Verwaltungsgericht Ansbach Urteil, 14. Juni 2018 - AN 1 K 17.01701

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens; insoweit ist das Urteil vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger steht als Beamter ... beim Vermessungsamt ... im Dienste des Beklagten.

Mit Antrag vom 15. Oktober 2014 begehrte er Beihilfe zu den Aufwendungen seiner Ehefrau in Höhe von 239,00 EUR, die dieser am 11. Oktober 2014 für die Beschaffung des ihr mit Rezept des ..., ..., ..., ..., vom 15. September 2014 zehnmal verordneten Präparats PURE Encapsulations Kalium Kaliumcitrat (PZN 5852297) entstanden sind.

Mit Bescheid vom 7. November 2014, dem Kläger zugegangen am 13. November 2014, lehnte das Landesamt für Finanzen ... Bezügestelle Beihilfe 1 - die Gewährung von Beihilfe hierzu ab. Zur Begründung wurde unter Hinweis-Nr. f0 ausgeführt, dass Kaliumcitrat nicht mehr als beihilfefähig anerkannt werden könne, da es sich nicht um ein apothekenpflichtiges Arzneimittel handle (Änderung der BayBhV ab 1.10.2014).

Mit Antrag vom 24. November 2014 begehrte der Kläger Beihilfe zur weiteren Aufwendungen seiner Ehefrau, die dieser am 22. November 2014 für die Beschaffung des Präparats PURE Encapsulations Kalium Kaliumcitrat (PZN 5852297) in Höhe von 239,00 EUR entstanden sind.

Mit Bescheid vom 11. Dezember 2014 lehnte das Landesamt für Finanzen ... Bezügestelle Beihilfe 1 - die Gewährung von Beihilfe hierzu ebenfalls ab. Zur Begründung wurde unter Hinweis-Nr. 1447 ausgeführt, dass es sich vorliegend um kein apothekenpflichtiges Arzneimittel nach § 2 AMG handle (§ 18 Satz 1 Nr. 1 BayBhV).

Mit einem am 11. Dezember 2014 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 10. Dezember 2014 erhob der Kläger Klage gegen den Festsetzungsbescheid des Landesamtes für Finanzen vom 7. November 2014, soweit seitens des Beklagten das Medikament Kaliumcitrat als nicht beihilfefähig angesehen wurde.

Mit einem am 5. Januar 2015 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 2. Januar 2015 erhob der Kläger auch gegen den Bescheid des Landesamts für Finanzen vom 11. Dezember 2014 Klage.

Zum Verfahren ließ er vorschlagen, diese Klage in die bereits anhängige Klage einzubeziehen. Es stehe zu erwarten, dass allmonatlich jetzt entsprechende Bescheide seitens des Landesamtes ergingen. Die Ehefrau des Klägers sei ärztlicherseits dringend auf das Medikament Kaliumcitrat angewiesen. Sie leide unter anderem an Hyperaldosteronismus. Dieser Hyperaldosteronismus führe zu einem dramatischen Verlust von Kalium und Magnesium und müsse deshalb ärztlicherseits unbedingt zur Vermeidung von weiteren Folgen aus dieser Grunderkrankung zugeführt werden. Die in den Beihilfevorschriften neuerdings getroffene Festlegung, dass Beihilfe (nur) für apothekenpflichtige Medikamente gewährt werde, sei nicht sachgerecht und verstoße gegen den Grundgedanken des Beihilferechts, im Staatsdienst stehende Personen vor den Folgen einer Erkrankung abzusichern. Möge Kaliumcitrat als allgemeines Aufbaumittel in geringem Umfang auch von nichtkranken Personen genommen werden, so liege hier der Fall jedoch anders. Bereits die verschriebene Menge des Kaliumcitrats zeige, dass hier der Ersatz von für den Körper nötigen Grundstoffen zugeführt werden müsse.

Die aus ärztlicher Sicht absolut notwendige Zuführung von Kaliumcitrat werde unter Beweis gestellt durch einen hier behandelnden Arzt, nämlich ...,

Der Beklagte beantragte mit Schriftsatz des Landesamts für Finanzen...vom 9. Februar 2015,

die Klage abzuweisen.

Ein Anspruch auf Beihilfe zu den Kaliumcitrat-Präparaten bestehe nicht.

Die Gewährung von Beihilfe richte sich nach Art. 96 BayBG i. V. m. der Bayerischen Beihilfeverordnung (BayBhV) in der bei Entstehung der Aufwendungen geltenden Fassung. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 BayBhV sei der Kläger als Beamter beihilfeberechtigt, seine Ehefrau nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 BayBhV berücksichtigungsfähige Angehörige. Nach § 18 Satz 1 Nr. 1 BayBhV in der seit 1. Oktober 2014 geltenden Fassung seien schriftlich verordnete Arzneimittel nach § 2 des Arzneimittelgesetzes nur dann beihilfefähig, wenn diese apothekenpflichtig seien. Da es bereits an der Apothekenpflicht der am 11. Oktober 2014 und 22. November 2014 bezogenen KaliumcitratPräparate fehle, komme es weder darauf an, ob es sich dabei um ein Arzneimittel handle, noch aus welchem Grund die Einnahme des Präparats erforderlich sei.

Daneben stehe einer Beihilfefähigkeit des Kaliumcitrat-Präparats auch § 18 Satz 4 Nr. 2 BayBhV entgegen, wonach Mittel, die geeignet seien, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen, nicht beihilfefähig seien. Darunter fielen u. a. sog. Nahrungsergänzungsmittel wie das streitgegenständliche Kaliumcitrat-Präparat.

Im Gegensatz zur Auffassung der Klägerseite sei es nicht Aufgabe der Beihilfe, Beamte vor den Folgen einer Erkrankung abzusichern. Vielmehr sei die Beihilfe lediglich eine alimentative Fürsorgeleistung ergänzend zu der zumutbaren Eigenfürsorge des Beamten, um ihm seine wirtschaftliche Lage in einer der Fürsorgepflicht entsprechenden Weise zu erleichtern. Die Beihilfe müsse demnach nicht sicherstellen, dass sämtliche im Zusammenhang mit einer Krankheit auftretende Kosten berücksichtigt würden. Bei der Ausgestaltung der Beihilfe komme dem Normgeber ein weites Ermessen zu. Er müsse mithin nicht jeden Unterschied zum Ansatzpunkt für eine Differenzierung nehmen. Der Beamte müsse wegen des ergänzenden Charakters der Beihilfe auch Härten und Nachteile hinnehmen, die sich aus der am Alimentationsgrundsatz orientierten pauschalisierenden und typisierenden Konkretisierung der Fürsorgepflicht ergäben und keine unzumutbare Belastung bedeuteten (vgl. BayVGH, Beschluss vom 8.1.2007, 14 ZB 06. 2911 m. w. N.).

Mit Antrag vom 10. Januar 2015 begehrte der Kläger Beihilfe zu weiteren Aufwendungen seiner Ehefrau für die Beschaffung u. a. der Präparate Kalium pure und Magnesium.

Mit Bescheid vom 18. Februar 2015 lehnte das Landesamt für Finanzen ... Bezügestelle Beihilfe 1 - die Gewährung von Beihilfe hierzu ebenfalls ab. Zur Begründung wurde unter Hinweis Nr. 1447 wiederum ausgeführt, dass es sich vorliegend um keine apothekenpflichtigen Arzneimittel nach § 2 AMG handle (§ 18 Satz 1 Nr. 1 BayBhV).

Mit einem am 4. März 2015 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Schriftsatz seiner Bevollmächtigten ließ der Kläger auch gegen den Bescheid des Landesamts für Finanzen vom 18. Februar 2015 Klage erheben.

Zur Begründung wurde nochmals darauf hingewiesen, dass die Ehefrau des Klägers u. a. an der Krankheit Hyperaldosteronismus leide. Natürlich seien Kalium und Magnesium schon immer Nahrungsergänzungsmittel gewesen. Allerdings sei die Dosis das Entscheidende. Bei gesunden Menschen würden wahrscheinlich so hohe Kaliummengen, wie sie die Ehefrau des Klägers benötige, massive gesundheitliche Probleme verursachen. Eine zu hohe Menge könnte sogar einen tödlichen Ausgang haben. Hier unterscheide sich aber das Nahrungsergänzungsmittel vom Medikament. Für die Ehefrau des Klägers seien sowohl Kalium als auch Magnesium lebensnotwendig, wie sich aus einem Attest des ..., Prakt. Arzt - Naturheilverfahren, ..., ... vom 16. August 2005 ergebe.

(In diesem Attest wird folgendes ausgeführt: „Kalium und Magnesiumpräparate sind wegen Hyperaldosteronismus medizinisch indiziert. Ansonsten drohen lebensbedrohliche Komplikationen.“)

Die Apothekenpflicht spiele hier keine Rolle. Entscheidendes Kriterium sei, ob aus medizinischen Gründen zur Vermeidung eines Krankheitsbildes bzw. zur Linderung eines Krankheitsbildes mit traumatischen Folgen diese Medikation indiziert sei. Soweit die Gegenseite darauf hinweise, dass es nicht Aufgabe der Beihilfe sei, „Beamte vor den Folgen einer Erkrankung abzusichern“ könne man darüber diskutieren. Allerdings bestehe hier die schwerwiegende Erkrankung, die das Überleben von einer täglichen Zufuhr von Kalium und Magnesium abhängig mache. Die Ehefrau des Klägers gebe jedes Jahr die stattliche Summe von rund 7.000 bis 8.000 EUR für sog. Nahrungsergänzungsmittel aus. Der Kläger werde im Folgenden noch verschiedene Arztrechnungen und ärztliche Stellungnahme nachreichen, aus denen sich u. a. ergebe, dass teilweise Kaliumchlorid als Infusion verabreicht habe werden müssen und zwar trotz der hohen oralen Dosen.

Mit Schreiben des Landesamts für Finanzen ... vom 1. April 2015 erklärte sich der Beklagte unter Berücksichtigung der vorgetragenen Lebensnotwendigkeit der streitgegenständlichen Präparate und der damit verbundenen Kosten bereit, zu prüfen, ob hierzu ausnahmsweise ohne Anerkennung einer Rechtspflicht Beihilfe gewährt werden könne. Dies setze jedoch die Vorlage eines aktuellen und aussagekräftigen ärztlichen Befundberichts voraus. Die medizinisch nicht begründete Aussage auf dem Rezept vom 16. August 2005 könne diesen nicht ersetzen.

