Verwaltungsgericht Ansbach Urteil, 20. Dez. 2016 - AN 1 K 16.00599

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Das Urteil ist insoweit vorläufig vollstreckbar.

4. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen

Der Kläger steht als Polizeibeamter bei der IV. Bereitschaftspolizeiabteilung (BPA) in ... im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit im Dienste des Beklagten. Mit Wirkung vom 1. Januar 2016 wurde er zum Polizeioberkommissar ernannt.

Im Zusammenhang mit der Unterstützung und Sicherung des im November 2008 durchgeführten Castortransports leistete der Kläger von Donnerstag, den 6. November 2008 bis Dienstag, den 11. November 2008 in der Region ... Dienst. Hierbei fielen auch Stunden in Bereitschaft an.

Nach seinen Aufzeichnungen hat der Kläger wie folgt Dienst bzw. Bereitschaft geleistet:

Datum Dienst von……bis Bereitschaft von…..bis

6./7.11.2008 7 bis 23 Uhr 23 bis 6 Uhr

7./8.11.2008 6 bis 23 Uhr 23 bis 5 Uhr

8./9.11.2008 5 bis 2 Uhr 2 bis 8 Uhr

9./10.11.2008 8 bis 2 Uhr 2 bis 5 Uhr

10./11.11.2008 5 bis 3 Uhr keine

11.11.2008 9 bis 18 Uhr

Der Bereitschaftsdienst war aufgrund der konkreten Einsatzlage in Form von „einstündiger

Abmarschbereitschaft“ angeordnet. Der Kläger bekam für diese jeweils ein Drittel der geleisteten Stunden der Bereitschaft als Freizeitausgleich gutgeschrieben. Darüber hinaus vergütete das Präsidium der Bayerischen Bereitschaftspolizei, ..., laut Aktenvermerk vom 27. November 2008 aufgrund besonderer Umstände des Castoreinsatzes 2008 den Einsatzkräften einen halben Tag (4:15 Stunden) zusätzlich. Die entsprechende Stundengutschrift erfolgte im Dezember 2008 dezentral durch die jeweiligen Einheiten.

Mit Schreiben vom 20. Dezember 2011 beantragte der Kläger beim Präsidium der Bayerischen Bereitschaftspolizei die vollumfängliche Einstellung der oben aufgeführten Bereitschaftszeiten in sein Arbeitszeitkonto sowie die Gewährung von Freizeitausgleich in diesem Umfang. Für den Fall, dass der Freizeitausgleich aus dienstlichen Gründen nicht mehr möglich sein sollte, beantragte er einen finanziellen Ausgleich. Zur Begründung seines Antrags verwies der Kläger auf die Entscheidung des OVG Lüneburg vom 25. Januar 2011 (5 LC 178/09).

Eine Entscheidung des Beklagten über diesen Antrag erfolgte nicht.

Mit einem am 27. Dezember 2011 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 23. Dezember 2011 erhob der Kläger Untätigkeitsklage mit dem Antrag,

den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger für den von ihm im Jahre 2008 geleisteten Bereitschaftsdienst im Volldienst einen vollen Freizeitausgleich zu gewähren,

hilfsweise

eine beamtenrechtliche Billigkeitsentschädigung für nicht gewährten Freizeitausgleich und insoweit Mehrarbeit nach den Grundsätzen der Mehrarbeitsvergütungsverordnung zu gewähren.

Zur Begründung der Klage wurde im Wesentlichen folgendes vorgetragen:

Grundsätzlich gehe es hier um die Anerkennung des Zeitraums vom Verlassen der Dienststelle in Bayern bis zur Rückkehr zu dieser Dienststelle als in vollem Umfang auszugleichender Mehrarbeit. Das Bayerische Staatsministerium des Innern nehme in dieser Angelegenheit eine Unterscheidung zwischen „aktiver“ und „inaktiver“ Bereitschaftszeit vor. Voll auszugleichen seien nach Auffassung des Ministeriums nur Bereitschaftszeiten, in denen für die Einsatzkräfte zwischen sehr langen Einsatzzeiten zusätzlich Bereitschaft mit sofortiger Abmarschbereitschaft angeordnet gewesen sei. Das Ministerium vertrete die Auffassung, es seien Unterschiede in der jeweiligen Inanspruchnahme der Einsatzkräfte während der Bereitschaftszeiten zu erkennen und eine Differenzierung bei der Behandlung gerechtfertigt.

Aus der Auflistung der Dienst- bzw. Bereitschaftszeiten des Klägers während des rund sechstägigen Castoreinsatzes gehe hervor, dass der Kläger in dieser Zeit 105,5 Stunden Dienst und 22 Stunden Bereitschaft gehabt habe (insgesamt somit 127,5 Stunden). Nach den Kriterien des Ministeriums handle es sich bei den 22 Stunden Bereitschaft des Klägers nicht um „aktive“ Bereitschaftszeiten, ungeachtet der Tatsache, dass in den wenigen Ruhezeiten wegen des permanenten Lärmpegels durch an- und abrückende Einheiten sowie durch Hubschrauber kein Schlafen möglich und damit an Erholung nicht zu denken gewesen sei.

Die vom Innenministerium vorgenommene Differenzierung nach „aktiver“ und „inaktiver“ Bereitschaft sei rechtlich nicht haltbar.

Gemäß Art. 6b EGRL 2003/88, der Art. 6 Nr. 2 der insoweit inhaltsgleichen Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 13. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABL 307 vom 13.12.1993, S. 18) ersetze, dürfe die wöchentliche Arbeitszeit einschließlich der Überstunden einen Umfang von 48 Stunden nicht überschreiten. Unter Arbeitszeit sei nach Art. 2 Nr. 1 EGRL 2003/88 jede Zeitspanne zu verstehen, während der ein Arbeitnehmer gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeite, dem Arbeitgeber zur Verfügung stehe und seine Tätigkeit ausübe oder Aufgaben wahrnehme. Nach dieser Begriffsbestimmung zählten auch Zeiten des Bereitschaftsdienstes - einschließlich der „inaktiven“ Zeiten - ohne Abstriche als Arbeitszeit, wenn der Beamte sie an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs leiste und sich zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereithalte und wenn erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen sei (BVerwG, U.v. 29.4.2004, 2 C 9/03; U.v. 22.1.2009, 2 C 90.07; EuGH, U.v. 3.10.2000, C-303/98; U.v. 9.9.2003, C-151/02, st.Rspr.)

Diese Auffassung vertrete auch das Bundesarbeitsgericht, das den Bereitschaftsdienst folgendermaßen definiere:

„Bereitschaftsdienst ist die Zeitspanne während der sich der Arbeitnehmer, ohne dass er unmittelbar am Arbeitsplatz anwesend sein müsste, sich für Zwecke des Betriebes oder der Dienststelle an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle innerhalb oder außerhalb des Betriebes aufzuhalten hat, damit er erforderlichenfalls seine volle Arbeitstätigkeit sofort oder bald aufnehmen kann“ (vgl. BAG, B.v. 18.2.2003, 1 ABR 2/02).

Bereitschaftsdienst sei in vollem Umfang in die Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit einzubeziehen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. U.v. 29.9.2011,

2 C 32/10) würde eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes bei der Bemessung des Ausgleichsanspruchs zu einem Wertungswiderspruch zu den Normzielen des Unionsarbeitsrechts führen. Die wöchentliche Arbeitszeit, in die sowohl Bereitschaftsdienst in vollem Umfang als auch Überstunden einzurechnen seien, sei zum Schutz der Gesundheit und der Arbeitssicherheit festgelegt worden (vgl. Art. 1 Abs. 1 sowie Erwägungsgründe 4 und 11 RL 2003/88/EG).

