Sozialgericht Stuttgart Urteil, 02. Sept. 2010 - S 24 R 7076/09

bei uns veröffentlicht am02.09.2010

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens, wobei Gerichtskosten nicht erhoben werden.

Tatbestand

 
Die Beteiligten streiten darüber, ob die klagende Bundesrepublik Deutschland Säumniszuschläge in Höhe von 16.632 Euro wegen verspäteter Zahlung von Nachversicherungsbeiträgen für den Versicherten K. (zukünftig nur noch Versicherter) zu entrichten hat.
Der am ...1964 geborene Versicherte leistete in der Zeit vom ...1984 bis ...1985 seinen Grundwehrdienst in den Streitkräften der Klägerin und stand sodann vom 01.04.1985 bis zum 31.03.1988 als Soldat auf Zeit in deren Diensten. Er schied am 31.03.1988 als Stabsunteroffizier gemäß § 54 Abs. 1 Soldatengesetz (SG) aus dem Wehrdienstverhältnis bei der Bundeswehr aus. Unter dem 24.08.2007 stellte er bei der Beklagten einen Antrag auf Kontenklärung. Im Zuge dessen stellte sich heraus, dass er für die Zeit vom 01.04.1985 bis 31.03.1988 nicht in der gesetzlichen Rentenversicherung nachversichert worden war. Mit Schreiben vom 10.09.2007 wies die Beklagte die Wehrbereichsverwaltung (WBV) S. darauf hin, dass der Versicherte für die Zeit als Zeitsoldat nachzuversichern sei. Dem kam die WBV S. nach und entrichtete an die Beklagte mit Wertstellung vom 15.10.2007 insgesamt 13.082,10 Euro als Nachversicherungsbeiträge für die Zeit vom 01.04.1985 bis 31.03.1988. Wegen der diesbezüglichen weiteren Einzelheiten wird auf die Nachversicherungsbescheinigung vom 08.10.2007 (Blatt 11 der Beklagten-Verwaltungsakte) verwiesen.
Mit Anhörungsschreiben vom 22.08.2008 teilte die Beklagte der WBV S. mit, dass sie wegen verspäteter Zahlung der Nachversicherungsbeiträge beabsichtige, Säumniszuschläge in Höhe von 16.632 Euro mittels Verwaltungsakt zu erheben. Gemäß § 24 Abs. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) sei für Nachversicherungsbeiträge, die nicht spätestens bis zum Ablauf von drei Monaten nach ihrer Fälligkeit gezahlt werden, für jeden angefangenen Monat der Säumnis ein Säumniszuschlag von eins vom Hundert des rückständigen, auf 50 Euro nach unten abgerundeten, Betrages zu zahlen. Dabei ergebe sich vorliegend unter Zugrundelegung eines Eintritts der Fälligkeit am 01.04.1988 und des Eingangs der Nachversicherungsbeiträge mit Wertstellung am 15.10.2007 für die gemäß § 184 Abs. 1 Satz 3 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI) alleine maßgebliche Zeit ab dem 01.01.1995 eine Säumnis von 154 Monaten. Die beabsichtigten Säumniszuschläge würden berechnet durch Vervielfältigung der – auf 50 Euro abgerundeten – Nachversicherungsschuld zu Beginn der Säumnis am 01.01.1995 mit der Anzahl der Säumnismonate und einem Prozent.
Mit Schreiben vom 28.08.2008 nahm die WBV S. dazu Stellung. Der Versicherte habe seinerzeit seine Dienstbezüge vom Wehrbereichsgebührnisamt (WBGA) VI in M. – heute WBV S., Außenstelle M. – erhalten. Damals sei das WBGA V, Hauptsachgebiet Nachversicherung, in S. – heute WBV S. – für die Durchführung der Nachversicherung intern zuständig gewesen. Die WBV S. habe erstmals durch das Schreiben der Beklagten vom 10.09.2007 Kenntnis von der Verpflichtung zur Nachversicherung des Versicherten erhalten. Sämtliche Besoldungsunterlagen aus der Dienstzeit des Versicherten lägen nicht mehr vor. Daher seien die beitragspflichtigen Einnahmen des Versicherten auf die entsprechende Aufforderung der Beklagten hin auch fiktiv anhand der beim Kreiswehrersatzamt noch vorhandenen Personalunterlagen des Versicherten festgesetzt und die Nachversicherung am 08.10.2007 unverzüglich durchgeführt worden. Ein (bedingt) vorsätzliches Vorenthalten der Beiträge könne ausgeschlossen werden. Vielmehr habe man damals die zeitgerechte Beitragszahlung wegen eines Bearbeitungsfehlers des WBGA VI in M. in Gestalt der Nichtzustellung der Nachversicherungsunterlagen versäumt.