Hierauf wurde die Kläger die Ehefrau des Klägers am 7. August 2015 beim Landratsamt ... - Gesundheitsamt - untersucht.

In der Stellungnahme des ..., Landratsamt ... - Gesundheitsamt - vom 19. August 2015, dem Gericht vorgelegt mit Schreiben des Landesamts für Finanzen ... vom 15. Oktober 2015, wird folgendes ausgeführt:

„... wurde am 7.8.2015 hier untersucht. Außerdem wurden mitgebrachte und nachträglich angeforderte ärztliche Unterlagen ausgewertet. Eine eindeutige Klärung des bei ... vorliegenden Krankheits- bzw. Beschwerdebildes konnte damit jedoch nicht erzielt werden. Es liegt eine unklare (toxische?) Lebererkrankung vor. Ebenso unklar sind die Ursachen für die angeblichen (nicht belegten) Wassereinlagerungen, die zur Einnahme hoher Dosen eines (Kaliumausschwemmenden!) Diuretikums führen, sowie den hohen Aldosteron-Spiegel. In einer aktuellen Kernspintomographie zeigt sich das Bild einer chronischen Stirnhöhlenentzündung, die jedoch offensichtlich nicht behandelt wird. Die durchgeführten aufwendigen Laboruntersuchungen besitzen größtenteils nur sehr begrenzte Aussagekraft. Ein wissenschaftlich plausibler Beleg für die Notwendigkeit der Einnahme der hohen Dosen von Kaliumcitrat liegt nach hiesiger Ansicht jedenfalls nicht vor. Gegebenenfalls wird eine internistische Begutachtung, beispielsweise am Universitätsklinikum ..., vorgeschlagen.“

Hiervon ausgehend legte das Landesamt für Finanzen ... mit Schreiben vom 15. Oktober 2015 folgendes dar:

Wie bereits im Schriftsatz vom 9. Februar 2015 ausgeführt, handle es sich bei dem Präparat „PURE Encapsulations Kalium Kaliumcitrat“ nicht um ein beihilfefähiges Arzneimittel i. S. v. § 18 Satz 1 BayBhV. Ohne Anerkennung einer Rechtspflicht wäre der Beklagte jedoch bereit gewesen, ausnahmsweise dennoch eine Beihilfe hierfür zu gewähren, wenn das Präparat - wie vom Kläger vorgetragen - lebensnotwendig gewesen wäre. Wie aus der dazu eingeholten Stellungnahme des Gesundheitsamts hervorgehe, seien die angeblichen, zur Einnahme hoher Dosen eines (Kaliumausschwemmenden) Diuretikums führenden Wassereinlagerungen nicht belegt. Ein wissenschaftlich plausibler Beleg für die Notwendigkeit der Einnahme der hohen Dosen von Kaliumcitrat liege ebenfalls nicht vor.

Nach alledem müsse es bei den Ausführungen im Schriftsatz vom 9. Februar 2015 verbleiben. Gründe die eine ausnahmsweise Beihilfegewährung rechtfertigen könnten, seien nicht ersichtlich.

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 3. November 2015 ließ der Kläger hierzu zunächst folgendes ausführen:

Die ärztliche Stellungnahme des Gesundheitsamts ... ... vom 19. August 2015 sei eine Zumutung. Die Ehefrau des Klägers habe schon bei ihrer Vorstellung den Eindruck gehabt, dass ... am eigentlichen Problem nicht interessiert sei. Seine Fragen hätten um ganz andere Punkte (Ehe/Psychologie) und ähnliches gekreist, wobei er die Meinung geäußert habe, die behandelnden Ärzte wüssten wohl selbst nicht, woran die Ehefrau des Klägers leide. Zur Frage, ob für das Kaliumcitrat ein anderes apothekenpflichtiges Arzneimittel zur Behandlung zur Verfügung stehe, habe er sich überhaupt nicht geäußert, ebenso wenig zur Frage, ob eine lebensbedrohliche Erkrankung vorliege. Er spreche nur von einer unklaren Lebererkrankung und von angeblichen Wassereinlagerungen, die zur Einnahme hoher Dosen eines kaliumausschwemmenden Diuretikums führten. Es sei erstaunlich, dass hier ... die Wassereinlagerungen nicht bemerkt und auch aus den ärztlichen Stellungnahmen anderer Kollegen nicht entnommen haben wolle. Es sei erstaunlich, dass die unklare Lebererkrankung angesprochen werde, jedoch die Nierenerkrankung und Ausscheidungsproblematik überhaupt nicht gesehen, geschweige denn über sie gesprochen werde. Das Landesamt für Finanzen (Beihilfestelle) habe eine Vielzahl von ärztlichen Stellungnahmen und Medikationen in Papierform vorliegen. Es sei bislang überhaupt nicht streitig gewesen, auch nicht in einem Zivilverfahren gegen die private Krankenversicherung, dass ein Hyperaldosteronismus vorliege. Dies führe zum Verlust von Kalium und Magnesium. Weder vom Kläger noch von dessen Ehefrau sei an den Arzt des Gesundheitsamts die Erwartung gerichtet gewesen, eine zwingende ausschließliche Diagnose des Gesamtkrankheitsbildes zu finden. Die Frage des Landesamts für Finanzen sei doch wohl ausschließlich gewesen, ob es im Hinblick auf diese Erkrankung erforderlich sei, Magnesium und Kalium zuzuführen. ... erkläre letztlich, er wisse nicht, worauf die Erkrankung der Ehefrau des Klägers beruhe bzw. woran sie überhaupt leide. Dies möge sein. Das bedeute aber nicht, dass die Ehefrau des Klägers aufgrund der dann wieder medikamentös zu entfernenden Wassereinlagerungen Kaliumausschwemmungen habe und dies mit dem Hyperaldosteronismus zusammenhänge. Herr ... habe darauf hingewiesen, dass er mitgebrachte und nachträglich angeforderte ärztliche Unterlagen ausgewertet habe. Eine solche Auswertung sei nicht festzustellen. Es sei auch nicht festgehalten, welche Unterlagen er ausgewertet und wie er sich mit diesen ärztlichen Attesten auseinandergesetzt habe.

Auf die ärztliche Stellungnahme vom 19. August 2015 könne eine Entscheidung nicht gegründet werden. Das Landesamt für Finanzen mache es sich zu einfach, wenn es den Satz aus der Stellungnahme wiederhole, wonach angebliche Wassereinlagerungen nicht belegt seien und deswegen Kalium nicht nachgeführt werden müsse. Habe denn niemand daran gedacht, dass die Zuführung derart hoher Kaliummengen, wenn kein Kaliummangel vorliege, lebensbedrohlich sei? Es werde bereits jetzt drauf hingewiesen, dass die ärztliche Stellungnahme des ... untauglich sei, sich selbst zum bisherigen Regulierungsverhalten der Beihilfestelle in Widerspruch setze und sämtliche Unterlagen, die die Beihilfestelle über Jahrzehnte habe, offensichtlich gerade nicht ausgewertet habe.

Die behandelnden Ärzte der Ehefrau des Klägers würden allesamt als sachverständige Zeugen angeboten.

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 19. November 2015 ließ der Kläger weiter darlegen, es sei absolut unverständlich, dass die Beihilfestelle anscheinend nunmehr mit der Argumentation des Amtsarztes bestreite, dass es bei der Ehefrau des Klägers starke Wassereinlagerung gebe. Der Beihilfestelle lägen über die Jahre hinweg eine Vielzahl von ärztlichen Attesten und Rezepten vor, die belegten, dass die extremen Wassereinlagerungen bei der Ehefrau des Klägers durch Entwässerungstabletten beseitigt werden müssten. Diese Entwässerungstabletten müssten in hoher Anzahl genommen werden, was wiederum zu Kaliumausschwemmungen führe. Aus diesem Grunde verordneten ja auch die Ärzte das Kalium nicht als Nahrungsergänzung, sondern als unbedingt nachzuführenden Stoff. Es werde angeregt, dass das Gericht der Beihilfestelle aufgebe, den Aktenvorgang, insbesondere die Beihilfeanträge mit Belegen der letzten fünf Jahre vorzulegen. Mit Interesse werde der Erklärung der Beihilfestelle entgegengesehen, ob immer noch - trotz besseren Wissens (?) - diese starken Wassereinlagerungen und die Notwendigkeit der Entwässerung mit der Folge der Ausschwemmung von Kalium und mit der weiteren Notwendigkeit der Restitution bestritten würden. Es gebe eine Vielzahl von Ärzten, die dann als sachverständige Zeugen eingeführt würden.

Die Beihilfestelle habe zwischenzeitlich mehrere Bescheide erlassen, in denen die hier streitgegenständlichen Präparate ausgeklammert worden seien mit dem Hinweis, dass darüber entschieden werde, sobald die Entscheidung des Verwaltungsgerichts vorliege.

Schließlich wurde mit Schriftsatz der Klägerbevollmächtigten vom 26. November 2015 vorgetragen, aus dem klinischen Wörterbuch von Pschyrembel ergebe sich, dass beim Hyperaldosteronismus eine übermäßiges Sekretion von Aldosteron aus der Nebennierenrinde gegeben sei, was zu Hypokaliämie und Hypomagnesiämie führe. Unter dem Stichwort Hypokaliämie sei wiederum der Hyperaldosteronismus aufgeführt. Die Hypokaliämie führe u. a. zur Hypotonie und könne bis zur Bewusstseinsstörung und bis zum Koma führen. Auch die Ödeme seien dort angesprochen. Es sei deshalb unerklärlich, wie der Arzt des Gesundheitsamtes die Wassereinlagerungen als „angebliche Wassereinlagerungen“ anspreche. Die Diagnosen Hyperaldosteronismus und Hypokaliämie seien bislang seitens der Beihilfestelle nie in Zweifel gezogen worden und würden auch letztlich, soweit sie behandelt würden, bezahlt, wobei unerklärlicherweise eben Magnesium und das Kaliumcitrat ausgenommen werde mit der Begründung, dies sei ein Nahrungsergänzungsmittel. Dies sei aber dann nicht der Fall, wenn es wie vorliegend unbedingt medizinisch notwendig werde, diese beiden Präparate zuzuführen.