Ein ermäßigter Ausgleich des geleisteten Bereitschaftsdienstes würde diese Schutzziele gefährden. Denn er würde letztlich dazu führen, dass Überschreitungen der höchstens zulässigen Arbeitszeit, die aus Gründen des Gesundheitsschutzes und der Arbeitssicherheit vermieden werden sollten, dauerhaft nur teilweise auszugleichen wären. Den betroffenen Beamten würde die Möglichkeit, ihre Dienstfähigkeit durch Freizeitausgleich umfassend wiederherzustellen, teilweise genommen. Mögliche normative Anknüpfungspunkte für eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes im innerstaatlichen Recht seien demgegenüber ohne Bedeutung, da sie der Verpflichtung zuwiderliefen, die volle Wirksamkeit des Unionsrechts sicherzustellen. Dies gelte ungeachtet dessen, dass die Bestimmung von Art und Höhe einer Entschädigung für Zuvielarbeit nach der Rechtsprechung des EuGH dem nationalen Recht vorbehalten werde (vgl. U.v. 5.5.1996, C-45/93, U.v. 5.5.1996, C-48/93; vgl. auch Art 153 AEUV). Die Haltung des Bayerischen Innenministeriums stehe im Widerspruch zu diesen Vorgaben des Gemeinschaftsrechts und der höchstrichterlichen Rechtsprechung hinsichtlich Sinn und Zweck des Freizeitausgleichs.

Der Kläger habe sich im vorliegenden Fall unstreitig an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb seines Privatbereichs auf- und sich zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereithalten müssen. Entgegen der Auffassung des Innenministeriums könne es hierbei keinen Unterschied machen, ob der Dienstherr für die Dauer der Bereitschaftszeiten ausdrücklich eine „sofortige Abmarschbereitschaft“ angeordnet habe oder nicht. Denn für die übrigen Polizeibeamten habe die Belastung während der Einsatz- und Bereitschaftszeiten in gleicher Weise bestanden. Sie hätten sich ebenfalls nicht vom Einsatzort entfernen können, um sich in den kurzen Zwischenzeiten zwischen zwei Einsätzen an einem ruhigen Ort ungestört zu erholen. Vielmehr hätten auch sie sich in unmittelbarer Nähe aufhalten müssen, um ihren Dienst unverzüglich wieder antreten zu können. Zudem hätten sie dem Dienstherrn für eine jederzeitige dienstliche Inanspruchnahme zur Verfügung gestanden, weil sie den dienstlichen Bereich nicht verlassen und sich aus diesem Grund dem Zugriff des Dienstherrn nicht hätten entziehen können (vgl. BVerwG, U.v. 22.1.2009, 2 C 90/07). Eine Gleichsetzung dieser Zeiten mit Freizeit sei vor dem geschilderten Hintergrund unhaltbar.

Im Ergebnis sei deshalb kein Unterschied in der Belastung der vom Innenministerium gebildeten Gruppen (Beamte mit „aktiver“ bzw. „inaktiver“ Bereitschaft) erkennbar, so dass die Differenzierung nicht zu rechtfertigen sei. Die vom Kläger geleisteten 22 Stunden Bereitschaftsdienst zählten somit als Vollarbeitszeit und seien 1:1 durch Freizeitausgleich abzugelten bzw. ggf. als Mehrarbeit zu vergüten. Der Geldausgleich sei in Anlehnung an die zum jeweiligen Zeitpunkt der Zuviel-Arbeit geltenden Stundensätze für Mehrarbeit im Vollzeitdienst zu gewähren.

Der Beklagte beantragte mit Schreiben des Präsidiums der Bayerischen Bereitschaftspolizei, ..., vom 13. Mai 2016,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wurde zusammengefasst folgendes ausgeführt:

Der Kläger habe keinen weitergehenden Anspruch auf Freizeitausgleich, da ihm bereits in rechtmäßiger Weise Freizeitausgleich im Verhältnis von 1:3 zu den im Rahmen des Castoreinsatzes geleisteten Bereitschaftsstunden gewährt worden sei. Dies ergebe sich aus Nr. 6.1 der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 11. April 2003 (Arbeitszeit der staatlichen Polizei - AZ.: IC5-0233.1/2). Demnach sei der vom Kläger geleistete Bereitschaftsdienst für den Freizeitausgleich und die Bemessung der Mehrarbeitsvergütung mit einem Drittel seiner Dauer anzurechnen. Das Verhältnis des zu gewährenden Freizeitausgleichs bestimme sich dabei nach der im Einzelfall konkret angeordneten Abmarschbereitschaft. Bei einer sofortigen Abmarschbereitschaft erhalte der Beamte Freizeitausgleich im Verhältnis 1:1 gutgeschrieben. Bei einer - wie im Falle des Klägers - einstündigen Abmarschbereitschaft werde Freizeitausgleich hingegen im Verhältnis 1:3 gewährt.

Ein anderes Ergebnis ergebe sich auch nicht unter Heranziehung des Landes-, Bundes- und/oder Europarechts. Insbesondere regle Art. 80 Abs. 1 BayBG (a. F.) i. V. m. §§ 1 ff. der

Arbeitszeitverordnung (AzV) nicht das Ausgleichsverhältnis für geleistete Bereitschaftsstunden, sondern lediglich, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Höhe Mehrarbeit in Betracht komme. Der dem Kläger zu gewährende Freizeitausgleich ergebe sich vielmehr abschließend aus der o.g. Bekanntmachung des Staatsministeriums des Innern und der konkret angeordneten Abmarschbereitschaft. Auch das zur Begründung des klägerseitigen Antrags herangezogene Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 25. Januar 2011 (5 LC 178/09) komme zu keinem anderen bzw. für den Kläger günstigeren Ergebnis. Sowohl der Einsatzbefehl, als auch die tatsächlichen Voraussetzungen des vom Kläger geleisteten Dienstes unterschieden sich wesentlich von dem Fall des o.g. Urteils. Insbesondere stellten die Ausführungen des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts die Anwendung der o.g. Bekanntmachung nicht in Frage. Eine indifferente Übertragung der Urteilsbegründung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts auf den streitgegenständlichen Fall sei nicht sachgerecht und ließe die tatsächlichen Unterschiede der Einsätze und der Einsatzbefehle außer Betracht. Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht stelle bereits in seiner Leitlinie des o.g. Urteils klar, dass es bei geschlossenen Einsätzen einer Gleichstellung des Bereitschaftsdienstes mit der voll zu vergütenden Arbeitszeit nur dann bedürfe, wenn der Dienst in Form persönlicher Anwesenheit am Arbeitsplatz geleistet werde und der Beamte jederzeit während des Bereitschaftsdienstes dem Dienstherrn zur Verfügung stehen müsse, um sofort seine Leistungen erbringen zu können (so auch BVerwG, U.v. 26.7.2012, 2 C 70.11; U.v. 29.9.2011, 2 C 32.10). Der Kläger im o.g. Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts habe, anders als im streitgegenständlichen Einsatzbefehl, einer permanenten Abmarschbereitschaft unterlegen, bei der er sich persönlich am Arbeitsplatz aufzuhalten und jederzeit abmarschbereit habe halten müssen. Im Falle der permanenten Abmarschbereitschaft, in der Praxis des Bereitschaftspolizeipräsidiums auch als „sofortige Abmarschbereitschaft“ bezeichnet, würden die von den Beamten geleisteten Stunden auch als volle Dienstzeit gewertet und auch vollumfänglich im Verhältnis von 1:1 als Freizeitausgleich gewährt.

Vorliegend sei für den Kläger jedoch jeweils eine einstündige Abmarschbereitschaft angeordnet gewesen, weshalb dieser nicht dauerhaft persönlich anwesend sein und sich auch nicht jederzeit zur Verfügung habe stellen müssen. Die einstündige Abmarschbereitschaft unterscheide sich demnach wesentlich von der permanenten/sofortigen Abmarschbereitschaft. Bei der angeordneten einstündigen Abmarschbereitschaft habe sich der Kläger während der gesamten Bereitschaftszeiten frei bewegen können und nur darauf achten müssen, innerhalb einer Stunde abmarschbereit zu sein. Er sei nicht gezwungen gewesen, sich an einem vom Dienstherrn vorgeschriebenen Ort (z. B. in einem Unterkunftszelt etc.) aufzuhalten, wie es bei einer permanenten Abmarschbereitschaft der Fall gewesen wäre. Der Kläger sei in seiner Bewegungsfreiheit und Freizeitgestaltung vielmehr frei gewesen. Insbesondere habe er entscheiden können, ob er die Zeit zur Entspannung, Regeneration oder zu einer anderen frei wählbaren Freizeitbeschäftigung verwende. Schwerpunkt der Betrachtung müsse dabei sein, ob der Kläger die Möglichkeit gehabt habe, einen gewissen „Abstand vom Dienst“ gewinnen zu können und ob es ihm möglich gewesen sei, sich aus dem räumlich begrenzten Einsatzgebiet fortzubewegen. Dies sei für den Kläger im Zeitraum seiner geleisteten Bereitschaftszeit jederzeit möglich gewesen. Insoweit sei es auch sachgerecht, die Höhe des Freizeitausgleichs vom konkreten Einsatzbefehl abhängig zu machen.

