Verwaltungsgericht Düsseldorf Beschluss, 08. Nov. 2016 - 13 L 2843/16

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

(1) Das Gesuch soll die Bezeichnung des Anspruchs unter Angabe des Geldbetrages oder des Geldwertes sowie die Bezeichnung des Arrestgrundes enthalten.

(2) Der Anspruch und der Arrestgrund sind glaubhaft zu machen.

(3) Das Gesuch kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

Wegen anderer durch die Enteignung eintretender Vermögensnachteile sind die Entschädigungen unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten festzusetzen, insbesondere für

1.

den vorübergehenden oder dauernden Verlust, den der von der Enteignung Betroffene in seinem Erwerb erleidet, jedoch nur bis zu dem Betrag des Aufwands, der erforderlich ist, um ein anderes Grundstück in der gleichen Weise wie das zu enteignende Grundstück zu nutzen oder zu gebrauchen,

2.

die Wertminderung, die durch Enteignung eines Grundstücksteils oder eines Teiles eines räumlich oder wirtschaftlich zusammenhängenden Grundbesitzes bei dem anderen Teil oder durch Enteignung eines Rechts an einem Grundstück bei einem anderen Grundstück entsteht, soweit die Wertminderung nicht schon bei der Festsetzung der Entschädigung nach Nummer 1 berücksichtigt ist.

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, fünf dem M.                 für August 2016 zugewiesene Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO nicht mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 13.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

Der am 22. August 2016 bei Gericht eingegangene, dem Entscheidungssatz sinngemäß entsprechende Antrag hat Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehenden Stellen alsbald mit den Beigeladenen zu besetzen, besteht ein Anordnungsgrund. Denn durch die Beförderung der Mitbewerber und deren Einweisung in die Beförderungsplanstellen würde der geltend gemachte Bewerbungsverfahrensanspruch endgültig vereitelt.

Der Antragsteller hat auch den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Denn die Entscheidung des Antragsgegners, ihn bei der Besetzung der streitigen Beförderungsstellen unberücksichtigt zu lassen, erweist sich als rechtswidrig.

In Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines höherwertigen Amtes ist ein Anordnungsanspruch gegeben, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die vom Dienstherrn im Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat, und wenn in einem weiteren – rechtmäßigen – Auswahlverfahren eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Oktober 2010 – 1 B 901/10 –, juris, Rn. 7 m. w. N.

Bei der Prüfung dieses Bewerbungsverfahrensanspruchs ist im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab anzulegen wie im Hauptsacheverfahren.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Mai 2006 – 1 B 41/06 –, juris, Rn. 4 m. w. N.

Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes, er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG in Verbindung mit § 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW in der Fassung des am 1. Juli 2016 in Kraft getretenen Dienstrechtsrechtsmodernisierungsgesetzes vom 14. Juni 2016, GV. NRW., S. 309). Bei diesen Kriterien handelt es sich um Gesichtspunkte, die Aufschluss darüber geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Beamten um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Qualifikationsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat. Dieser Vergleich ist nach ständiger Rechtsprechung in erster Linie anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen und dabei wiederum zunächst anhand des abschließenden Gesamturteils vorzunehmen, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Der Dienstherr ist zu einer derartigen inhaltlichen Ausschöpfung dienstlicher Beurteilungen nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, eine solche zumindest ernsthaft in Betracht zu ziehen. Er muss bei gleichlautenden Gesamturteilen der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in den dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichen. Er darf sich also im Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht ohne Weiteres auf das Gesamturteil der Beurteilungen beschränken.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2013 - 6 B 816/13 –, juris, Rn. 4; BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, juris, Rn. 16.

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist es demzufolge unzulässig, wenn der Dienstherr allein aufgrund gleicher Gesamturteile der Bewerber „vorschnell“ etwa auf das Hilfskriterium „weibliches Geschlecht“ zurückgreift und Frauen unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG (Bestenauslese) bevorzugt. Einem solchen Hilfskriterium darf erst dann Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich der Beurteilungen anhand leistungsbezogener Kriterien auch unter Berücksichtigung der Einzelmerkmale kein Vorsprung eines Bewerbers ergibt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, juris, Rn. 20.

Lässt sich auch im Wege einer inhaltlichen Ausschöpfung der aktuellen Beurteilungen kein Vorsprung eines der Bewerber feststellen, sind als weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien die Aussagen in den jeweiligen Vorbeurteilungen und gegebenenfalls in noch älteren Beurteilungen zu berücksichtigen, sofern sie für den aktuellen Leistungsvergleich Aussagekraft besitzen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2015 – 6 B 967/15 –, juris, Rn. 10.

Diesen Anforderungen wird die Auswahlentscheidung des M.           nicht gerecht. Sie lässt nicht erkennen, dass auch Vorbeurteilungen der Bewerber in den Blick genommen worden sind. In der Konkurrentenmitteilung vom 5. August 2016 wird ausgeführt, dass in erster Linie das Leistungsbild der aktuellen dienstlichen Beurteilung maßgebend ist. Weiter heißt es dort: „Darüber hinaus werden gegebenenfalls (Hervorhebung durch die Kammer) auch die zurückliegenden Beurteilungen als weiterer Leistungsaspekt bei der Entscheidung in jedem Einzelfall in die Abwägung mit einbezogen“. Dass dies im Streitfall auch geschehen ist, ist nicht ersichtlich. Denn auf Seite 3 der angeführten Mitteilung hat das M.                 angegeben, dass die Beigeladenen in der aktuellen Beurteilung die gleiche Endnote („Die Leistung und Befähigung entspricht voll den Anforderungen“) und die gleiche Quersumme (3,43) wie der Antragsteller erzielt haben, und dass die Auswahlentscheidung „aufgrund der Frauenförderung im Rahmen der Dienstrechtsmodernisierung, die zum 1. Juli 2016 in Kraft getreten ist, gefallen (ist)“. Von Vorbeurteilungen ist nicht die Rede.

Die so getroffene Auswahlentscheidung ist rechtsfehlerhaft, weil der vom M.                 in Bezug genommene § 19 Abs. 6 LBG NRW durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet. In der Neufassung heißt es:

„Beförderungen sind nach den Grundsätzen des § 9 des Beamtenstatusgesetzes vorzunehmen. Frauen sind bei im Wesentlichen gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt zu befördern, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Von einer im Wesentlichen gleichen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung im Sinne von Satz 2 ist in der Regel auszugehen, wenn die jeweils aktuelle dienstliche Beurteilung der Bewerberin und des Mitbewerbers ein gleichwertiges Gesamturteil aufweist. Satz 2 und 3 finden Anwendung, solange im Bereich der für die Beförderung zuständigen Behörde innerhalb einer Laufbahn der Frauenanteil in dem jeweiligen Beförderungsamt entweder den Frauenanteil im Einstiegsamt oder den Frauenanteil in einem der unter dem zu besetzenden Beförderungsamt liegenden Beförderungsämter unterschreitet und der Frauenanteil in dem jeweiligen Beförderungsamt 50 Prozent noch nicht erreicht hat. Ist mit der Beförderung die Vergabe eines Dienstpostens mit Vorgesetzten- oder Leitungsfunktion verbunden, gilt Satz 4 bezogen auf die angestrebte Funktion. Abweichend von Satz 4 ist maßgeblich der Geschäftsbereich der obersten Landesbehörde, die den Beförderungsvorschlag macht, wenn die Landesregierung die für die Beförderung zuständige Behörde ist. Weitere Abweichungen von dem gemäß Satz 4 maßgeblichen Bezugsbereich oder in Bezug auf die Vergleichsgruppenbildung regelt die oberste Dienstbehörde durch Rechtsverordnung.“

Jedenfalls für die in § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW getroffene Regelung fehlt es dem Land bereits an der erforderlichen Gesetzgebungskompetenz.

Nach Art. 70 Abs. 1 GG haben die Länder das Recht der Gesetzgebung, soweit das Grundgesetz nicht dem Bund die Gesetzgebungsbefugnisse verleiht. Nach Absatz 2 der des vorgenannten Artikels bemisst sich die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Bund und Ländern nach den Vorschriften des Grundgesetzes über die ausschließliche und konkurrierende Gesetzgebung. In dem Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung haben die Länder die Befugnis zur Gesetzgebung, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit nicht durch Gesetz Gebrauch gemacht hat (Art. 72 Abs. 1 GG). Dabei erstreckt sich die Zuständigkeit des Bundes nach Art. 74 Abs.1 Nr. 27 GG

- in der Fassung des Art. 1 Nr. 7 des Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes vom 28. August 2006, BGBl. I, S. 2034 -

auf die Statusrechte und –pflichten der Beamten der Länder, Gemeinden und anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie der Richter in den Ländern mit Ausnahme der Laufbahnen, Besoldung und Versorgung.

Der Begriff der Statusrechte und –pflichten soll nach dem Willen des verfassungsändernden Gesetzgebers unter anderem Wesen, Voraussetzungen, Rechtsform der Begründung, Arten und Dauer, Nichtigkeits- und Rücknahmegründe des Dienstverhältnisses sowie wesentliche Rechte der Beamten umfassen.

Vgl. Gesetzesentwurf zur Änderung des Grundgesetzes vom 7. März 2006, BT-Drs. 16/813, S. 14; Dreier, Grundgesetz, Kommentar, 3. Auflage, Band II, Art. 74 Rn. 135.

Für den hier interessierenden Bereich der Beförderung von Beamten hat der Bund von seiner gesetzgeberischen Kompetenz in Gestalt von § 9 BeamtStG Gebrauch gemacht. Danach sind Ernennungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht (Hervorhebung durch die Kammer), Abstammung, Rasse oder ethnische Herkunft, Behinderung, Religion oder Weltanschauung, politische Anschauungen, Herkunft, Beziehungen oder sexuelle Identität vorzunehmen. Diese Regelung ist – soweit es das Merkmal der Eignung anbelangt – abschließend. Für einschränkende landesrechtliche Regelungen - wie § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW -, wonach von einer im Wesentlichen gleichen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung bereits dann auszugehen ist, wenn die jeweils aktuelle dienstliche Beurteilung der Bewerberin und des Mitbewerbers ein gleichwertiges Gesamturteil aufweist, ist kein Raum mehr.

In der Gesetzesbegründung zu § 9 BeamtStG

- vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern (Beamtenstatusgesetz – BeamtStG) vom 12. Januar 2007, BT-Drs. 16/4027, S. 23 -

wird (lediglich) klarstellend der in der Vorschrift aufgeführte Katalog der beispielhaften Merkmale, die bei der Auswahl der Bewerber nicht berücksichtigt werden dürfen, weiter gefasst als bisher in § 7 BRRG. Damit hat der Bundesgesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass jedenfalls eine gesetzliche Änderung hinsichtlich der Frage, wann Bewerber (gleich) geeignet sind, nicht erfolgen sollte. In der Rechtsprechung war bereits  unter Geltung des § 7 BRRG geklärt, dass es in Fällen, in denen eine Auswahlentscheidung unter mehreren Beamten zu treffen ist, deren Leistungsstand in den aktuellen Beurteilungen im Wesentlichen gleich beurteilt worden ist, mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten ist, auch die früheren Beurteilungen bei der Auswahl zu berücksichtigen. Früheren dienstlichen Beurteilungen kommt gegenüber Hilfskriterien eine vorrangige Bedeutung zu, weil sie anders als Hilfskriterien unmittelbare Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung des Bewerbers in dem angestrebten Beförderungsamt ermöglichen. Ebenso können sich, ohne dass insoweit ein Rückgriff auf ältere dienstliche Beurteilungen geboten wäre, leistungsbezogene Auswahlkriterien allein aus den aktuellen dienstlichen Beurteilungen ergeben, wenn sich im Rahmen einer sogenannten Binnendifferenzierung aus innerhalb einer Notenstufe vergebenen Punktzahlen oder Bewertungszusätzen wie „oberer Bereich“, „mittlerer Bereich“ oder „unterer Bereich“ eine Differenzierung hinsichtlich Eignung, Befähigung oder fachlicher Leistung ergibt oder eine solche Differenzierung aus den Bewertungen der Einzelmerkmale hergeleitet werden kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 – 2 C 16.02 –, juris, Rn. 13; OVG Lüneburg, Beschluss vom 8. September 2006 – 2 ME 1137/06 –, juris, Rn. 4.

Nach der nunmehr in § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW getroffenen Regelung sind hingegen in der Regel Einzelmerkmale in aktuellen Beurteilungen ebensowenig wie Vorbeurteilungen zu berücksichtigen. Damit wird die Betrachtung, ob zwischen im Endurteil gleich beurteilten Beförderungsbewerbern ein Qualifikationsunterschied besteht, in einer § 9 BeamtStG widersprechenden Weise verkürzt. Für eine solche von § 9 BeamtStG hinsichtlich des Leistungsprinzips inhaltlich abweichende Regelung fehlt dem Land die Gesetzgebungskompetenz. Die Kammer weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass regelmäßig zahlreiche oder zumindest mehrere Bewerber über dasselbe Gesamturteil verfügen, sodass bei der von der Neureglung beabsichtigten Außerachtlassung weiterer leistungsbezogener Kriterien (Einzelmerkmale in aktuellen Beurteilungen und frühere Beurteilungen) von einer an Art. 33 Abs. 2 GG orientierten Bestenauslese nicht mehr die Rede sein kann.

Zu keinem anderen Ergebnis führt der Umstand, dass nach der Gesetzesbegründung die Regelvermutung in § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW nicht greifen soll, wenn die zu „vergleichenden aktuellen dienstlichen Beurteilungen in den Einzelmerkmalen (…) so gravierende Unterschiede aufweisen, dass offensichtlich nicht mehr von einer im Wesentlichen gleichen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ausgegangen werden kann“.

Vgl. Gesetzentwurf zum Dienstrechtsmodernisierungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen vom 2. Dezember 2015, LT-Drs. 16/10380, S. 344.

Für eine solche Regelvermutung ist angesichts der in § 9 BeamtStG getroffenen Regelung kein Raum mehr.

Soweit die Landesregierung in ihrer Gesetzesbegründung Bezug auf das "Rechtsgutachten zur Frage der Zulässigkeit von Zielquoten für Frauen in Führungspositionen im öffentlichen Dienst sowie zur Verankerung von Sanktionen bei Nichteinhaltung" von Papier nimmt, ist anzumerken, dass die dortigen Ausführungen zur vermeintlichen Gesetzgebungskompetenz des Landes nicht überzeugen. Zu kurz greift der in dem Gutachten

- vgl. dort Seiten 5 und 6 -

erfolgte Hinweis, der Bundesgesetzgeber habe in der Gesetzesbegründung zum neuen, auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG gestützten Beamtenstatusgesetz betont, dass er das Gesetz nicht als abschließende Ausübung seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz betrachte. Dort wo er keine Regelung treffe, seien die Länder weiterhin zur Gesetzgebung befugt.

Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern (Beamtenstatusgesetz – BeamtStG) vom 12. Januar 2007, BT-Drs. 16/4027, S. 20.

Diese Ausführungen verkennen, dass der Bund in dem hier maßgeblichen Regelungsbereich des Leistungsprinzips eine abschließende Regelung getroffen hat. Dementsprechend heißt es in der Gesetzesbegründung auch, dass dem Beamtenstatusgesetz die Konzeption zugrunde liegt, das Statusrecht hinsichtlich der wesentlichen Kernbereiche wie z.B. bei der Begründung des Beamtenverhältnisses oder für Pflichten und Rechte der Beamten erschöpfend zu regeln. Nicht zu überzeugen vermag auch der in dem Gutachten erfolgte Verweis auf die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) in dem Beschluss vom 26. August 2010, 6 B 540/10. Dort hat das OVG NRW zwar festgestellt, dass die von einem Qualifikationsgleichstand ausgehende Gleichstellungsregelung des § 20 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW a.F. eine zulässige Ergänzung des § 9 BeamtStG darstellt. Die angeführte Regelung hatte indes nur den Charakter eines sogenannten Hilfskriteriums. Das OVG NRW hat in der angeführten Entscheidung weiter ausgeführt, dass wegen des Grundsatzes der Bestenauslese (§ 9 BeamtStG) Voraussetzung für die Heranziehung von Hilfskriterien ist, dass ein Qualifikationsgleichstand zwischen den konkurrierenden Bewerbern besteht. Nur dann, wenn Beamte als im Wesentlichen gleich beurteilt anzusehen sind, so dass anhand von leistungsbezogenen Erkenntnisgrundlagen kein Vorsprung eines Bewerbers festzustellen ist, darf auf sachliche – auch vom Landesgesetzgeber geregelte – Hilfskriterien zurückgegriffen werden. Die Feststellung eines Qualifikationsvorsprungs setzt aber – was sich auch aus den in dem vorgenannten Beschluss weiter angeführten Entscheidungen ergibt – voraus, dass eine inhaltliche Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen der Bewerber vorgenommen worden ist. Hierauf soll es aber nach § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW jedenfalls in der Regel nicht mehr ankommen.

Schließlich kann auch nicht aus der im Gutachten bemühten Vorschrift des § 9 Satz 2 BBG eine Gesetzgebungskompetenz des Landes geschlussfolgert werden. Diese Vorschrift rechtfertigt keine Einschränkung des Leistungsprinzips.

Zutreffend verweist das Gutachten im Ansatz zwar darauf, dass es dem Landesgesetzgeber offen steht, geschlechtsbezogene Fördermaßnahmen zu treffen. Dies gilt aber gerade nicht für den Bereich, in dem der Bund – wie hier – von seiner Gesetzgebungskompetenz abschließend Gebrauch gemacht hat.

Angesichts der fehlenden Gesetzgebungskompetenz des Landes geht die Kammer der Frage nicht weiter nach, ob die angeführten Neuregelungen nicht auch aus weiteren Gründen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Zweifeln begegnen. Anzumerken ist, dass bereits fraglich erscheint, ob der Gesetzgeber hinreichend berücksichtigt hat, dass der in Art. 33 Abs. 2 GG verankerte Leistungsgrundsatz auch dem öffentlichen Interesse an einer Besetzung eines öffentlichen Amtes gerade mit dem leistungsstärksten Bewerber und damit auch der Sicherung der Qualität des öffentlichen Dienstes dient.

Vgl. hierzu BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 – 2 BVR 1120/12 –, juris, Rn. 10.

Zwar ist die Förderung der Gleichberechtigung in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG grundrechtlich verankert. Dieser verfassungsrechtliche Grundsatz ist aber nicht darauf gerichtet, die Geltung des Leistungsgrundsatzes nach Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe öffentlicher Ämter generell einzuschränken.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 – 2 C 19.10 – juris, Rn. 21 (wonach die Bevorzugung von Frauen auch unionsrechtlich ausdrücklich auf die Fälle gleicher Qualifikation beschränkt ist).

Soweit der Antragsgegner pauschal in der Erwiderung vom 30. August 2016 ausgeführt hat, dass der Antragsteller angesichts seiner Vorbeurteilung nicht zur Beförderung anstehe, vermag er diese Überlegungen zum Gegenstand einer neuen Auswahlentscheidung zu machen und dort zu plausibilisieren.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 sowie § 162 Abs. 3 VwGO. Den Beigeladenen werden keine Kosten auferlegt, da sie keinen Antrag gestellt haben. Die Erstattung ihrer außergerichtlichen Kosten wäre unbillig, weil sie sich nicht am Kostenrisiko beteiligt haben.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 GKG und § 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs. Hiernach ist für den Antrag auf vorläufige Freihaltung der Beförderungsstelle ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (Besoldungsgruppe A 11) in Ansatz gebracht worden.