Mit Schreiben vom 2. Dezember 2015 wies das Landesamt für Finanzen ... nochmals darauf hin, dass die Aufwendungen des Klägers für das Kaliumpräparat bereits nach § 18 Satz 1 Nr. 1 BayBhV deshalb nicht beihilfefähig seien, da es sich nicht um ein apothekenpflichtiges, sondern um ein frei verkäufliches Präparat handle.

Ob sich gegebenenfalls ein weitergehender Beihilfeanspruch aus Fürsorgegründen ergebe, wenn die Einnahme des Präparats für die Ehefrau des Klägers lebensnotwendig wäre, sei seitens des Amtsarztes insofern verneint worden, als dieser ausgeführt habe, dass ein wissenschaftlich plausibler Beleg für die Einnahme der hohen Dosen von Kaliumcitrat nach dortiger Auffassung nicht vorliege. Ein wissenschaftlich plausibler Beleg sei auch den Ausführungen der Gegenseite nicht zu entnehmen. Der bloße Hinweis auf die bisherige Medikation sei hierfür nicht ausreichend. Für eine weitere ärztliche Begutachtung seitens des Beklagten werde nicht zuletzt unter Hinweis auf die Beweislast derzeit keine Veranlassung gesehen.

Die vom Kläger geforderte Vorlage der Anträge mit Belegen der letzten fünf Jahre sei bereits deshalb nicht zielführend, da bis Ende 2014 die Belege nach Bearbeitung an den Beihilfeberechtigten zurückgereicht worden seien und dem Beklagten nicht mehr vorlägen. Selbst wenn dies der Fall wäre, könnten diese seitens der Sachbearbeiter der Beihilfestelle als auch seitens der Prozess-Sachbearbeiter lediglich rechtlich und nicht medizinisch gewürdigt werden. Eine Aussage zu den Wassereinlagerungen und der Notwendigkeit der Entwässerung könne daher von diesen nicht erfolgen.

Mit Schreiben vom 10. Dezember 2015 wies das Landesamt für Finanzen ... im Anschluss an den Schriftsatz der Klägerbevollmächtigten vom 26. November 2015 darauf hin, dass durch die mit Wirkung ab 1. Oktober 2014 erfolgte Änderung des § 18 BayBhV die Erstattung der klagegegenständlichen Präparate ausgeschlossen sei. Nur noch apothekenpflichtige Arzneimittel seien seither, unabhängig von der Art der Erkrankung oder einer ärztlichen Verordnung, beihilfefähig. Soweit in der Vergangenheit eine Erstattung erfolgt sei, beruhe dies auf dem zuvor geltenden Rechtsstand. Im Übrigen werde auf die bisherigen Ausführungen sowie auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichts München - M 17 K 15.1706 - vom 17. August 2015 verwiesen.

In der mündlichen Verhandlung vom 20. Januar 2016 beantragte der Klägervertreter,

die Bescheide des Landesamts für Finanzen vom 7. November 2014, vom 11. Dezember 2014 sowie den Bescheid vom 18. Februar 2015 insoweit aufzuheben, als die Gewährung von Beihilfe für nicht apothekenpflichtige Arzneimittel unter den Hinweisnummern 1447 und 1406 abgelehnt worden sei und die Beklagte zu verpflichten, die beantragten Beihilfeleistungen zu gewähren.

Zusätzlich beantragte er, die Berufung zuzulassen.

Mit Beschluss der Kammer vom 20. Januar 2016 wurde die Verhandlung vertagt, um dem Klägerbevollmächtigten Einsicht in die Beihilfeakten zu ermöglichen.

Mit Schriftsatz vom 1. März 2016 führte der Klägerbevollmächtigte nach Akteneinsicht im Wesentlichen folgendes aus:

Auf eine erneute mündliche Verhandlung könne nicht verzichtet werden. Das Argument, das hier verordnete Medikament Kalium pure sei nicht apothekenpflichtig und demzufolge auch nicht beihilfefähig, überzeuge nicht. Der Vertreter des Beklagten habe im Termin gemeint, es gebe doch sehr viele apothekenpflichtige Medikamente, die die Ehefrau des Klägers ersatzweise einnehmen könnte. Der Beklagte werde im Hinblick auf seine Fürsorgepflicht aufgefordert, ein solches Medikament zu benennen. Der Kläger habe unter www.arzneimitteldatenbank.de die Kaliumprodukte aufgerufen. Es seien 956 gewesen. Davon seien 630 homöopathisch, schieden also aus. Von den übrigen 326 seien 291 nicht apothekenpflichtig. Unter den restlichen 35 Produkten seien 16 Infusionsauslösungskonzentrate, schieden also aus. Siebenmal würden Brausetabletten, achtmal Ampullen, Trinkampullen und Flüssigkeiten und Lösungen angeboten. Das Kalium verla sei wegen der darin enthaltenen Saccharose für die Ehefrau des Klägers ungeeignet wegen der entsprechenden Nebenwirkungen. Die anderen angebotenen Tabletten seien ebenfalls ungeeignet, da sie Jod enthielten und wegen der Schilddrüsenerkrankung der Ehefrau des Klägers nicht verwendet werden dürften. Der Kläger habe sich der Mühe unterzogen, die ... in ... zu befragen, welche andere Mittel in Betracht kämen. Die Auflistung diesbezüglich werde als Anlage vorgelegt. Dort würden wieder Brausetabletten, zucker- oder aluminium- und titanhaltige Präparate aufgeführt. Diese schieden wiederum aus, weil die zuckerhaltigen Präparate wegen einer Pilzinfektion der Ehefrau des Klägers nicht angezeigt seien. Aluminium- und titanhaltige Medikamente schieden wegen einer immer wiederkehrenden Metallbelastung bei der Ehefrau aus. Nicht ohne Grund hätten nämlich die verschiedenen behandelnden Ärzte ausschließlich auf das reine Kalium pure abgestellt und dieses verschrieben. Aus dem von der Beklagten vorgelegten Aktenkonvolut ergebe sich, dass die Erkrankung der Ehefrau des Klägers zwar immer wieder in Zweifel gezogen, jedoch aufgrund der von der Beihilfestelle veranlassten Überprüfung dann akzeptiert worden sei. Hierzu werde auf die ärztliche Bescheinigung zur Feststellung einer schwerwiegenden chronischen Krankheit i. S. d. § 62 SGB V des Herrn... aus dem Jahr 2012 verwiesen, in der die Nierenfunktionsstörung bei Hyperaldosteronismus bestätigt worden sei. Die Regierung von Mittelfranken, dort der leitende Medizinaldirektor ... habe in der Stellungnahme an das Landesamt für Finanzen vom 18. Oktober 2010 mitgeteilt, dass der Hyperaldosteronismus zu erheblichen Elektrolytstörungen führen könne, insbesondere zum Verlust von Kalium. Der Laborbericht des Labors ... vom 15. Februar 2016 weise aus, dass insbesondere das Kalium eine Störung aufweise und im Urin mit dem zehnfachen Wert nachgewiesen werde, obwohl die Ehefrau des Klägers in erheblicher Weise Kalium nachführe. Das Kalium werde also im Körper nicht resorbiert, was eben auf die Nierenstörung zurückzuführen sei. Die Zuführung von Kalium sei lebenswichtig. Dies habe die Beihilfestelle ursprünglich zu Beginn des Verfahrens auch erkannt. Aus diesem Grunde sei seitens der Beihilfestelle die Zusicherung erfolgt, dass das Medikament bezahlt würde, wenn es lebensnotwendig wäre. Der Nachweis sei aus Sicht des Klägervertreters erfolgt.

Sollte das Gericht dies als nicht gegeben erachten, werde nochmals darauf hingewiesen, dass zu diesem Thema ein Sachverständigengutachten hilfsweise beantragt sei. Dazu bedürfe es, weil die Grunderkrankung wohl unstreitig sei, keiner weiteren körperlichen Untersuchung.

Hierzu erwiderte der Beklagte mit Schriftsatz des Landesamts für Finanzen ... vom 14. März 2016 zusammengefasst folgendes:

Der Hinweis an den Kläger, statt des streitgegenständlichen Präparats auf ein apothekenpflichtiges und damit beihilfekonformes Arzneimittel zurückzugreifen, habe allein dazu gedient, künftig der bisherigen Erstattungsproblematik zu entgehen. Da die Beihilfestelle jedoch über kein medizinisch geschultes Personal verfüge, verbiete sich seitens dieser die Benennung eines für die Ehefrau des Klägers geeigneten Alternativpräparats.

Selbst wenn es kein beihilfekonformes Alternativpräparat gebe, führe dies nicht dazu, dass der Dienstherr aus Fürsorgegründen zur Gewährung von Beihilfe verpflichtet wäre. Denn die Fürsorgepflicht werde durch die Beihilfestellevorschriften grundsätzlich abschließend konkretisiert (BVerwG, Urteil vom 10.6.1999, 2 C 29/98). Bei der Regelung der Beihilfe komme dem Normgeber wie auch sonst bei der Gestaltung der Rechtsverhältnisse vom Beamten ein weites Ermessen zu. Der Normgeber müsse mithin nicht jeden Unterschied zum Ansatzpunkt für eine Differenzierung nehmen. Andererseits müsse der Beamte wegen des ergänzenden Charakters der Beihilfe auch Härten und Nachteile hinnehmen, die sich aus der - am Alimentationsgrundsatz orientierten - pauschalisierenden und typisierenden Konkretisierung der Fürsorgepflicht ergäben und keine unmittelbaren Belastungen bedeuteten (BVerfG vom 7.11.2002, BVerfGE 106, 225/232 f.). Unmittelbar auf den verfassungsrechtlich vorgegebenen Grundsatz der Fürsorge könne der Anspruch nur ausnahmsweise gestützt werden, wenn die Fürsorgepflicht andernfalls in ihren Wesenskern verletzt wäre (BVerwG a. a. O.). Eine derartige Verletzung sei hier nicht ersichtlich.