Aufgrund der einstündigen Zeitspanne könne auch nicht von einer faktischen Ortsbindung ausgegangen werden. Eine solche läge erst dann vor, wenn der dem Beamten zur Verfügung stehende Zeitraum zur Versetzung in den Dienst so knapp bemessen worden sei, dass es sich faktisch um eine räumliche Beschränkung handeln würde (Kock, in Beck Online Kommentar Arbeitsrecht, ArbZG, § 2 Rn. 6). Der Beamte wäre dann nicht mehr frei in seiner Freizeitgestaltung. Dies sei aber nur der Fall, wenn die Zeitspanne zur Versetzung in den Dienst mit weniger als 30 Minuten angesetzt sei (Kock a. a. O.) Dabei müssten die Ausführungen zum Arbeitnehmer aufgrund der vergleichbaren Sachlage ohne Einschränkungen auch für den vorliegenden Fall gelten, so dass für den Kläger keine faktische Ortsbindung gegeben gewesen sei. Darüber hinaus wäre der vom Dienstherrn angeordnete Bereitschaftsdienst (in Form der einstündigen Abmarschbereitschaft) mangels Ortsgebundenheit richtigerweise begrifflich als Rufbereitschaft einzustufen, für die rechtlich keine volle Stundenschreibung geboten sei. Denn Rufbereitschaft liege dann vor, wenn der Beamte sich außerhalb des Arbeitsplatzes aufzuhalten habe, um bei Bedarf sofort zu Dienstleistungen abrufbar zu sein. Der Beamte halte sich dann typischerweise an einem Ort seiner Wahl auf (Battis, Bundesbeamtengesetz, 4. Auflage, 2009, § 87 Rn. 16).

Der Europäische Gerichtshof habe zur Frage des Vorliegens von Arbeitszeit in Abgrenzung zur Rufbereitschaft in seinem Urteil vom 3. Oktober 2000, C-303/98 unter Rn. 50 folgendes ausgeführt:

„(...) Gilt etwas anderes, wenn die Ärzte der Teams zur medizinischen Grundversorgung Bereitschaftsdienst in der Weise leisten, dass sie ständig erreichbar sind, ohne jedoch zur Anwesenheit in der Gesundheitseinrichtung verpflichtet zu sein (Rufbereitschaft)“.

Der streitgegenständlichen Einsatzbefehl des Klägers sei dabei sogar noch weiter gefasst gewesen, in dem er sich weder am Arbeitsplatz aufhalten noch sich sofort abrufbar halten habe müssen. Der Kläger habe demnach auch nicht jederzeit dem Dienstherrn während der Bereitschaftszeit zur Verfügung stehen müssen. Deshalb könne schon begrifflich nicht von einer jederzeitigen Verfügbarkeit ausgegangen werden. Somit habe weder eine Ortsgebundenheit noch eine jederzeitige Abrufbarkeit des Beamten vorgelegen, die einen Freizeitausgleich im Verhältnis von 1:1 zu den geleisteten Stunden außerhalb der Arbeitszeit begründet hätte. Dem Kläger sei bereits ausreichend (und unter Berücksichtigung der zusätzlichen zwei Tage Dienstbefreiung überobligatorisch) Freizeitausgleich gewährt worden.

Auch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts seien geleistete Bereitschaftsdienste nur dann als Vollarbeitszeit zu werten, wenn der Beamte in der Dienststelle anwesend sein und dem Dienstherrn jederzeit zur Verfügung stehen müsse:

„Unter Arbeitszeit ist nach Art. 2 Abs. 1 EGRL 2003/88 jede Zeitspanne zu verstehen, während der ein Arbeitnehmer gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeit ausübt oder Aufgaben wahrnimmt. Nach dieser Begriffsbestimmung zählen auch Zeiten des Bereitschaftsdienstes - einschließlich der „inaktiven“ Zeiten - ohne Abstriche als Arbeitszeit, wenn der Beamte sie an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs leistet und sich zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereit hält und wenn erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen ist“ (vgl. U.v. 29.9.2011, 2 C 32/10, Rn. 11).

Der streitgegenständliche Einsatz des Klägers erfülle diese Voraussetzungen gerade nicht. Insoweit könne auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Das o.g. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts gebiete mithin ebenfalls keine andersartige Handhabung des Freizeitausgleichs im Falle des Klägers. Das abgesenkte Niveau des für Bereitschaftsdienst mit einstündiger Abmarschbereitschaft gewährten Freizeitausgleichs sei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gerechtfertigt, weil diese Form der Arbeitszeit hinsichtlich Intensität und Effektivität nicht dem Volldienst gleichgestellt werden könne (vgl. BVerwG, U.v. 29.4.2004, 2 C 9.03; B.v. 8.3.1967, 6 C 79.63). Der Bereitschaftsdienst des Klägers sei durch überwiegende Phasen der Ruhe und Entspannung geprägt gewesen, weshalb eine unterschiedliche Gewichtung des Freizeitausgleichs gerechtfertigt sei (vgl. BVerwG, U.v. 29.4.2004, a. a. O.).

Auch europarechtliche Richtlinien und Entscheidungen stünden der Handhabung des Beklagten im Zusammenhang mit der Gewährung von Freizeitausgleich für geleistete Bereitschaftszeiten nicht entgegen. Die Richtlinie der Arbeitszeitgestaltung sei auf den streitgegenständlichen Fall bereits nicht anwendbar. Gemäß Art. 1 Abs. 3 und 4 der Richtlinie 2003/88/EG i. V. m. Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 89/391/EWG finde die Richtlinie über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung keine Anwendung auf spezifische Tätigkeiten im öffentlichen Dienst, insbesondere die der Polizei. Selbst wenn der Anwendungsbereich der Richtlinie für den vorliegenden Fall eröffnet wäre, könnte der Kläger hieraus keinen Anspruch auf Freizeitausgleich herleiten. Schließlich handle es sich bei der streitgegenständlichen Bereitschaftszeit schon per definitionem nicht um Arbeitszeit. Das europäische Gemeinschaftsrecht treffe zudem keine ausdrücklichen Bestimmungen über eine notwendige Gleichstellung von Arbeits- und Bereitschaftszeit bei der Höhe des zu gewährenden Freizeitausgleichs (Niedersächsisches OVG, a. a. O., Rn.38; BVerwG, U.v. 29.4.2004, a. a. O.; EuGH, U.v. 25.11.2010, C-429/09; Rn. 3) Schutzzweck der europarechtlichen Vorgaben, insbesondere der Vorgaben für die Arbeitszeitgestaltung, sei gemäß Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG die Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer. Dieser Schutz werde ausschließlich durch Vorgaben für die Arbeitszeitgestaltung erreicht - nicht dagegen durch Vorgaben für die Festsetzung des Arbeitsentgelts/Höhe des Freizeitausgleichs (vgl. BVerwG, U.v. 29.4.2004, a. a. O.).

Der Kläger habe keinen weitergehenden Anspruch als den bereits gewährten Freizeitausgleich. Folglich stelle sich auch die Frage einer alternativen Mehrarbeitsvergütung nicht.

Der Hilfsantrag des Klägers habe mithin ebenfalls keinen Erfolg.