Mit Bescheid vom 06.07.2009 erhob die Beklagte sodann unter Hinweis auf ihr Anhörungsschreiben vom 22.08.2008 und unter Wiederholung der dortigen Ausführungen auf die von der Klägerin entrichteten Nachversicherungsbeiträge Säumniszuschläge in Höhe von 16.632 Euro. Ergänzend wurde ausgeführt, dass die dreißigjährige Verjährung gelte, wenn die betreffenden Beiträge vorsätzlich vorenthalten worden seien. Dies müsse vorliegend angenommen werden, da die WBV S. Kenntnis von der Verpflichtung zur Zahlung von Nachversicherungsbeiträgen gehabt habe. Grundsätzlich käme zwar auch eine unverschuldete Unkenntnis der Zahlungspflicht gemäß § 24 Abs. 2 SGB IV in Betracht. Allerdings müsse sich der Beitragsschuldner hier sein Versäumnis auf Grund interner Organisation der rechtlichen Angelegenheiten zurechnen lassen. Außerdem scheide bei Eingreifen der dreißigjährigen Verjährungsfrist eine unverschuldete Unkenntnis von vornherein aus. Mit ihrem hiergegen unter dem 11.08.2009 erhobenen Widerspruch wiederholte die Klägerin, vertreten durch die WBV S., ihr Vorbringen aus den Anhörungsverfahren und erhob die Einrede der Verjährung.
Mit Widerspruchsbescheid vom 02.10.2009 wies der Widerspruchsausschuss der Beklagten den Widerspruch als unbegründet zurück. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts könne sich der Beitragsschuldner nur dann auf die vierjährige Verjährungsfrist des § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB IV berufen, wenn er glaubhaft mache, unverschuldet keine Kenntnis von der Pflicht zur Zahlung von Nachversicherungsbeiträgen gehabt zu haben. Da im vorliegenden Fall eine unverschuldete Kenntnis lediglich behauptet werde, müsse sich die Klägerin die rechtzeitige Kenntnis von der Zahlungspflicht zurechnen lassen, so dass die dreißigjährige Verjährungsfrist eingreife.
Hiergegen hat die Klägerin unter dem 22.10.2009 Klage beim erkennenden Gericht erhoben.
Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihr Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren. Ergänzend führt sie an, dass nach den damals im Bereich der Bundeswehrverwaltung geltenden Durchführungsbestimmungen zur Nachversicherung gemäß Erlass des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) vom 03.02.1982 die Wehrbereichsgebührnisämter verpflichtet waren, im Falle eines Nachversicherungstatbestandes dem für die Nachversicherung zuständigen Wehrbereichsgebührnisamt eine „Mitteilung zur Nachversicherung“ und eine „Bescheinigung über das Diensteinkommen“ zur weiteren Veranlassung zu übersenden. Dies sei im vorliegenden Fall aus nicht mehr nachvollziehbaren Gründen „ausnahmsweise“ nicht geschehen. Die Klägerin habe gleichwohl durch den Erlass vom 03.02.1982 ausreichende organisatorische Vorkehrungen getroffen, um den Informationsfluss von den besoldenden Dezernaten der seinerzeit sieben Wehrbereichsverwaltungen zu den zwei für die Nachversicherung zuständigen Wehrbereichsgebührnisämtern III und V zu gewährleisten. Dabei müsse auch berücksichtigt werden, dass der Nachversicherungsbearbeitungsstand im Jahr 1991 rund 44.000 Fälle mit monatlichen Neuzugängen von rund 2.000 Fällen betragen habe. Die vorliegende Unkenntnis der Klägerin lasse vor diesem Hintergrund kein Verschulden erkennen. Auch eine sog. Wissenszurechnung zwischen den besoldenden und den nachversichernden Dienststellen komme im Hinblick auf die organisatorischen Maßnahmen zur Gewährleistung des internen Informationsaustausches in Gestalt des Ministererlasses nicht in Betracht. Es bestünden zudem auch keine Anhaltspunkte dafür, dass das damalige Unterlassen der zeitnahen Nachversicherung gerade in Ansehung einer für möglich gehaltenen Nachversicherung erfolgt sei. Ein Organisationsverschulden, eine verschuldete Kenntnis von der Versicherungspflicht und ein auch nur bedingt vorsätzliches Verhalten lägen damit nicht vor. Darüber hinaus sei der geltend gemachte Anspruch auch verjährt.
Die Klägerin beantragt,
10 
den Bescheid der Beklagten vom 06.07.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.10.2009 aufzuheben.
11 
Die Beklagte beantragt,
12 
die Klage abzuweisen.
13 
Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.
14 
Die Klägerin hat unter anderem den Ministererlass vom 03.02.1982 (BMVg VR III 3 – 67-38-70, VMBl. 1982, S. 122-127, über die „Durchführung der Nachversicherung in den gesetzlichen Rentenversicherungen für (…) Soldaten der Bundeswehr“ zur Gerichtsakte gereicht. Wegen der diesbezüglichen weiteren Einzelheiten wird auf Blatt 30 bis 34 der SG-Akte verwiesen.
15 
Das Gericht hat die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 27.07.2010 in dem beim hiesigen Gericht geführten – und zwischenzeitlich abgeschlossenen – Rechtsstreit S 23 R 7659/06 (Klägerin gegen Deutsche Rentenversicherung R.) beigezogen. Ihr Inhalt war Gegenstand der mündlichen Verhandlung am 02.09.2010.