Bereits die vom Kläger vorgetragene Lebensnotwendigkeit des Präparats sei nicht nachgewiesen, worauf der Beklagte schon im Schriftsatz vom 15. Oktober 2015 hingewiesen habe. Ein solcher Nachweis lasse sich insbesondere auch nicht aus dem vom Kläger zitierten Schreiben der Regierung von Mittelfranken vom 18. Oktober 2010 ableiten, das lediglich die therapeutische Rechtfertigung der Magnesium- und Kaliumgabe nicht ausschließe. Die Anerkennung als beihilfefähig habe deshalb bis 30. September 2014 erfolgen können, da bis dahin die Apothekenpflicht noch nicht Voraussetzung für die Beihilfefähigkeit gewesen sei.

Ferner sei seitens des Beklagten keine Zusicherung der Beihilfefähigkeit für den Fall der Lebensnotwendigkeit erteilt worden. Wie sich aus dem Schriftsatz vom 1. April 2015 ergebe, habe sich der Beklagte lediglich bereit erklärt, unter Berücksichtigung der vorgetragenen Lebensnotwendigkeit der streitgegenständlichen Präparate und der damit verbundenen Kosten zu prüfen, ob ausnahmsweise ohne Anerkennung einer Rechtspflicht Beihilfe gewährt werden könne. Für eine Zusicherung habe es dabei bereits an einem rechtlichen Bindungswillen gefehlt. Darüber hinaus wäre eine Beihilfegewährung nicht nur von der Lebensnotwendigkeit sondern auch von der Kostenbelastung abhängig gewesen.

Auch wenn man die Lebensnotwendigkeit des Präparats unterstelle, führe dessen Nichtberücksichtigung durch die Beihilfevorschriften noch nicht zu einer Verletzung der Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern. Dies wäre erst dann der Fall, wenn die dem Kläger verbleibenden Aufwendungen eine für ihn unzumutbare Belastung darstellen würden. Ausweislich der mündlichen Verhandlung vom 20. Januar 2016 sei der Kläger seit dem 1. Oktober 2014 mit Aufwendungen von insgesamt 1.400 EUR, mithin über einen Zeitraum von rund 15 Monaten mit monatlich unter 100 EUR belastet gewesen. Angesichts einer Besoldung nach Besoldungsgruppe A 16 seien daher keine Anhaltspunkte ersichtlich, die für eine unzumutbare Belastung sprächen.

Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 24. März 2016 ließ der Kläger hierzu zusammengefasst weiter folgendes vorgetragen:

Es könne dahinstehen, ob subjektiv, sozusagen mit geheimem Vorbehalt, die Beihilfestelle keinen Bindungswillen gehabt habe, sich an die Erklärung zu halten, das Präparat, wenn es lebenswichtig sei, zu ersetzen. Die objektive, vom Empfängerhorizont ausgehende Beurteilung dieser Erklärung lasse nur die Deutung dahin zu, dass das Präparat ersetzt werde, falls es lebensnotwendig sei. Dies sei hier der Fall. Weshalb habe denn auch - wenn schon kein Bindungswillen vorhanden gewesen wäre - die Beihilfestelle die Ehefrau des Klägers zum Gesundheitsamt geschickt? Doch nicht mit dem geheimen Vorbehalt, dass, selbst wenn ein Ergebnis herausgekommen wäre, das für die Ehefrau des Klägers spreche, dieses dann zu negieren. Habe man tatsächlich die Ehefrau des Klägers nur schikanieren wollen. Dies könne doch nicht unterstellt werden.

In der Zwischenzeit seien diverse weitere Beihilfebescheide ergangen, in denen das entsprechende Präparat nicht ersetzt und bei denen die Entscheidung zurückgestellt worden sei.

Die Klagepartei habe einen Anspruch auf Entscheidung und beziehe deshalb die jetzt hier zwischenzeitlich ergangenen Bescheide in das Verfahren mit ein.

Es handle sich um die Bescheide vom 20. März 2015, 21. April 2015, 26. Mai 2015, 6. August 2015, 28. Oktober 2015 und vom 30. November 2015.

Zum Klageantrag gemäß Protokoll vom 20. Januar 2016 werde weiter beantragt:

II.

Darüber hinaus werden die Bescheide des Landesamts für Finanzen vom 20. März 2015, 21. April 2015, 26. Mai 2015, 6. August 2015, 20. Oktober 2015 und 30. November 2015 insoweit aufgehoben, als sie Gewährung von Beihilfe für nicht apothekenpflichtige Arzneimittel unter dem Hinweis Nummer 1447 und 1406 abgelehnt worden ist und der Beklagte wird verpflichtet, die beantragten Beihilfeleistungen zu gewähren.

Mit Schriftsatz vom 14. April 2016 legte der Klägerbevollmächtigte eine Stellungnahme des Herrn ... in ..., vor, wo sich die Ehefrau des Klägers periodisch zur Behandlung befinde. Herr ... sei Internist mit dem Fachgebiet Neurologie. Dieser sei sicherlich kompetent, die Nierenerkrankung festzustellen. Zudem sei die Nierenerkrankung der Ehefrau des Klägers auch anderweitig mehrfach festgestellt worden. Diese so genannte „Verlustniere“ führe zu erheblichem Magnesium- und insbesondere Kaliummangel. Beides müsse ausgeglichen werden, und zwar in ganz erheblicher Dosis. Wenn dies nicht geschehe, bestehe die Gefahr der Dialysepflicht. Diese Dialysepflichtigkeit müsse verhindert werden und sollte eigentlich auch im Interesse des Beklagten liegen, da die dialysepflichtigen Behandlungen weitaus teurer seien als die bloßen Magnesium- und Kaliummedikamente.

Hierzu entgegnete der Beklagte mit Schreiben des Landesamts für Finanzen ... vom 28. April 2016 zusammengefasst folgendes:

Die Vorlage der Stellungnahme des Herrn ... führe im Ergebnis zu keiner anderen rechtlichen Würdigung. Dieser stünden zum einen nach wie vor die Ausführungen des Amtsarztes vom 19. August 2015 entgegen. Grundsätzlich sei nach der Rechtsprechung vom Vorrang amtsärztliche Stellungnahmen gegenüber privatärztlichen auszugehen. Das Gesundheitsamt sei eine staatliche Behörde, die ihre Aufgaben nach Recht und Gesetz zu erfüllen habe (vgl. VG Ansbach, Urteil vom 29.7.2008, AN 1 K 05.04148, AN 1 K 06.1548).

Darüber hinaus führe auch die Alternativlosigkeit der Medikation nicht automatisch zur Beihilfefähigkeit der abgelehnten Präparate. Denn der generelle Ausschluss nicht apothekenpflichtiger Arzneimittel sei mit höherrangigem Recht zu vereinbaren (vgl. VG München, Urteil vom 17.8.2015, M 17 K 15.1706; VG Bayreuth, Urteil vom 10.11.2015, B 5 K 15.96). Anhaltspunkte, die unter Anlegung eines strengsten Maßstabs eine aus Fürsorgegründen über die BayBhV hinausgehende Beihilfegewährung nahelegten, seien nicht ersichtlich.

Ferner bestünden Bedenken gegen die Zulässigkeit der mit Schriftsatz vom 14. März 2016 erfolgten Klageerweiterung. Denn in den Bescheiden vom 20. März 2015 bis 28 Oktober 2015 sei eine Entscheidung über die streitgegenständlichen Medikamente wegen des laufenden Klageverfahrens jeweils zurückgestellt worden, weshalb insoweit noch keine anfechtbaren Bescheide vorlägen. Auch als Untätigkeitsklage erscheine die Klageerweiterung unzulässig, da das Abwarten auf den Ausgang des laufenden Verfahrens einen zureichenden Grund für die zur Zurückstellung einer Entscheidung darstelle.

In der mündlichen Verhandlung vom 26. Juli 2016 wurde mit Beschluss des Gerichts das Verfahren abgetrennt und mit einem neu zuzuteilen Aktenzeichen fortgeführt, soweit der Bevollmächtigte des Klägers mit Schriftsatz vom 24. März 2016 einen weiteren Klageantrag gestellt hat.

Der Klägerbevollmächtigte wiederholte der Antrag aus der letzten mündlichen Verhandlung vom 20. Januar 2016, der Beklagtenvertreter beantragte erneut die Klageabweisung.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Sonderakte zur Beihilfeakte des Landesamts für Finanzen ... Bezügestelle Beihilfe 1 - und hinsichtlich der Verlaufs der mündlichen Verhandlung auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Klagegegenstand (vgl. § 88 VwGO) sind nach dem in der mündlichen Verhandlung vom26. Juli 2016 wiederholten Klageantrag die Bescheide des Landesamts für Finanzen ... Bezügestelle Beihilfe 1 - vom 7. November 2014, 1. Dezember 2014 und vom 18. Februar 2015, soweit nicht apothekenpflichtige Kalium- und Magnesiumpräparate als nicht beihilfefähig anerkannt wurden.

Die mit Schriftsatz der Klägerbevollmächtigten vom 24. März 2016 im Wege der Klageerweiterung nachträglich erhobene Klage gegen die Bescheide des Landesamts für Finanzen ... Bezügestelle Beihilfe 1 - vom 20. März 2015, 21. April 2015, 26. Mai 2015, 6. August 2015, 28. Oktober 2015 und vom 30. November 2015 wurde mit Beschluss der Kammer in der mündlichen Verhandlung vom 26. Juli 2016 abgetrennt und wird unter dem Aktenzeichen AN 1 K 16.01409 weitergeführt.

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet, da der Kläger keinen Anspruch auf die Gewährung weiterer Beihilfe für die genannten nicht apothekenpflichtigen Präparate hat (§ 113 Abs. 5 VwGO); die Bescheide vom 7. November 2014, 1. Dezember 2014 und vom 18. Februar 2015 sind insoweit rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Da beihilferechtliche Streitigkeiten grundsätzlich nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen, für die Beihilfe beantragt wird, zu beurteilen sind (vgl. z. B. BVerwG, U.v. 8.11.2012, 5 C 4.12), richtet sich die Beihilfefähigkeit hier nach der Verordnung über die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen in Krankheits-, Geburts-, Pflege- und sonstigen Fällen (Bayerische Beihilfeverordnung - BayBhV) vom 2. Januar 2007 (GVBl S. 15) in der Fassung der zum 1. Oktober 2014 in Kraft getretenen Änderungsverordnung vom 29. Juli 2014 (GVBl S. 352, ber. S. 447).