(1) Die Länder haben das Recht der Gesetzgebung, soweit dieses Grundgesetz nicht dem Bunde Gesetzgebungsbefugnisse verleiht.

(2) Die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Bund und Ländern bemißt sich nach den Vorschriften dieses Grundgesetzes über die ausschließliche und die konkurrierende Gesetzgebung.

(1) Im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung haben die Länder die Befugnis zur Gesetzgebung, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit nicht durch Gesetz Gebrauch gemacht hat.

(2) Auf den Gebieten des Artikels 74 Abs. 1 Nr. 4, 7, 11, 13, 15, 19a, 20, 22, 25 und 26 hat der Bund das Gesetzgebungsrecht, wenn und soweit die Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet oder die Wahrung der Rechts- oder Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse eine bundesgesetzliche Regelung erforderlich macht.

(3) Hat der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit Gebrauch gemacht, können die Länder durch Gesetz hiervon abweichende Regelungen treffen über:

1.

das Jagdwesen (ohne das Recht der Jagdscheine);

2.

den Naturschutz und die Landschaftspflege (ohne die allgemeinen Grundsätze des Naturschutzes, das Recht des Artenschutzes oder des Meeresnaturschutzes);

3.

die Bodenverteilung;

4.

die Raumordnung;

5.

den Wasserhaushalt (ohne stoff- oder anlagenbezogene Regelungen);

6.

die Hochschulzulassung und die Hochschulabschlüsse;

7.

die Grundsteuer.

(4) Durch Bundesgesetz kann bestimmt werden, daß eine bundesgesetzliche Regelung, für die eine Erforderlichkeit im Sinne des Absatzes 2 nicht mehr besteht, durch Landesrecht ersetzt werden kann.

(1) Die konkurrierende Gesetzgebung erstreckt sich auf folgende Gebiete:

1.

das bürgerliche Recht, das Strafrecht, die Gerichtsverfassung, das gerichtliche Verfahren (ohne das Recht des Untersuchungshaftvollzugs), die Rechtsanwaltschaft, das Notariat und die Rechtsberatung;

2.

das Personenstandswesen;

3.

das Vereinsrecht;

4.

das Aufenthalts- und Niederlassungsrecht der Ausländer;

5.

(weggefallen)

6.

die Angelegenheiten der Flüchtlinge und Vertriebenen;

7.

die öffentliche Fürsorge (ohne das Heimrecht);

8.

(weggefallen)

9.

die Kriegsschäden und die Wiedergutmachung;

10.

die Kriegsgräber und Gräber anderer Opfer des Krieges und Opfer von Gewaltherrschaft;

11.

das Recht der Wirtschaft (Bergbau, Industrie, Energiewirtschaft, Handwerk, Gewerbe, Handel, Bank- und Börsenwesen, privatrechtliches Versicherungswesen) ohne das Recht des Ladenschlusses, der Gaststätten, der Spielhallen, der Schaustellung von Personen, der Messen, der Ausstellungen und der Märkte;

12.

das Arbeitsrecht einschließlich der Betriebsverfassung, des Arbeitsschutzes und der Arbeitsvermittlung sowie die Sozialversicherung einschließlich der Arbeitslosenversicherung;

13.

die Regelung der Ausbildungsbeihilfen und die Förderung der wissenschaftlichen Forschung;

14.

das Recht der Enteignung, soweit sie auf den Sachgebieten der Artikel 73 und 74 in Betracht kommt;

15.

die Überführung von Grund und Boden, von Naturschätzen und Produktionsmitteln in Gemeineigentum oder in andere Formen der Gemeinwirtschaft;

16.

die Verhütung des Mißbrauchs wirtschaftlicher Machtstellung;

17.

die Förderung der land- und forstwirtschaftlichen Erzeugung (ohne das Recht der Flurbereinigung), die Sicherung der Ernährung, die Ein- und Ausfuhr land- und forstwirtschaftlicher Erzeugnisse, die Hochsee- und Küstenfischerei und den Küstenschutz;

18.

den städtebaulichen Grundstücksverkehr, das Bodenrecht (ohne das Recht der Erschließungsbeiträge) und das Wohngeldrecht, das Altschuldenhilferecht, das Wohnungsbauprämienrecht, das Bergarbeiterwohnungsbaurecht und das Bergmannssiedlungsrecht;

19.

Maßnahmen gegen gemeingefährliche oder übertragbare Krankheiten bei Menschen und Tieren, Zulassung zu ärztlichen und anderen Heilberufen und zum Heilgewerbe, sowie das Recht des Apothekenwesens, der Arzneien, der Medizinprodukte, der Heilmittel, der Betäubungsmittel und der Gifte;

19a.

die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser und die Regelung der Krankenhauspflegesätze;

20.

das Recht der Lebensmittel einschließlich der ihrer Gewinnung dienenden Tiere, das Recht der Genussmittel, Bedarfsgegenstände und Futtermittel sowie den Schutz beim Verkehr mit land- und forstwirtschaftlichem Saat- und Pflanzgut, den Schutz der Pflanzen gegen Krankheiten und Schädlinge sowie den Tierschutz;

21.

die Hochsee- und Küstenschiffahrt sowie die Seezeichen, die Binnenschiffahrt, den Wetterdienst, die Seewasserstraßen und die dem allgemeinen Verkehr dienenden Binnenwasserstraßen;

22.

den Straßenverkehr, das Kraftfahrwesen, den Bau und die Unterhaltung von Landstraßen für den Fernverkehr sowie die Erhebung und Verteilung von Gebühren oder Entgelten für die Benutzung öffentlicher Straßen mit Fahrzeugen;

23.

die Schienenbahnen, die nicht Eisenbahnen des Bundes sind, mit Ausnahme der Bergbahnen;

24.

die Abfallwirtschaft, die Luftreinhaltung und die Lärmbekämpfung (ohne Schutz vor verhaltensbezogenem Lärm);

25.

die Staatshaftung;

26.

die medizinisch unterstützte Erzeugung menschlichen Lebens, die Untersuchung und die künstliche Veränderung von Erbinformationen sowie Regelungen zur Transplantation von Organen, Geweben und Zellen;

27.

die Statusrechte und -pflichten der Beamten der Länder, Gemeinden und anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie der Richter in den Ländern mit Ausnahme der Laufbahnen, Besoldung und Versorgung;

28.

das Jagdwesen;

29.

den Naturschutz und die Landschaftspflege;

30.

die Bodenverteilung;

31.

die Raumordnung;

32.

den Wasserhaushalt;

33.

die Hochschulzulassung und die Hochschulabschlüsse.

(2) Gesetze nach Absatz 1 Nr. 25 und 27 bedürfen der Zustimmung des Bundesrates.

Ernennungen sind nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse oder ethnische Herkunft, Behinderung, Religion oder Weltanschauung, politische Anschauungen, Herkunft, Beziehungen oder sexuelle Identität vorzunehmen.

Wegen anderer durch die Enteignung eintretender Vermögensnachteile sind die Entschädigungen unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten festzusetzen, insbesondere für

1.

den vorübergehenden oder dauernden Verlust, den der von der Enteignung Betroffene in seinem Erwerb erleidet, jedoch nur bis zu dem Betrag des Aufwands, der erforderlich ist, um ein anderes Grundstück in der gleichen Weise wie das zu enteignende Grundstück zu nutzen oder zu gebrauchen,

2.

die Wertminderung, die durch Enteignung eines Grundstücksteils oder eines Teiles eines räumlich oder wirtschaftlich zusammenhängenden Grundbesitzes bei dem anderen Teil oder durch Enteignung eines Rechts an einem Grundstück bei einem anderen Grundstück entsteht, soweit die Wertminderung nicht schon bei der Festsetzung der Entschädigung nach Nummer 1 berücksichtigt ist.

Ernennungen sind nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse oder ethnische Herkunft, Behinderung, Religion oder Weltanschauung, politische Anschauungen, Herkunft, Beziehungen oder sexuelle Identität vorzunehmen.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Wegen anderer durch die Enteignung eintretender Vermögensnachteile sind die Entschädigungen unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten festzusetzen, insbesondere für

1.

den vorübergehenden oder dauernden Verlust, den der von der Enteignung Betroffene in seinem Erwerb erleidet, jedoch nur bis zu dem Betrag des Aufwands, der erforderlich ist, um ein anderes Grundstück in der gleichen Weise wie das zu enteignende Grundstück zu nutzen oder zu gebrauchen,

2.

die Wertminderung, die durch Enteignung eines Grundstücksteils oder eines Teiles eines räumlich oder wirtschaftlich zusammenhängenden Grundbesitzes bei dem anderen Teil oder durch Enteignung eines Rechts an einem Grundstück bei einem anderen Grundstück entsteht, soweit die Wertminderung nicht schon bei der Festsetzung der Entschädigung nach Nummer 1 berücksichtigt ist.

Ernennungen sind nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse oder ethnische Herkunft, Behinderung, Religion oder Weltanschauung, politische Anschauungen, Herkunft, Beziehungen oder sexuelle Identität vorzunehmen.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Wegen anderer durch die Enteignung eintretender Vermögensnachteile sind die Entschädigungen unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten festzusetzen, insbesondere für

1.

den vorübergehenden oder dauernden Verlust, den der von der Enteignung Betroffene in seinem Erwerb erleidet, jedoch nur bis zu dem Betrag des Aufwands, der erforderlich ist, um ein anderes Grundstück in der gleichen Weise wie das zu enteignende Grundstück zu nutzen oder zu gebrauchen,

2.

die Wertminderung, die durch Enteignung eines Grundstücksteils oder eines Teiles eines räumlich oder wirtschaftlich zusammenhängenden Grundbesitzes bei dem anderen Teil oder durch Enteignung eines Rechts an einem Grundstück bei einem anderen Grundstück entsteht, soweit die Wertminderung nicht schon bei der Festsetzung der Entschädigung nach Nummer 1 berücksichtigt ist.

Ernennungen sind nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse oder ethnische Herkunft, Behinderung, Religion oder Weltanschauung, politische Anschauungen, Herkunft, Beziehungen oder sexuelle Identität vorzunehmen.

(1) Die konkurrierende Gesetzgebung erstreckt sich auf folgende Gebiete:

1.

das bürgerliche Recht, das Strafrecht, die Gerichtsverfassung, das gerichtliche Verfahren (ohne das Recht des Untersuchungshaftvollzugs), die Rechtsanwaltschaft, das Notariat und die Rechtsberatung;

2.

das Personenstandswesen;

3.

das Vereinsrecht;

4.

das Aufenthalts- und Niederlassungsrecht der Ausländer;

5.

(weggefallen)

6.

die Angelegenheiten der Flüchtlinge und Vertriebenen;

7.

die öffentliche Fürsorge (ohne das Heimrecht);

8.

(weggefallen)

9.

die Kriegsschäden und die Wiedergutmachung;

10.

die Kriegsgräber und Gräber anderer Opfer des Krieges und Opfer von Gewaltherrschaft;

11.

das Recht der Wirtschaft (Bergbau, Industrie, Energiewirtschaft, Handwerk, Gewerbe, Handel, Bank- und Börsenwesen, privatrechtliches Versicherungswesen) ohne das Recht des Ladenschlusses, der Gaststätten, der Spielhallen, der Schaustellung von Personen, der Messen, der Ausstellungen und der Märkte;

12.

das Arbeitsrecht einschließlich der Betriebsverfassung, des Arbeitsschutzes und der Arbeitsvermittlung sowie die Sozialversicherung einschließlich der Arbeitslosenversicherung;

13.

die Regelung der Ausbildungsbeihilfen und die Förderung der wissenschaftlichen Forschung;

14.

das Recht der Enteignung, soweit sie auf den Sachgebieten der Artikel 73 und 74 in Betracht kommt;

15.

die Überführung von Grund und Boden, von Naturschätzen und Produktionsmitteln in Gemeineigentum oder in andere Formen der Gemeinwirtschaft;

16.

die Verhütung des Mißbrauchs wirtschaftlicher Machtstellung;

17.

die Förderung der land- und forstwirtschaftlichen Erzeugung (ohne das Recht der Flurbereinigung), die Sicherung der Ernährung, die Ein- und Ausfuhr land- und forstwirtschaftlicher Erzeugnisse, die Hochsee- und Küstenfischerei und den Küstenschutz;

18.

den städtebaulichen Grundstücksverkehr, das Bodenrecht (ohne das Recht der Erschließungsbeiträge) und das Wohngeldrecht, das Altschuldenhilferecht, das Wohnungsbauprämienrecht, das Bergarbeiterwohnungsbaurecht und das Bergmannssiedlungsrecht;

19.

Maßnahmen gegen gemeingefährliche oder übertragbare Krankheiten bei Menschen und Tieren, Zulassung zu ärztlichen und anderen Heilberufen und zum Heilgewerbe, sowie das Recht des Apothekenwesens, der Arzneien, der Medizinprodukte, der Heilmittel, der Betäubungsmittel und der Gifte;

19a.

die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser und die Regelung der Krankenhauspflegesätze;

20.

das Recht der Lebensmittel einschließlich der ihrer Gewinnung dienenden Tiere, das Recht der Genussmittel, Bedarfsgegenstände und Futtermittel sowie den Schutz beim Verkehr mit land- und forstwirtschaftlichem Saat- und Pflanzgut, den Schutz der Pflanzen gegen Krankheiten und Schädlinge sowie den Tierschutz;

21.

die Hochsee- und Küstenschiffahrt sowie die Seezeichen, die Binnenschiffahrt, den Wetterdienst, die Seewasserstraßen und die dem allgemeinen Verkehr dienenden Binnenwasserstraßen;

22.

den Straßenverkehr, das Kraftfahrwesen, den Bau und die Unterhaltung von Landstraßen für den Fernverkehr sowie die Erhebung und Verteilung von Gebühren oder Entgelten für die Benutzung öffentlicher Straßen mit Fahrzeugen;

23.

die Schienenbahnen, die nicht Eisenbahnen des Bundes sind, mit Ausnahme der Bergbahnen;

24.

die Abfallwirtschaft, die Luftreinhaltung und die Lärmbekämpfung (ohne Schutz vor verhaltensbezogenem Lärm);

25.

die Staatshaftung;

26.

die medizinisch unterstützte Erzeugung menschlichen Lebens, die Untersuchung und die künstliche Veränderung von Erbinformationen sowie Regelungen zur Transplantation von Organen, Geweben und Zellen;

27.

die Statusrechte und -pflichten der Beamten der Länder, Gemeinden und anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie der Richter in den Ländern mit Ausnahme der Laufbahnen, Besoldung und Versorgung;

28.

das Jagdwesen;

29.

den Naturschutz und die Landschaftspflege;

30.

die Bodenverteilung;

31.

die Raumordnung;

32.

den Wasserhaushalt;

33.

die Hochschulzulassung und die Hochschulabschlüsse.

(2) Gesetze nach Absatz 1 Nr. 25 und 27 bedürfen der Zustimmung des Bundesrates.

(1) Ist das Eigentum an einem Grundstück Gegenstand der Enteignung, so entscheidet die Enteignungsbehörde darüber, ob an dem Grundstück bestehende dingliche Rechte und Rechte, die zum Besitz oder zur Nutzung des Grundstücks berechtigen oder die Benutzung des Grundstücks beschränken, aufrechterhalten werden. Rechte, die zum Erwerb des Grundstücks berechtigen, werden nicht aufrechterhalten.

(2) Soweit Rechte der in Absatz 1 genannten Art erlöschen, sind gesondert zu entschädigen

1.

Altenteilsberechtigte sowie die Inhaber von Dienstbarkeiten,

2.

Inhaber von persönlichen Rechten, die zum Besitz oder zur Nutzung des Grundstücks berechtigen, wenn der Berechtigte im Besitz des Grundstücks ist.

(3) Bei der Enteignung eines Grundstücks haben Entschädigungsberechtigte, die nicht gesondert entschädigt werden, Anspruch auf Ersatz des Wertes ihres Rechtes aus der Geldentschädigung für das Eigentum an dem Grundstück, soweit sich ihr Recht auf dieses erstreckt. Das gilt entsprechend für die Geldentschädigungen, die für den durch die Enteignung eintretenden Rechtsverlust in anderen Fällen oder für Wertminderungen des Restbesitzes nach § 19 Nr. 2 festgesetzt werden.

Ernennungen sind nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse oder ethnische Herkunft, Behinderung, Religion oder Weltanschauung, politische Anschauungen, Herkunft, Beziehungen oder sexuelle Identität vorzunehmen.

Wegen anderer durch die Enteignung eintretender Vermögensnachteile sind die Entschädigungen unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten festzusetzen, insbesondere für

1.

den vorübergehenden oder dauernden Verlust, den der von der Enteignung Betroffene in seinem Erwerb erleidet, jedoch nur bis zu dem Betrag des Aufwands, der erforderlich ist, um ein anderes Grundstück in der gleichen Weise wie das zu enteignende Grundstück zu nutzen oder zu gebrauchen,

2.

die Wertminderung, die durch Enteignung eines Grundstücksteils oder eines Teiles eines räumlich oder wirtschaftlich zusammenhängenden Grundbesitzes bei dem anderen Teil oder durch Enteignung eines Rechts an einem Grundstück bei einem anderen Grundstück entsteht, soweit die Wertminderung nicht schon bei der Festsetzung der Entschädigung nach Nummer 1 berücksichtigt ist.

Die Auswahl der Bewerberinnen und Bewerber richtet sich nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse oder ethnische Herkunft, Behinderung, Religion oder Weltanschauung, politische Anschauungen, Herkunft, Beziehungen oder sexuelle Identität. Dem stehen gesetzliche Maßnahmen zur Durchsetzung der tatsächlichen Gleichstellung im Erwerbsleben, insbesondere Quotenregelungen mit Einzelfallprüfung sowie zur Förderung schwerbehinderter Menschen nicht entgegen.

Tenor

• 1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die beiden Stellen der BesGr. A 13 LBesO, die er mit den Beigeladenen zu besetzen beabsichtigt, mit den Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

• 2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

• 3. Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 16.000,00 EUR festgesetzt.

 Gründe:

Der aus dem Entscheidungsausspruch ersichtliche sinngemäße Antrag des Antragstellers ist zulässig.

Der Antragsteller verfügt insbesondere über die erforderliche Antragsbefugnis.

In Verfahren nach § 123 VwGO ist eine Antragsbefugnis erforderlich, die dem Rechtsgedanken des § 42 Abs. 2 VwGO entspricht. Der Antragsteller muss geltend machen, dass ein ihm zustehendes Recht verletzt oder gefährdet ist; es muss um ein subjektives Recht des Antragstellers gehen, das infolge des Handelns des Antragsgegners möglicherweise verletzt bzw. gefährdet wird.

Vgl.          Sodan/Ziekow, Kommentar zur VwGO, 4. Aufl. 2014, § 42 Rn. 80, m. w. N.; Eyermann, Kommentar zur VwGO, 14. Aufl. 2014, § 123 Rn. 41, m. w. N.

