermessensspielraum gedeckt wäre, zeigt die Antragstellerin nicht substantiiert auf noch ist dies sonst ersichtlich.

Soweit die Antragstellerin geltend macht, ebenso wie der Beigeladene D.    und P.         auf höchstem Niveau geführt zu haben, setzt sie ihre eigene Bewertung an die Stelle der hier allein maßgeblichen Bewertung durch die Direktorin in ihrem „Abschlussbericht“. Dem steht aber der oben dargestellte Ermessensspielraum entgegen. Dieser Ermessensspielraum der Antragsgegnerin wurde auch nicht dadurch überschritten, dass die Antragstellerin ihrem Vortrag zufolge aus der Sicht des P1.          die am besten geeignete Bewerberin sei. Denn die Bewertung der fachlichen Eignung obliegt nach den bereits dargestellten Vorgaben der Satzung nicht dem P.         , sondern der den Besetzungsvorschlag erarbeitenden Direktorin. Diese führte in ihrem „Abschlussbericht“ im Zusammenhang mit der P2.      probe durch die Antragstellerin u. a. aus, dass das E2.       ausdrucksstark gewesen sei, wenngleich in Tempoführung und Einordnung von klaren Tempoverhältnissen nicht immer zwingend. Des Weiteren sei die Vermittlung durch die Antragstellerin wertschätzend angestrebt gewesen, aber durch ihre gleichtönige Ansprache seien Potenziale in der Umsetzung nicht immer ausgeschöpft worden. Eine solche Einschätzung bewegt sich innerhalb des dem Dienstherrn zustehenden Ermessensspielraums. Im Übrigen führte die P3.                   in ihrer (undatierten) Stellungnahme aus, dass die Entscheidung der Besetzungskommission und die erstellte Rangfolge (Beigeladener vor der Antragstellerin) ausdrücklich unterstützt werde.

Das im Zusammenhang mit den von den Bewerbern im Vorfeld der Vorstellungsgespräche eingereichten Konzepten für die zukünftige Arbeit am N1.         Zentrum stehende Vorbringen der Antragstellerin berührt ebenfalls (lediglich) den durch das Gericht nicht nachprüfbaren Ermessensspielraum der Antragsgegnerin und zeigt keine hier zu berücksichtigende Fehler auf.

4.

Schließlich führt auch der Vortrag der Antragstellerin, die gleiche Eignung mit dem Beigeladenen führe nach den Vorgaben des Landesgleichstellungsgesetzes dazu, dass sie als Frau auszuwählen sei, nicht zur Rechtswidrigkeit der Besetzungsentscheidung. Denn gemäß § 7 Abs. 1 des Landesgleichstellungsgesetzes (LGG NRW) sind Frauen beigleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bei Begründung eines Beamtenverhältnisses nach Maßgabe von § 15 Abs. 3, § 121 Abs. 2 des Landesbeamtengesetzes (LBG NRW) bevorzugt zu berücksichtigen. Die Antragsgegnerin hat jedoch auf der Basis der Q.             und der Vorstellungsgespräche einen Eignungsvorsprung des Beigeladenen gegenüber der Antragstellerin festgestellt, so dass der von der Antragstellerin in Bezug genommene Grundsatz vorliegend von vornherein keine Geltung beanspruchen kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da er keinen Antrag gestellt und sich damit nicht selbst einem Risiko der Auferlegung von Kosten gemäß § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat.

Die Streitwertfestsetzung erfolgt auf der Grundlage der §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG. Danach ist hier auszugehen von einem Viertel der im Kalenderjahr 2016 zu zahlenden Bezüge (hier: Besoldungsgruppe A 13 ÜBesG NRW) mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen und ohne Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsbezügen abhängen. Daraus ergibt sich der im Tenor festgesetzte Streitwert (3 x 3.782,95 €).