16 
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf die beigezogene Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

 
17 
Die zulässige Klage ist unbegründet.
I.
18 
Sie ist als reine Anfechtungsklage (vgl. § 54 Abs. 1 Satz 1 Variante 1 Sozialgerichtsgesetz [SGG]) statthaft, form- und fristgerecht erhoben und auch im Übrigen zulässig. Die örtliche Zuständigkeit des erkennenden Gerichts ergibt sich aus §§ 57 Abs. 1 Satz 1, 202 SGG in Verbindung mit § 18 Zivilprozessordnung (ZPO) in Verbindung mit Ziff. 1 lit. c) der Anordnung über die Vertretung der Bundesrepublik Deutschland in Prozessen und anderen Verfahren im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung (Vertretungsanordnung BMVg) vom 19.12.2002 (VMBl. 2003, S. 2) in der Fassung vom 19.02.2003 (VMBl. 2003, S. 86),
19 
vgl. Danckwerts , in: Hennig, SGG, § 57 Rz. 7 (Stand: September 1996); Vollkommer , in: Zöller (ZPO), 27. Aufl. 2009, § 18 Rz. 12 m. w. N.,
20 
weil die nach dem Organisationsrecht des Bundes hier zur Vertretung der Klägerin berufene Wehrbereichsverwaltung S. ihren Sitz in S. und damit im hiesigen Gerichtsbezirk hat.
II.
21 
Die Klage hat in der Sache keinen Erfolg.
22 
Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 06.07.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.10.2009 (vgl. § 95 SGG) ist rechtmäßig und beschwert die Klägerin nicht (vgl. § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG). Zu Recht hat die Beklagte Säumniszuschläge in der festgesetzten Höhe erhoben.
23 
1. Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheides ist § 24 Abs. 1 SGB IV. Nach dieser Vorschrift ist für Beiträge und Beitragsvorschüsse, die der Zahlungspflichtige nicht bis zum Ablauf des Fälligkeitstages gezahlt hat, für jeden angefangenen Monat der Säumnis ein Säumniszuschlag von ein vom Hundert des rückständigen, auf 50 Euro nach unten abgerundeten Betrages zu zahlen. Diese Vorschrift ist auch bei verspäteter Beitragszahlung in Nachversicherungsfällen anwendbar, was durch die mit Wirkung zum 01.01.2008 eingefügten Sätze 2 und 3 des § 184 Abs. 1 SGB VI ausdrücklich klargestellt worden ist,
24 
vgl. dazu nur Gürtner , in: KassKomm, § 184 SGB VI Rz. 3a (Stand: April 2008); Schmidt , in: Kreikebohm, SGB VI, 3. Aufl. 2008, § 184 Rz. 5 m. w. N.
25 
Die Berechtigung zur Erhebung von Säumniszuschlägen bei verspäteter Zahlung von Nachversicherungsbeiträgen nach § 24 SGB IV entsprach aber bereits vor dem 01.01.2008 geltendem Recht,
26 
BSG, Urt. v. 12.02.2004 – B 13 R 28/03 R, SozR 4-2400 § 24 Nr. 2.
27 
2. Die Voraussetzungen, unter denen § 24 SGB IV die Erhebung von Säumniszuschlägen – seit der Fassung vom 01.01.1995 zwingend –,
28 
siehe dazu nur BSG, Urt. v. 01.07.2010 – B 13 R 67/09 R, zur Veröffentlichung vorgesehen; Wietek , in: LPK-SGB IV, 2007, § 24 Rz. 2 m. w. N.
29 
vorschreibt, liegen hier vor. Durch die erst zum 15.10.2007 erfolgte Zahlung ist Säumnis im Sinne des § 24 Abs. 1 Satz 1 SGB IV eingetreten, denn die Klägerin hat die Beiträge zur Nachversicherung nicht bis zum Ablauf des Fälligkeitstages gezahlt. Die Nachversicherungsbeiträge für den Versicherten waren seit dem 01.04.1988 fällig. Die Fälligkeit der Beiträge zur Nachversicherung richtet sich gemäß § 23 Abs. 4 SGB IV nach § 184 Abs. 1 Satz 1 SGB VI. Danach werden die Beiträge gezahlt, wenn die Voraussetzungen für die Nachversicherung eingetreten sind und insbesondere keine Gründe für den Aufschub der Beitragszahlung vorliegen. Nachversicherungsschuldner und damit zahlungspflichtig ist hier der klagende Bund als ehemaliger Dienstherr des Versicherten. Säumniszuschläge in Nachversicherungsfällen sind auch von Körperschaften des öffentlichen Rechts zu entrichten,
30 
BSG, Urt. v. 01.07.2010 – B 13 R 67/09 R, zur Veröffentlichung vorgesehen, m. w. N.