Im Falle des Antragstellers folgt die Antragsbefugnis daraus, dass eine Verletzung des ihm nach Art. 33 Abs. 2 GG zustehenden Bewerbungsverfahrensanspruchs,

vgl.           zu diesem Anspruch etwa BVerfG, Beschluss vom 9. August 2016 – 2 BvR 1287/16 –, juris Rn. 75,

nicht offensichtlich und eindeutig und nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, sondern möglich erscheint. Soweit der Antragsgegner diesbezüglich einwendet, der Antragsteller wäre auch ohne Inkrafttreten des Dienstrechtsmodernisierungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 14. Juni 2016 (GV. NRW. S. 310) bzw. ohne die durch dieses Gesetz geschaffene Bestimmung des § 19 Abs. 6 LBG NRW zum 1. August 2016 nicht befördert worden, da aus der bis zum 1. Juli 2016 geltenden Beförderungsliste nur fünf Beförderungen zum 1. August 2016 in Betracht gekommen wären, nämlich die „alten“ Beförderungslistennummern G 102, G 103, G 104, G 105 und G 106, während der Antragsteller ursprünglich die Nr. G 117 innegehabt habe, rechtfertigt das keine andere rechtliche Bewertung. Insoweit ist zunächst festzustellen, dass es im vorliegenden Zusammenhang nicht auf die Frage ankommt, ob der Antragsteller zum 1. August 2016 befördert worden wäre, sondern darauf, ob eine Beförderung im Rahmen einer neuen Auswahlentscheidung zu einem zukünftigen Zeitpunkt möglich erscheint. Dies vorausgeschickt lässt sich zum einen gegenwärtig schon nicht hinreichend zuverlässig absehen, wie die Konkurrenz- und Stellensituation im Zeitpunkt einer – zudem voraussichtlich erst nach Verstreichen eines längeren Zeitraums erfolgenden – neuen Auswahlentscheidung beschaffen sein wird. Zum anderen ist es im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen,

vgl.              BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 –, juris Rn. 16; BayVGH, Beschluss vom 17. April 2013 – 6 CE 13.119 –, juris Rn. 19; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 12. Januar 2012 – 1 M 174/11 –, juris Rn. 18; OVG Sachsen, Beschluss vom 24. Januar 2011 – 1 M 1/11 –, juris Rn. 14 – jeweils zur Frage der potentiellen Kausalität eines Auswahlfehlers für das Auswahlergebnis –.

Der Antrag nach § 123 VwGO ist darüber hinaus auch begründet.

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO die Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs voraus.

Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass ein Anordnungsgrund gegeben ist, d. h. die begehrte Regelung notwendig ist, um den geltend gemachten Beförderungsanspruch zu sichern. Im Falle des Vollzugs der fraglichen Stellenbesetzungen, für die nach der Auswahlentscheidung des Antragsgegners die Beigeladenen vorgesehen sind, würde eine Ernennung des Antragstellers endgültig vereitelt; denn die Ernennung der Beigeladenen könnte aus Rechtsgründen nicht mehr rückgängig gemacht werden.

Der Antragsteller hat ferner einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Sein Bewerbungsverfahrensanspruch ist, soweit sich dies im Rahmen der im vorliegenden Eilverfahren nicht nur summarisch, sondern umfassend durchzuführenden Prüfung beurteilen lässt, verletzt.

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Dabei dient Art. 33 Abs. 2 GG zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er ein grundrechtsgleiches Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet (sogenannter Bewerbungsverfahrensanspruch).

Vgl.              BVerfG, Beschluss vom 9. August 2016 – 2 BvR 1287/16 –, juris Rn. 75, m. w. N.

Danach hat ein Beamter zwar keinen strikten Anspruch auf Beförderung oder auf Zuweisung eines Beförderungsdienstpostens. Es steht vielmehr im Ermessen des Dienstherrn, welchem Beamten er bei einer anstehenden Beförderung / Stellenbesetzung den Vorzug gibt. Jeder Beamte hat jedoch einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung trifft. Dieser Anspruch kann durch eine einstweilige Anordnung gesichert werden, wenn die getroffene Entscheidung fehlerhaft ist und nicht ausgeschlossen werden kann, dass eine fehlerfreie Entscheidung des Dienstherrn zu einer Auswahl des Antragstellers führt.

Grundsätzlich vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten Beurteilungen den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen; vorausgesetzt werden dabei die Berücksichtigungsfähigkeit des Fehlers und dessen potentielle Kausalität für das Auswahlergebnis.

Vgl.              OVG NRW, Beschlüsse vom 3. November 2011 – 6 B 173/11 –, juris, vom 13. Juli 2010 – 6 B 463/10 –, juris, vom 28. Juni 2006 – 6 B 618/06 –, ZBR 2006, 390 = PersV 2006, 427 = NWVBl. 2007, 119, und vom 6. August 2004 – 6 B 1226/04 –, juris.

Der Qualifikationsvergleich – und mithin die Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber um einen Beförderungsdienstposten – ist in erster Linie anhand aussagekräftiger, d. h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, da sie den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Leistungsstand abbilden und somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen können, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird.

Vgl.              etwa BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, juris Rn. 46; Beschlüsse vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, juris Rn. 18, und vom 27. September 2011 – 2 VR 3.11 –, juris Rn. 23; OVG NRW, Beschlüsse vom 30. November 2015 – 6 B 1080/15 –, juris Rn. 20, und vom 7. November 2013 – 6 B 1034/13 –, juris Rn. 6.

Bei der Betrachtung der einzelnen Beurteilung kommt es zunächst auf das erreichte Gesamturteil an. Bei einem Vergleich der ausgewiesenen Gesamturteile sind etwaige nach dem Beurteilungssystem vorgesehene „Binnendifferenzierungen“ innerhalb einer Note oder Notenstufe mit zu berücksichtigen. Ergibt sich auf dieser Grundlage kein Ansatzpunkt für einen Qualifikationsunterschied von Bewerbern, ist der Dienstherr nicht nur berechtigt, sondern im Grundsatz verpflichtet, die dienstlichen Beurteilungen der im Gesamturteil gleich bewerteten Bewerber inhaltlich auszuschöpfen. Das heißt, er muss (im Wege einer näheren „Ausschärfung“ des übrigen Beurteilungsinhalts) der Frage nachgehen, ob die jeweiligen Einzelfeststellungen eine gegebenenfalls unterschiedliche Prognose in Richtung auf den Grad der Eignung für das Beförderungsamt, also für die künftige Bewährung in diesem Amt (beziehungsweise auf dem Beförderungsdienstposten) ermöglichen. Wenn sich auch im Wege einer inhaltlichen Ausschöpfung der aktuellen Beurteilungen in dem zuvor dargestellten Sinne kein Vorsprung eines der Bewerber feststellen lässt, sind – vor der Anwendung der so genannten Hilfskriterien – als weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien die Aussagen in den jeweiligen Vorbeurteilungen und nötigenfalls auch in noch älteren Beurteilungen – namentlich solchen im derzeit innegehabten Amt – vergleichend mit zu berücksichtigen.

Vgl.              etwa OVG NRW, Beschluss vom 30. November 2015 – 6 B 1080/15 –, juris Rn. 22 f., m. w. N.

Unterbleibt eine solche Handhabung, d. h. wird bei gleichem Gesamturteil – vorschnell – auf das Hilfskriterium „weibliches Geschlecht“ zurückgegriffen, werden Frauen unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG bevorzugt. Diesem Hilfskriterium darf erst dann Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand von leistungsbezogenen Kriterien kein Vorsprung von Bewerbern ergibt.

Vgl.              BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 – 2 C 19.10 –, juris Rn. 20.

Gemessen an diesen Grundsätzen erweist sich die vorliegend streitbefangene Auswahlentscheidung als fehlerhaft. Denn bei ihrer Vornahme ist nicht im vorstehend aufgezeigten Sinne verfahren worden. Es sind nach Feststellung gleicher Gesamturteile der Bewerber in den aktuellen Beurteilungen – „sehr gut oberer Bereich“, „Beförderungseignung: ja“ – nicht zunächst die jeweiligen Einzelfeststellungen in den Blick genommen worden und anschließend gegebenenfalls noch die jeweiligen Vorbeurteilungen – hier hat der Antragsteller in der Summe 42 Punkte erzielt (Beurteilung vom 27. Februar 2013), während die Beigeladenen jeweils nur 41 Punkte erhalten haben (Beurteilungen vom 18. und 20. Februar 2013) –. Vielmehr ist der Antragsgegner bei der Auswahlentscheidung nach der durch Nr. 18.2.1 der Richtlinien für die Beurteilung und Beförderung der Beamtinnen und Beamten der Finanzverwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 14. Juli 2016 (BuBR 2016) vorgegebenen Verfahrensweise vorgegangen; dies ist in der Antragserwiderung nochmals ausdrücklich klargestellt worden. Die Regelungen der Nr. 18.2.1 BuBR 2016 gründen sich wiederum auf § 19 Abs. 6 LBG NRW.

Nach Nr. 18.2.1 Satz 1 BuBR 2016 sind Frauen bei im Wesentlichen gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt zu befördern, wenn nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Von einer im Wesentlichen gleichen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ist in der Regel auszugehen, wenn die jeweils aktuelle dienstliche Beurteilung der Bewerberin und des Mitbewerbers ein gleichwertiges Gesamturteil aufweist (§ 19 Abs. 6 Sätze 2 und 3 LBG)– Nr. 18.2.1 Satz 2 BuBR 2016 –. Gemäß § 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW sind Beförderungen nach den Grundsätzen des § 9 BeamtStG vorzunehmen. Frauen sind bei im Wesentlichen gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt zu befördern, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen (§ 19 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW). Von einer im Wesentlichen gleichen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung im Sinne von Satz 2 ist in der Regel auszugehen, wenn die jeweils aktuelle dienstliche Beurteilung der Bewerberin und des Mitbewerbers ein gleichwertiges Gesamturteil aufweist (§ 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW).

Die in Nr. 18.2.1 Satz 2 BuBR 2016 i. V. m. § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW bestimmte Handhabung erweist sich als rechtswidrig, da sie mit der eingangs aufgezeigten, durch Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Verfahrensweise – Betrachtung der Einzelfeststellungen sowie gegebenenfalls auch der Vorbeurteilungen bei gleichen Gesamturteilen in den aktuellen Beurteilungen – nicht in Einklang steht. Sie findet in § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW keine tragfähige rechtliche Grundlage, da diese Vorschrift durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet.

Für die in § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW getroffene Regelung fehlt es bereits an der erforderlichen Gesetzgebungskompetenz des Landes.

Hierzu hat das VG Düsseldorf in einer insoweit vergleichbaren Fallkonstellation mit Beschluss vom 5. September 2016 – 2 L 2866/16 – (nrwe Rn. 20 ff.) Folgendes ausgeführt:

„Nach Art. 70 Abs. 1 GG haben die Länder das Recht der Gesetzgebung, soweit das Grundgesetz nicht dem Bund die Gesetzgebungsbefugnisse verleiht. Nach Absatz 2 … des vorgenannten Artikels bemisst sich die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Bund und Ländern nach den Vorschriften des Grundgesetzes über die ausschließliche und konkurrierende Gesetzgebung. In dem Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung haben die Länder die Befugnis zur Gesetzgebung, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit nicht durch Gesetz Gebrauch gemacht hat (Art. 72 Abs. 1 GG). Dabei erstreckt sich die Zuständigkeit des Bundes nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG

…

- in der Fassung des Art. 1 Nr. 7 des Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes vom 28. August 2006, BGBl. I, S. 2034 -

…

auf die Statusrechte und -pflichten der Beamten der Länder, Gemeinden und anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie der Richter in den Ländern mit Ausnahme der Laufbahnen, Besoldung und Versorgung.

…

Der Begriff der Statusrechte und -pflichten soll nach dem Willen des verfassungsändernden Gesetzgebers unter anderem Wesen, Voraussetzungen, Rechtsform der Begründung, Arten und Dauer, Nichtigkeits- und Rücknahmegründe des Dienstverhältnisses sowie wesentliche Rechte der Beamten umfassen.

…

Vgl. Gesetzesentwurf zur Änderung des Grundgesetzes vom 7. März 2006, BT-Drs. 16/813, S. 14; Dreier, Grundgesetz, Kommentar, 3. Auflage, Band II, Art. 74 Rn. 135.

…

Für den hier interessierenden Bereich der Beförderung von Beamten hat der Bund von seiner gesetzgeberischen Kompetenz in Gestalt von § 9 BeamtStG Gebrauch gemacht. Danach sind Ernennungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht (Hervorhebung durch die Kammer), Abstammung, Rasse oder ethnische Herkunft, Behinderung, Religion oder Weltanschauung, politische Anschauungen, Herkunft, Beziehungen oder sexuelle Identität vorzunehmen. Diese Regelung ist – soweit es das Merkmal der Eignung anbelangt – abschließend. Für einschränkende landesrechtliche Regelungen – wie § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW –, wonach von einer im Wesentlichen gleichen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung bereits dann auszugehen ist, wenn die jeweils aktuelle dienstliche Beurteilung der Bewerberin und des Mitbewerbers ein gleichwertiges Gesamturteil aufweist, ist kein Raum mehr.

…

In der Gesetzesbegründung zu § 9 BeamtStG

…

- vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern (Beamtenstatusgesetz – BeamtStG) vom 12. Januar 2007, BT-Drs. 16/4027, S. 23 -

…

wird (lediglich) klarstellend der in der Vorschrift aufgeführte Katalog der beispielhaften Merkmale, die bei der Auswahl der Bewerber nicht berücksichtigt werden dürfen, weiter gefasst als bisher in § 7 BRRG. Damit hat der Bundesgesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass jedenfalls eine gesetzliche Änderung hinsichtlich der Frage, wann Bewerber (gleich) geeignet sind, nicht erfolgen sollte. In der Rechtsprechung war bereits unter Geltung des § 7 BRRG geklärt, dass es in Fällen, in denen eine Auswahlentscheidung unter mehreren Beamten zu treffen ist, deren Leistungsstand in den aktuellen Beurteilungen im Wesentlichen gleich beurteilt worden ist, mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten ist, auch die früheren Beurteilungen bei der Auswahl zu berücksichtigen. Früheren dienstlichen Beurteilungen kommt gegenüber Hilfskriterien eine vorrangige Bedeutung zu, weil sie anders als Hilfskriterien unmittelbare Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung des Bewerbers in dem angestrebten Beförderungsamt ermöglichen. Ebenso können sich, ohne dass insoweit ein Rückgriff auf ältere dienstliche Beurteilungen geboten wäre, leistungsbezogene Auswahlkriterien allein aus den aktuellen dienstlichen Beurteilungen ergeben, wenn sich im Rahmen einer sogenannten Binnendifferenzierung aus innerhalb einer Notenstufe vergebenen Punktzahlen oder Bewertungszusätzen wie „oberer Bereich“, „mittlerer Bereich“ oder „unterer Bereich“ eine Differenzierung hinsichtlich Eignung, Befähigung oder fachlicher Leistung ergibt oder eine solche Differenzierung aus den Bewertungen der Einzelmerkmale hergeleitet werden kann.

…

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 – 2 C 16.02 –, juris, Rn. 13; OVG Lüneburg, Beschluss vom 8. September 2006 – 2 ME 1137/06 –, juris, Rn. 4.

…

Nach der nunmehr in § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW getroffenen Regelung sind hingegen in der Regel Einzelmerkmale in aktuellen Beurteilungen ebensowenig wie Vorbeurteilungen zu berücksichtigen. Damit wird die Betrachtung, ob zwischen im Endurteil gleich beurteilten Beförderungsbewerbern ein Qualifikationsunterschied besteht, in einer § 9 BeamtStG widersprechenden Weise verkürzt. Für eine solche von § 9 BeamtStG hinsichtlich des Leistungsprinzips inhaltlich abweichende Regelung fehlt dem Land die Gesetzgebungskompetenz. Die Kammer weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass regelmäßig zahlreiche oder zumindest mehrere Bewerber über dasselbe Gesamturteil verfügen, sodass bei der von der Neureglung beabsichtigten Außerachtlassung weiterer leistungsbezogener Kriterien (Einzelmerkmale in aktuellen Beurteilungen und frühere Beurteilungen) von einer an Art. 33 Abs. 2 GG orientierten Bestenauslese nicht mehr die Rede sein kann.

…

Zu keinem anderen Ergebnis führt der Umstand, dass nach der Gesetzesbegründung die Regelvermutung in § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW nicht greifen soll, wenn die zu „vergleichenden aktuellen dienstlichen Beurteilungen in den Einzelmerkmalen (…) so gravierende Unterschiede aufweisen, dass offensichtlich nicht mehr von einer im Wesentlichen gleichen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ausgegangen werden kann“.

…

Vgl. Gesetzentwurf zum Dienstrechtsmodernisierungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen vom 2. Dezember 2015, LT-Drs. 16/10380, S. 344.

…

Für eine solche Regelvermutung ist angesichts der in § 9 BeamtStG getroffenen Regelung kein Raum mehr.

…

Soweit die Landesregierung in ihrer Gesetzesbegründung Bezug auf das "Rechtsgutachten zur Frage der Zulässigkeit von Zielquoten für Frauen in Führungspositionen im öffentlichen Dienst sowie zur Verankerung von Sanktionen bei Nichteinhaltung" von Papier nimmt, ist anzumerken, dass die dortigen Ausführungen zur vermeintlichen Gesetzgebungskompetenz des Landes nicht überzeugen. Zu kurz greift der in dem Gutachten

…

- vgl. dort Seiten 5 und 6 -

…

erfolgte Hinweis, der Bundesgesetzgeber habe in der Gesetzesbegründung zum neuen, auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG gestützten Beamtenstatusgesetz betont, dass er das Gesetz nicht als abschließende Ausübung seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz betrachte. Dort wo er keine Regelung treffe, seien die Länder weiterhin zur Gesetzgebung befugt.

…

Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern (Beamtenstatusgesetz – BeamtStG) vom 12. Januar 2007, BT-Drs. 16/4027, S. 20.

…

Diese Ausführungen verkennen, dass der Bund in dem hier maßgeblichen Regelungsbereich des Leistungsprinzips eine abschließende Regelung getroffen hat. Dementsprechend heißt es in der Gesetzesbegründung auch, dass dem Beamtenstatusgesetz die Konzeption zugrunde liegt, das Statusrecht hinsichtlich der wesentlichen Kernbereiche wie z.B. bei der Begründung des Beamtenverhältnisses oder für Pflichten und Rechte der Beamten erschöpfend zu regeln. Nicht zu überzeugen vermag auch der in dem Gutachten erfolgte Verweis auf die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) in dem Beschluss vom 26. August 2010, 6 B 540/10. Dort hat das OVG NRW zwar festgestellt, dass die von einem Qualifikationsgleichstand ausgehende Gleichstellungsregelung des § 20 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW a.F. eine zulässige Ergänzung des § 9 BeamtStG darstellt. Die angeführte Regelung hatte indes nur den Charakter eines sogenannten Hilfskriteriums. Das OVG NRW hat in der angeführten Entscheidung weiter ausgeführt, dass wegen des Grundsatzes der Bestenauslese (§ 9 BeamtStG) Voraussetzung für die Heranziehung von Hilfskriterien ist, dass ein Qualifikationsgleichstand zwischen den konkurrierenden Bewerbern besteht. Nur dann, wenn Beamte als im Wesentlichen gleich beurteilt anzusehen sind, so dass anhand von leistungsbezogenen Erkenntnisgrundlagen kein Vorsprung eines Bewerbers festzustellen ist, darf auf sachliche – auch vom Landesgesetzgeber geregelte – Hilfskriterien zurückgegriffen werden. Die Feststellung eines Qualifikationsvorsprungs setzt aber – was sich auch aus den in dem vorgenannten Beschluss weiter angeführten Entscheidungen ergibt – voraus, dass eine inhaltliche Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen der Bewerber vorgenommen worden ist. Hierauf soll es aber nach § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW jedenfalls in der Regel nicht mehr ankommen.