Gemäß § 18 Satz 1 Nr. 1 BayBhV sind beihilfefähig die aus Anlass einer Krankheit bei ärztlichen und zahnärztlichen Leistungen oder Heilpraktikerleistungen nach §§ 8 bis 17 BayBhV verbrauchten oder nach Art und Umfang schriftlich verordneten apothekenpflichtigen Arzneimittel nach § 2 des Arzneimittelgesetzes (AMG).

Die Beihilfefähigkeit der hier streitgegenständlichen Präparate Kaliumcitrat, Kalium pure und Magnesium richtet sich nach § 18 Satz 1 Nr. 1 BayBhV in der seit 1. Oktober 2014 geltenden Fassung. Dessen Voraussetzungen sind jedoch vorliegend nicht erfüllt. Zwar wurden die streitgegenständlichen Mittel von einem Arzt schriftlich verordnet, sie sind jedoch nicht apothekenpflichtig (vgl. § 43 AMG). Diese Mittel sind vielmehr frei erhältlich. Die fehlende Apothekenpflicht wird auch von der Klägerseite nicht bestritten.

Die Beschränkung der Beihilfefähigkeit auf apothekenpflichtige Arzneimittel ist nach Auffassung des Gerichts auch mit höherrangigem Recht vereinbar. Insbesondere ist die Beschränkung nicht wegen Fehlens einer Härtefallregelung unwirksam, da in § 49 Abs. 2 BayBhV eine derartige Härtefallregelung enthalten ist (vgl. VG München, Urteil vom 17.8.2015, M 17 K 15.1706; zu § 22 BBhV: BayVGH, Urteil vom 10.8.2015, 14 B 14.766).

Nach ihrem überwiegenden Zweck sind die Präparate Kaliumcitrat, Kalium pure und Magnesium Nahrungsergänzungsmittel, da sie der allgemeinen Lebenshaltung dienen und unabhängig von einer Erkrankung von jedermann erworben und benutzt werden können. Es kommt für die Zuordnung maßgeblich darauf an, ob jedermann die streitgegenständlichen Präparate unabhängig von einer Erkrankung erwerben könnte, nicht darauf, ob die Beschaffung auch ohne die Erkrankung tatsächlich erfolgt wäre. Es steht jedermann frei, sich die streitgegenständlichen Präparate zur Nahrungsergänzung zu beschaffen. Eine Erkrankung darf nicht dazu führen, dass Aufwendungen für die allgemeine Lebenshaltung von der Beihilfe zu erstatten sind. Auch wenn die ärztlich verordnete Einnahme der oben genannten Präparate die Beschwerden der Ehefrau des Klägers zu lindern bzw. zu beseitigen vermag, handelt es sich hier um nicht beihilfefähige Lebens- bzw. Nahrungsergänzungsmittel, die geeignet sind, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen (vgl. § 18 Satz 4 Nr. 2 BayBhV), so dass die darauf bezogenen Aufwendungen vom Kläger aus seinen Bezügen zu bestreiten sind (vgl. VG München, Urteil vom 10.8.2015 m. w. N.).

Auch ergibt sich kein Anspruch aus einer denkbaren Zusicherung seitens des Landesamts für Finanzen, da schon der Wortlaut („ohne Anerkennung einer Rechtspflicht“) einen Bindungswillen unzweifelhaft ausschließt.

Schließlich folgt ein Anspruch des Klägers auf Beihilfegewährung auch nicht unmittelbar aus der verfassungsrechtlichen Fürsorgepflicht. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. z. B. U.v. 24.1.2012, 2 C 24/10) erstreckt sich die in Art. 33 Abs. 5 GG verankerte Pflicht des Dienstherrn zur Sicherstellung des amtsangemessenen Lebensunterhalts auf Lebenslagen, die einen erhöhten Bedarf begründen. Die verfassungsrechtliche Alimentations- bzw. Fürsorgepflicht gebietet dem Dienstherrn, Vorkehrungen zu treffen, dass die notwendigen und angemessenen Maßnahmen im Falle von Krankheit, Pflegebedürftigkeit, Geburt und Tod nicht aus wirtschaftlichen Gründen unterbleiben, weil sie der Beamte mit der Regelalimentation so nicht bewältigen kann, und dass der amtsangemessene Lebensunterhalt wegen der finanziellen Belastungen in diesen Ausnahmesituationen nicht gefährdet wird. Sind die Dienst- und Versorgungsbezüge so bemessen, dass sie eine zumutbare Eigenvorsorge nur im Hinblick auf einen Teil der durch Krankheit, Pflegebedürftigkeit, Geburt und Tod begründeten Belastungen ermöglichen, so hat der Dienstherr zusätzliche Vorkehrungen zu treffen, damit der Beamte die Belastungen, die den Umfang der Eigenvorsorge überschreiten, ebenfalls tragen kann. Wenn sich der Dienstherr für ein Mischsystem aus Eigenleistungen des Beamten und Beihilfen entscheidet, muss gewährleistet sein, dass der Beamte nicht mit erheblichen Aufwendungen belastet bleibt, die er auch über eine ihm zumutbare Eigenvorsorge nicht abzusichern vermag. Die Fürsorgepflicht verlangt aber nicht, dass Aufwendungen in Krankheits- bzw. Pflegefällen durch ergänzende Beihilfen vollständig gedeckt werden oder dass die von der Beihilfe nicht erfassten Kosten in vollem Umfang versicherbar sind (vgl. BVerwG, U. v. 30.4.2009, 2 C 127/07 und v. 10.6.1999, 2 C 29/98). Der Beamte muss wegen des ergänzenden Charakters der Beihilfe auch Härten und Nachteile hinnehmen, die sich aus der am Alimentationsgrundsatz orientierten pauschalierenden und typisierenden Konkretisierung der Fürsorgepflicht ergeben und keine unzumutbare Belastung bedeuten (vgl. BayVGH, B. v. 8.1.2007, 14 ZB 06.2911).

Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger durch den Umstand, dass er die Aufwendungen für die oben genannten Präparate selbst tragen muss, unzumutbar belastet wäre, sind, selbst wenn man von einer lebensbedrohlichen Erkrankung der Ehefrau des Klägers ausginge, was das Gericht ausdrücklich offen lässt, nicht ersichtlich. Denn der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vom 20. Januar 2016 ausdrücklich vorgetragen, die bis zu diesem Zeitpunkt seit dem 1. Oktober 2014 aufgelaufenen Kosten hätten ca. 1.400 EUR betragen. Somit ist hier von einer unter dem Betrag von 100 EUR liegenden monatlichen Belastung des Klägers auszugehen, wovon noch der von der privaten Krankenversicherung des Klägers erstattete Betrag in Höhe von 30% in Abzug zu bringen ist. Die verbleibende vom Kläger monatlich noch aufzubringende Summe spricht angesichts der Besoldung des Klägers nach Besoldungsgruppe A 16 ersichtlich gegen eine unzumutbare Belastung, deren Nichtberücksichtigung den Wesenskern der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht verletzen könnte.

Vor diesem Hintergrund war auch der hilfsweise gestellte Antrag des Klägerbevollmächtigten, durch ein Sachverständigengutachten die Lebensnotwendigkeit der von der Ehefrau des Klägers einzunehmenden kalium- bzw. magnesiumhaltigen Präparate unter Beweis zu stellen, als unbehelflich anzusehen, da selbst die Lebensnotwendigkeit dieser - nicht apothekenpflichtigen - Medikamente unterstellt, eine Verpflichtung des Beklagten zur Beihilfegewährung nicht zu begründen vermag.

Trotz entsprechender Anregung des Klägervertreters in der mündlichen Verhandlung vom 20. Januar 2016 war auch keine Entscheidung der obersten Dienstbehörde nach § 49 Abs. 2 BayBhV über die Gewährung von Beihilfen über die BayBhV hinaus erforderlich, da, wie dargelegt, keinesfalls von einem dort genannten Ausnahmefall ausgegangen werden kann, der nur bei Einlegung des strengsten Maßstabs anzunehmen ist. Das Verwaltungsgericht Würzburg war im Urteil vom 25. März 2013 (W 1 K 12.815, Rn. 26, juris) von der grundsätzlichen Anwendbarkeit dieser Vorschrift und einer erforderlichen (Neu-) Verbescheidung bei einer jährlichen Belastung von 11.500 EUR eines Ruhestandsbeamten ausgegangen. Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass bei dem vorliegenden Sachverhalt eines aktiven, nach Besoldungsgruppe A 16 besoldeten Beamtin bei einer monatlichen Belastung von unter 100 EUR keinesfalls die Annahme eines Ausnahmefalls i. S. d. § 49 Abs. 2 BayBhV gerechtfertigt ist.

Soweit der Kläger auf die frühere Erstattung der Aufwendungen durch die Beihilfe hinweist, vermag dies der Klage ebenfalls nicht zum Erfolg zu verhelfen. Die Beihilfevorschriften bilden kein starres System unabänderlicher Regelungen, sondern unterliegen der Anpassung an die Gegebenheiten durch den Verordnungsgeber. Die Anerkennung von Aufwendungen als beihilfefähig bindet den Dienstherrn nicht dergestalt, dass künftig durch Änderungen der zugrundeliegenden Normen nicht auch eine andere Entscheidung ergehen kann.

Auch der Verweis auf die Erstattung durch die private Krankenkasse geht ins Leere. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass die Systemunterschiede zwischen Krankenversicherung und Beihilfe unterschiedliche Regelungen rechtfertigen. Die beamtenrechtliche Krankenfürsorge, die auf dem Grundsatz der Vorsorge des Staates für seine Beamten und seine Familie beruht, ist mit der Krankenversicherung, die Leistungen aus privaten Krankenkassen gewährt, nicht vergleichbar (vgl. BVerwG, U. v. 15.12.2005, BVerwGE 125, 21).

Nach alledem war die Klage daher abzuweisen.

Kosten: §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 1 VwGO.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 Abs. 1 VwGO, § 708 Nr. 11 ZPO.