31 
Die Voraussetzungen für die Nachversicherung liegen regelmäßig mit dem unversorgten Ausscheiden aus einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis (hier: Wehrdienstverhältnis) vor (§ 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SGB VI). Der Versicherte war mit Ablauf des 31.03.1988 aus dem Wehrdienstverhältnis ausgeschieden, so dass die Nachversicherungsschuld am 01.04.1988 entstanden war. Gründe für einen Aufschub der Beitragszahlung (§ 184 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 SGB VI) lagen nicht vor und sind von der Klägerin auch nicht behauptet worden. Damit entstand die Nachversicherungsschuld am Folgetag des unversorgten Ausscheidens des Versicherten,
32 
vgl. nur BSG, Urt. v. 01.07.2010 – B 13 R 67/09 R, zur Veröffentlichung vorgesehen, m. w. N.
33 
Eingegangen sind die Beiträge bei der Beklagten aber erst unter dem 15.10.2007, also verspätet.
34 
Dass die Beklagte rechtsfehlerfrei als Beginn der Säumnis nicht bereits den 01.04.1988 sondern erst den 01.01.1995 zugrunde gelegt hat, beruht auf § 184 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 1 SGB VI.
35 
3. Die Beklagte hat die Säumniszuschläge auch rechtmäßig durch Verwaltungsakt festgesetzt. Der für die Nachversicherung zuständige Rentenversicherungsträger ist berechtigt, auch gegenüber öffentlich-rechtlichen Arbeitgebern die Nachentrichtung der Beiträge durch Verwaltungsakt einzufordern. Im Nachversicherungsverfahren anfallende Säumniszuschläge dürfen ebenfalls durch Verwaltungsakt und auch gegenüber öffentlich-rechtlichen Trägern geltend gemacht werden,
36 
BSG, Urt. v. 01.07.2010 – B 13 R 67/09 R, zur Veröffentlichung vorgesehen, m. w. N.
37 
4. Die Höhe der von der Beklagten erhobenen Säumniszuschläge von insgesamt 16.632 Euro kann ebenfalls nicht mit Erfolg beanstandet werden und wird von der Klägerin auch nicht angegriffen. Nach § 184 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 2 SGB VI sind für die Berechnung des rückständigen Betrages die zum 01.01.1995 geltenden Rechengrößen (maßgeblicher Dynamisierungsfaktor und Beitragssatz) anzuwenden. Die Beklagte hat bei der Berechnung der Säumniszuschläge daher einen Beitragssatz von 18,6 Prozent in Ansatz gebracht und die Nachversicherungsschuld mit einem Betrag von insgesamt 10.806,81 Euro errechnet (Blatt 31 der Verwaltungsakte). Ausgehend vom berücksichtigungsfähigen Säumnisbeginn am 01.01.1995 und einer Wertstellung am 15.10.2007 ergeben sich 154 angefangene Monate der Säumnis und damit Säumniszuschläge gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 SGB IV in Höhe von insgesamt 16.632 Euro (10.800 Euro x 154 Monate x 1 Prozent). Soweit die Beklagte ihrer Berechnung eine Nachversicherungsschuld in Höhe von lediglich 10.806.81 Euro – gegenüber von der Klägerin im Rahmen der Nachversicherung abgeführten 13.082,10 Euro (Nachversicherungsbescheinigung vom 08.10.2007) – zugrunde gelegt hat, beschwert dies die Klägerin im Sinne des § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG im Hinblick auf den hier alleine maßgeblichen Streitgegenstand jedenfalls nicht,
38 
siehe dazu auch Hamb. LSG, Urt. v. 23.07.2008 – L 6 R 65/06, abrufbar unter www.so-zialgerichtsbarkeit.de/sgb/esgb.
39 
5. Gemäß § 24 Abs. 2 SGB IV ist ein Säumniszuschlag jedoch dann nicht zu erheben, wenn eine Beitragsforderung durch Bescheid mit Wirkung für die Vergangenheit festgestellt wird, soweit der Beitragsschuldner glaubhaft macht, dass er unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht hatte. Diese Vorschrift dient der Vermeidung unbilliger Härten,
40 
BSG, Urt. v. 01.07.2010 – B 13 R 67/09 R, zur Veröffentlichung vorgesehen, m. w. N.
41 
Ein solcher Fall liegt hier indes nach Überzeugung der Kammer nicht vor. Als staatsrechtliche (Gebiets-) Körperschaft des öffentlichen Rechts kann die Klägerin – die Bundesrepublik Deutschland – selbst keine Kenntnisse von bestimmten Umständen haben. Es kann von vornherein also nur darum gehen, inwieweit ihr das Wissen ihrer Organwalter bzw. Bediensteten entsprechend § 166 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) zuzurechnen ist,
42 
siehe nur BSG, Urt. v. 17.04.2008 – B 13 R 123/07 R, SozR 4-2400 § 25 Nr. 2, m. w. N. auch zur Rspr. des BGH.