…

Schließlich kann auch nicht aus der im Gutachten bemühten Vorschrift des § 9 Satz 2 BBG eine Gesetzgebungskompetenz des Landes geschlussfolgert werden. Diese Vorschrift rechtfertigt keine Einschränkung des Leistungsprinzips.

…

Zutreffend verweist das Gutachten im Ansatz zwar darauf, dass es dem Landesgesetzgeber offen steht, geschlechtsbezogene Fördermaßnahmen zu treffen. Dies gilt aber gerade nicht für den Bereich, in dem der Bund – wie hier – von seiner Gesetzgebungskompetenz abschließend Gebrauch gemacht hat.“

Diesen Ausführungen des VG Düsseldorf schließt sich die Kammer nach eigener Prüfung an.

Über den Gesichtspunkt der fehlenden Gesetzgebungskompetenz hinaus gelangt die Kammer im Rahmen der Prüfung im vorliegenden Eilverfahren ferner zu der rechtlichen Einschätzung, dass durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken hinsichtlich der in § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW getroffenen Regelung auch deshalb bestehen, weil durch sie der in Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verankerte Leistungsgrundsatz eingeschränkt wird. Letzterer dient – wie aufgezeigt – sowohl dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes als auch dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Die durch § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW bewirkte Beeinträchtigung des Prinzips der Bestenauslese ist nicht nur marginal, sondern erheblich.

Vgl.              dazu auch Hoffmann, A., in Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Stand: August 2016, Teil C § 15 Rn. 45.

Denn sowohl im Rahmen der Ausschärfung der Einzelfeststellungen der aktuellen Beurteilungen als auch gegebenenfalls bei Betrachtung der Vorbeurteilungen lassen sich aussagekräftige, leistungsbezogene Feststellungen zur Qualifikation der Stellenbewerber treffen. Diese leistungsbezogenen Erkenntnisquellen werden bei einer Beschränkung des Bewerbervergleichs auf die Gesamturteile der aktuellen Beurteilungen vollständig ausgeblendet. Eine solche, den Leistungsgrundsatz (deutlich) verkürzende Verfahrensweise lässt sich nicht durch andere Verfassungsbestimmungen rechtfertigen, auch nicht im Wege „praktischer Konkordanz“. Ein Rückgriff auf Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG, dem zufolge der Staat die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern fördert und auf die Beseitigung bestehender Nachteile hinwirkt, erweist sich insoweit als nicht tragfähig. Zwar ist die Förderung der Gleichberechtigung in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG grundrechtlich verankert. Dieser verfassungsrechtliche Grundsatz ist aber nicht darauf gerichtet, die Geltung des Leistungsgrundsatzes nach Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe öffentlicher Ämter generell einzuschränken.

Vgl.              BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 – 2 C 19.10 –, juris Rn. 21; Beschluss vom 27. September 2011 – 2 VR 3.11 –, juris Rn. 22; OVG Lüneburg, Beschluss vom 10. Oktober 2012 – 5 ME 235/12 –, juris Rn. 27; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 6. September 2011 – 1 M 118/11 –, juris Rn. 14; VG Düsseldorf, Beschluss vom 5. September 2016 – 2 L 2866/16 –, nrwe Rn. 43.

Der vorstehend dargelegte Auswahlfehler ist auch potentiell kausal für das Auswahlergebnis. Denn es kann nicht hinreichend sicher ausgeschlossen werden, dass der Antragsteller im Rahmen einer unter Vermeidung des Fehlers erfolgenden neuen Auswahlentscheidung ausgewählt wird. Soweit der Antragsgegner dagegen eingewandt hat, dass der Antragsteller bei einer Auswahlentscheidung nach der Rechtslage, wie sie vor Inkrafttreten des Dienstrechtsmodernisierungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 14. Juni 2016 bestanden habe, zum 1. August 2016 nicht ausgewählt worden wäre, ist dem das hierzu bereits oben zur Frage der Antragsbefugnis Ausgeführte entgegenzuhalten: Zum einen lässt sich gegenwärtig schon nicht hinreichend zuverlässig absehen, wie die Konkurrenz- und Stellensituation im Zeitpunkt einer neuen Auswahlentscheidung beschaffen sein wird, zum anderen ist es im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen,

vgl.              zu Letzterem BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002– 2 BvR 857/02 –, juris Rn. 16; BayVGH, Beschluss vom 17. April 2013 – 6 CE 13.119 –, juris Rn. 19; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 12. Januar 2012 – 1 M 174/11 –, juris Rn. 18; OVG Sachsen, Beschluss vom 24. Januar 2011 – 1 M 1/11 –, juris Rn. 14.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO, wobei berücksichtigt worden ist, dass die Beigeladenen keine Anträge gestellt haben.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG.

Tenor

1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, vier der fünf ihm zum 1. August 2016 zugewiesenen Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 13 LBesO bei den Finanzämtern für Groß- und Konzernbetriebsprüfung mit den Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die nicht erstattet werden.

2. Der Streitwert wird auf bis zu 16.000,00 € festgesetzt.

Gründe:

Der sinngemäß gestellte, gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, vier der fünf ihm zum 1. August 2016 zugewiesenen Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 13 LBesO bei den Finanzämtern für Groß- und Konzernbetriebsprüfung mit den Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist,

ist begründet.

Der Antragsteller hat sowohl einen nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Zunächst ergibt sich der Anordnungsgrund daraus, dass der Antragsgegner beabsichtigt, die Beigeladenen nach A 13 LBesO zu befördern und ihnen jeweils eine der vier streitgegenständlichen Beförderungsplanstellen zu übertragen.

Ferner hat der Antragsgegner einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Denn sein Bewerbungsverfahrensanspruch ist durch die Auswahlentscheidung verletzt.

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt (Leistungsgrundsatz). Einfachgesetzlich hat dies seinen Niederschlag in den Regelungen der § 9 BeamtStG und § 14 Abs. 2 Satz 1, 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW gefunden. Dieser Geltungsanspruch ist unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Für die Bewerber um ein öffentliches Amt begründet Art. 33 Abs. 2 GG einen Bewerbungsverfahrensanspruch in Form eines grundrechtgleichen Rechts auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Die Bewerbung um ein öffentliches Amt darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind.

Vgl.              BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 -, juris; BVerwG, Beschlüsse vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 -, juris Rn. 31, und vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, NVwZ 2014, 75, sowie Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, BVerwGE 124, 99; OVG NRW, Beschlüsse vom 8. August 2016 - 6 B 646/16 -, juris Rn. 5, und vom 24. März 2016 - 1 B 176/16 -, juris Rn. 10.

Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 VwGO sicherungsfähig, ohne dass es darauf ankommt, ob der um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchende übergangene Bewerber zwingend oder auch nur überwiegend wahrscheinlich seinem Konkurrenten hätte vorgezogen werden müssen. Ein Anordnungsanspruch ist in den Fällen der vorliegenden Art schon dann zu bejahen, wenn es nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand gemessen an den vorgenannten Prüfungsmaßstäben nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest „offen“ sein, was bereits der Fall ist, wenn seine Auswahl möglich erscheint.

Vgl.              BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 - 2 BvR 2223/15 -, NVwZ 2016, 764; OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Juni 2016 - 1 B 321/16 -, vom 25. August 2014 - 6 B 741/14 - und vom 5. Mai 2006 -1 B 41/06 -, jeweils juris, m.w.N.

Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers durch die getroffene Auswahlentscheidung verletzt, denn diese Auswahlentscheidung ist jedenfalls in materieller Hinsicht zu beanstanden.

Der Antragsgegner hat keine dem Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG, §§ 14 Abs. 2 Satz 1, 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW genügende Entscheidung getroffen.

Nach der ständigen höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung ist der Dienstherr nicht nur berechtigt, sondern im Grundsatz zugleich verpflichtet, die dienstlichen Beurteilungen der im Gesamturteil gleich bewerteten Bewerber – wie hier der Antragsteller und die Beigeladenen – inhaltlich auszuschöpfen. Er muss im Wege einer näheren „Ausschärfung“ des übrigen Beurteilungsinhalts der Frage nachgehen, ob die jeweiligen Einzelfeststellungen eine ggf. unterschiedliche Prognose in Richtung auf den Grad der Eignung für das Beförderungsamt, also für die künftigen Bewährung in diesem Amt (bzw. auf dem Beförderungsdienstposten) ermöglichen. Dabei ist es Sache des Dienstherrn, bei der gebotenen inhaltlichen Ausschöpfung der Beurteilungen einer ungerechtfertigten Überbewertung nur geringfügiger Unterschiede zu begegnen, etwa dadurch, dass er die Einzelfeststellungen in ihrer Wertigkeit gewichtet. Will der Dienstherr allerdings sich aufdrängenden oder zumindest naheliegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen keine Bedeutung beimessen, so trifft ihn insoweit eine Begründungs- und Substantiierungspflicht. Es ist seinem pflichtgemäßen Ermessen überlassen, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten bemisst und in welcher Weise er den Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht, sofern er nur das Prinzip selbst nicht in Frage stellt. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung und ist im Grundsatz nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt worden ist, oder wenn dieser von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat.

Vgl.              BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 -, juris Rn. 22, und Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, juris Rn. 16f.; OVG NRW, Beschlüsse vom 8. August 2016 - 6 B 646/16 -, juris Rn. 5, vom 20. November 2015 - 6 B 967/15 -, juris Rn. 10, und vom 1. August 2011 - 1 B 186/11 -, juris Rn. 11, jeweils m.w.N.

Grundsätzlich erst dann, wenn sich auch im Wege einer inhaltlichen Ausschöpfung der aktuellen Beurteilungen in dem zuvor dargestellten Sinn kein Vorsprung eines der Bewerber feststellen lässt, sind – vor Anwendung sogenannter Hilfskriterien – als weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien die Aussagen in den jeweiligen Vorbeurteilungen und gegebenenfalls auch in noch davorliegenden Beurteilungen vergleichend zu berücksichtigen, sofern sie für den aktuellen Leistungsvergleich Aussagekraft besitzen.

Vgl.              BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 V 14.02 -, juris Rn. 23; OVG NRW, Beschlüsse vom 8. August 2016 - 6 B 646/16 -, juris Rn. 11, und vom 1. August 2011 - 1 B 186/11 -, juris Rn. 13.

Diesen Anforderungen ist der Antragsgegner mit seiner Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen nicht gerecht geworden. Er hat keine inhaltlich Ausschöpfung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen vorgenommen, sondern seine Entscheidung auf § 19 Abs. 6 Satz 2 und 3 LBG NRW in der ab 1. Juli 2016 geltenden Fassung und damit unmittelbar auf das Hilfskriterium „weibliches Geschlecht“ gestützt.

Nach der vorgenannten Vorschrift sind Frauen bei im Wesentlichen gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt zu befördern, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Von einer im Wesentlichen gleichen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ist in der Regel auszugehen, wenn die jeweils aktuelle dienstliche Beurteilung der Bewerberin und des Mitbewerbers ein gleichwertiges Gesamturteil aufweist.

Diese Vorschrift begegnet durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken.

Ungeachtet der Frage, ob es dem Land bereits an der erforderlichen Gesetzgebungskompetenz fehlt,

so VG Düsseldorf, Beschluss vom 5. September 2016 - 2 L 2866/16 -, nrwe Rn. 19 ff.,

bestehen erhebliche Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG, der sich nicht mit Blick auf Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG rechtfertigen lässt.

Zwar ist die Förderung der Gleichbehandlung von Frauen und Männern in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG grundrechtlich verankert. Dieser verfassungsrechtliche Grundsatz ist jedoch nicht darauf gerichtet, die Geltung des Leistungsgrundsatzes nach Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe öffentlicher Ämter generell einzuschränken. Es ist mit Art. 33 Abs. 2 GG vielmehr unvereinbar, eine Auswahlentscheidung ohne Ausschöpfung der Erkenntnismittel zur Qualifikation am Hilfskriterium „weibliches Geschlecht“ auszurichten.

Vgl.              BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, juris Rn. 20f.; siehe dazu auch VG Düsseldorf, Beschluss vom 5. September 2016   - 2 L 2866/16 -, nrwe Rn. 41.

Dies ist nach dem Wortlaut des § 19 Abs. 6 Satz 2 und 3 LBG NRW jedoch vorgesehen. Ausweislich der Gesetzesgebegründung soll es einer weiteren Ausschärfung und eines Rückblicks auf vorangegangene Beurteilungen grundsätzlich nicht mehr bedürfen, wenn die aktuellen dienstlichen Beurteilungen ein gleichwertiges Gesamturteil aufweisen.

Vgl.              Gesetzentwurf zum Dienstrechtsmodernisierungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen vom 2. Dezember 2015, LT-Drs. 16/10380, Seite 345.

Zu keinem anderen Ergebnis führt der Umstand, dass nach der Gesetzesbegründung die Regelvermutung in § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW nicht greifen soll, wenn die vergleichende aktuelle dienstliche Beurteilung in den Einzelbewertungen dennoch so gravierenden Unterschiede aufweisen, dass offensichtlich nicht mehr von einer gleichen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ausgegangen werden kann.

Ungeachtet der Frage, ob rechtmäßige dienstliche Beurteilungen vorliegen, wenn sie das gleiche Gesamturteil, aber gravierende Unterschiede in den Einzelbewertungen aufweisen, vermag auch dies dem Begehren des Antragstellers nicht entgegenzustehen. Denn es ist zum einen völlig offen, wann nunmehr doch eine Ausschärfung vorzunehmen ist. Zudem steht diese Regelung im Widerspruch zum Anliegen des Gesetzes.

Selbst wenn jedoch eine verfassungsgemäße Auslegung der Norm möglich sein sollte, um – wie aus der Gesetzesbegründung hervorgeht – den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG Geltung zu verschaffen,

vgl.              Gesetzentwurf zum Dienstrechtsmodernisierungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen vom 2. Dezember 2015, LT-Drs. 16/10380, Seite 345,

änderte dies im Übrigen nichts an der Rechtswidrigkeit der vorliegenden Auswahlentscheidung, da von der Oberfinanzdirektion NRW weder die Ausnahmeregelung in den Blick genommen noch eine Ausschärfung vorgenommen worden ist.

Das Gericht ist auch in Anbetracht von Art. 100 Abs. 1 GG nicht gehindert, vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren. Nach dieser Vorschrift hat ein Gericht das Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen, wenn es ein Gesetz für verfassungswidrig hält, auf dessen Gültigkeit es bei seiner Entscheidung ankommt. Bei Eilentscheidungen besteht eine Vorlagepflicht nur in Ausnahmefällen, insbesondere wenn in dem Verfahren eine abschließende Entscheidung ergeht oder wenn die beantragte vorläufige Regelung die endgültige Entscheidung weitgehend vorwegnehmen würde. Das Gericht darf zwar Folgerungen aus der von ihm angenommenen Verfassungswidrigkeit eines formellen Gesetzes erst nach deren Feststellung durch das Bundesverfassungsgericht ziehen. Dadurch wird ihm aber die Möglichkeit der vorläufigen Rechtsschutzgewährung nicht genommen, wenn eine solche nach den Umständen des Einzelfalles im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes geboten erscheint und die Hauptsacheentscheidung dadurch nicht vorweggenommen wird. Eine Rechtsschutzgewährung ist demnach insbesondere geboten, wenn dem betroffenen Bürger eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in seinen Grundrechten droht, die durch ein Urteil in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann.

Vgl.              BVerwG, Beschlüsse vom 5. Oktober 1977 - 2 BvL 10/75 -, BVerfGE 46, 43 (51) = juris Rn. 35, vom 24. Juni 1992 - 1 BvR 1028/91 -, BVerfGE 86, 382 (389) = juris Rn. 29, und vom 19. Juli 1996 - 1 BvL 39/95 -, juris Rn. 7f.; OVG NRW, Beschlüsse vom 12. Februar 2013 - 1 B 1316/12 -, juris Rn. 8, und vom 10. April 1992 - 12 B 2298/90 -, juris Rn. 1f.; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 30. Januar 2014 - 1 L 1704/13 -, juris Rn. 96; VG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Oktober 2014 - 2 L 1869/14 -, juris Rn. 37; siehe dazu auch Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage 2014 § 123 Rn. 14; Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: März 2014, § 123 Rn. 129.

Die vorgenannten Voraussetzungen sind erfüllt. Dem Antragsteller droht eine Verletzung in seinem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG, die durch eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren in der Regel wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität nach erfolgter Ernennung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Auch wird die Hauptsache nicht grundsätzlich vorweggenommen, auch wenn zu konstatieren ist, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren im Regelfall die Funktion des Hauptsachverfahrens übernimmt.

Vgl.              zur Funktion des einstweiligen Rechtschutzverfahrens in Konkurrentenstreitigkeiten: BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200 = juris Rn. 10; BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, NJW 2011, 695 = juris Rn. 31; OVG NRW, Beschluss vom 18. Juni 2015 - 1 B 146/15 -, juris Rn. 18; daher spricht sich Schoch, a.a.O., § 123 Rn. 129b, für eine Vorlagepflicht aus, wenn „das Eilverfahren erkennbar die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt“; ihm zustimmend Kopp/Schenke, VwGO, 21. Auflage 2015, § 123 Rn. 16; a.A. Puttler, a.a.O., § 123 Rn. 15, wonach die Beendigung des Rechtsstreits mit dem vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht aus Rechtsgründen, sondern aus faktischen Gründen erfolge.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladenen im Verfahren keinen Antrag gestellt und sich somit keinem Kostenrisiko unterworfen haben, kommt eine Erstattung etwaiger außergerichtlicher Kosten nicht in Betracht.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 6 Satz 4 GKG und berücksichtigt mit einem Betrag von einem Viertel der Jahresbezüge des angestrebten Amtes den vorläufigen Charakter des Verfahrens.

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, fünf dem M.                 für August 2016 zugewiesene Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO nicht mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 13.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

Der am 22. August 2016 bei Gericht eingegangene, dem Entscheidungssatz sinngemäß entsprechende Antrag hat Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehenden Stellen alsbald mit den Beigeladenen zu besetzen, besteht ein Anordnungsgrund. Denn durch die Beförderung der Mitbewerber und deren Einweisung in die Beförderungsplanstellen würde der geltend gemachte Bewerbungsverfahrensanspruch endgültig vereitelt.

Der Antragsteller hat auch den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Denn die Entscheidung des Antragsgegners, ihn bei der Besetzung der streitigen Beförderungsstellen unberücksichtigt zu lassen, erweist sich als rechtswidrig.

In Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines höherwertigen Amtes ist ein Anordnungsanspruch gegeben, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die vom Dienstherrn im Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat, und wenn in einem weiteren – rechtmäßigen – Auswahlverfahren eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Oktober 2010 – 1 B 901/10 –, juris, Rn. 7 m. w. N.

Bei der Prüfung dieses Bewerbungsverfahrensanspruchs ist im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab anzulegen wie im Hauptsacheverfahren.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Mai 2006 – 1 B 41/06 –, juris, Rn. 4 m. w. N.

Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes, er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG in Verbindung mit § 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW in der Fassung des am 1. Juli 2016 in Kraft getretenen Dienstrechtsrechtsmodernisierungsgesetzes vom 14. Juni 2016, GV. NRW., S. 309). Bei diesen Kriterien handelt es sich um Gesichtspunkte, die Aufschluss darüber geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Beamten um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Qualifikationsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat. Dieser Vergleich ist nach ständiger Rechtsprechung in erster Linie anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen und dabei wiederum zunächst anhand des abschließenden Gesamturteils vorzunehmen, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Der Dienstherr ist zu einer derartigen inhaltlichen Ausschöpfung dienstlicher Beurteilungen nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, eine solche zumindest ernsthaft in Betracht zu ziehen. Er muss bei gleichlautenden Gesamturteilen der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in den dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichen. Er darf sich also im Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht ohne Weiteres auf das Gesamturteil der Beurteilungen beschränken.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2013 - 6 B 816/13 –, juris, Rn. 4; BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, juris, Rn. 16.

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist es demzufolge unzulässig, wenn der Dienstherr allein aufgrund gleicher Gesamturteile der Bewerber „vorschnell“ etwa auf das Hilfskriterium „weibliches Geschlecht“ zurückgreift und Frauen unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG (Bestenauslese) bevorzugt. Einem solchen Hilfskriterium darf erst dann Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich der Beurteilungen anhand leistungsbezogener Kriterien auch unter Berücksichtigung der Einzelmerkmale kein Vorsprung eines Bewerbers ergibt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, juris, Rn. 20.

Lässt sich auch im Wege einer inhaltlichen Ausschöpfung der aktuellen Beurteilungen kein Vorsprung eines der Bewerber feststellen, sind als weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien die Aussagen in den jeweiligen Vorbeurteilungen und gegebenenfalls in noch älteren Beurteilungen zu berücksichtigen, sofern sie für den aktuellen Leistungsvergleich Aussagekraft besitzen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2015 – 6 B 967/15 –, juris, Rn. 10.

Diesen Anforderungen wird die Auswahlentscheidung des M.           nicht gerecht. Sie lässt nicht erkennen, dass auch Vorbeurteilungen der Bewerber in den Blick genommen worden sind. In der Konkurrentenmitteilung vom 5. August 2016 wird ausgeführt, dass in erster Linie das Leistungsbild der aktuellen dienstlichen Beurteilung maßgebend ist. Weiter heißt es dort: „Darüber hinaus werden gegebenenfalls (Hervorhebung durch die Kammer) auch die zurückliegenden Beurteilungen als weiterer Leistungsaspekt bei der Entscheidung in jedem Einzelfall in die Abwägung mit einbezogen“. Dass dies im Streitfall auch geschehen ist, ist nicht ersichtlich. Denn auf Seite 3 der angeführten Mitteilung hat das M.                 angegeben, dass die Beigeladenen in der aktuellen Beurteilung die gleiche Endnote („Die Leistung und Befähigung entspricht voll den Anforderungen“) und die gleiche Quersumme (3,43) wie der Antragsteller erzielt haben, und dass die Auswahlentscheidung „aufgrund der Frauenförderung im Rahmen der Dienstrechtsmodernisierung, die zum 1. Juli 2016 in Kraft getreten ist, gefallen (ist)“. Von Vorbeurteilungen ist nicht die Rede.

Die so getroffene Auswahlentscheidung ist rechtsfehlerhaft, weil der vom M.                 in Bezug genommene § 19 Abs. 6 LBG NRW durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet. In der Neufassung heißt es:

„Beförderungen sind nach den Grundsätzen des § 9 des Beamtenstatusgesetzes vorzunehmen. Frauen sind bei im Wesentlichen gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt zu befördern, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Von einer im Wesentlichen gleichen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung im Sinne von Satz 2 ist in der Regel auszugehen, wenn die jeweils aktuelle dienstliche Beurteilung der Bewerberin und des Mitbewerbers ein gleichwertiges Gesamturteil aufweist. Satz 2 und 3 finden Anwendung, solange im Bereich der für die Beförderung zuständigen Behörde innerhalb einer Laufbahn der Frauenanteil in dem jeweiligen Beförderungsamt entweder den Frauenanteil im Einstiegsamt oder den Frauenanteil in einem der unter dem zu besetzenden Beförderungsamt liegenden Beförderungsämter unterschreitet und der Frauenanteil in dem jeweiligen Beförderungsamt 50 Prozent noch nicht erreicht hat. Ist mit der Beförderung die Vergabe eines Dienstpostens mit Vorgesetzten- oder Leitungsfunktion verbunden, gilt Satz 4 bezogen auf die angestrebte Funktion. Abweichend von Satz 4 ist maßgeblich der Geschäftsbereich der obersten Landesbehörde, die den Beförderungsvorschlag macht, wenn die Landesregierung die für die Beförderung zuständige Behörde ist. Weitere Abweichungen von dem gemäß Satz 4 maßgeblichen Bezugsbereich oder in Bezug auf die Vergleichsgruppenbildung regelt die oberste Dienstbehörde durch Rechtsverordnung.“

Jedenfalls für die in § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW getroffene Regelung fehlt es dem Land bereits an der erforderlichen Gesetzgebungskompetenz.

Nach Art. 70 Abs. 1 GG haben die Länder das Recht der Gesetzgebung, soweit das Grundgesetz nicht dem Bund die Gesetzgebungsbefugnisse verleiht. Nach Absatz 2 der des vorgenannten Artikels bemisst sich die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Bund und Ländern nach den Vorschriften des Grundgesetzes über die ausschließliche und konkurrierende Gesetzgebung. In dem Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung haben die Länder die Befugnis zur Gesetzgebung, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit nicht durch Gesetz Gebrauch gemacht hat (Art. 72 Abs. 1 GG). Dabei erstreckt sich die Zuständigkeit des Bundes nach Art. 74 Abs.1 Nr. 27 GG

- in der Fassung des Art. 1 Nr. 7 des Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes vom 28. August 2006, BGBl. I, S. 2034 -

auf die Statusrechte und –pflichten der Beamten der Länder, Gemeinden und anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie der Richter in den Ländern mit Ausnahme der Laufbahnen, Besoldung und Versorgung.

Der Begriff der Statusrechte und –pflichten soll nach dem Willen des verfassungsändernden Gesetzgebers unter anderem Wesen, Voraussetzungen, Rechtsform der Begründung, Arten und Dauer, Nichtigkeits- und Rücknahmegründe des Dienstverhältnisses sowie wesentliche Rechte der Beamten umfassen.

Vgl. Gesetzesentwurf zur Änderung des Grundgesetzes vom 7. März 2006, BT-Drs. 16/813, S. 14; Dreier, Grundgesetz, Kommentar, 3. Auflage, Band II, Art. 74 Rn. 135.

Für den hier interessierenden Bereich der Beförderung von Beamten hat der Bund von seiner gesetzgeberischen Kompetenz in Gestalt von § 9 BeamtStG Gebrauch gemacht. Danach sind Ernennungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht (Hervorhebung durch die Kammer), Abstammung, Rasse oder ethnische Herkunft, Behinderung, Religion oder Weltanschauung, politische Anschauungen, Herkunft, Beziehungen oder sexuelle Identität vorzunehmen. Diese Regelung ist – soweit es das Merkmal der Eignung anbelangt – abschließend. Für einschränkende landesrechtliche Regelungen - wie § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW -, wonach von einer im Wesentlichen gleichen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung bereits dann auszugehen ist, wenn die jeweils aktuelle dienstliche Beurteilung der Bewerberin und des Mitbewerbers ein gleichwertiges Gesamturteil aufweist, ist kein Raum mehr.

In der Gesetzesbegründung zu § 9 BeamtStG

- vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern (Beamtenstatusgesetz – BeamtStG) vom 12. Januar 2007, BT-Drs. 16/4027, S. 23 -

wird (lediglich) klarstellend der in der Vorschrift aufgeführte Katalog der beispielhaften Merkmale, die bei der Auswahl der Bewerber nicht berücksichtigt werden dürfen, weiter gefasst als bisher in § 7 BRRG. Damit hat der Bundesgesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass jedenfalls eine gesetzliche Änderung hinsichtlich der Frage, wann Bewerber (gleich) geeignet sind, nicht erfolgen sollte. In der Rechtsprechung war bereits  unter Geltung des § 7 BRRG geklärt, dass es in Fällen, in denen eine Auswahlentscheidung unter mehreren Beamten zu treffen ist, deren Leistungsstand in den aktuellen Beurteilungen im Wesentlichen gleich beurteilt worden ist, mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten ist, auch die früheren Beurteilungen bei der Auswahl zu berücksichtigen. Früheren dienstlichen Beurteilungen kommt gegenüber Hilfskriterien eine vorrangige Bedeutung zu, weil sie anders als Hilfskriterien unmittelbare Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung des Bewerbers in dem angestrebten Beförderungsamt ermöglichen. Ebenso können sich, ohne dass insoweit ein Rückgriff auf ältere dienstliche Beurteilungen geboten wäre, leistungsbezogene Auswahlkriterien allein aus den aktuellen dienstlichen Beurteilungen ergeben, wenn sich im Rahmen einer sogenannten Binnendifferenzierung aus innerhalb einer Notenstufe vergebenen Punktzahlen oder Bewertungszusätzen wie „oberer Bereich“, „mittlerer Bereich“ oder „unterer Bereich“ eine Differenzierung hinsichtlich Eignung, Befähigung oder fachlicher Leistung ergibt oder eine solche Differenzierung aus den Bewertungen der Einzelmerkmale hergeleitet werden kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 – 2 C 16.02 –, juris, Rn. 13; OVG Lüneburg, Beschluss vom 8. September 2006 – 2 ME 1137/06 –, juris, Rn. 4.

Nach der nunmehr in § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW getroffenen Regelung sind hingegen in der Regel Einzelmerkmale in aktuellen Beurteilungen ebensowenig wie Vorbeurteilungen zu berücksichtigen. Damit wird die Betrachtung, ob zwischen im Endurteil gleich beurteilten Beförderungsbewerbern ein Qualifikationsunterschied besteht, in einer § 9 BeamtStG widersprechenden Weise verkürzt. Für eine solche von § 9 BeamtStG hinsichtlich des Leistungsprinzips inhaltlich abweichende Regelung fehlt dem Land die Gesetzgebungskompetenz. Die Kammer weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass regelmäßig zahlreiche oder zumindest mehrere Bewerber über dasselbe Gesamturteil verfügen, sodass bei der von der Neureglung beabsichtigten Außerachtlassung weiterer leistungsbezogener Kriterien (Einzelmerkmale in aktuellen Beurteilungen und frühere Beurteilungen) von einer an Art. 33 Abs. 2 GG orientierten Bestenauslese nicht mehr die Rede sein kann.

Zu keinem anderen Ergebnis führt der Umstand, dass nach der Gesetzesbegründung die Regelvermutung in § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW nicht greifen soll, wenn die zu „vergleichenden aktuellen dienstlichen Beurteilungen in den Einzelmerkmalen (…) so gravierende Unterschiede aufweisen, dass offensichtlich nicht mehr von einer im Wesentlichen gleichen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ausgegangen werden kann“.

Vgl. Gesetzentwurf zum Dienstrechtsmodernisierungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen vom 2. Dezember 2015, LT-Drs. 16/10380, S. 344.

Für eine solche Regelvermutung ist angesichts der in § 9 BeamtStG getroffenen Regelung kein Raum mehr.

Soweit die Landesregierung in ihrer Gesetzesbegründung Bezug auf das "Rechtsgutachten zur Frage der Zulässigkeit von Zielquoten für Frauen in Führungspositionen im öffentlichen Dienst sowie zur Verankerung von Sanktionen bei Nichteinhaltung" von Papier nimmt, ist anzumerken, dass die dortigen Ausführungen zur vermeintlichen Gesetzgebungskompetenz des Landes nicht überzeugen. Zu kurz greift der in dem Gutachten

- vgl. dort Seiten 5 und 6 -

erfolgte Hinweis, der Bundesgesetzgeber habe in der Gesetzesbegründung zum neuen, auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG gestützten Beamtenstatusgesetz betont, dass er das Gesetz nicht als abschließende Ausübung seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz betrachte. Dort wo er keine Regelung treffe, seien die Länder weiterhin zur Gesetzgebung befugt.

Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern (Beamtenstatusgesetz – BeamtStG) vom 12. Januar 2007, BT-Drs. 16/4027, S. 20.

Diese Ausführungen verkennen, dass der Bund in dem hier maßgeblichen Regelungsbereich des Leistungsprinzips eine abschließende Regelung getroffen hat. Dementsprechend heißt es in der Gesetzesbegründung auch, dass dem Beamtenstatusgesetz die Konzeption zugrunde liegt, das Statusrecht hinsichtlich der wesentlichen Kernbereiche wie z.B. bei der Begründung des Beamtenverhältnisses oder für Pflichten und Rechte der Beamten erschöpfend zu regeln. Nicht zu überzeugen vermag auch der in dem Gutachten erfolgte Verweis auf die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) in dem Beschluss vom 26. August 2010, 6 B 540/10. Dort hat das OVG NRW zwar festgestellt, dass die von einem Qualifikationsgleichstand ausgehende Gleichstellungsregelung des § 20 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW a.F. eine zulässige Ergänzung des § 9 BeamtStG darstellt. Die angeführte Regelung hatte indes nur den Charakter eines sogenannten Hilfskriteriums. Das OVG NRW hat in der angeführten Entscheidung weiter ausgeführt, dass wegen des Grundsatzes der Bestenauslese (§ 9 BeamtStG) Voraussetzung für die Heranziehung von Hilfskriterien ist, dass ein Qualifikationsgleichstand zwischen den konkurrierenden Bewerbern besteht. Nur dann, wenn Beamte als im Wesentlichen gleich beurteilt anzusehen sind, so dass anhand von leistungsbezogenen Erkenntnisgrundlagen kein Vorsprung eines Bewerbers festzustellen ist, darf auf sachliche – auch vom Landesgesetzgeber geregelte – Hilfskriterien zurückgegriffen werden. Die Feststellung eines Qualifikationsvorsprungs setzt aber – was sich auch aus den in dem vorgenannten Beschluss weiter angeführten Entscheidungen ergibt – voraus, dass eine inhaltliche Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen der Bewerber vorgenommen worden ist. Hierauf soll es aber nach § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW jedenfalls in der Regel nicht mehr ankommen.

Schließlich kann auch nicht aus der im Gutachten bemühten Vorschrift des § 9 Satz 2 BBG eine Gesetzgebungskompetenz des Landes geschlussfolgert werden. Diese Vorschrift rechtfertigt keine Einschränkung des Leistungsprinzips.

Zutreffend verweist das Gutachten im Ansatz zwar darauf, dass es dem Landesgesetzgeber offen steht, geschlechtsbezogene Fördermaßnahmen zu treffen. Dies gilt aber gerade nicht für den Bereich, in dem der Bund – wie hier – von seiner Gesetzgebungskompetenz abschließend Gebrauch gemacht hat.

Angesichts der fehlenden Gesetzgebungskompetenz des Landes geht die Kammer der Frage nicht weiter nach, ob die angeführten Neuregelungen nicht auch aus weiteren Gründen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Zweifeln begegnen. Anzumerken ist, dass bereits fraglich erscheint, ob der Gesetzgeber hinreichend berücksichtigt hat, dass der in Art. 33 Abs. 2 GG verankerte Leistungsgrundsatz auch dem öffentlichen Interesse an einer Besetzung eines öffentlichen Amtes gerade mit dem leistungsstärksten Bewerber und damit auch der Sicherung der Qualität des öffentlichen Dienstes dient.

Vgl. hierzu BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 – 2 BVR 1120/12 –, juris, Rn. 10.

Zwar ist die Förderung der Gleichberechtigung in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG grundrechtlich verankert. Dieser verfassungsrechtliche Grundsatz ist aber nicht darauf gerichtet, die Geltung des Leistungsgrundsatzes nach Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe öffentlicher Ämter generell einzuschränken.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 – 2 C 19.10 – juris, Rn. 21 (wonach die Bevorzugung von Frauen auch unionsrechtlich ausdrücklich auf die Fälle gleicher Qualifikation beschränkt ist).

Soweit der Antragsgegner pauschal in der Erwiderung vom 30. August 2016 ausgeführt hat, dass der Antragsteller angesichts seiner Vorbeurteilung nicht zur Beförderung anstehe, vermag er diese Überlegungen zum Gegenstand einer neuen Auswahlentscheidung zu machen und dort zu plausibilisieren.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 sowie § 162 Abs. 3 VwGO. Den Beigeladenen werden keine Kosten auferlegt, da sie keinen Antrag gestellt haben. Die Erstattung ihrer außergerichtlichen Kosten wäre unbillig, weil sie sich nicht am Kostenrisiko beteiligt haben.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 GKG und § 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs. Hiernach ist für den Antrag auf vorläufige Freihaltung der Beförderungsstelle ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (Besoldungsgruppe A 11) in Ansatz gebracht worden.

Wegen anderer durch die Enteignung eintretender Vermögensnachteile sind die Entschädigungen unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten festzusetzen, insbesondere für

1.

den vorübergehenden oder dauernden Verlust, den der von der Enteignung Betroffene in seinem Erwerb erleidet, jedoch nur bis zu dem Betrag des Aufwands, der erforderlich ist, um ein anderes Grundstück in der gleichen Weise wie das zu enteignende Grundstück zu nutzen oder zu gebrauchen,

2.

die Wertminderung, die durch Enteignung eines Grundstücksteils oder eines Teiles eines räumlich oder wirtschaftlich zusammenhängenden Grundbesitzes bei dem anderen Teil oder durch Enteignung eines Rechts an einem Grundstück bei einem anderen Grundstück entsteht, soweit die Wertminderung nicht schon bei der Festsetzung der Entschädigung nach Nummer 1 berücksichtigt ist.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Tenor

1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, vier der fünf ihm zum 1. August 2016 zugewiesenen Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 13 LBesO bei den Finanzämtern für Groß- und Konzernbetriebsprüfung mit den Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die nicht erstattet werden.

2. Der Streitwert wird auf bis zu 16.000,00 € festgesetzt.

Gründe:

Der sinngemäß gestellte, gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, vier der fünf ihm zum 1. August 2016 zugewiesenen Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 13 LBesO bei den Finanzämtern für Groß- und Konzernbetriebsprüfung mit den Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist,

ist begründet.

Der Antragsteller hat sowohl einen nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Zunächst ergibt sich der Anordnungsgrund daraus, dass der Antragsgegner beabsichtigt, die Beigeladenen nach A 13 LBesO zu befördern und ihnen jeweils eine der vier streitgegenständlichen Beförderungsplanstellen zu übertragen.