Hierauf ließ der Kläger mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 31. Mai 2016 folgendes erwidern:

Die Schilderung der Umstände des klägerischen Einsatzes im ... durch den Beklagten gehe in weiten Teilen an der Realität vorbei und bedürfe der Berichtigung. Der Dienst für die Einsatzkräfte der Bayerischen Bereitschaftspolizei habe am 6. November 2008 um 7:00 Uhr in der Dienststelle der Bereitschaftspolizei ... begonnen. Nach der Einsatzbesprechung seien das Aufrüsten der Fahrzeuge und die Fahrt in die zugewiesene Unterkunft im ... erfolgt. Nach Bezug der Zimmer habe eine Einsatzbesprechung vor Ort stattgefunden. Im Anschluss daran sei Nachtruhe/Bereitschaft angesagt gewesen, bis zur Tages- bzw. Nachtschicht am nächsten Tag. Bei der Unterkunft handle sich bei Castor-Einsätzen in der Regel um ein Containerdorf (...) oder alte, nicht mehr in Betrieb befindliche Kasernen (...). Auf engstem Raum müssten sich zwei Beamte einen kleinen Container teilen. Die Sanitäranlagen befänden sich meist weit weg und seien fußläufig über eine freie, nicht überdachte Fläche zu erreichen. Die Sanitärräume seien ebenfalls in Containern untergebracht. Die erforderliche Mindestquadratmeterzuweisung (4 m² pro Beamten) des Leitfadens 150 „Versorgung der Polizei im Einsatz“ werde in aller Regel unterschritten. Da es sich hierbei um einen „Leitfaden“ und nicht um eine Dienstvorschrift handle, sei die angegebene Größe auch nur eine „Empfehlung“ für die Unterbringung der Einsatzkräfte, der der Dienstherr nicht folgen müsse und in Fällen wie dem vorliegenden auch nicht folge. Nicht viel besser stelle sich die Unterbringung in einer ausgedienten Kaserne dar. Hier müssten sich 4 bis 6 Beamte ein Zimmer teilen. Die gesamte Einrichtung sei extrem spartanisch - nicht ohne Grund seien diese Kasernen nicht mehr in Betrieb. Das Mobiliar bestehe aus einem Bett und einem Stuhl für jeden Beamten. Sei das Zimmer mit vier oder mehr Personen belegt, müssten sich diese einen Tisch teilen. Ab einer Dauer von drei Einsatztagen solle noch ein Schrank mit Kleiderbügeln zur Verfügung gestellt werden.

Mit Verlassen der Dienststelle in ... stünden die Beamten dem Dienstherrn zu jeder Zeit vollumfänglich zur Verfügung. Eine ausgewiesene Freizeit gebe es nicht und eine solche sei faktisch auch nicht möglich, da die Dienstzeiten sehr lang seien (vgl. die Aufstellung im Klageschriftsatz: von 5.00 bis 23:00 Uhr bzw. bis 2:00 Uhr oder gar 4:00 Uhr des Folgetag). Somit reihten sich Dienst-, Essens- und Ruhezeit aneinander, ohne klare Trennung. Die Beamten trügen während des gesamten Tages ihren Einsatzoverall. Sie führten keine Privatkleidung mit, auch weil das Fassungsvermögen der Fahrzeuge hierfür nicht ausreichen würde. Die Dienstfahrzeuge seien mit dem persönlichen und dienstlichen Einsatzgerät bis unter das Dach ausgefüllt. Wenn die Beamten daher noch einen Privatkoffer mit ihrer Zivilkleidung mitführen wollten, müssten mehrere zusätzliche Lkw mitgeführt werden (diese Möglichkeit sei bisher noch von keinem Vorgesetzten angeboten worden).

Die Kasernen und Containerdörfer lägen grundsätzlich außerhalb von Siedlungen, Gemeinden und Städten. Eine öffentliche Verkehrsanbindung existiere in der Regel nicht. Da ein Dienstfahrzeug nicht für private Fahrten benutzt werden dürfe, bleibe den Beamten als „Freizeitbeschäftigung“ - wenn sie denn Zeit und Muße für eine solche haben sollten - somit allenfalls ein Spaziergang im Bereich des Containerdorfs bzw. der Kaserne. Bedingt durch die geschilderte Abgeschiedenheit könne der Dienstherr jederzeit über die Beamten verfügen. So komme es nicht selten vor, dass der Dienstbeginn kurzfristig vorverlegt werde (z. B., wenn Straßenblockaden umfahren werden müssten, um zum Einsatzort zu gelangen und die Kollegen der Nachtschicht einigermaßen rechtzeitig abzulösen). Wenn spontane Blockaden polizeilich zu betreuen seien, komme es darüber hinaus auch zu Alarmierungen während der Nacht. Bei dem hier relevanten Einsatz sei der „normale“ Dienstplan von 6.00 bis 13:00 Uhr ausgegangen. Aufgrund von Straßenblockaden habe der Dienstbeginn jedoch am 7./8. und 9. November auf 5:00 Uhr vorverlegt werden müssen (vgl. Aufstellung im Klageschriftsatz). Ebenso sei die Dienstzeit verlängert worden und zwar bis 2.00 bzw. 1:00 Uhr und einmal sogar bis 4:00 Uhr. Diese Dienstzeiten seien je nach der Situation vor Ort spontan geändert worden. Die Dienstkräfte hätten sich darauf einzustellen gehabt und seien dementsprechend eingeteilt worden.

Es sei somit ganz offensichtlich, dass die Ausführungen des Beklagten den tatsächlichen Umständen des Einsatzes nicht gerecht würden. So sei die Behauptung, der Kläger sei in seiner Bewegungsfreiheit und Freizeitgestaltung frei gewesen, gelinde gesagt absurd. Es klinge geradezu zynisch, wenn es heiße, er habe insbesondere entscheiden können, ob er die Zeit für seine Entspannung, Regeneration oder für eine andere, frei wählbaren Freizeitbeschäftigung nutzen hätte wollen. Bei Einsatzzeiten von 16 bis 23 Stunden am Tag könne schlicht nicht mehr von Freizeit gesprochen werden. Es gehe nur noch darum, soviel Ruhe wie unter diesen Umständen möglich zu bekommen, um den nächsten Tag zu überstehen. Ebenso abwegig sei es anzunehmen, der Beamte hätte unter diesen Bedingungen „an einem Ort seiner Wahl Abstand vom Dienst“ gewinnen können - in einem Containerdorf, nur umgeben von Polizeibeamten, alle ständig in Uniform und angesichts des ständigen Lärmpegels durch an- und abrückende Einheiten und Hubschrauber!

Dass der Bereitschaftsdienst des Klägers durch überwiegende Phasen der Ruhe und Entspannung geprägt gewesen sein solle, so dass eine unterschiedliche Gewichtung des Freizeitausgleichs gerechtfertigt sei, entspreche deshalb ebenso wenig der Realität wie die Behauptung, es sei eine einstündige Abmarschbereitschaft angeordnet gewesen. Diese möge auf dem Papier bestanden haben, um eine 1:1 Stundenschreibung zu umgehen. Tatsächlich sei aber hier vor Ort nichts zu bemerken gewesen. Vielmehr seien - wie oben erläutert - Dienstplan und Dienstzeit ständig geändert worden, um den jeweiligen Entwicklungen gerecht zu werden. Ständig hätten sich Lageänderungen ergeben, auf die die Dienstkräfte sich einzustellen gehabt hätten bzw. für die sie eingeteilt worden seien. Es sei somit sehr wohl ständige Abmarschbereitschaft gefordert gewesen und die Beamten hätten dem Dienstherrn permanent zur Verfügung stehen müssen. Die vom Bundesverwaltungsgericht in der Entscheidung vom 29. September 2011, 2 C 32/10, geforderten Bedingungen, unter denen Bereitschaftszeiten als Vollarbeitszeit zu werten seien, seien vorliegend erfüllt. Denn der Kläger habe die Bereitschaftszeit „an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs“ abgeleistet und sich „zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz“ bereitgehalten. Auch sei „erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme“ zu rechnen gewesen. Darüber hinaus habe sehr wohl eine faktische Ortsbindung der Einsatzkräfte bestanden, denn die kurzfristigen Änderungen von Dienstplan und -zeit hätten nur dann vorgenommen werden können, wenn die Beamten sich an dem vom Dienstherrn bestimmten Ort aufgehalten hätten und somit jederzeit für ihn erreichbar gewesen seien.