43 
Würde man hier auf die Kenntnis des damals nach den internen Organisationsregeln (vgl. Ziffer 5 lit. a] des Ministererlasses vom 03.02.1982) für die Nachversicherung des Versicherten zuständigen Amtswalters beim WBGA V – Sachgebiet Nachversicherung – abstellen, wäre eine Zurechnung bereits mangels Kenntnis dieses Amtswalters vom Nachversicherungsfall nach dem Klagevorbringen nicht möglich. Denn danach hat es der im zuletzt für die Besoldung des Versicherten zuständigen WBGA VI verantwortliche Amtswalter aus nicht mehr aufklärbaren Umständen unterlassen, die „Mitteilung zur Nachversicherung“ und eine „Bescheinigung über das Diensteinkommen“ an das WBGA V – Sachgebiet Nachversicherung – abzusetzen (vgl. zu diesem Verfahren Ziffer 7, 10 des Ministererlasses vom 03.02.1982).
44 
Dabei ist indes aber schon zweifelhaft, ob die grundsätzlich in der Rechtsprechung vertretene Ablehnung einer Wissenszurechnung zwischen verschiedenen Behörden,
45 
vgl. dazu BSG, Urt. v. 17.04.2008 – B 13 R 123/07 R, SozR 4-2400 § 25 Nr. 2, m. w. N.,
46 
hier überhaupt einschlägig ist. Die Frage der Wissenszurechnung nach § 166 BGB (analog) von Organvertretern juristischer Personen einschließlich fiskalisch handelnder Körperschaften des öffentlichen Rechts kann nicht mit logisch-begrifflicher Stringenz, sondern alleine in wertender Beurteilung entschieden werden. Denn nur so lässt sich die strukturelle Besonderheit der organisatorischen Aufspaltung behördlicher Funktionen in personeller und zeitlicher Hinsicht (Wechsel der Amtsträger) aus Gründen des Verkehrsschutzes ausgleichen,
47 
vgl. BGH, Urt. v. 02.02.1996 – V ZR 239/94, BGHZ 132, S. 30 ff.; Urt. v. 08.12.1989 – V ZR 246/87, BGHZ 109, S. 327 ff.
48 
In Ansehung dessen ist hier zu berücksichtigen, dass die Klägerin – freilich im Rahmen ihrer Organisationsgewalt – den (nach außen) einheitlichen Nachversicherungsvorgang auf zwei unterschiedliche und auch örtliche getrennte Behörden innerhalb ein und desselben Geschäftsbereichs aufgespalten hat. Mit dem Verfahren waren im Jahr 1988 die zuletzt besoldenden Wehr-bereichsgebührnisämter sowie spezielle Organisationseinheiten der Wehrbereichsgebührnisämter III und V betraut (Ziffer 5, 10 des Ministererlasses vom 03.02.1982). Bei einer solchen organisatorischen Binnenaufteilung innerhalb eines Verwaltungsträgers bei der Bearbeitung eines materiell einheitlichen Vorgangs spricht einiges für eine per se wechselseitige Wissenszurechnung der beteiligten Verwaltungseinheiten.
49 
Dieser Frage muss hier aber nicht weiter nachgegangen werden. Die Klägerin vermag sich bereits aus einem anderen Grund nicht mit Erfolg auf eine Unkenntnis ihrer Zahlungspflicht zu berufen. Bei Körperschaften des öffentlichen Rechts schließt das Außerachtlassen ausreichender organisatorischer Vorkehrungen (sog. Organisationsverschulden) eine unverschuldete Unkenntnis im Sinne des § 24 Abs. 2 SGB IV aus. Es versteht sich von selbst, dass derjenige, der eine komplexe und vielschichtige Organisationsstruktur schafft und unterhält und es gleichzeitig unterlässt, durch eine wirksame Ablauf- und Informationsorganisation verfügbares Wissen an die intern zuständigen Stellen weiterzugeben, in seiner Eigenschaft als Beitragsschuldner nicht besser gestellt sein kann, als eine natürliche Person,
50 
vgl. dazu auch Habermeier , in: Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl. 2008, § 166 Rz. 22 m. w. N. zur Rspr.
51 
Im Hinblick auf die Ausgestaltung der erforderlichen organisatorischen Maßnahme ist jedenfalls zu verlangen, dass die Behörde dafür Sorge trägt, dass Informationen, die typischerweise aktenmäßig festgehalten werden, auch verfügbar sind. Diese Verantwortung umschließt gerade auch die Pflicht, die Präsenz der Informationen zu organisieren. Es muss daher sichergestellt werden, dass Informationen, deren Relevanz für andere Personen innerhalb einer Organisation bei den konkret Wissenden erkennbar ist, tatsächlich an die zuständigen und zur Entscheidung berufenen Personen weitergegeben werden. Insofern muss gewährleistet sein, dass nach erkennbar anderswo innerhalb der Organisation vorhandenen und für den eigenen Bereich wesentlichen Informationen nachgefragt wird und nachgefragt werden kann. Der Verwaltungsträger muss die interne Kommunikation und die Binneninformationsverteilung ordnungsgemäß organisieren, entsprechende Strukturen vorhalten,
52 
vgl. zum Vorstehenden etwa BGH, Urt. v. 15.12.2005 – IX ZR 227/04, NJW-RR 2006, S. 771 ff.; Urt. v. 02.02.1996 – V ZR 239/94, BGHZ 132, S. 30 ff.,
53 
und insgesamt ausreichende Maßnahmen treffen,
54 
BSG, Urt. v. 17.04.2008 – B 13 R 123/07 R, SozR 4-2400 § 25 Nr. 2
55 
Fehlen derartige notwendige organisatorische Maßnahmen, genügt bereits einfache Fahrlässigkeit (§ 276 BGB analog), um der Organisation das (aktenmäßige) Wissen einzelner, auch nicht unmittelbar mit dem streitigen Vorgang befasster Mitarbeiter zurechnen zu können. Dabei ist eine konkret-individuelle Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen,
56 
BSG, Urt. v. 01.07.2010 – B 13 R 67/09 R, zur Veröffentlichung vorgesehen, m. w. N.