Ferner hat der Antragsgegner einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Denn sein Bewerbungsverfahrensanspruch ist durch die Auswahlentscheidung verletzt.

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt (Leistungsgrundsatz). Einfachgesetzlich hat dies seinen Niederschlag in den Regelungen der § 9 BeamtStG und § 14 Abs. 2 Satz 1, 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW gefunden. Dieser Geltungsanspruch ist unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Für die Bewerber um ein öffentliches Amt begründet Art. 33 Abs. 2 GG einen Bewerbungsverfahrensanspruch in Form eines grundrechtgleichen Rechts auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Die Bewerbung um ein öffentliches Amt darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind.

Vgl.              BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 -, juris; BVerwG, Beschlüsse vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 -, juris Rn. 31, und vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, NVwZ 2014, 75, sowie Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, BVerwGE 124, 99; OVG NRW, Beschlüsse vom 8. August 2016 - 6 B 646/16 -, juris Rn. 5, und vom 24. März 2016 - 1 B 176/16 -, juris Rn. 10.

Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 VwGO sicherungsfähig, ohne dass es darauf ankommt, ob der um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchende übergangene Bewerber zwingend oder auch nur überwiegend wahrscheinlich seinem Konkurrenten hätte vorgezogen werden müssen. Ein Anordnungsanspruch ist in den Fällen der vorliegenden Art schon dann zu bejahen, wenn es nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand gemessen an den vorgenannten Prüfungsmaßstäben nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest „offen“ sein, was bereits der Fall ist, wenn seine Auswahl möglich erscheint.

Vgl.              BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 - 2 BvR 2223/15 -, NVwZ 2016, 764; OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Juni 2016 - 1 B 321/16 -, vom 25. August 2014 - 6 B 741/14 - und vom 5. Mai 2006 -1 B 41/06 -, jeweils juris, m.w.N.

Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers durch die getroffene Auswahlentscheidung verletzt, denn diese Auswahlentscheidung ist jedenfalls in materieller Hinsicht zu beanstanden.

Der Antragsgegner hat keine dem Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG, §§ 14 Abs. 2 Satz 1, 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW genügende Entscheidung getroffen.

Nach der ständigen höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung ist der Dienstherr nicht nur berechtigt, sondern im Grundsatz zugleich verpflichtet, die dienstlichen Beurteilungen der im Gesamturteil gleich bewerteten Bewerber – wie hier der Antragsteller und die Beigeladenen – inhaltlich auszuschöpfen. Er muss im Wege einer näheren „Ausschärfung“ des übrigen Beurteilungsinhalts der Frage nachgehen, ob die jeweiligen Einzelfeststellungen eine ggf. unterschiedliche Prognose in Richtung auf den Grad der Eignung für das Beförderungsamt, also für die künftigen Bewährung in diesem Amt (bzw. auf dem Beförderungsdienstposten) ermöglichen. Dabei ist es Sache des Dienstherrn, bei der gebotenen inhaltlichen Ausschöpfung der Beurteilungen einer ungerechtfertigten Überbewertung nur geringfügiger Unterschiede zu begegnen, etwa dadurch, dass er die Einzelfeststellungen in ihrer Wertigkeit gewichtet. Will der Dienstherr allerdings sich aufdrängenden oder zumindest naheliegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen keine Bedeutung beimessen, so trifft ihn insoweit eine Begründungs- und Substantiierungspflicht. Es ist seinem pflichtgemäßen Ermessen überlassen, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten bemisst und in welcher Weise er den Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht, sofern er nur das Prinzip selbst nicht in Frage stellt. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung und ist im Grundsatz nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt worden ist, oder wenn dieser von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat.

Vgl.              BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 -, juris Rn. 22, und Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, juris Rn. 16f.; OVG NRW, Beschlüsse vom 8. August 2016 - 6 B 646/16 -, juris Rn. 5, vom 20. November 2015 - 6 B 967/15 -, juris Rn. 10, und vom 1. August 2011 - 1 B 186/11 -, juris Rn. 11, jeweils m.w.N.

Grundsätzlich erst dann, wenn sich auch im Wege einer inhaltlichen Ausschöpfung der aktuellen Beurteilungen in dem zuvor dargestellten Sinn kein Vorsprung eines der Bewerber feststellen lässt, sind – vor Anwendung sogenannter Hilfskriterien – als weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien die Aussagen in den jeweiligen Vorbeurteilungen und gegebenenfalls auch in noch davorliegenden Beurteilungen vergleichend zu berücksichtigen, sofern sie für den aktuellen Leistungsvergleich Aussagekraft besitzen.

Vgl.              BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 V 14.02 -, juris Rn. 23; OVG NRW, Beschlüsse vom 8. August 2016 - 6 B 646/16 -, juris Rn. 11, und vom 1. August 2011 - 1 B 186/11 -, juris Rn. 13.

Diesen Anforderungen ist der Antragsgegner mit seiner Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen nicht gerecht geworden. Er hat keine inhaltlich Ausschöpfung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen vorgenommen, sondern seine Entscheidung auf § 19 Abs. 6 Satz 2 und 3 LBG NRW in der ab 1. Juli 2016 geltenden Fassung und damit unmittelbar auf das Hilfskriterium „weibliches Geschlecht“ gestützt.

Nach der vorgenannten Vorschrift sind Frauen bei im Wesentlichen gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt zu befördern, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Von einer im Wesentlichen gleichen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ist in der Regel auszugehen, wenn die jeweils aktuelle dienstliche Beurteilung der Bewerberin und des Mitbewerbers ein gleichwertiges Gesamturteil aufweist.

Diese Vorschrift begegnet durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken.

Ungeachtet der Frage, ob es dem Land bereits an der erforderlichen Gesetzgebungskompetenz fehlt,

so VG Düsseldorf, Beschluss vom 5. September 2016 - 2 L 2866/16 -, nrwe Rn. 19 ff.,

bestehen erhebliche Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG, der sich nicht mit Blick auf Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG rechtfertigen lässt.

Zwar ist die Förderung der Gleichbehandlung von Frauen und Männern in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG grundrechtlich verankert. Dieser verfassungsrechtliche Grundsatz ist jedoch nicht darauf gerichtet, die Geltung des Leistungsgrundsatzes nach Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe öffentlicher Ämter generell einzuschränken. Es ist mit Art. 33 Abs. 2 GG vielmehr unvereinbar, eine Auswahlentscheidung ohne Ausschöpfung der Erkenntnismittel zur Qualifikation am Hilfskriterium „weibliches Geschlecht“ auszurichten.

Vgl.              BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, juris Rn. 20f.; siehe dazu auch VG Düsseldorf, Beschluss vom 5. September 2016   - 2 L 2866/16 -, nrwe Rn. 41.

Dies ist nach dem Wortlaut des § 19 Abs. 6 Satz 2 und 3 LBG NRW jedoch vorgesehen. Ausweislich der Gesetzesgebegründung soll es einer weiteren Ausschärfung und eines Rückblicks auf vorangegangene Beurteilungen grundsätzlich nicht mehr bedürfen, wenn die aktuellen dienstlichen Beurteilungen ein gleichwertiges Gesamturteil aufweisen.

Vgl.              Gesetzentwurf zum Dienstrechtsmodernisierungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen vom 2. Dezember 2015, LT-Drs. 16/10380, Seite 345.

Zu keinem anderen Ergebnis führt der Umstand, dass nach der Gesetzesbegründung die Regelvermutung in § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW nicht greifen soll, wenn die vergleichende aktuelle dienstliche Beurteilung in den Einzelbewertungen dennoch so gravierenden Unterschiede aufweisen, dass offensichtlich nicht mehr von einer gleichen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ausgegangen werden kann.

Ungeachtet der Frage, ob rechtmäßige dienstliche Beurteilungen vorliegen, wenn sie das gleiche Gesamturteil, aber gravierende Unterschiede in den Einzelbewertungen aufweisen, vermag auch dies dem Begehren des Antragstellers nicht entgegenzustehen. Denn es ist zum einen völlig offen, wann nunmehr doch eine Ausschärfung vorzunehmen ist. Zudem steht diese Regelung im Widerspruch zum Anliegen des Gesetzes.

Selbst wenn jedoch eine verfassungsgemäße Auslegung der Norm möglich sein sollte, um – wie aus der Gesetzesbegründung hervorgeht – den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG Geltung zu verschaffen,

vgl.              Gesetzentwurf zum Dienstrechtsmodernisierungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen vom 2. Dezember 2015, LT-Drs. 16/10380, Seite 345,

änderte dies im Übrigen nichts an der Rechtswidrigkeit der vorliegenden Auswahlentscheidung, da von der Oberfinanzdirektion NRW weder die Ausnahmeregelung in den Blick genommen noch eine Ausschärfung vorgenommen worden ist.

Das Gericht ist auch in Anbetracht von Art. 100 Abs. 1 GG nicht gehindert, vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren. Nach dieser Vorschrift hat ein Gericht das Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen, wenn es ein Gesetz für verfassungswidrig hält, auf dessen Gültigkeit es bei seiner Entscheidung ankommt. Bei Eilentscheidungen besteht eine Vorlagepflicht nur in Ausnahmefällen, insbesondere wenn in dem Verfahren eine abschließende Entscheidung ergeht oder wenn die beantragte vorläufige Regelung die endgültige Entscheidung weitgehend vorwegnehmen würde. Das Gericht darf zwar Folgerungen aus der von ihm angenommenen Verfassungswidrigkeit eines formellen Gesetzes erst nach deren Feststellung durch das Bundesverfassungsgericht ziehen. Dadurch wird ihm aber die Möglichkeit der vorläufigen Rechtsschutzgewährung nicht genommen, wenn eine solche nach den Umständen des Einzelfalles im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes geboten erscheint und die Hauptsacheentscheidung dadurch nicht vorweggenommen wird. Eine Rechtsschutzgewährung ist demnach insbesondere geboten, wenn dem betroffenen Bürger eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in seinen Grundrechten droht, die durch ein Urteil in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann.

Vgl.              BVerwG, Beschlüsse vom 5. Oktober 1977 - 2 BvL 10/75 -, BVerfGE 46, 43 (51) = juris Rn. 35, vom 24. Juni 1992 - 1 BvR 1028/91 -, BVerfGE 86, 382 (389) = juris Rn. 29, und vom 19. Juli 1996 - 1 BvL 39/95 -, juris Rn. 7f.; OVG NRW, Beschlüsse vom 12. Februar 2013 - 1 B 1316/12 -, juris Rn. 8, und vom 10. April 1992 - 12 B 2298/90 -, juris Rn. 1f.; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 30. Januar 2014 - 1 L 1704/13 -, juris Rn. 96; VG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Oktober 2014 - 2 L 1869/14 -, juris Rn. 37; siehe dazu auch Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage 2014 § 123 Rn. 14; Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: März 2014, § 123 Rn. 129.

Die vorgenannten Voraussetzungen sind erfüllt. Dem Antragsteller droht eine Verletzung in seinem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG, die durch eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren in der Regel wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität nach erfolgter Ernennung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Auch wird die Hauptsache nicht grundsätzlich vorweggenommen, auch wenn zu konstatieren ist, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren im Regelfall die Funktion des Hauptsachverfahrens übernimmt.

Vgl.              zur Funktion des einstweiligen Rechtschutzverfahrens in Konkurrentenstreitigkeiten: BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200 = juris Rn. 10; BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, NJW 2011, 695 = juris Rn. 31; OVG NRW, Beschluss vom 18. Juni 2015 - 1 B 146/15 -, juris Rn. 18; daher spricht sich Schoch, a.a.O., § 123 Rn. 129b, für eine Vorlagepflicht aus, wenn „das Eilverfahren erkennbar die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt“; ihm zustimmend Kopp/Schenke, VwGO, 21. Auflage 2015, § 123 Rn. 16; a.A. Puttler, a.a.O., § 123 Rn. 15, wonach die Beendigung des Rechtsstreits mit dem vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht aus Rechtsgründen, sondern aus faktischen Gründen erfolge.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladenen im Verfahren keinen Antrag gestellt und sich somit keinem Kostenrisiko unterworfen haben, kommt eine Erstattung etwaiger außergerichtlicher Kosten nicht in Betracht.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 6 Satz 4 GKG und berücksichtigt mit einem Betrag von einem Viertel der Jahresbezüge des angestrebten Amtes den vorläufigen Charakter des Verfahrens.

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, fünf dem M.                 für August 2016 zugewiesene Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO nicht mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 13.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

Der am 22. August 2016 bei Gericht eingegangene, dem Entscheidungssatz sinngemäß entsprechende Antrag hat Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehenden Stellen alsbald mit den Beigeladenen zu besetzen, besteht ein Anordnungsgrund. Denn durch die Beförderung der Mitbewerber und deren Einweisung in die Beförderungsplanstellen würde der geltend gemachte Bewerbungsverfahrensanspruch endgültig vereitelt.

Der Antragsteller hat auch den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Denn die Entscheidung des Antragsgegners, ihn bei der Besetzung der streitigen Beförderungsstellen unberücksichtigt zu lassen, erweist sich als rechtswidrig.

In Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines höherwertigen Amtes ist ein Anordnungsanspruch gegeben, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die vom Dienstherrn im Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat, und wenn in einem weiteren – rechtmäßigen – Auswahlverfahren eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Oktober 2010 – 1 B 901/10 –, juris, Rn. 7 m. w. N.

Bei der Prüfung dieses Bewerbungsverfahrensanspruchs ist im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab anzulegen wie im Hauptsacheverfahren.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Mai 2006 – 1 B 41/06 –, juris, Rn. 4 m. w. N.

Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes, er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG in Verbindung mit § 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW in der Fassung des am 1. Juli 2016 in Kraft getretenen Dienstrechtsrechtsmodernisierungsgesetzes vom 14. Juni 2016, GV. NRW., S. 309). Bei diesen Kriterien handelt es sich um Gesichtspunkte, die Aufschluss darüber geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Beamten um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Qualifikationsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat. Dieser Vergleich ist nach ständiger Rechtsprechung in erster Linie anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen und dabei wiederum zunächst anhand des abschließenden Gesamturteils vorzunehmen, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Der Dienstherr ist zu einer derartigen inhaltlichen Ausschöpfung dienstlicher Beurteilungen nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, eine solche zumindest ernsthaft in Betracht zu ziehen. Er muss bei gleichlautenden Gesamturteilen der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in den dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichen. Er darf sich also im Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht ohne Weiteres auf das Gesamturteil der Beurteilungen beschränken.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2013 - 6 B 816/13 –, juris, Rn. 4; BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, juris, Rn. 16.

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist es demzufolge unzulässig, wenn der Dienstherr allein aufgrund gleicher Gesamturteile der Bewerber „vorschnell“ etwa auf das Hilfskriterium „weibliches Geschlecht“ zurückgreift und Frauen unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG (Bestenauslese) bevorzugt. Einem solchen Hilfskriterium darf erst dann Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich der Beurteilungen anhand leistungsbezogener Kriterien auch unter Berücksichtigung der Einzelmerkmale kein Vorsprung eines Bewerbers ergibt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, juris, Rn. 20.

Lässt sich auch im Wege einer inhaltlichen Ausschöpfung der aktuellen Beurteilungen kein Vorsprung eines der Bewerber feststellen, sind als weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien die Aussagen in den jeweiligen Vorbeurteilungen und gegebenenfalls in noch älteren Beurteilungen zu berücksichtigen, sofern sie für den aktuellen Leistungsvergleich Aussagekraft besitzen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2015 – 6 B 967/15 –, juris, Rn. 10.

Diesen Anforderungen wird die Auswahlentscheidung des M.           nicht gerecht. Sie lässt nicht erkennen, dass auch Vorbeurteilungen der Bewerber in den Blick genommen worden sind. In der Konkurrentenmitteilung vom 5. August 2016 wird ausgeführt, dass in erster Linie das Leistungsbild der aktuellen dienstlichen Beurteilung maßgebend ist. Weiter heißt es dort: „Darüber hinaus werden gegebenenfalls (Hervorhebung durch die Kammer) auch die zurückliegenden Beurteilungen als weiterer Leistungsaspekt bei der Entscheidung in jedem Einzelfall in die Abwägung mit einbezogen“. Dass dies im Streitfall auch geschehen ist, ist nicht ersichtlich. Denn auf Seite 3 der angeführten Mitteilung hat das M.                 angegeben, dass die Beigeladenen in der aktuellen Beurteilung die gleiche Endnote („Die Leistung und Befähigung entspricht voll den Anforderungen“) und die gleiche Quersumme (3,43) wie der Antragsteller erzielt haben, und dass die Auswahlentscheidung „aufgrund der Frauenförderung im Rahmen der Dienstrechtsmodernisierung, die zum 1. Juli 2016 in Kraft getreten ist, gefallen (ist)“. Von Vorbeurteilungen ist nicht die Rede.

Die so getroffene Auswahlentscheidung ist rechtsfehlerhaft, weil der vom M.                 in Bezug genommene § 19 Abs. 6 LBG NRW durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet. In der Neufassung heißt es:

„Beförderungen sind nach den Grundsätzen des § 9 des Beamtenstatusgesetzes vorzunehmen. Frauen sind bei im Wesentlichen gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt zu befördern, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Von einer im Wesentlichen gleichen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung im Sinne von Satz 2 ist in der Regel auszugehen, wenn die jeweils aktuelle dienstliche Beurteilung der Bewerberin und des Mitbewerbers ein gleichwertiges Gesamturteil aufweist. Satz 2 und 3 finden Anwendung, solange im Bereich der für die Beförderung zuständigen Behörde innerhalb einer Laufbahn der Frauenanteil in dem jeweiligen Beförderungsamt entweder den Frauenanteil im Einstiegsamt oder den Frauenanteil in einem der unter dem zu besetzenden Beförderungsamt liegenden Beförderungsämter unterschreitet und der Frauenanteil in dem jeweiligen Beförderungsamt 50 Prozent noch nicht erreicht hat. Ist mit der Beförderung die Vergabe eines Dienstpostens mit Vorgesetzten- oder Leitungsfunktion verbunden, gilt Satz 4 bezogen auf die angestrebte Funktion. Abweichend von Satz 4 ist maßgeblich der Geschäftsbereich der obersten Landesbehörde, die den Beförderungsvorschlag macht, wenn die Landesregierung die für die Beförderung zuständige Behörde ist. Weitere Abweichungen von dem gemäß Satz 4 maßgeblichen Bezugsbereich oder in Bezug auf die Vergleichsgruppenbildung regelt die oberste Dienstbehörde durch Rechtsverordnung.“

Jedenfalls für die in § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW getroffene Regelung fehlt es dem Land bereits an der erforderlichen Gesetzgebungskompetenz.