In der mündlichen Verhandlung vom 21. Juni 2016 betonte der Klägerbevollmächtigte nochmals, dass es sich bei dem hier maßgeblichen Einsatz im November 2008 anlässlich des Castortransports um einen Dauereinsatz mit der Folge gehandelt habe, dass die Bereitschaftszeiten 1:1 als Arbeitszeit anzusehen und auszugleichen seien. Der Beklagtenvertreter wies darauf hin, dass im Falle des Klägers ausdrücklich keine durchgehende Bereitschaftszeit wie im Falle des USK angeordnet worden sei. Die einstündige Abmarschbereitschaft mache deutlich, dass der Dienstherr gerade nicht davon ausgegangen sei, dass der Kläger während der Bereitschaftszeit tatsächlich zu einem Einsatz herangezogen würde. Dies führe dazu, dass die Anforderung der Rechtsprechung nicht erfüllt sei, wonach der betroffene Beamte mit der jederzeitigen Inanspruchnahme der Bereitschaftsdienstes habe rechnen müssen und rechtfertige einen reduzierten Ausgleich der Bereitschaftszeiten in Höhe von nur einem Drittel. Die individuellen Umstände seien durch die Gewährung eines Freizeitausgleichs von einem Drittel gewürdigt worden. Zusätzlich sei diesen Umständen durch die Gewährung eines weiteren Freizeitausgleichs in Höhe von 4 Stunden und 15 Minuten Rechnung getragen worden.

Der Klägerbevollmächtigte stellte den Antrag aus der Klageschrift mit der Maßgabe, dass lediglich ein Ausgleich für die Bereitschaftszeiten beantragt werde, die anlässlich des Castortransports im Zeitraum vom 6. bis 11. November 2008 erbracht worden seien.

Mit Schreiben vom 22. Juni 2016 bat das Gericht das Präsidium der Bayerischen Bereitschaftspolizei, ..., zur weiteren Sachverhaltsaufklärung um die Beantwortung folgender Fragen:

1) Welche tägliche Bereitschaftszeit (Angabe der vorgesehenen Uhrzeiten) war nach der ursprünglichen Planung des vom 6. bis 11. November 2008 stattgefundenen Castor-Einsatzes für den Kläger vorgesehen?

2. Wie wurde der Kläger während des genannten Zeitraums konkret dienstlich eingesetzt?

3. Es wird um Erläuterung gebeten, aus welchen Gründen die ursprüngliche Bereitschaftszeit (6./7.11.: 7 Stunden und 7./8.11.: 6 Stunden) am 9./10.11.2008 auf fünf bzw. am 10./11.2008 auf vier Stunden verkürzt wurde.

4. Kam es zu Einzelalarmierungen des Klägers während der Bereitschaftszeit, für die nicht die einstündige, sondern die sofortige Abmarschbereitschaft galt?“

Mit Schriftsatz vom 19. Juli 2016 führten die Klägerbevollmächtigten hierzu folgendes aus:

1. Die ursprüngliche Planung des Einsatzes sei den Beamten nicht mitgeteilt worden. Es sei nicht üblich, dass bei Großeinsätzen eine schriftliche Vorplanung der Einsatzzeiten zur Kenntnisnahme an die eingesetzten Beamten herausgegeben werde. Tatsächlich sei es aber auch nicht möglich, den gesamten Einsatz im Vorfeld zu planen. Vielmehr würden vor Ort und im Einsatzraum tagesaktuelle Entscheidungen, je nach Lageentwicklung, getroffen, so dass sich Dienst- und Bereitschaftszeiten erst im Laufe des Einsatzes ergäben. Die einzige feste Größe sei die Terminsetzung des Castortransports vom 6. November bis 11. November 2008 gewesen.

2. Die Hundertschaft des Klägers ... sei im Vorfeld des eigentlichen Transports als sogenannter „Raumschutz“ eingesetzt gewesen, d. h. die Beamten hätten ein bestimmtes Einsatzgebiet zugewiesen bekommen und Sicherheitsstörungen zu beseitigen gehabt. Als der Termin des eigentlichen Transportes herangerückt sei, sei man in einen sogenannten „Streckenschutz“ übergegangen. Hierbei sei der Einheit ein Teil des Transportweges zugeteilt worden, der von Blockierung usw. freizuhalten gewesen sei. Der Kläger ... sei während des gesamten Einsatzes im Lautsprecherkraftwagen eingesetzt gewesen. Dieser sei in der Regel mit insgesamt drei Beamten besetzt. Während der gesamten Einsatzdauer seien sie von der Befehlsstelle zu den verschiedensten Brennpunkten und Örtlichkeiten im gesamten Einsatz geschickt worden, um entsprechende Durchsagen an die Demonstranten zu machen.

3. Die stetig kürzer werdenden Bereitschaftsseiten, je näher der anstehende Castortransporttermin heran gerückt sei, erklärten sich damit, dass z. B. beim Streckenschutz die Zwischenräume zwischen den Beamten immer mehr verkleinert worden seien. Dies habe zwangsläufig eine höhere Mannstärke erfordert oder man habe die Beamten länger im Einsatz belassen - wie dies vorliegend der Fall gewesen sei.

4. Die Frage nach der sofortigen Abmarschbereitschaft könne nach fast acht Jahren nicht mehr beantwortet werden. Aus den unterschiedlichen Dienstzeiten sei jedoch zu entnehmen, dass die Beamten ohnehin „Verfügungsmasse“ gewesen seien. Wenn eine Alarmierung gekommen sei, sei gefahren worden - mit oder ohne Anordnung einer sofortigen Abmarschbereitschaft. Dies liege im Wesen des Einsatzgeschehens, zu dem in bestimmten Situationen auch eine baldmöglichste Abmarschbereitschaft gehöre. Schon die Art der Unterbringung bei solchen Einsätzen entspreche diesem Erfordernis.

Generell dürfe noch einmal auf den grundsätzlichen Einsatzablauf hingewiesen werden. Die Polizeiführung teile zwei Arten von Dienstschichten ein, die Tages- und die Nachtschicht. Der Dienstbeginn der Tagesschicht werde je nach Einsatzabschnitt festgelegt, ebenso das Dienstende. Für den Dienstbeginn und das Dienstende der Nachtschicht gelte dies gleichermaßen. Somit komme es automatisch zu Überlappungen von Kräften aus der Tagesschicht und der Nachtschicht, d. h. alle Beamten des Großeinsatzes seien im Dienst und im Einsatzraum. Je nach Störerlage entscheide nun der Polizeiführer, z. B. die Nachtschicht im Dienst zu belassen oder auch den Tagesdienst. Auf diese Weise ergäben sich naturgemäß Verschiebungen von ursprünglich grob geplanten Einsatzzeiten (Dienstbeginn und Dienstende).

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 15. November 2016 ergänzte der Kläger zur Verdeutlichung der Umstände des streitgegenständlichen Castoreinsatzes seinen Sachvortrag wie folgt:

Es bestehe ein wesentlicher Unterschied zu einer „normalen“ Bereitschaft auch darin, dass es nicht möglich sei, während der „Bereitschaftszeit“ die Unterkunft, d. h. die Bundeswehrkaserne oder das Containerdorf, zu verlassen. Denn zum einen sei es nicht erlaubt, die Dienstfahrzeuge zu nutzen. Zum andern nähmen Taxifahrer die Beamten nicht mit, weil sie bei der Bevölkerung des ... als „Besatzer“ und „Kollaborateure“ angesehen und entsprechend behandelt würden. Auch ein Einkauf in der Umgebung sei nicht möglich, weil die Geschäftsleute ihnen nichts verkauften. So habe während des Einsatzes beispielsweise die Verpflegung aus ... angeliefert werden müssen. Zum Tanken sei in das weit entfernte ... gefahren worden. Die Behauptung des Dienstherrn, der Kläger sei in seiner Bewegungsfreiheit und Freizeitgestaltung frei gewesen und habe entscheiden können, ob er die Zeit zur Entspannung, Regeneration oder zu einer anderen, frei wählbaren Freizeitbeschaffung verwende, und so einen gewissen „Abstand vom Dienst“ gewinnen könne, zumal es ihm möglich gewesen sei, sich aus dem örtlich begrenzten Einsatzgebiet fortzubewegen, gehe deshalb völlig an der Realität des besagten Einsatzes vorbei.