57 
Unter Anlegung dieses Prüfmaßstabs ist vorliegend nach Überzeugung der Kammer von einem Organisationsverschulden der Klägerin auszugehen. Dabei kann – wie dargelegt – dahinstehen, ob dies „nur“ auf Fahrlässigkeit oder sogar auf (bedingtem) Vorsatz beruht.
58 
Es ist nicht erkennbar, dass die Klägerin im gegebenen Zusammenhang überhaupt über eine den erforderlichen Anforderungen genügende Ablauf- und Informationsorganisation verfügt. Die vorgelegten Erlasse, die inhaltlich im Wesentlichen seit 1968 unverändert sind, regeln zwar das grundsätzliche interne Nachversicherungsverfahren und die Zuständigkeiten der daran beteiligten Dienststellen. Dies genügt aber bei weitem nicht den Anforderungen an eine wirksame Wissenskonservierung-, -verarbeitung und -weitergabe im dargelegten Sinne. Aus den Erlassen geht schon nicht hervor, dass und gegebenenfalls welche konkreten Vorkehrungen getroffen worden sind, um sicherzustellen, dass die aus dem Dienst ausscheidenden Soldaten tatsächlich an das für die Nachversicherung zuständige WBGA gemeldet werden,
59 
konkrete Sicherungsmaßnahmen fordernd BGH, Urt. v. 15.12.2005 – IX ZR 227/04, NJW-RR 2006, S. 771 ff.; Urt. v. 02.02.1996 – V ZR 239/94, BGHZ 132, S. 30 ff.; vgl. auch BSG, Urt. v. 17.04.2008 – B 13 R 123/07 R, SozR 4-2400 § 25 Nr. 2: „ausreichende Maßnahmen“.
60 
Die Klägerin hat nicht einmal behauptet, dass im Streitzeitraum regelmäßig Überprüfungen dahingehend stattgefunden haben, dass beispielsweise die Zahl der ausscheidenden Zeitsoldaten mit der Zahl der an die Rentenversicherungsträger gemeldeten Nachversicherungsfälle abgeglichen wurden, um etwaige Fehlbestände zu lokalisieren. Ebenso wenig ist dem Gericht mitgeteilt worden, ob in irgendeiner Form sichergestellt worden ist, dass die für die Nachversicherung zuständigen Wehrbereichsgebührnisämter bei den für die Dienstbezüge zuständigen Ämtern die Meldung von ausgeschiedenen Soldaten angefragt oder gar angemahnt haben. Zu etwaigen Melde-, Prüf- und Vorlagepflichten, einer Listen- bzw. Kalenderführung, überhaupt einem Sicherungs-, Kontroll- und Mahnwesen – etwa einem sog. Laufzettelverfahren –,
61 
siehe dazu nur Siepmann/Siepmann , Verwaltungsorganisation, 6. Aufl. 2004, S. 138 ff.,
62 
einem strukturierten Ablaufplan nach dem „Vier-Augen-Prinzip“ oder dergleichen verhalten sich die bekannte Erlasslage und das Klagevorbringen ebenfalls nicht. Auch hat sich die Klägerin nicht dazu erklärt, welche Maßnahmen der Dienstaufsicht eingesetzt wurden, um eine lückenlose Nachversicherung der ausscheidenden Soldaten zu gewährleisten. Die Klägerin hat sich sowohl im Verwaltungs- als auch im Klageverfahren alleine auf die Erlasslage und die „hierarchische Struktur“ der Bundeswehrverwaltung berufen und sich im Übrigen auf die Mitteilung ihrer Rechtsansichten beschränkt. Tatsachen, die über die bloße Existenz der Ministererlasse hinausgehen und auf organisatorische Vorkehrungen zur Verhinderung von Fehlern bei Nachversicherungen hindeuten, sind dem Gericht nicht benannt worden. Die klägerische Auffassung, dass die Ministererlasse alleine bereits den Anforderungen an eine wirksame Organisation genügten, ist in dieser pauschalen Form nicht haltbar. Entsprechendes gilt hinsichtlich ihres Hinweises auf die „Behördenhierarchie“. Jeder öffentlich-rechtlichen Organisation ist eine monokratische Struktur immanent. Eine solche sagt im Ablauf nichts darüber aus, ob Verfahrensvorgaben tatsächlich auch lückenlos und fehlerfrei umgesetzt werden. Davon abgesehen regeln die vorgelegten Ministererlasse auch lediglich Zuständigkeiten und Fragen des internen Grundverfahrens.