Nach Art. 70 Abs. 1 GG haben die Länder das Recht der Gesetzgebung, soweit das Grundgesetz nicht dem Bund die Gesetzgebungsbefugnisse verleiht. Nach Absatz 2 der des vorgenannten Artikels bemisst sich die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Bund und Ländern nach den Vorschriften des Grundgesetzes über die ausschließliche und konkurrierende Gesetzgebung. In dem Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung haben die Länder die Befugnis zur Gesetzgebung, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit nicht durch Gesetz Gebrauch gemacht hat (Art. 72 Abs. 1 GG). Dabei erstreckt sich die Zuständigkeit des Bundes nach Art. 74 Abs.1 Nr. 27 GG

- in der Fassung des Art. 1 Nr. 7 des Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes vom 28. August 2006, BGBl. I, S. 2034 -

auf die Statusrechte und –pflichten der Beamten der Länder, Gemeinden und anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie der Richter in den Ländern mit Ausnahme der Laufbahnen, Besoldung und Versorgung.

Der Begriff der Statusrechte und –pflichten soll nach dem Willen des verfassungsändernden Gesetzgebers unter anderem Wesen, Voraussetzungen, Rechtsform der Begründung, Arten und Dauer, Nichtigkeits- und Rücknahmegründe des Dienstverhältnisses sowie wesentliche Rechte der Beamten umfassen.

Vgl. Gesetzesentwurf zur Änderung des Grundgesetzes vom 7. März 2006, BT-Drs. 16/813, S. 14; Dreier, Grundgesetz, Kommentar, 3. Auflage, Band II, Art. 74 Rn. 135.

Für den hier interessierenden Bereich der Beförderung von Beamten hat der Bund von seiner gesetzgeberischen Kompetenz in Gestalt von § 9 BeamtStG Gebrauch gemacht. Danach sind Ernennungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht (Hervorhebung durch die Kammer), Abstammung, Rasse oder ethnische Herkunft, Behinderung, Religion oder Weltanschauung, politische Anschauungen, Herkunft, Beziehungen oder sexuelle Identität vorzunehmen. Diese Regelung ist – soweit es das Merkmal der Eignung anbelangt – abschließend. Für einschränkende landesrechtliche Regelungen - wie § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW -, wonach von einer im Wesentlichen gleichen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung bereits dann auszugehen ist, wenn die jeweils aktuelle dienstliche Beurteilung der Bewerberin und des Mitbewerbers ein gleichwertiges Gesamturteil aufweist, ist kein Raum mehr.

In der Gesetzesbegründung zu § 9 BeamtStG

- vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern (Beamtenstatusgesetz – BeamtStG) vom 12. Januar 2007, BT-Drs. 16/4027, S. 23 -

wird (lediglich) klarstellend der in der Vorschrift aufgeführte Katalog der beispielhaften Merkmale, die bei der Auswahl der Bewerber nicht berücksichtigt werden dürfen, weiter gefasst als bisher in § 7 BRRG. Damit hat der Bundesgesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass jedenfalls eine gesetzliche Änderung hinsichtlich der Frage, wann Bewerber (gleich) geeignet sind, nicht erfolgen sollte. In der Rechtsprechung war bereits  unter Geltung des § 7 BRRG geklärt, dass es in Fällen, in denen eine Auswahlentscheidung unter mehreren Beamten zu treffen ist, deren Leistungsstand in den aktuellen Beurteilungen im Wesentlichen gleich beurteilt worden ist, mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten ist, auch die früheren Beurteilungen bei der Auswahl zu berücksichtigen. Früheren dienstlichen Beurteilungen kommt gegenüber Hilfskriterien eine vorrangige Bedeutung zu, weil sie anders als Hilfskriterien unmittelbare Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung des Bewerbers in dem angestrebten Beförderungsamt ermöglichen. Ebenso können sich, ohne dass insoweit ein Rückgriff auf ältere dienstliche Beurteilungen geboten wäre, leistungsbezogene Auswahlkriterien allein aus den aktuellen dienstlichen Beurteilungen ergeben, wenn sich im Rahmen einer sogenannten Binnendifferenzierung aus innerhalb einer Notenstufe vergebenen Punktzahlen oder Bewertungszusätzen wie „oberer Bereich“, „mittlerer Bereich“ oder „unterer Bereich“ eine Differenzierung hinsichtlich Eignung, Befähigung oder fachlicher Leistung ergibt oder eine solche Differenzierung aus den Bewertungen der Einzelmerkmale hergeleitet werden kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 – 2 C 16.02 –, juris, Rn. 13; OVG Lüneburg, Beschluss vom 8. September 2006 – 2 ME 1137/06 –, juris, Rn. 4.

Nach der nunmehr in § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW getroffenen Regelung sind hingegen in der Regel Einzelmerkmale in aktuellen Beurteilungen ebensowenig wie Vorbeurteilungen zu berücksichtigen. Damit wird die Betrachtung, ob zwischen im Endurteil gleich beurteilten Beförderungsbewerbern ein Qualifikationsunterschied besteht, in einer § 9 BeamtStG widersprechenden Weise verkürzt. Für eine solche von § 9 BeamtStG hinsichtlich des Leistungsprinzips inhaltlich abweichende Regelung fehlt dem Land die Gesetzgebungskompetenz. Die Kammer weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass regelmäßig zahlreiche oder zumindest mehrere Bewerber über dasselbe Gesamturteil verfügen, sodass bei der von der Neureglung beabsichtigten Außerachtlassung weiterer leistungsbezogener Kriterien (Einzelmerkmale in aktuellen Beurteilungen und frühere Beurteilungen) von einer an Art. 33 Abs. 2 GG orientierten Bestenauslese nicht mehr die Rede sein kann.

Zu keinem anderen Ergebnis führt der Umstand, dass nach der Gesetzesbegründung die Regelvermutung in § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW nicht greifen soll, wenn die zu „vergleichenden aktuellen dienstlichen Beurteilungen in den Einzelmerkmalen (…) so gravierende Unterschiede aufweisen, dass offensichtlich nicht mehr von einer im Wesentlichen gleichen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ausgegangen werden kann“.

Vgl. Gesetzentwurf zum Dienstrechtsmodernisierungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen vom 2. Dezember 2015, LT-Drs. 16/10380, S. 344.

Für eine solche Regelvermutung ist angesichts der in § 9 BeamtStG getroffenen Regelung kein Raum mehr.

Soweit die Landesregierung in ihrer Gesetzesbegründung Bezug auf das "Rechtsgutachten zur Frage der Zulässigkeit von Zielquoten für Frauen in Führungspositionen im öffentlichen Dienst sowie zur Verankerung von Sanktionen bei Nichteinhaltung" von Papier nimmt, ist anzumerken, dass die dortigen Ausführungen zur vermeintlichen Gesetzgebungskompetenz des Landes nicht überzeugen. Zu kurz greift der in dem Gutachten

- vgl. dort Seiten 5 und 6 -

erfolgte Hinweis, der Bundesgesetzgeber habe in der Gesetzesbegründung zum neuen, auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG gestützten Beamtenstatusgesetz betont, dass er das Gesetz nicht als abschließende Ausübung seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz betrachte. Dort wo er keine Regelung treffe, seien die Länder weiterhin zur Gesetzgebung befugt.

Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern (Beamtenstatusgesetz – BeamtStG) vom 12. Januar 2007, BT-Drs. 16/4027, S. 20.

Diese Ausführungen verkennen, dass der Bund in dem hier maßgeblichen Regelungsbereich des Leistungsprinzips eine abschließende Regelung getroffen hat. Dementsprechend heißt es in der Gesetzesbegründung auch, dass dem Beamtenstatusgesetz die Konzeption zugrunde liegt, das Statusrecht hinsichtlich der wesentlichen Kernbereiche wie z.B. bei der Begründung des Beamtenverhältnisses oder für Pflichten und Rechte der Beamten erschöpfend zu regeln. Nicht zu überzeugen vermag auch der in dem Gutachten erfolgte Verweis auf die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) in dem Beschluss vom 26. August 2010, 6 B 540/10. Dort hat das OVG NRW zwar festgestellt, dass die von einem Qualifikationsgleichstand ausgehende Gleichstellungsregelung des § 20 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW a.F. eine zulässige Ergänzung des § 9 BeamtStG darstellt. Die angeführte Regelung hatte indes nur den Charakter eines sogenannten Hilfskriteriums. Das OVG NRW hat in der angeführten Entscheidung weiter ausgeführt, dass wegen des Grundsatzes der Bestenauslese (§ 9 BeamtStG) Voraussetzung für die Heranziehung von Hilfskriterien ist, dass ein Qualifikationsgleichstand zwischen den konkurrierenden Bewerbern besteht. Nur dann, wenn Beamte als im Wesentlichen gleich beurteilt anzusehen sind, so dass anhand von leistungsbezogenen Erkenntnisgrundlagen kein Vorsprung eines Bewerbers festzustellen ist, darf auf sachliche – auch vom Landesgesetzgeber geregelte – Hilfskriterien zurückgegriffen werden. Die Feststellung eines Qualifikationsvorsprungs setzt aber – was sich auch aus den in dem vorgenannten Beschluss weiter angeführten Entscheidungen ergibt – voraus, dass eine inhaltliche Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen der Bewerber vorgenommen worden ist. Hierauf soll es aber nach § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW jedenfalls in der Regel nicht mehr ankommen.

Schließlich kann auch nicht aus der im Gutachten bemühten Vorschrift des § 9 Satz 2 BBG eine Gesetzgebungskompetenz des Landes geschlussfolgert werden. Diese Vorschrift rechtfertigt keine Einschränkung des Leistungsprinzips.

Zutreffend verweist das Gutachten im Ansatz zwar darauf, dass es dem Landesgesetzgeber offen steht, geschlechtsbezogene Fördermaßnahmen zu treffen. Dies gilt aber gerade nicht für den Bereich, in dem der Bund – wie hier – von seiner Gesetzgebungskompetenz abschließend Gebrauch gemacht hat.

Angesichts der fehlenden Gesetzgebungskompetenz des Landes geht die Kammer der Frage nicht weiter nach, ob die angeführten Neuregelungen nicht auch aus weiteren Gründen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Zweifeln begegnen. Anzumerken ist, dass bereits fraglich erscheint, ob der Gesetzgeber hinreichend berücksichtigt hat, dass der in Art. 33 Abs. 2 GG verankerte Leistungsgrundsatz auch dem öffentlichen Interesse an einer Besetzung eines öffentlichen Amtes gerade mit dem leistungsstärksten Bewerber und damit auch der Sicherung der Qualität des öffentlichen Dienstes dient.

Vgl. hierzu BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 – 2 BVR 1120/12 –, juris, Rn. 10.

Zwar ist die Förderung der Gleichberechtigung in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG grundrechtlich verankert. Dieser verfassungsrechtliche Grundsatz ist aber nicht darauf gerichtet, die Geltung des Leistungsgrundsatzes nach Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe öffentlicher Ämter generell einzuschränken.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 – 2 C 19.10 – juris, Rn. 21 (wonach die Bevorzugung von Frauen auch unionsrechtlich ausdrücklich auf die Fälle gleicher Qualifikation beschränkt ist).

Soweit der Antragsgegner pauschal in der Erwiderung vom 30. August 2016 ausgeführt hat, dass der Antragsteller angesichts seiner Vorbeurteilung nicht zur Beförderung anstehe, vermag er diese Überlegungen zum Gegenstand einer neuen Auswahlentscheidung zu machen und dort zu plausibilisieren.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 sowie § 162 Abs. 3 VwGO. Den Beigeladenen werden keine Kosten auferlegt, da sie keinen Antrag gestellt haben. Die Erstattung ihrer außergerichtlichen Kosten wäre unbillig, weil sie sich nicht am Kostenrisiko beteiligt haben.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 GKG und § 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs. Hiernach ist für den Antrag auf vorläufige Freihaltung der Beförderungsstelle ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (Besoldungsgruppe A 11) in Ansatz gebracht worden.

Tenor

• 1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die beiden Stellen der BesGr. A 13 LBesO, die er mit den Beigeladenen zu besetzen beabsichtigt, mit den Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

• 2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

• 3. Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 16.000,00 EUR festgesetzt.

 Gründe:

Der aus dem Entscheidungsausspruch ersichtliche sinngemäße Antrag des Antragstellers ist zulässig.

Der Antragsteller verfügt insbesondere über die erforderliche Antragsbefugnis.

In Verfahren nach § 123 VwGO ist eine Antragsbefugnis erforderlich, die dem Rechtsgedanken des § 42 Abs. 2 VwGO entspricht. Der Antragsteller muss geltend machen, dass ein ihm zustehendes Recht verletzt oder gefährdet ist; es muss um ein subjektives Recht des Antragstellers gehen, das infolge des Handelns des Antragsgegners möglicherweise verletzt bzw. gefährdet wird.

Vgl.          Sodan/Ziekow, Kommentar zur VwGO, 4. Aufl. 2014, § 42 Rn. 80, m. w. N.; Eyermann, Kommentar zur VwGO, 14. Aufl. 2014, § 123 Rn. 41, m. w. N.

Im Falle des Antragstellers folgt die Antragsbefugnis daraus, dass eine Verletzung des ihm nach Art. 33 Abs. 2 GG zustehenden Bewerbungsverfahrensanspruchs,

vgl.           zu diesem Anspruch etwa BVerfG, Beschluss vom 9. August 2016 – 2 BvR 1287/16 –, juris Rn. 75,

nicht offensichtlich und eindeutig und nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, sondern möglich erscheint. Soweit der Antragsgegner diesbezüglich einwendet, der Antragsteller wäre auch ohne Inkrafttreten des Dienstrechtsmodernisierungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 14. Juni 2016 (GV. NRW. S. 310) bzw. ohne die durch dieses Gesetz geschaffene Bestimmung des § 19 Abs. 6 LBG NRW zum 1. August 2016 nicht befördert worden, da aus der bis zum 1. Juli 2016 geltenden Beförderungsliste nur fünf Beförderungen zum 1. August 2016 in Betracht gekommen wären, nämlich die „alten“ Beförderungslistennummern G 102, G 103, G 104, G 105 und G 106, während der Antragsteller ursprünglich die Nr. G 117 innegehabt habe, rechtfertigt das keine andere rechtliche Bewertung. Insoweit ist zunächst festzustellen, dass es im vorliegenden Zusammenhang nicht auf die Frage ankommt, ob der Antragsteller zum 1. August 2016 befördert worden wäre, sondern darauf, ob eine Beförderung im Rahmen einer neuen Auswahlentscheidung zu einem zukünftigen Zeitpunkt möglich erscheint. Dies vorausgeschickt lässt sich zum einen gegenwärtig schon nicht hinreichend zuverlässig absehen, wie die Konkurrenz- und Stellensituation im Zeitpunkt einer – zudem voraussichtlich erst nach Verstreichen eines längeren Zeitraums erfolgenden – neuen Auswahlentscheidung beschaffen sein wird. Zum anderen ist es im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen,

vgl.              BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 –, juris Rn. 16; BayVGH, Beschluss vom 17. April 2013 – 6 CE 13.119 –, juris Rn. 19; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 12. Januar 2012 – 1 M 174/11 –, juris Rn. 18; OVG Sachsen, Beschluss vom 24. Januar 2011 – 1 M 1/11 –, juris Rn. 14 – jeweils zur Frage der potentiellen Kausalität eines Auswahlfehlers für das Auswahlergebnis –.

Der Antrag nach § 123 VwGO ist darüber hinaus auch begründet.

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO die Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs voraus.

Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass ein Anordnungsgrund gegeben ist, d. h. die begehrte Regelung notwendig ist, um den geltend gemachten Beförderungsanspruch zu sichern. Im Falle des Vollzugs der fraglichen Stellenbesetzungen, für die nach der Auswahlentscheidung des Antragsgegners die Beigeladenen vorgesehen sind, würde eine Ernennung des Antragstellers endgültig vereitelt; denn die Ernennung der Beigeladenen könnte aus Rechtsgründen nicht mehr rückgängig gemacht werden.

Der Antragsteller hat ferner einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Sein Bewerbungsverfahrensanspruch ist, soweit sich dies im Rahmen der im vorliegenden Eilverfahren nicht nur summarisch, sondern umfassend durchzuführenden Prüfung beurteilen lässt, verletzt.

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Dabei dient Art. 33 Abs. 2 GG zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er ein grundrechtsgleiches Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet (sogenannter Bewerbungsverfahrensanspruch).

Vgl.              BVerfG, Beschluss vom 9. August 2016 – 2 BvR 1287/16 –, juris Rn. 75, m. w. N.

Danach hat ein Beamter zwar keinen strikten Anspruch auf Beförderung oder auf Zuweisung eines Beförderungsdienstpostens. Es steht vielmehr im Ermessen des Dienstherrn, welchem Beamten er bei einer anstehenden Beförderung / Stellenbesetzung den Vorzug gibt. Jeder Beamte hat jedoch einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung trifft. Dieser Anspruch kann durch eine einstweilige Anordnung gesichert werden, wenn die getroffene Entscheidung fehlerhaft ist und nicht ausgeschlossen werden kann, dass eine fehlerfreie Entscheidung des Dienstherrn zu einer Auswahl des Antragstellers führt.

Grundsätzlich vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten Beurteilungen den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen; vorausgesetzt werden dabei die Berücksichtigungsfähigkeit des Fehlers und dessen potentielle Kausalität für das Auswahlergebnis.

Vgl.              OVG NRW, Beschlüsse vom 3. November 2011 – 6 B 173/11 –, juris, vom 13. Juli 2010 – 6 B 463/10 –, juris, vom 28. Juni 2006 – 6 B 618/06 –, ZBR 2006, 390 = PersV 2006, 427 = NWVBl. 2007, 119, und vom 6. August 2004 – 6 B 1226/04 –, juris.

Der Qualifikationsvergleich – und mithin die Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber um einen Beförderungsdienstposten – ist in erster Linie anhand aussagekräftiger, d. h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, da sie den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Leistungsstand abbilden und somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen können, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird.

Vgl.              etwa BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, juris Rn. 46; Beschlüsse vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, juris Rn. 18, und vom 27. September 2011 – 2 VR 3.11 –, juris Rn. 23; OVG NRW, Beschlüsse vom 30. November 2015 – 6 B 1080/15 –, juris Rn. 20, und vom 7. November 2013 – 6 B 1034/13 –, juris Rn. 6.

Bei der Betrachtung der einzelnen Beurteilung kommt es zunächst auf das erreichte Gesamturteil an. Bei einem Vergleich der ausgewiesenen Gesamturteile sind etwaige nach dem Beurteilungssystem vorgesehene „Binnendifferenzierungen“ innerhalb einer Note oder Notenstufe mit zu berücksichtigen. Ergibt sich auf dieser Grundlage kein Ansatzpunkt für einen Qualifikationsunterschied von Bewerbern, ist der Dienstherr nicht nur berechtigt, sondern im Grundsatz verpflichtet, die dienstlichen Beurteilungen der im Gesamturteil gleich bewerteten Bewerber inhaltlich auszuschöpfen. Das heißt, er muss (im Wege einer näheren „Ausschärfung“ des übrigen Beurteilungsinhalts) der Frage nachgehen, ob die jeweiligen Einzelfeststellungen eine gegebenenfalls unterschiedliche Prognose in Richtung auf den Grad der Eignung für das Beförderungsamt, also für die künftige Bewährung in diesem Amt (beziehungsweise auf dem Beförderungsdienstposten) ermöglichen. Wenn sich auch im Wege einer inhaltlichen Ausschöpfung der aktuellen Beurteilungen in dem zuvor dargestellten Sinne kein Vorsprung eines der Bewerber feststellen lässt, sind – vor der Anwendung der so genannten Hilfskriterien – als weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien die Aussagen in den jeweiligen Vorbeurteilungen und nötigenfalls auch in noch älteren Beurteilungen – namentlich solchen im derzeit innegehabten Amt – vergleichend mit zu berücksichtigen.