Die Berufung war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 124 a Abs. 1 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zugelassen wird. Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils beim Bayerischen Verwaltungsgericht Ansbach, Hausanschrift: Promenade 24 - 28, 91522 Ansbach, oder Postfachanschrift: Postfach 616, 91511 Ansbach, schriftlich zu beantragen.

Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist; die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof, Hausanschrift in München: Ludwigstraße 23, 80539 München, oder Postfachanschrift in München: Postfach 34 01 48, 80098 München, Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach,einzureichen.

Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. das Urteil von einer Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz mit Befähigung zum Richteramt oder die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen zugelassen. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 501,60 EUR (3 Rechnungen über jeweils 239,00, hiervon 70%) festgesetzt (§ 52 Abs. 3 Satz 1 GKG).

1

Die Beteiligten streiten über die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für ein nicht verschreibungspflichtiges Arzneimittel.

2

Die Klägerin ist beihilfeberechtigte Beamtin des Bundes (Besoldungsgruppe A 14) und erhält als solche grundsätzlich für 50 Prozent ihrer krankheitsbedingten Aufwendungen Beihilfe. Im April 2013 erwarb sie das ihr ärztlich verordnete Nasen- und Rachenspray Locabiosol, für das sie insgesamt 12,95 € aufwandte. Die Beklagte lehnte die Gewährung einer Beihilfe unter Hinweis auf den in der Bundesbeihilfeverordnung geregelten grundsätzlichen Leistungsausschluss für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel ab.

3

Auf die nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht der Klägerin die begehrte weitere Beihilfeleistung in Höhe von 3,97 € zugesprochen. Die Ausschlussregelung des § 22 Abs. 2 Nr. 3 BBhV sei mangels einer hinreichenden Härtefallregelung unwirksam.

4

Auf die Berufung der Beklagten hat der Verwaltungsgerichtshof das verwaltungsgerichtliche Urteil geändert und die Klage abgewiesen. Die in Bezug auf den Ausschluss der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel wegen der Fürsorgepflicht des Dienstherrn erforderliche Härtefallregelung sei in § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBhV enthalten. Obwohl diese Regelung keine einheitliche absolute Obergrenze bezüglich dieser Aufwendungen vorsehe, verbleibe den Beihilfeberechtigten insoweit keine unzumutbare Belastung. Der Verordnungsgeber habe in § 22 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a bis c BBhV bereits wichtige Fallgruppen vom Leistungsausschluss ausgenommen. Zudem habe er die Mehrbelastung durch die in § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a bis c BBhV für die Anerkennung der Aufwendungen als beihilfefähig vorausgesetzten, nach Besoldungsgruppen gestaffelten Beträge ausreichend begrenzt. Sollte es trotz dieser Regelungen ganz vereinzelt zu besonderen Härten kommen, könnten diese über die allgemeine Härtefallregelung des § 6 Abs. 7 BBhV 2012 gelöst werden.

5

Mit ihrer hiergegen gerichteten Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Sie ist der Ansicht, der Leistungsausschluss verstoße gegen höherrangiges Recht und rügt insbesondere eine Verletzung des Fürsorgegrundsatzes, des allgemeinen Gleichheitssatzes sowie des Grundrechts der allgemeinen Handlungsfreiheit.

6

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Berufungsurteil.

7

Die Revision der Klägerin ist nicht begründet. Das angefochtene Urteil steht im Einklang mit Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), soweit der Verwaltungsgerichtshof entscheidungstragend angenommen hat, der Anspruch der Klägerin auf die erstrebte Beihilfeleistung sei nach § 22 Abs. 2 Nr. 3 der Verordnung über Beihilfe in Krankheits-, Pflege- und Geburtsfällen - Bundesbeihilfeverordnung - vom 13. Februar 2009 (BGBl. I S. 326), hier anwendbar in der Fassung der Dritten Verordnung zur Änderung der Bundesbeihilfeverordnung vom 8. September 2012 (BGBl. I S. 1935) - BBhV - wirksam ausgeschlossen.

8

Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung beihilferechtlicher Streitigkeiten ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen, für die Beihilfe verlangt wird (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 2. April 2014 - 5 C 40.12 - Buchholz 270.1 § 25 BBhV Nr. 1 Rn. 9 und vom 26. März 2015 - 5 C 9.14 - BVerwGE 151, 386 Rn. 8, jeweils m.w.N.). Da die streitgegenständlichen Aufwendungen mit dem Erwerb des Arzneimittels am 10. April 2013 entstanden sind, ist ihre Beihilfefähigkeit somit anhand der seinerzeit geltenden vorstehend bezeichneten Fassung der Bundesbeihilfeverordnung zu bewerten, deren maßgebliche Regelungen dem derzeit geltenden Recht inhaltlich entsprechen.

9

Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 6 Abs. 1 Satz 1 und § 22 Abs. 1 Nr. 1 BBhV haben Beamte einen Rechtsanspruch auf Beihilfe unter anderem für ärztlich nach Art und Umfang schriftlich verordnete Arzneimittel nach § 2 des Arzneimittelgesetzes, die apothekenpflichtig sind, wenn die diesbezüglichen Aufwendungen dem Grunde nach notwendig und der Höhe nach angemessen sind. Die Beteiligten streiten zu Recht nicht darüber, dass diese Voraussetzungen hier erfüllt sind. Ihr Streit konzentriert sich vielmehr auf die Frage, ob der geltend gemachte Anspruch nach § 22 Abs. 2 Nr. 3 BBhV ausgeschlossen ist. Nach dieser Bestimmung sind Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel nicht beihilfefähig, es sei denn, sie sind für Minderjährige mit Entwicklungsstörungen und für Kinder unter zwölf Jahren bestimmt (Buchst. a), wurden für diagnostische Zwecke, Untersuchungen und ambulante Behandlungen benötigt und in der Rechnung als Auslagen abgerechnet (Buchst. b) oder gelten bei der Behandlung einer schwerwiegenden Erkrankung als Therapiestandard und werden mit dieser Begründung ausnahmsweise verordnet, wobei sich die beihilfefähigen Ausnahmen aus Anlage 6 ergeben (Buchst. c). Die Beteiligten gehen zutreffend davon aus, dass es sich bei dem Nasen- und Rachenspray Locabiosol um ein nicht verschreibungspflichtiges Arzneimittel handelt und keiner der vorgenannten Ausnahmetatbestände erfüllt ist. Streit besteht allein über die Wirksamkeit der Ausschlussregelung des § 22 Abs. 2 Nr. 3 BBhV als solche. Insoweit stimmen die Beteiligten - wie mit ihnen in der mündlichen Verhandlung erörtert - zu Recht darin überein, dass die Verordnungsregelung die erforderliche gesetzliche Ermächtigung (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 2. April 2014 - 5 C 40.12 - Buchholz 270.1 § 25 BBhV Nr. 1 Rn. 11 und vom 26. März 2015 - 5 C 9.14 - BVerwGE 151, 386 Rn. 21 m.w.N.) in § 80 Abs. 4 Bundesbeamtengesetz - BBG - vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160) in der rückwirkend zum 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes vom 14. November 2011 (BGBl. I S. 2219) findet, die den Leistungsausschluss inhaltlich deckt. Es ist daher allein darüber zu entscheiden, ob der Beihilfeausschluss in materieller Hinsicht mit höherrangigem Recht vereinbar ist. Das ist - entgegen der Auffassung der Klägerin - der Fall.

10

1. Der Leistungsausschluss des § 22 Abs. 2 Nr. 3 BBhV steht mit der Fürsorgepflicht des Dienstherrn in Einklang. Dabei kann hier dahinstehen, ob die Bundesbeihilfeverordnung den Anforderungen der verfassungsrechtlichen Fürsorgepflicht nur dann in vollem Umfang genügt, wenn sie normative Vorkehrungen zur Vermeidung unzumutbarer Härten im Einzelfall trifft (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 2014 - 5 C 40.12 - Buchholz 270.1 § 25 BBhV Nr. 1 Rn. 18 und 20). Denn daran mangelt es hier nicht.

11

a) Die auf Bundesebene einfachgesetzlich in § 78 BBG normierte Fürsorgepflicht des Dienstherrn findet ihre verfassungsrechtliche Verankerung in den durch Art. 33 Abs. 5 GG verbürgten hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums (stRspr, vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 13. November 1990 - 2 BvF 3/88 - BVerfGE 83, 89 <98>; vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2016 - 5 C 32.15 - BVerwGE 155, 129 Rn. 19). Sie ergänzt die ebenfalls in Art. 33 Abs. 5 GG gewährleistete Alimentationspflicht des Dienstherrn und fordert, dass der Dienstherr den amtsangemessenen Lebensunterhalt der Beamten bzw. Versorgungsempfänger und ihrer Familien auch in besonderen Belastungssituationen wie Krankheit, Pflegebedürftigkeit, Geburt oder Tod sicherstellt. Ob er diese Pflicht über eine entsprechende Bemessung der Dienstbezüge, über Sachleistungen, Zuschüsse oder in sonst geeigneter Weise erfüllt, bleibt von Verfassungs wegen seiner Entscheidung überlassen (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 10. Oktober 2013 - 5 C 32.12 - BVerwGE 148, 106 Rn. 24 und vom 2. April 2014 - 5 C 40.12 - Buchholz 270.1 § 25 BBhV Nr. 1 Rn. 19).