63 
Gerade im Hinblick auf den klägerischen Vortrag, Anfang der 90er Jahre mit einer Flut von Nachversicherungsfällen konfrontiert worden zu seien und auf Grund des Umstandes, dass alleine beim hiesigen Gericht diverse gleichartige Fälle anhängig sind bzw. waren,
64 
vgl. zu dieser Indizwirkung auch Hamb. LSG, Urt. v. 23.07.2008 – L 6 R 65/06, abrufbar unter www.sozialgerichtsbarkeit.de/sgb/esgb,
65 
zeigt zur Überzeugung der Kammer, dass die seinerzeit noch aus dem Jahre 1968 stammende Erlasslage als solche ersichtlich für sich gesehen in der täglichen Verwaltungspraxis nicht zu einer wirksamen Verhinderung von verspäteten Nachversicherungen geführt hat und auch nicht führen konnte, sei es, weil effektive Kontrollmechanismen nicht eingeführt, sei es weil ausreichende Personal- und Sachausstattungen nicht gewährleistet waren.
66 
Dass keinerlei (wirksame) Sicherungsvorkehrungen zum Schutz vor Nachversicherungsversäumnissen vorhanden waren, zeigt im Übrigen auch die Tatsache, dass die Klägerin bis zur regelmäßigen Vernichtung der betreffenden Unterlagen – nach Angabe wohl zehn Jahre – und darüber hinaus bis zum Jahr 2007 überhaupt nicht bemerkt hatte, dass der Versicherte trotz seines Ausscheidens am 31.03.1988 nicht nachversichert worden war. Der Klägerin war nicht einmal mehr in der Lage nachzuvollziehen, an welcher Stelle genau dies unbeachtet geblieben ist. Ein entsprechender Vorgang war auch bereits Gegenstand unter anderem des Verfahrens S 23 R 7659/06 vor dem hiesigen Gericht (Ausscheiden des Soldaten dort: 1978, Kenntniserlangung von der nicht durchgeführten Nachversicherung: 2006).
67 
Nach alledem hat die Klägerin zur Überzeugung des Gerichts den Tatbestand eines Organisationsverschuldens verwirkt. Ausreichende, scil. wirksame, organisatorische Maßnahmen zur Verhinderung einer verzögerten Nachversicherung sind nicht glaubhaft gemacht, so dass Schuldnerschutz gemäß § 24 Abs. 2 SGB IV für den maßgeblichen Zeitraum nicht mit Erfolg geltend gemacht werden kann,
68 
so auch SG Stuttgart, Urt. v. 27.07.2010 – S 23 R 7072/09, nicht veröffentlicht.
69 
6. Die Klägerin erhebt auch ohne Erfolg die Verjährungseinrede. Nach § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB IV verjähren Ansprüche auf Beiträge in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind. Dies gilt auch für die auf die Nachversicherungsbeiträge entfallenden Nebenforderungen, wie unter anderem Säumniszuschläge. Es ist auch möglich, dass der Beitragsschuldner zwar auf die Hauptleistung zahlt, sich jedoch wegen einer Nebenforderung auf Verjährung beruft,
70 
zum Vorstehenden nur BSG, Urt. v. 17.04.2008 – B 13 R 123/07 R, SozR 4-2400 § 25 Nr. 2, m. w. N.
71 
Diese kurze Verjährungsfrist war hier bei der Festsetzung der Säumniszuschläge durch den angefochtenen Bescheid bereits abgelaufen. Allerdings greift die gewöhnliche vierjährige Verjährungsfrist vorliegend nicht, sondern die dreißigjährige des § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV. Danach verjähren Ansprüche auf vorsätzlich vorenthaltene Beiträge in dreißig Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind. Hierbei reicht aus, dass die Beiträge vorsätzlich vorenthalten wurden. Eine vorsätzliche Vorenthaltung der Nebenforderungen bedarf es nicht,
72 
BSG, Urt. v. 17.04.2008 – B 13 R 123/07 R, SozR 4-2400 § 25 Nr. 2, m. w. N.
73 
Die Nachversicherungsbeiträge wurden nach Überzeugung der Kammer hier vorsätzlich vorenthalten. Ausreichend ist dabei bedingter Vorsatz. Dieser ist bereits dann zu bejahen, wenn der Beitragsschuldner seine Beitragspflicht für möglich hält, die Nichtabführung der Beiträge aber billigend im Rechtssinne in Kauf nimmt,
74 
BSG, Urt. v. 17.04.2008 – B 13 R 123/07 R, SozR 4-2400 § 25 Nr. 2; vgl. auch BSG, Urt. v. 30.03.2000 – B 12 KR 14/99 R, SozR 3-2400 § 25 Nr. 7.