Vgl.              etwa OVG NRW, Beschluss vom 30. November 2015 – 6 B 1080/15 –, juris Rn. 22 f., m. w. N.

Unterbleibt eine solche Handhabung, d. h. wird bei gleichem Gesamturteil – vorschnell – auf das Hilfskriterium „weibliches Geschlecht“ zurückgegriffen, werden Frauen unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG bevorzugt. Diesem Hilfskriterium darf erst dann Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand von leistungsbezogenen Kriterien kein Vorsprung von Bewerbern ergibt.

Vgl.              BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 – 2 C 19.10 –, juris Rn. 20.

Gemessen an diesen Grundsätzen erweist sich die vorliegend streitbefangene Auswahlentscheidung als fehlerhaft. Denn bei ihrer Vornahme ist nicht im vorstehend aufgezeigten Sinne verfahren worden. Es sind nach Feststellung gleicher Gesamturteile der Bewerber in den aktuellen Beurteilungen – „sehr gut oberer Bereich“, „Beförderungseignung: ja“ – nicht zunächst die jeweiligen Einzelfeststellungen in den Blick genommen worden und anschließend gegebenenfalls noch die jeweiligen Vorbeurteilungen – hier hat der Antragsteller in der Summe 42 Punkte erzielt (Beurteilung vom 27. Februar 2013), während die Beigeladenen jeweils nur 41 Punkte erhalten haben (Beurteilungen vom 18. und 20. Februar 2013) –. Vielmehr ist der Antragsgegner bei der Auswahlentscheidung nach der durch Nr. 18.2.1 der Richtlinien für die Beurteilung und Beförderung der Beamtinnen und Beamten der Finanzverwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 14. Juli 2016 (BuBR 2016) vorgegebenen Verfahrensweise vorgegangen; dies ist in der Antragserwiderung nochmals ausdrücklich klargestellt worden. Die Regelungen der Nr. 18.2.1 BuBR 2016 gründen sich wiederum auf § 19 Abs. 6 LBG NRW.

Nach Nr. 18.2.1 Satz 1 BuBR 2016 sind Frauen bei im Wesentlichen gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt zu befördern, wenn nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Von einer im Wesentlichen gleichen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ist in der Regel auszugehen, wenn die jeweils aktuelle dienstliche Beurteilung der Bewerberin und des Mitbewerbers ein gleichwertiges Gesamturteil aufweist (§ 19 Abs. 6 Sätze 2 und 3 LBG)– Nr. 18.2.1 Satz 2 BuBR 2016 –. Gemäß § 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW sind Beförderungen nach den Grundsätzen des § 9 BeamtStG vorzunehmen. Frauen sind bei im Wesentlichen gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt zu befördern, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen (§ 19 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW). Von einer im Wesentlichen gleichen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung im Sinne von Satz 2 ist in der Regel auszugehen, wenn die jeweils aktuelle dienstliche Beurteilung der Bewerberin und des Mitbewerbers ein gleichwertiges Gesamturteil aufweist (§ 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW).

Die in Nr. 18.2.1 Satz 2 BuBR 2016 i. V. m. § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW bestimmte Handhabung erweist sich als rechtswidrig, da sie mit der eingangs aufgezeigten, durch Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Verfahrensweise – Betrachtung der Einzelfeststellungen sowie gegebenenfalls auch der Vorbeurteilungen bei gleichen Gesamturteilen in den aktuellen Beurteilungen – nicht in Einklang steht. Sie findet in § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW keine tragfähige rechtliche Grundlage, da diese Vorschrift durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet.

Für die in § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW getroffene Regelung fehlt es bereits an der erforderlichen Gesetzgebungskompetenz des Landes.

Hierzu hat das VG Düsseldorf in einer insoweit vergleichbaren Fallkonstellation mit Beschluss vom 5. September 2016 – 2 L 2866/16 – (nrwe Rn. 20 ff.) Folgendes ausgeführt:

„Nach Art. 70 Abs. 1 GG haben die Länder das Recht der Gesetzgebung, soweit das Grundgesetz nicht dem Bund die Gesetzgebungsbefugnisse verleiht. Nach Absatz 2 … des vorgenannten Artikels bemisst sich die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Bund und Ländern nach den Vorschriften des Grundgesetzes über die ausschließliche und konkurrierende Gesetzgebung. In dem Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung haben die Länder die Befugnis zur Gesetzgebung, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit nicht durch Gesetz Gebrauch gemacht hat (Art. 72 Abs. 1 GG). Dabei erstreckt sich die Zuständigkeit des Bundes nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG

…

- in der Fassung des Art. 1 Nr. 7 des Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes vom 28. August 2006, BGBl. I, S. 2034 -

…

auf die Statusrechte und -pflichten der Beamten der Länder, Gemeinden und anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie der Richter in den Ländern mit Ausnahme der Laufbahnen, Besoldung und Versorgung.

…

Der Begriff der Statusrechte und -pflichten soll nach dem Willen des verfassungsändernden Gesetzgebers unter anderem Wesen, Voraussetzungen, Rechtsform der Begründung, Arten und Dauer, Nichtigkeits- und Rücknahmegründe des Dienstverhältnisses sowie wesentliche Rechte der Beamten umfassen.

…

Vgl. Gesetzesentwurf zur Änderung des Grundgesetzes vom 7. März 2006, BT-Drs. 16/813, S. 14; Dreier, Grundgesetz, Kommentar, 3. Auflage, Band II, Art. 74 Rn. 135.

…

Für den hier interessierenden Bereich der Beförderung von Beamten hat der Bund von seiner gesetzgeberischen Kompetenz in Gestalt von § 9 BeamtStG Gebrauch gemacht. Danach sind Ernennungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht (Hervorhebung durch die Kammer), Abstammung, Rasse oder ethnische Herkunft, Behinderung, Religion oder Weltanschauung, politische Anschauungen, Herkunft, Beziehungen oder sexuelle Identität vorzunehmen. Diese Regelung ist – soweit es das Merkmal der Eignung anbelangt – abschließend. Für einschränkende landesrechtliche Regelungen – wie § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW –, wonach von einer im Wesentlichen gleichen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung bereits dann auszugehen ist, wenn die jeweils aktuelle dienstliche Beurteilung der Bewerberin und des Mitbewerbers ein gleichwertiges Gesamturteil aufweist, ist kein Raum mehr.

…

In der Gesetzesbegründung zu § 9 BeamtStG

…

- vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern (Beamtenstatusgesetz – BeamtStG) vom 12. Januar 2007, BT-Drs. 16/4027, S. 23 -

…

wird (lediglich) klarstellend der in der Vorschrift aufgeführte Katalog der beispielhaften Merkmale, die bei der Auswahl der Bewerber nicht berücksichtigt werden dürfen, weiter gefasst als bisher in § 7 BRRG. Damit hat der Bundesgesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass jedenfalls eine gesetzliche Änderung hinsichtlich der Frage, wann Bewerber (gleich) geeignet sind, nicht erfolgen sollte. In der Rechtsprechung war bereits unter Geltung des § 7 BRRG geklärt, dass es in Fällen, in denen eine Auswahlentscheidung unter mehreren Beamten zu treffen ist, deren Leistungsstand in den aktuellen Beurteilungen im Wesentlichen gleich beurteilt worden ist, mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten ist, auch die früheren Beurteilungen bei der Auswahl zu berücksichtigen. Früheren dienstlichen Beurteilungen kommt gegenüber Hilfskriterien eine vorrangige Bedeutung zu, weil sie anders als Hilfskriterien unmittelbare Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung des Bewerbers in dem angestrebten Beförderungsamt ermöglichen. Ebenso können sich, ohne dass insoweit ein Rückgriff auf ältere dienstliche Beurteilungen geboten wäre, leistungsbezogene Auswahlkriterien allein aus den aktuellen dienstlichen Beurteilungen ergeben, wenn sich im Rahmen einer sogenannten Binnendifferenzierung aus innerhalb einer Notenstufe vergebenen Punktzahlen oder Bewertungszusätzen wie „oberer Bereich“, „mittlerer Bereich“ oder „unterer Bereich“ eine Differenzierung hinsichtlich Eignung, Befähigung oder fachlicher Leistung ergibt oder eine solche Differenzierung aus den Bewertungen der Einzelmerkmale hergeleitet werden kann.

…

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 – 2 C 16.02 –, juris, Rn. 13; OVG Lüneburg, Beschluss vom 8. September 2006 – 2 ME 1137/06 –, juris, Rn. 4.

…

Nach der nunmehr in § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW getroffenen Regelung sind hingegen in der Regel Einzelmerkmale in aktuellen Beurteilungen ebensowenig wie Vorbeurteilungen zu berücksichtigen. Damit wird die Betrachtung, ob zwischen im Endurteil gleich beurteilten Beförderungsbewerbern ein Qualifikationsunterschied besteht, in einer § 9 BeamtStG widersprechenden Weise verkürzt. Für eine solche von § 9 BeamtStG hinsichtlich des Leistungsprinzips inhaltlich abweichende Regelung fehlt dem Land die Gesetzgebungskompetenz. Die Kammer weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass regelmäßig zahlreiche oder zumindest mehrere Bewerber über dasselbe Gesamturteil verfügen, sodass bei der von der Neureglung beabsichtigten Außerachtlassung weiterer leistungsbezogener Kriterien (Einzelmerkmale in aktuellen Beurteilungen und frühere Beurteilungen) von einer an Art. 33 Abs. 2 GG orientierten Bestenauslese nicht mehr die Rede sein kann.

…

Zu keinem anderen Ergebnis führt der Umstand, dass nach der Gesetzesbegründung die Regelvermutung in § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW nicht greifen soll, wenn die zu „vergleichenden aktuellen dienstlichen Beurteilungen in den Einzelmerkmalen (…) so gravierende Unterschiede aufweisen, dass offensichtlich nicht mehr von einer im Wesentlichen gleichen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ausgegangen werden kann“.

…

Vgl. Gesetzentwurf zum Dienstrechtsmodernisierungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen vom 2. Dezember 2015, LT-Drs. 16/10380, S. 344.

…

Für eine solche Regelvermutung ist angesichts der in § 9 BeamtStG getroffenen Regelung kein Raum mehr.

…

Soweit die Landesregierung in ihrer Gesetzesbegründung Bezug auf das "Rechtsgutachten zur Frage der Zulässigkeit von Zielquoten für Frauen in Führungspositionen im öffentlichen Dienst sowie zur Verankerung von Sanktionen bei Nichteinhaltung" von Papier nimmt, ist anzumerken, dass die dortigen Ausführungen zur vermeintlichen Gesetzgebungskompetenz des Landes nicht überzeugen. Zu kurz greift der in dem Gutachten

…

- vgl. dort Seiten 5 und 6 -

…

erfolgte Hinweis, der Bundesgesetzgeber habe in der Gesetzesbegründung zum neuen, auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG gestützten Beamtenstatusgesetz betont, dass er das Gesetz nicht als abschließende Ausübung seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz betrachte. Dort wo er keine Regelung treffe, seien die Länder weiterhin zur Gesetzgebung befugt.

…

Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern (Beamtenstatusgesetz – BeamtStG) vom 12. Januar 2007, BT-Drs. 16/4027, S. 20.

…

Diese Ausführungen verkennen, dass der Bund in dem hier maßgeblichen Regelungsbereich des Leistungsprinzips eine abschließende Regelung getroffen hat. Dementsprechend heißt es in der Gesetzesbegründung auch, dass dem Beamtenstatusgesetz die Konzeption zugrunde liegt, das Statusrecht hinsichtlich der wesentlichen Kernbereiche wie z.B. bei der Begründung des Beamtenverhältnisses oder für Pflichten und Rechte der Beamten erschöpfend zu regeln. Nicht zu überzeugen vermag auch der in dem Gutachten erfolgte Verweis auf die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) in dem Beschluss vom 26. August 2010, 6 B 540/10. Dort hat das OVG NRW zwar festgestellt, dass die von einem Qualifikationsgleichstand ausgehende Gleichstellungsregelung des § 20 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW a.F. eine zulässige Ergänzung des § 9 BeamtStG darstellt. Die angeführte Regelung hatte indes nur den Charakter eines sogenannten Hilfskriteriums. Das OVG NRW hat in der angeführten Entscheidung weiter ausgeführt, dass wegen des Grundsatzes der Bestenauslese (§ 9 BeamtStG) Voraussetzung für die Heranziehung von Hilfskriterien ist, dass ein Qualifikationsgleichstand zwischen den konkurrierenden Bewerbern besteht. Nur dann, wenn Beamte als im Wesentlichen gleich beurteilt anzusehen sind, so dass anhand von leistungsbezogenen Erkenntnisgrundlagen kein Vorsprung eines Bewerbers festzustellen ist, darf auf sachliche – auch vom Landesgesetzgeber geregelte – Hilfskriterien zurückgegriffen werden. Die Feststellung eines Qualifikationsvorsprungs setzt aber – was sich auch aus den in dem vorgenannten Beschluss weiter angeführten Entscheidungen ergibt – voraus, dass eine inhaltliche Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen der Bewerber vorgenommen worden ist. Hierauf soll es aber nach § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW jedenfalls in der Regel nicht mehr ankommen.

…

Schließlich kann auch nicht aus der im Gutachten bemühten Vorschrift des § 9 Satz 2 BBG eine Gesetzgebungskompetenz des Landes geschlussfolgert werden. Diese Vorschrift rechtfertigt keine Einschränkung des Leistungsprinzips.

…

Zutreffend verweist das Gutachten im Ansatz zwar darauf, dass es dem Landesgesetzgeber offen steht, geschlechtsbezogene Fördermaßnahmen zu treffen. Dies gilt aber gerade nicht für den Bereich, in dem der Bund – wie hier – von seiner Gesetzgebungskompetenz abschließend Gebrauch gemacht hat.“

Diesen Ausführungen des VG Düsseldorf schließt sich die Kammer nach eigener Prüfung an.

Über den Gesichtspunkt der fehlenden Gesetzgebungskompetenz hinaus gelangt die Kammer im Rahmen der Prüfung im vorliegenden Eilverfahren ferner zu der rechtlichen Einschätzung, dass durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken hinsichtlich der in § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW getroffenen Regelung auch deshalb bestehen, weil durch sie der in Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verankerte Leistungsgrundsatz eingeschränkt wird. Letzterer dient – wie aufgezeigt – sowohl dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes als auch dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Die durch § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW bewirkte Beeinträchtigung des Prinzips der Bestenauslese ist nicht nur marginal, sondern erheblich.

Vgl.              dazu auch Hoffmann, A., in Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Stand: August 2016, Teil C § 15 Rn. 45.

Denn sowohl im Rahmen der Ausschärfung der Einzelfeststellungen der aktuellen Beurteilungen als auch gegebenenfalls bei Betrachtung der Vorbeurteilungen lassen sich aussagekräftige, leistungsbezogene Feststellungen zur Qualifikation der Stellenbewerber treffen. Diese leistungsbezogenen Erkenntnisquellen werden bei einer Beschränkung des Bewerbervergleichs auf die Gesamturteile der aktuellen Beurteilungen vollständig ausgeblendet. Eine solche, den Leistungsgrundsatz (deutlich) verkürzende Verfahrensweise lässt sich nicht durch andere Verfassungsbestimmungen rechtfertigen, auch nicht im Wege „praktischer Konkordanz“. Ein Rückgriff auf Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG, dem zufolge der Staat die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern fördert und auf die Beseitigung bestehender Nachteile hinwirkt, erweist sich insoweit als nicht tragfähig. Zwar ist die Förderung der Gleichberechtigung in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG grundrechtlich verankert. Dieser verfassungsrechtliche Grundsatz ist aber nicht darauf gerichtet, die Geltung des Leistungsgrundsatzes nach Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe öffentlicher Ämter generell einzuschränken.

Vgl.              BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 – 2 C 19.10 –, juris Rn. 21; Beschluss vom 27. September 2011 – 2 VR 3.11 –, juris Rn. 22; OVG Lüneburg, Beschluss vom 10. Oktober 2012 – 5 ME 235/12 –, juris Rn. 27; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 6. September 2011 – 1 M 118/11 –, juris Rn. 14; VG Düsseldorf, Beschluss vom 5. September 2016 – 2 L 2866/16 –, nrwe Rn. 43.

Der vorstehend dargelegte Auswahlfehler ist auch potentiell kausal für das Auswahlergebnis. Denn es kann nicht hinreichend sicher ausgeschlossen werden, dass der Antragsteller im Rahmen einer unter Vermeidung des Fehlers erfolgenden neuen Auswahlentscheidung ausgewählt wird. Soweit der Antragsgegner dagegen eingewandt hat, dass der Antragsteller bei einer Auswahlentscheidung nach der Rechtslage, wie sie vor Inkrafttreten des Dienstrechtsmodernisierungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 14. Juni 2016 bestanden habe, zum 1. August 2016 nicht ausgewählt worden wäre, ist dem das hierzu bereits oben zur Frage der Antragsbefugnis Ausgeführte entgegenzuhalten: Zum einen lässt sich gegenwärtig schon nicht hinreichend zuverlässig absehen, wie die Konkurrenz- und Stellensituation im Zeitpunkt einer neuen Auswahlentscheidung beschaffen sein wird, zum anderen ist es im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen,

vgl.              zu Letzterem BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002– 2 BvR 857/02 –, juris Rn. 16; BayVGH, Beschluss vom 17. April 2013 – 6 CE 13.119 –, juris Rn. 19; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 12. Januar 2012 – 1 M 174/11 –, juris Rn. 18; OVG Sachsen, Beschluss vom 24. Januar 2011 – 1 M 1/11 –, juris Rn. 14.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO, wobei berücksichtigt worden ist, dass die Beigeladenen keine Anträge gestellt haben.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG.

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

(1) Ist die Hauptsache nicht anhängig, so hat das Arrestgericht auf Antrag ohne mündliche Verhandlung anzuordnen, dass die Partei, die den Arrestbefehl erwirkt hat, binnen einer zu bestimmenden Frist Klage zu erheben habe.

(2) Wird dieser Anordnung nicht Folge geleistet, so ist auf Antrag die Aufhebung des Arrestes durch Endurteil auszusprechen.

(1) Die Anfechtungsklage muß innerhalb eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheids erhoben werden. Ist nach § 68 ein Widerspruchsbescheid nicht erforderlich, so muß die Klage innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Verwaltungsakts erhoben werden.

(2) Für die Verpflichtungsklage gilt Absatz 1 entsprechend, wenn der Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts abgelehnt worden ist.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

(1) Ist die Hauptsache nicht anhängig, so hat das Arrestgericht auf Antrag ohne mündliche Verhandlung anzuordnen, dass die Partei, die den Arrestbefehl erwirkt hat, binnen einer zu bestimmenden Frist Klage zu erheben habe.

(2) Wird dieser Anordnung nicht Folge geleistet, so ist auf Antrag die Aufhebung des Arrestes durch Endurteil auszusprechen.

(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.

vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,

2.

vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,

3.

vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und

4.

bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.

die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,

2.

im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.