Mit Schreiben des Präsidiums der Bayerischen Bereitschaftspolizei, ..., vom 21. November 2016 nahm der Beklagte zu den vom Gericht mit Schreiben vom 22. Juni 2016 aufgeworfenen Fragen wie folgt Stellung:

1) Welche tägliche Bereitschaftszeit (Angabe der vorgesehenen Uhrzeiten) war nach der ursprünglichen Planung des vom 6. bis 11. November 2008 stattgefundenen Castor-Einsatzes für den Kläger vorgesehen?

Grundsätzlich werde bei der eigentlichen Vorausplanung von keiner Bereitschaftszeit ausgegangen. Der 6. November 2008 habe mit einem im Voraus geplanten Dienstbeginn und einem während des Dienstes noch zu bestimmenden Dienstende begonnen. Aufgrund situativer Einsatzlagen habe nach dem festgelegten eigentlichen Dienstende Bereitschaftszeit angeordnet werden können, um über weitere Kräfte spontan verfügen zu können. Die täglichen Bereitschaftszeiten hätten sich dabei nach den jeweiligen Ruhephasen der Einsatzkräfte gerichtet. Die Ruhephasen bzw. Bereitschaftszeiten seien jeweils nach Dienstende festgelegt worden und hätten sich an der zurückliegenden Einsatzzeit und der bevorstehenden Einsatzlage orientiert. Eine verbindliche Planung möglicher Bereitschaftszeiten könne im Voraus, aufgrund der mannigfaltigen Einsatzlagen bei einem derartigen Großeinsatz, nicht stattfinden.

2. Wie wurde der Kläger während des genannten Zeitraums konkret dienstlich eingesetzt?

PHM ... sei während des Einsatzgeschehens „Castor 2008“ Angehöriger der 14. BPH E. gewesen. Die Beamten ..., ... und ... seien als Angehörige des Taktischen Lautsprechertrupps (TLT) des 16. BPH E/TEE zugehörig gewesen. Sowohl die 14. BPH E als auch der TLT seien während des Einsatzes „Castor 2008“ der IV. Bereitschaftspolizeiabteilung (BPA) ... unterstellt gewesen. Diese sei während des Einsatzes von Ltd. PD ..., derzeit Abteilungsleiter der II. BPA ..., geführt worden.

Im relevanten Zeitraum vom 6. November 2008 bis 11. November 2008 sei die IV. BPA ... im Einsatzabschnitt „...“ in folgenden Unterabschnitten (UA) eingesetzt worden:

Donnerstag, 6.11. 2008:

Anreise der Einsatzkräfte zur Bundeswehrliegenschaft „...“-Kaserne in ....

Freitag, 7.11.2008:

Bereithaltung der IV. BPA ... im UA „Eingreifkräfte/Technik“ in der „...“-Kaserne als Einsatzkräfte.

Samstag, 8.11.2008:

Versammlungsschutz vor dem Transportbehälterlager (TBL) ... und Betreuung von Sitz- und Traktorblockaden.

Sonntag, 9.11.2008:

Übernahme des Raum- und Streckenschutzes im UA „Ost“ im Bereich „L 256 zwischen ... und ...“.

Montag, 10.11.2008:

Übernahme des Raum- und Streckenschutzes im UA „Ost“ im Bereich „L 256 zwischen ... und ...“.

Dienstag, 11.11.2008:

Entlassung aus dem Einsatz, Ruhen und anschließende Rückreise zum Standort.

Der Beamte ... sei als Gruppenführer der 1. Gruppe im I. Zug verwendet worden und während des Einsatzes mit wechselnden Aufgaben gemäß Vorgaben der Zug-/Hundertschaftsführung beauftragt gewesen.

Die TLT-Besatzung sei im Team eingesetzt gewesen und habe entweder für Lautsprechereinsätze bereitgestanden oder Lautsprecherdurchsagen abgesetzt. Da die Einsatzunterlagen dieses Einsatzes turnusgemäß ausgesondert worden seien, befänden sich bei der TEE ... bezüglich dieses „Castor“-Einsatzes keine Unterlagen mehr. Die von der TEE geführten Statistiken reichten lediglich bis 2010 zurück.

3. Es wird um Erläuterung gebeten, aus welchen Gründen die ursprüngliche Bereitschaftszeit (6./7.11.: 7 Stunden und 7./8.11.: 6 Stunden) am 9./10.11.2008 auf fünf bzw. am 10./11.2008 auf vier Stunden verkürzt wurde.

Aus den damaligen Einsatzunterlagen ließen sich keine konkreten Rückschlüsse von einsatzrelevanten Vorkommnissen auf die Verkürzung der Bereitschaftszeiten ziehen. Die Einsatzlagen im Zusammenhang mit Castortransporten hätten sich aufgrund der Dimension des Einsatzraumes und der hohen Anzahl als auch der Struktur des polizeilichen Gegenübers jedoch stets dynamisch gestaltet. Insbesondere in der sogenannten „heißen“ Einsatzphase - vom Eintreffen des Castorzuges im ... bis zur Ankunft im TBL ... - sei eine Dynamisierung und Verschärfung der Einsatzlage nicht auszuschließen gewesen. Die Dienstzeiten hätten deshalb ausgedehnt und Ruhepausen (Bereitschaften) auf ein Minimum beschränkt werden müssen. Die sich mehr und mehr verkürzenden Ruhezeiten im Einsatzverlauf ließen sich mithin mit der dynamischen Entwicklung der Störerlage insbesondere den damit verbundenen Umwegen bei der An- und Abfahrt zum/vom Einsatzort erklären. Der Dienstbeginn habe vorverlegt bzw. die Bereitschaftszeit verkürzt werden müssen.

4. Kam es zu Einzelalarmierungen des Klägers während der Bereitschaftszeit, für die nicht die einstündige, sondern die sofortige Abmarschbereitschaft galt?“

Die Alarmierung einzelner Beamter erscheine sachfremd. Bei solchen polizeilichen Einsatzlagen erfolge ein Vorgehen mindestens in Gruppenstärke, besser in Halbzug- wenn nicht in Zugstärke. Insbesondere für PHM ... könne dies ausgeschlossen werden. Dieser sei in seiner damaligen Funktion als Gruppenführer in seine Organisationsstruktur (Gruppenführer der 1. Gruppe des I. Zuges der 14. BPH E) eingebunden gewesen. Ebenso sei eine Einzelalarmierung eines TLT-Angehörigen nicht nachvollziehbar, zumal der „Taktische Lautsprechertrupp“ naturgemäß nur als Team (Kfz-Führer, Sprecher etc.) über einen Einsatzwert verfüge und daher nur dementsprechend eingesetzt werde.

Überdies werde nochmals darauf hingewiesen, dass die Form der jeweils angeordneten Abmarschbereitschaft der Lagebeurteilung des Polizeiführers des Gesamteinsatzes entspringe. Diese werde nicht schon in der Vorplanung im Befehl festgeschrieben, sondern in der Regel in der Einsatzbesprechung zeitnah zum Einsatzbeginn - gemessen an den aktuellen Lageerkenntnissen - festgelegt. Zum Gelingen des Einsatzkonzepts in einem mehrtägigen Einsatz mit solch hoher Brisanz und Komplexität - wie dem „Castoreinsatz 2008“ - gehöre u. a. die verlässliche Wiederverwendung von (einigermaßen) ausgeruhten Kräften. Das Bestreben des Polizeiführers bestehe darin, Kräfte nicht zu „verbrennen“, sondern die Dienstabläufe so zu gestalten, dass das absolute Gros der Kräfte beim abschließenden Straßentransport der Castoren von der Umladestation in ... zum 25 km entfernten Zwischenlager in ... zur Verfügung stehe. Ziel müsse es sein, eine Unterbrechung der - während des Einsatzes „Castor 2008“ als einstündige Abmarschbereitschaft ausgestalteten knapp bemessenen - Ruhezeit der Einheiten zu vermeiden. Insofern sei mit der Anordnung der einstündigen Abmarschbereitschaft die Botschaft einer „Alarmierung“ der Einheiten nur im äußersten Notfall“ impliziert. In Anbetracht der immensen zeitlichen Belastung der Einsatzkräfte wäre einer Alarmierung insbesondere ab Samstagnacht (9./10.11.) auch das Fürsorgeprinzip entgegengestanden. Die einstündige Abmarschbereitschaft eröffne dem Polizeiführer zwar zusätzliche Handlungsspielräume, um auf unvorhergesehene Lageentwicklungen mit der Gefahr eines umfangreichen Schadenseintritts zeitnah reagieren zu können. Eine Alarmierung der Einheiten sei vor diesem Hintergrund jedoch grundsätzlich nicht eingeplant gewesen. Vielmehr sei es darum gegangen, nur für den Fall unvorhergesehener Lagekonstellationen, Kräfte (zumindest innerhalb einer Stunde) „in der Hinterhand“ zu haben. Auf die in einstündige Abmarschbereitschaft versetzten Kräfte habe bei dem streitgegenständlichen Einsatz nicht zurückgegriffen werden müssen, so dass eine Alarmierung aus der einstündigen Abmarschbereitschaft nicht erfolgt sei. Insoweit werde nicht nur die jeweilige Einschätzung der Lageentwicklung durch den Einsatzleiter bestätigt, sondern auch die mit der einstündigen Abmarschbereitschaft einhergehende Botschaft an die Beamten, dass mit einer Alarmierung gerade nicht zu rechnen sei, unterstrichen.