12

Die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht hindert den Dienstherrn grundsätzlich nicht, die Aufwendungen für eine Gruppe von Arzneimitteln generell von der Beihilfefähigkeit auszuschließen. Sie verlangt weder, dass die aus Anlass von Krankheitsfällen entstandenen Aufwendungen der Beamten bzw. Versorgungsempfänger durch Leistungen einer beihilfekonformen Krankenversicherung und einer ergänzenden Beihilfe vollständig gedeckt werden, noch, dass die von der Beihilfe nicht erfassten Kosten in vollem Umfang versicherbar sind (stRspr, vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002 - 2 BvR 1053/98 - BVerfGE 106, 225 <233>; BVerwG, Urteile vom 6. November 2009 - 2 C 60.08 - USK 2009, 162, juris Rn. 17; vom 5. Mai 2010 - 2 C 12.10 - ZBR 2011, 126 Rn. 13 und vom 24. Februar 2011 - 2 C 9.10 - USK 2011, 88 Rn. 13). Der Dienstherr muss aber, wenn er sich - wie nach dem gegenwärtig praktizierten System - entscheidet, seiner Fürsorgepflicht im Krankheitsfall durch die Zahlung einer Beihilfe nachzukommen, die zu der aus der gewährten Alimentation zu bestreitenden Eigenvorsorge ergänzend hinzutritt, bei einem solchen Leistungsausschluss normative Vorkehrungen treffen, damit den Beamten bzw. Versorgungsberechtigten infolgedessen im Einzelfall, z.B. bei einer chronischen Erkrankung, keine erheblichen Aufwendungen verbleiben, die im Hinblick auf die Höhe der Alimentation nicht mehr zumutbar sind (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 6. November 2009 - 2 C 60.08 - USK 2009, 162 Rn. 19 f. und vom 26. März 2015 - 5 C 9.14 - BVerwGE 151, 386 Rn. 33 m.w.N.). Dies ist bei einer - wie hier - fehlenden Versicherbarkeit eines von der Beihilfe nicht gedeckten Risikos gewährleistet, wenn das nicht versicherbare finanzielle Risiko auf einen Betrag begrenzt ist, der die angemessene Lebensführung nicht beeinträchtigt (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juli 2003 - 2 C 36.02 - BVerwGE 118, 277 <282>).

13

b) Die Bundesbeihilfeverordnung enthält ausreichende Vorkehrungen, um zu verhindern, dass die Belastung infolge des Ausschlusses der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel im Einzelfall die finanziellen Möglichkeiten des Beamten bzw. Versorgungsberechtigten erheblich übersteigt. Dabei kann hier offenbleiben, ob § 6 Abs. 7 BBhV - wofür vieles spricht (vgl. so für die allgemeine Härtefallregelung des § 7 Satz 2 der Landesbeihilfeverordnung Berlin angenommen BVerwG, Urteil vom 26. März 2015 - 5 C 9.14 - BVerwGE 151, 386 Rn. 35 ff.) - bereits eine hinreichende Härtefallregelung enthält. Denn die Regelungen des § 22 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a bis c, des § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und des § 6 Abs. 7 BBhV stellen jedenfalls in der Gesamtschau sicher, dass die spezifischen Anforderungen der Fürsorgepflicht erfüllt werden.

14

aa) § 22 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a bis c BBhV nimmt wichtige Fallgruppen von dem grundsätzlichen Leistungsausschluss aus.

15

Nach dieser Vorschrift sind - wie dargelegt - unter den näher bezeichneten Voraussetzungen die Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel beihilfefähig, die für Minderjährige mit Entwicklungsstörungen und Kinder unter zwölf Jahren bestimmt sind, die für diagnostische Zwecke, Untersuchungen und ambulante Behandlungen benötigt werden und die bei der Behandlung einer schwerwiegenden Erkrankung als Therapiestandard gelten. Dementsprechend kann es in diesen Fallgruppen infolge des grundsätzlichen Beihilfeausschlusses für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel nicht zu einer unzumutbaren Belastung kommen.

16

bb) Die Regelung des § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBhV sieht mit Blick auf den Zusammenhang von Fürsorge und Alimentation eine weitere Rückausnahme von dem Beihilfeausschluss vor.

17

Danach sind Aufwendungen für ärztlich oder zahnärztlich verordnete nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel in voller Höhe als beihilfefähig anzuerkennen, wenn die Belastungsgrenze nach Satz 5 überschritten ist und die Aufwendungen pro verordnetem Arzneimittel über den in Satz 1 Nr. 2 Buchst. a bis c festgelegten, nach Besoldungsgruppen gestaffelten Beträgen liegen. Auch diese Regelung trägt dazu bei, Beamte bzw. Versorgungsempfänger von einer im Hinblick auf ihre Alimentation unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung freizuhalten.

18

Dem steht - entgegen der Ansicht der Klägerin - nicht entgegen, dass der Verordnungsgeber für die nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel keine absolute Obergrenze in Höhe der für Eigenbehalte geltenden Belastungsgrenze festgesetzt hat, sondern davon ausgegangen ist, eine unzumutbare Eigenbelastung durch derartige Aufwendungen könne in der Regel erst jenseits der Belastungsgrenze des § 50 Abs. 1 Satz 5 BBhV auftreten. Aus der Fürsorgepflicht folgt keine Pflicht des Dienstherrn zur numerischen Festsetzung der den Beihilfeberechtigten zumutbaren Eigenbelastung. Die von Beamten bzw. Versorgungsempfängern unter Fürsorgegesichtspunkten hinzunehmende Belastung stellt keine betragsmäßig exakt bestimmbare Größe dar. Insbesondere kennzeichnet die Belastungsgrenze des § 50 Abs. 1 Satz 5 BBhV - entgegen der Auffassung der Klägerin - bei den hier allein interessierenden nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln nicht die äußerste Grenze der Fürsorgepflicht, von der ab den Beihilfeberechtigten mit Blick auf die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht die Auferlegung jeglicher krankheitsbedingter Kosten nicht mehr zumutbar ist, sondern diese vom Dienstherrn - zumindest anteilmäßig - zu erstatten sind. Diese Grenze wird vielmehr durch das Kriterium der finanziellen Unzumutbarkeit selbst markiert.

19

Die Fallgruppe des finanziellen Härtefalls wird in Bezug auf nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel durch die in § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBhV genannten, kumulativ zu verstehenden Voraussetzungen umschrieben. Mit dem weiteren Erfordernis, dass die Kosten für das verordnete Arzneimittel einen bestimmten, nach Besoldungsgruppen gestaffelten Mindestpreis übersteigen müssen, wird die Frage, ob den Beihilfeberechtigten im Einzelfall eine unzumutbare Belastung abverlangt wird und der Ausschluss der Beihilfe die Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern verletzt, an die unterschiedliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Beihilfeberechtigten geknüpft. Dies ist nicht zu beanstanden. Die Differenzierung nach sozialen und wirtschaftlichen Kriterien steht mit dem beamtenrechtlichen Fürsorgegrundsatz in Einklang (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juli 2003 - 2 C 36.02 - BVerwGE 118, 277 <284>). Sie berücksichtigt typisierend, dass Angehörige höherer Besoldungsgruppen im Allgemeinen aus ihrer laufenden Regelalimentation bzw. daraus gebildeten Rücklagen die Kosten für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel besser kompensieren können als Beamte niedrigerer Besoldungsgruppen. Das wirkt sich auf das Maß der vom Beihilferecht erwarteten zumutbaren Eigenvorsorge aus. Für Angehörige höherer Besoldungsgruppen - zu denen auch die Klägerin gehört - darf also eine höhere Preisgrenze festgelegt werden als für Angehörige niedrigerer Besoldungsgruppen.

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Es ist nicht erkennbar, dass die in § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a bis c BBhV festgelegten Beträge von 8, 12 und 16 € so hoch sind, dass die Vorschrift nicht geeignet wäre, effektiv zur Vermeidung unzumutbarer finanzieller Härten beizutragen, die sich im Einzelfall ergeben können. Hierbei kann nicht gänzlich außer Acht gelassen werden, dass sich der Verordnungsgeber bei der Festlegung der Beträge ersichtlich davon hat leiten lassen, dass nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel im unteren Preissegment angesiedelt sind und daraus wertend gefolgert hat, ihre Beschaffung verursache finanzielle Aufwendungen, die den Beamten bzw. Versorgungsempfängern im Regelfall ohne beihilferechtlichen Ausgleich zugemutet werden könnten (vgl. so zum früheren Beihilferecht des Bundes etwa BVerwG, Urteile vom 5. Mai 2010 - 2 C 12.10 - ZBR 2011, 126 Rn. 12 und vom 24. Februar 2011 - 2 C 9.10 - USK 2011, 88 Rn. 12 m.w.N.). Dies zugrunde gelegt, darf daher typisierend davon ausgegangen werden, dass die große Mehrzahl der Beihilfeberechtigten durch den Erwerb nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel, die weniger als 8, 12 oder 16 € kosten, auch bei Überschreiten der Belastungsgrenze des § 50 Abs. 1 Satz 5 BBhV nicht in einem Umfang belastet wird, der deren finanzielle Möglichkeiten erheblich übersteigt.

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Hinzu kommt, dass sich Beihilfeberechtigte, die regelmäßig auf ein bestimmtes nicht verschreibungspflichtiges Arzneimittel angewiesen sind, größere Packungsgrößen verordnen lassen können, die in der Regel teurer sind. Das trägt zur Minimierung der Fälle bei, in denen die Beihilfeberechtigten zur vollumfänglichen Kostentragung verpflichtet bleiben. Vergleichbares gilt für die nach § 50 Abs. 1 Satz 5 BBhV festgelegte niedrigere Belastungsgrenze für chronisch Kranke. Denn diese haben bereits ab der Überschreitung von einem Prozent der jährlichen Einnahmen nach § 39 Abs. 3 BBhV einen Anspruch darauf, dass ihre Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, deren Apothekenabgabenpreis über den in § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBhV festgelegten Beträgen liegt, nach den Kriterien der Notwendigkeit und Angemessenheit erstattet werden, was ebenfalls belastungsreduzierend wirkt.

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cc) Der allgemeinen Härtefallregelung des § 6 Abs. 7 BBhV kommt schließlich die Funktion einer Auffangregelung zu.

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Danach kann die oberste Dienstbehörde, sofern im Einzelfall die Ablehnung der Beihilfe eine besondere Härte darstellen würde, mit Zustimmung des Bundesministeriums des Innern eine Beihilfe zur Milderung der Härte gewähren. Anknüpfend an die Konkretisierung der Fürsorgepflicht in der verwaltungsgerichtlichen und verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung kann und muss im Zusammenhang mit dem Ausschluss der Beihilfefähigkeit für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel auf diese Vorschrift zur Vermeidung von Schutzlücken zurückgegriffen werden, wenn weder die Ausnahmeregelung des § 22 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a bis c BBhV noch die in Bezug auf den Beihilfeausschluss für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel spezielle Härtefallregelung des § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBhV herangezogen werden kann oder die Beihilfeberechtigten selbst nach diesen beiden Regelungen im Einzelfall an einer amtsangemessenen Lebensführung gehindert sind, weil sie mit erheblichen finanziellen Kosten belastet bleiben, die sich für sie als unzumutbar darstellen (vgl. BVerwG, Urteile vom 26. März 2015 - 5 C 9.14 - BVerwGE 151, 386 Rn. 36 und vom 28. April 2016 - 5 C 32.15 - BVerwGE 155, 129 Rn. 19).