Auf diesem Wege werde deutlich, dass den streitgegenständlichen Zeiten der einstündigen Abmarschbereitschaft gerade nicht das Gepräge „eines Bereithaltens für einen jederzeit möglichen Einsatz“ zukomme. Vielmehr handle es sich bei diesen Stunden um eine Zeitspanne, „die allenfalls sporadisch von Einsätzen unterbrochen wird“, so dass im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, U.v. 20. Januar 2009, 2 C 90/07) keine Arbeitszeit mit der Folge einer „1:1-Stundenschreibung“ anzunehmen sei.

Für den Fall, dass das Gericht eine weitergehende Sachaufklärung für geboten halten sollte, werde angeregt, Herrn Ltd. PD ... im Rahmen der mündlichen Verhandlung anzuhören. Gleiches gelte, falls weitere Informationen hinsichtlich des bei der Bayerischen Bereitschaftspolizei praktizierten differenzierten Systems der Stundenschreibung (Freizeit/Rufbereitschaft/einstündige Abmarschbereitschaft/sofortige Abmarschbereitschaft/Dienstzeit) für erforderlich erachtet würden. Wie bereits in der mündlichen Verhandlung vom 21. Juni 2016 vorgetragen, werde damit (einzelfallgerecht) den jeweiligen Belastungen und Einschränkungen der Beamten im Einsatz Rechnung getragen.

In der mündlichen Verhandlung vom 20. Dezember 2016 wurden Herr Leitender Polizeidirektor ..., Leiter der beim Castortransport vom 6. bis 11. November 2008 eingesetzten bayerischen Polizeikräfte sowie Herr Polizeirat ..., beim Castoreinsatz vom 6. bis 11. November 2008 Hundertschaftsführer der IV. BPA, ..., informatorisch zum Einsatzablauf gehört.

Der Klägervertreter wiederholte die Anträge aus der mündlichen Verhandlung vom 21 Juni 2016 und beantragte zusätzlich,

für den Fall der Klageabweisung, die Berufung zuzulassen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte samt den gewechselten Schriftsätzen und hinsichtlich des Verlaufs der mündlichen Verhandlung auf die jeweiligen Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Gegenstand der Klage ist nach dem in der mündlichen Verhandlung vom 21. Juni 2016 gestellten und in der mündlichen Verhandlung vom 20. Dezember 2016 wiederholten Klageantrag der Ausgleich für die vom Kläger anlässlich des Castortransports 2008 im Zeitraum vom 6. bis 11. November 2008 erbrachten und bislang noch nicht als Arbeitszeit abgegoltenen Bereitschaftszeiten.

Da dem Kläger für die im oben genannten Zeitraum insgesamt geleisteten 22 Bereitschaftsstunden gemäß Ziff. 6.1 der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 11. April 2003 (IC5-0233.1/2) ein Drittel (= 7,33 Stunden) als Freizeitausgleich gutgeschrieben und darüber laut Aktenvermerk des Präsidiums der Bayerischen Bereitschaftspolizei, ..., vom 27. November 2008 aufgrund der besonderen Umstände des Castoreinsatzes 2008 zusätzlich ein halber Tag (4:15 Stunden) vergütet wurde, befindet sich vorliegend lediglich die bisher noch nicht erfolgte Abgeltung für 10,42 Stunden Bereitschaft im Streit.

Die Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig, da sie auf den Erlass eines Verwaltungsaktes im Sinne des Art. 35 BayVwVfG gerichtet ist. Der Gewährung von Freizeitausgleich kommt unmittelbare Rechtswirkung nach außen zu, da sie - vergleichbar mit der Urlaubsgewährung - die persönliche Rechtsstellung des Beamten betrifft (vgl. OVG Münster, U.v. 7.5.2009, 1 A 2652/07, Rn. 27 ff. bei juris; VG Berlin U.v. 2.12.2015, 26 K 58.14, Rn. 22 bei juris).

Gemäß § 75 VwGO ist die Klage als Untätigkeitsklage zulässig. Zwar wurde sie vor Ablauf der Dreimonatsfrist des § 75 Satz 2 VwGO seit dem Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts (7.11.2011) erhoben, diese Frist ist jedoch inzwischen längst abgelaufen.

Die Klage ist jedoch nicht begründet.

Die Unterlassung der Gewährung weiteren Freizeitausgleichs für den Einsatz des Klägers beim Castortransport 2008 durch den Beklagten ist nicht rechtswidrig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Der Kläger hat keinen Anspruch auf Ausgleich der beim Castoreinsatz 2008 erbrachten und bislang (noch) nicht abgegoltenen 10,42 Bereitschaftsstunden.

Bei der vom Kläger während des Castoreinsatzes 2008 erbrachten Bereitschaftszeit (insgesamt 22 Stunden) handelt es sich nicht um ausgleichspflichtige Mehrarbeit nach der zum Zeitpunkt des Castortransports 2008 geltenden Regelung des Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayBG (zum 1.4.2009 ersetzt durch die inhaltsgleiche Vorschrift des Art. 87 Abs. 2 Satz 2 BayBG).

Mehrarbeit im Sinne des Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayBG kann zwar auch durch Bereitschaftsdienst geleistet werden.

Denn unter Arbeitszeit ist nach Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung, der Art. 6 Nr. 2 der insoweit inhaltsgleichen Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl L 307 vom 13. Dezember 1993, S. 18) ersetzt, jede Zeitspanne zu verstehen, während der ein Arbeitnehmer gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeit ausübt oder Aufgaben wahrnimmt. Nach dieser Begriffsbestimmung zählen auch Zeiten des Bereitschaftsdienstes - einschließlich der „inaktiven Zeiten“ - ohne Abstriche als Arbeitszeit, wenn der Beamte sie an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs leistet und sich zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereithält, und wenn erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen ist (BVerwG, U.v. 29.9.2011, 2 C 32/10; U.v. 29.4.2004, 2 C 9.03, Buchholz 240 § 48 BBesG Nr. 8 Rn. 17; U.v. 22.1.2009, 2 C 90.07, Buchholz 240.1 BBesO Nr. 31; EuGH, U.v. 3.10.2000, Rs. C-303/98, Simap - Slg. 2000, I-7963; U.v. 9.9.2003, Rs. C-151/02, Jäger - Slg. 2003, I-8389, st. Rspr.).

Erfüllt der geleistete Bereitschaftsdienst die bezeichneten Anforderungen, ist auch die in Form von Bereitschaftsdienst geleistete Mehrarbeit ist im Verhältnis „1 zu 1“ durch Freizeit auszugleichen. Hingegen besteht kein Anspruch auf Freizeitausgleich für eine reine Rufbereitschaft oder bloße Anwesenheitszeiten ohne dienstliche Inanspruchnahme in dieser Zeit (vgl. Pressemitteilung des Bundesverwaltungsgerichts zu den Urteilen vom 17.11.2016 - 2 C 3.16 u. a.).

Der Beklagte geht zutreffend davon aus, dass die vom Kläger während des Castoreinsatzes 2008 erbrachten Bereitschaftszeiten nicht im Verhältnis „1 zu 1“ durch Freizeit auszugleichen sind.

Die Kammer ist nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 20. Dezember 2016 und der dort vorgenommenen informatorischen Anhörung des Leitenden Polizeidirektors ...(Einsatzleiter der bayerischen Polizeikräfte beim Castortransport vom 6.11. bis 11.11. 2008) und des Polizeioberrats ... (Hundertschaftsführer der IV. BPA beim Castoreinsatz vom 6.11. bis 11.11.2008) zu der Auffassung gelangt, dass der Kläger den Bereitschaftsdienst zwar an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs geleistet hat, er sich in Folge der angeordneten einstündigen Abmarschbereitschaft jedoch nicht zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereithalten musste. Insoweit bestand eine entscheidungserheblicher Unterschied zu einer sofortigen, permanenten Abmarschbereitschaft, die eine Abgeltung der Bereitschaftszeit 1 : 1 zur Folge hätte.

Dies ergibt sich aus folgenden Sachverhaltsfeststellungen:

Nach den glaubhaften Darlegungen des Leitenden Polizeidirektors ... in der mündlichen Verhandlung vom 20. Dezember 2016 gab es kein Verbot, während der einstündigen Abmarschbereitschaft den Unterbringungsort des Klägers, die ...Kaserne in ... zu verlassen. Auch gab es während der des Castoreinsatzes vom 6. bis 11. November 2008 keine von den festgelegten Bereitschaftszeiten abweichende vorzeitige Alarmierung der Einsatzkräfte. Im Falle einer theoretischen Alarmierung wäre es zwar sicherlich so gewesen, dass die Einsatzkräfte schon nach einer halben Stunde abmarschbereit gewesen wären. Demgegenüber setze eine sofortige Einsatzbereitschaft voraus, dass die vorgesehenen Einsatzkräfte sich bereits abmarschbereit, also ausgerüstet, in den Fahrzeugen oder auf dem Zimmer befänden, was bei der einstündigen Abmarschbereitschaft jedoch nicht der Fall sei. Soweit einzelne Einsatzkräfte von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hätten, das Kasernengelände zu verlassen, sei man davon ausgegangen, dass diese in entsprechender Absprache mit den in der Kaserne verbleibenden Kameraden sichergestellt hätten, dass sie im Falle einer Alarmierung innerhalb der vorgesehenen Abmarschbereitschaft auch in der Kaserne abmarschbereit anwesend sein würden.

Durch die Ausführungen des Polizeioberrats ... in der mündlichen Verhandlung vom 20. Dezember 2016 wird bestätigt, dass es sich bei der einstündigen Abmarschbereitschaft während des Castoreinsatzes vom 6. bis 11. November 2008 nicht um eine permanente Einsatzbereitschaft mit einem ständigen Bereithalten der Einsatzkräfte „in voller Montur“ gehandelt hat. Vielmehr habe die einstündige Abmarschbereitschaft primär der Erholung der Einsatzkräfte von ihrem Dienst gedient. Bei rückblickender Betrachtung sei ein Einsatz der ihm unterstellten Kräfte während der Bereitschafszeiten unwahrscheinlich gewesen, da diese Bereitschaftszeiten gerade der Regenerierung und Erholung der Beamtin dienen hätten sollen. Bei einer Alarmierung während der Bereitschaftszeiten werde die gesamte Einsatzkonzeption gefährdet.

Zusammenfassend geht aus den Erläuterungen der beiden in der mündlichen Verhandlung vom 20. Dezember 2016 durch die Kammer informatorisch angehörten Polizeiführungsbeamten übereinstimmend hervor, dass bei einer objektiven ex ante Betrachtung nach dem gesamten Geschehensablauf beim Castoreinsatz 2008 während der Bereitschaftszeit nicht in nennenswertem Umfang mit einer Inanspruchnahme des Klägers zu dienstlichen Einsätzen zu rechnen war. Diese Einschätzung wurde auch dadurch genügend plausibilisiert, dass es nach Aussage der beiden informatorisch angehörten Polizeibeamten auch bei Castoreinsätzen in den anderen Jahren ganz selten zu einer Aktivierung von Beamten aus der Ruhezeit kam und deshalb auch im Jahre 2008 von einer nur geringen Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme auszugehen war. Allein die, nach dem gesamten Geschehensablauf hier nicht vorliegende Fallkonstellation eines Rechnen-Müssens mit in nennenswertem Umfang stattfindenden dienstlichen Einsätzen wäre nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. U.v. 2.1.2009, 2 C 90/07, Rn. 20 bei juris) Voraussetzung für eine Ausgleich des vom Kläger geleisteten Bereitschaftsdienstes gewesen. Bei wertender Betrachtung ähnelt dieser jedoch vielmehr einer Rufbereitschaft, die allenfalls sporadisch von Einsätzen unterbrochen wird.

Da nach alledem schon kein Anspruch des Klägers auf Ausgleich der beim Castoreinsatz 2008 erbrachten und bislang (noch) nicht abgegoltenen 10,42 Bereitschaftsstunden besteht, kommt es auch nicht mehr auf eine mögliche Verwirkung dieses Anspruchs an.

Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. B.v. 5.10.2016, 3 ZB 14.2464; B.v.23.11.1982, 3 B 82. A.1793) ist ein Beamter verpflichtet, anlässlich vom Dienstherrn anerkannter Überzeiten und auf dieser Basis erfolgter Gewährung von Freizeitausgleich darauf hinzuweisen, dass nach seiner Meinung für den fraglichen Zeitraum noch weitere Ansprüche wegen (angeblich) geleisteter Mehrarbeit bestehen. Kommt der Beamte dieser Pflicht nicht nach, so hat er einen etwaigen Anspruch verwirkt.

Hiernach hätte es dem Kläger obliegen, spätestens im Zeitpunkt der teilweisen Gewährung des Ausgleichs für die von ihm geleisteten Bereitschaftszeiten eine weitergehende Anrechnung zu beantragen. Für das Bestehen dieser Obliegenheit spricht auch die Vorschrift des Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayBG a. F., wonach über die regelmäßige Arbeitszeit hinausgeleistete Mehrarbeit innerhalb von zwölf Monaten auszugleichen ist.

Im vorliegenden Fall ist jedoch bereits wegen des Nichtbestehens eines Anspruchs des Klägers auf Ausgleich der bislang noch nicht abgegoltenen Bereitschaftszeit die Verwirkung dieses Anspruchs nicht mehr zu prüfen.

Die Entscheidung des Beklagten, gemäß Ziff. 6.1 der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 11. April 2003 (IC5-0233.1/2) den vom Kläger während des Castoreinsatzes vom 6. bis 11. November 2008 geleisteten Bereitschaftsdienst (nur) mit einem Drittel seiner Dauer abzugelten, erweist sich somit als nicht rechtsfehlerhaft.

Nach alledem war die Klage abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 161 Abs. 1, 154 Abs. 1 VwGO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Berufung war gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, weil die vom Kläger aufgeworfene Frage der Abgeltung von in Form der „einstündigen Abmarschbereitschaft“ geleisteter Bereitschaftszeit nach Auffassung der Kammer grundsätzliche Bedeutung hat und, soweit ersichtlich, auch noch nicht Gegenstand der obergerichtlichen Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs gewesen ist.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu. Die Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils beim Bayerischen Verwaltungsgericht Ansbach,

Hausanschrift:	Promenade 24 - 28, 91522 Ansbach, oder
Postfachanschrift:	Postfach 616, 91511 Ansbach,

schriftlich einzulegen; sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Die Berufung ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt, beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,

Hausanschrift:	Ludwigstraße 23, 80539 München;
Postfachanschrift:	Postfach 34 01 48, 80098 München, oder in
in Ansbach:	Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach

einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag vom Vorsitzenden des Senats verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe). Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung unzulässig.

Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz mit Befähigung zum Richteramt oder die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen zugelassen. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 173,49 EUR (10,42 x 12,13 EUR Stundenvergütung für BesGr A 9, entsprechend den 2008 anwendbaren Mehrvergütungssätzen) festgesetzt (§ 52 Abs. 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 EUR übersteigt oder die Beschwerde zugelassen wurde.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht Ansbach,

Hausanschrift:	Promenade 24 - 28, 91522 Ansbach, oder
Postfachanschrift:	Postfach 616, 91511 Ansbach,

schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen.

Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde auch noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.