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2. Überdies ist der grundsätzliche Leistungsausschluss des § 22 Abs. 2 Nr. 3 BBhV mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar.

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Dieser gebietet, wesentlich Gleiches gleich zu behandeln, stellt es aber dem Normgeber frei, aufgrund autonomer Wertungen die Differenzierungsmerkmale auszuwählen, an die er eine Gleich- oder Ungleichbehandlung anknüpft. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen ergeben sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz unterschiedliche Grenzen für den Normgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen können (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 13. März 2007 - 1 BvF 1/05 - BVerfGE 118, 79 <100> und vom 21. Juni 2011 - 1 BvR 2035/07 - BVerfGE 129, 49 <68> m.w.N.). Knüpft die Ungleichbehandlung nicht an ein personenbezogenes, d.h. von den Betroffenen gar nicht oder nur schwer beeinflussbares Merkmal, sondern an Lebenssachverhalte an oder hängt sie von freiwilligen Entscheidungen der Betroffenen ab, hat der Normgeber grundsätzlich einen weiten Gestaltungsspielraum. Ein Gleichheitsverstoß ist nur dann anzunehmen, wenn sich im Hinblick auf die Eigenart des geregelten Sachbereiches ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Regelung schlechthin nicht finden lässt, die Regelung also willkürlich erscheint. Bei der Ungleichbehandlung von Personengruppen unterliegt der Normgeber dagegen regelmäßig engen rechtlichen Bindungen. Dies gilt auch, wenn eine Ungleichbehandlung von Sachverhalten mittelbar eine Ungleichbehandlung von Personengruppen bewirkt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. März 2007 - 1 BvF 1/05 - BVerfGE 118, 79 <100> m.w.N.). Ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz kann in diesen Fällen schon dann angenommen werden, wenn für die Differenzierung keine Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen können. Für beide Fallgruppen gilt, dass die vom Normgeber für eine Differenzierung im Beihilferecht angeführten Gründe auch vor der verfassungsrechtlichen Fürsorgepflicht des Dienstherrn Bestand haben müssen, in der die Beihilfe ihre Grundlage hat (vgl. zu Vorstehendem insgesamt BVerwG, Urteile vom 13. Dezember 2012 - 5 C 3.12 - Buchholz 271 LBeihilfeR Nr. 43 Rn. 29 und vom 5. Mai 2010 - 2 C 12.10 - ZBR 2011, 126 Rn.10 f., jeweils m.w.N.). Zwar begründet die Durchbrechung einer vom Gesetz selbst statuierten Sachgesetzlichkeit für sich genommen noch keine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG. Sie kann jedoch ein Indiz für eine objektiv willkürliche Regelung oder das Fehlen eines nach Art und Gewicht hinreichenden Rechtfertigungsgrundes darstellen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 16. September 2009 - 1 BvR 2275/07 - ZOV 2009, 291 <295> m.w.N.). Solange der Gesetzgeber am gegenwärtig praktizierten "Mischsystem" aus privat finanzierter Vorsorge und ergänzender Beihilfe festhält, ist daher eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes indiziert, wenn eine bestimmte Regelung die im Beihilfesystem angelegte Sachgesetzlichkeit, dass notwendige und angemessene Aufwendungen beihilfefähig sind, ohne zureichenden Grund verlässt (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 2. April 2014 - 5 C 40.12 - Buchholz 270.1 BBhV Nr. 1 Rn. 14 und vom 17. April 2014 - 5 C 40.13 - BVerwGE 149, 279 Rn. 11). Das ist für den grundsätzlichen Ausschluss der Beihilfefähigkeit nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel zu verneinen.

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a) Die von § 22 Abs. 2 Nr. 3 BBhV bewirkte Ungleichbehandlung nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel gegenüber verschreibungspflichtigen Arzneimitteln ist nicht zu beanstanden.

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Dem Normgeber steht bei der Entscheidung, ob und für welche ärztlich oder zahnärztlich nach Art und Umfang schriftlich verordneten apothekenpflichtigen Arzneimittel grundsätzlich eine Beihilfe nach den Kriterien der Notwendigkeit und Angemessenheit zu gewähren ist, ein Gestaltungsspielraum zur Verfügung (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 2014 - 5 C 40.12 - Buchholz 270.1 BBhV Nr. 1 Rn. 15 m.w.N.), den der grundsätzliche Ausschluss der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel nach § 22 Abs. 2 Nr. 3 BBhV nicht überschreitet. Denn ihm liegt - wie vorstehend bereits ausgeführt - erkennbar die nicht zu beanstandende Wertung zugrunde, dass es sich bei nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln um solche aus dem unteren Preissegment handele, deren Kosten den Beamten bzw. Versorgungsempfängern in der Regel ohne beihilferechtlichen Ausgleich zugemutet werden könnten. Hinzu kommt, dass die Ausschlussregelung - wie aufgezeigt - nicht ausnahmslos gilt. Ausgehend von dem Grundsatz, dass der Dienstherr nicht verpflichtet ist, den Beamten von allen Behandlungskosten im Krankheitsfall freizustellen, beruht der Ausschluss für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel somit an Art. 3 Abs. 1 GG gemessen auf einem plausiblen und sachlich vertretbaren Gesichtspunkt (vgl. so bereits zum früheren Beihilferecht des Bundes etwa BVerwG, Urteile vom 5. Mai 2010 - 2 C 12.10 - ZBR 2011, 126 Rn. 12 und vom 24. Februar 2011 - 2 C 9.10 - USK 2011, 88 Rn. 12 m.w.N.).

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b) Die durch § 50 Abs. 1 Satz 1 BBhV herbeigeführte Ungleichbehandlung, die darin besteht, dass Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel - wie dargelegt - nicht schon ab dem Überschreiten der Belastungsgrenze nach § 50 Abs. 1 Satz 5 BBhV in voller Höhe als beihilfefähig anzuerkennen sind, sondern erst ab dem Überschreiten besoldungsgruppenabhängiger Mindestpreise pro verordnetem Arzneimittel, während Eigenbehalte unterschiedslos für alle Beihilfeberechtigten ab dem Überschreiten der Belastungsgrenze nach § 50 Abs. 1 Satz 5 BBhV nicht mehr abgezogen werden dürfen, stellt ebenfalls keine gleichheitswidrige Benachteiligung dar. Auch sie ist durch hinreichende Differenzierungsgründe gerechtfertigt.

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Die fehlende Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel einerseits und die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen, von denen die Eigenbehalte abzuziehen sind, andererseits, stellt einen auch mit Blick auf die Fürsorgepflicht nach Art und Gewicht hinreichenden Rechtfertigungsgrund dar, um von wesentlich ungleichen Sachverhalten auszugehen. Demzufolge ist es nicht geboten, die erstmalige Einbeziehung nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel in die Beihilfefähigkeit in gleicher Weise wie die Begrenzung des Abzugs von Eigenbehalten ausschließlich an das Überschreiten der Belastungsgrenze des § 50 Abs. 1 Satz 5 BBhV zu binden. Dies gilt vor allem auch deshalb, weil der verschärfte Maßstab für die Anerkennung der Beihilfefähigkeit durch besoldungsgruppenabhängige Preisgrenzen abgemildert wird, die - wie vorstehend erörtert - die unterschiedliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der betreffenden Beihilfeberechtigten widerspiegeln. Letztere stellt einen ausreichenden sachlichen Rechtfertigungsgrund für die nach § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a bis c BBhV bewirkte höhere Belastung der Beihilfeberechtigten höherer Besoldungsgruppen gegenüber den Beihilfeberechtigten niedrigerer Besoldungsgruppen dar, die - wie dargetan - auch mit den Anforderungen der Fürsorgepflicht des Dienstherrn im Einklang steht.

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3. Die Unwirksamkeit des Leistungsausschlusses ergibt sich auch nicht aus einem Verstoß gegen das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG.

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Dabei kann hier offengelassen werden, ob das Auffanggrundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG schon deshalb als Prüfungsmaßstab hinsichtlich der finanziellen Belastungen, die durch den Ausschluss der Beihilfefähigkeit nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel entstehen können, ausscheidet, weil insoweit die verfassungsrechtliche Prüfung im Rahmen der Beurteilung am Maßstab der Sonderregelung für den öffentlichen Dienst in Art. 33 Abs. 5 GG genügt (vgl. zum vergleichbaren Verhältnis der Spezialität in Bezug auf Art. 14 GG BVerfG, Beschlüsse vom 10. April 1984 - 2 BvL 19/82 - BVerfGE 67, 1 <14> und vom 10. Dezember 1985 - 2 BvL 18/83 - BVerfGE 71, 255 <270 f.>). Denn der Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit kann jedenfalls nicht weiter reichen als der Schutz des Art. 33 Abs. 5 GG, welcher - wie dargelegt - durch § 22 Abs. 2 Nr. 3 BBhV nicht verletzt wird.

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4. Der grundsätzliche Beihilfeausschluss für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel ist - entgegen der Ansicht der Klägerin - nicht an dem beamtenrechtlichen Grundsatz der Formstrenge zu messen.

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Dieser Grundsatz findet im Zusammenhang mit den statusrechtlichen Entscheidungen der Ernennung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. April 2007 - 2 B 25.07 - Buchholz 240 § 42 BBesG Nr. 26 Rn. 6), der Beförderung oder dem Aufstieg von Beamten sowie der Beendigung des Beamtenverhältnisses (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Februar 1978 - 6 C 9.77 - BVerwG 55, 212 <217>) Anwendung. Der Ausschluss der Beihilfefähigkeit für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel stellt keine statusrechtliche Entscheidung dar, sodass der Grundsatz der Formstrenge durch ihn nicht berührt oder gar verletzt werden kann.

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5. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.