75 
Insofern kann für die Klägerin als Beitragsschuldnerin nichts anderes gelten, als für eine natürliche Person. Bei dieser würde im Regelfall die Feststellung ihrer Kenntnis von der Beitragspflicht und der Umstand, dass die Beiträge nicht rechtzeitig gezahlt worden sind, für die Feststellung genügen, dass die Beiträge zumindest bedingt vorsätzlich vorenthalten wurden. Denn aus dem Unterlassen der Beitragszahlung ist gleichzeitig auch auf den Willen, die Beiträge nicht abzuführen, zu schließen. Erlangt der Beitragsschuldner zu irgendeinem Zeitpunkt von seiner Pflicht zur Beitragszahlung (zurechenbar) Kenntnis, führt diese jedoch nicht durch, obwohl er hierzu in der Lage ist, indiziert dies bedingten Vorsatz im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV. Etwas anderes kann nicht für juristische Personen oder Körperschaften des öffentlichen Rechts gelten. Auch sofern diese Beitragsschuldner sind, muss die Zurechnung der Kenntnis ausreichen, um ein vorsätzliches Vorenthalten der Beiträge anzunehmen. Es besteht kein Grund, juristische Personen oder Körperschaften des öffentlichen Rechts gegenüber Privatpersonen zu bevorzugen.
76 
BSG, Urt. v. 17.04.2008 – B 13 R 123/07 R, SozR 4-2400 § 25 Nr. 2.
77 
Die oben festgestellte Hinnahme eines ersichtlich unzureichenden Nachversicherungsmanagements bei bloßem Vertrauen auf die fehlerfreie Umsetzung eines in einem Erlass (rudimentär) seit 1968 festgelegten Verfahrens rechtfertigt den Schluss, dass die Klägerin im Falle des Versicherten trotz zurechenbarer Kenntnis des Nachversicherungstatbestands – insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen – der Angelegenheit nicht die erforderliche Bedeutung beigemessen und damit eine Verzögerung der Durchführung der Nachversicherung bewusst in Kauf genommen hat. Dies wiegt umso schwerer, weil der Klägerin gerade in ihrer Dienstherrneigenschaft eine besondere Fürsorgepflicht obliegt, die Nachversicherung der ausscheidenden Soldaten unverzüglich durchzuführen. Aus alledem folgt, dass hier die noch nicht abgelaufene dreißigjährige Verjährungsfrist des § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV eingreift.
III.
78 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a Abs. 1 Satz 1 SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Danach trägt der unterliegende Teil die Kosten des Verfahrens. Da es sich bei der Klägerin um den Bund handelt, werden Gerichtskosten vorliegend nicht erhoben (§ 197 a Abs. 1 Satz 1 SGG in Verbindung mit §§ 1 Abs. 2 Nr. 3, 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Halbsatz 1 Gerichtskostengesetz [GKG]).

Gründe

 
17 
Die zulässige Klage ist unbegründet.
I.
18 
Sie ist als reine Anfechtungsklage (vgl. § 54 Abs. 1 Satz 1 Variante 1 Sozialgerichtsgesetz [SGG]) statthaft, form- und fristgerecht erhoben und auch im Übrigen zulässig. Die örtliche Zuständigkeit des erkennenden Gerichts ergibt sich aus §§ 57 Abs. 1 Satz 1, 202 SGG in Verbindung mit § 18 Zivilprozessordnung (ZPO) in Verbindung mit Ziff. 1 lit. c) der Anordnung über die Vertretung der Bundesrepublik Deutschland in Prozessen und anderen Verfahren im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung (Vertretungsanordnung BMVg) vom 19.12.2002 (VMBl. 2003, S. 2) in der Fassung vom 19.02.2003 (VMBl. 2003, S. 86),
19 
vgl. Danckwerts , in: Hennig, SGG, § 57 Rz. 7 (Stand: September 1996); Vollkommer , in: Zöller (ZPO), 27. Aufl. 2009, § 18 Rz. 12 m. w. N.,
20 
weil die nach dem Organisationsrecht des Bundes hier zur Vertretung der Klägerin berufene Wehrbereichsverwaltung S. ihren Sitz in S. und damit im hiesigen Gerichtsbezirk hat.
II.
21 
Die Klage hat in der Sache keinen Erfolg.
22 
Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 06.07.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.10.2009 (vgl. § 95 SGG) ist rechtmäßig und beschwert die Klägerin nicht (vgl. § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG). Zu Recht hat die Beklagte Säumniszuschläge in der festgesetzten Höhe erhoben.
23 
1. Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheides ist § 24 Abs. 1 SGB IV. Nach dieser Vorschrift ist für Beiträge und Beitragsvorschüsse, die der Zahlungspflichtige nicht bis zum Ablauf des Fälligkeitstages gezahlt hat, für jeden angefangenen Monat der Säumnis ein Säumniszuschlag von ein vom Hundert des rückständigen, auf 50 Euro nach unten abgerundeten Betrages zu zahlen. Diese Vorschrift ist auch bei verspäteter Beitragszahlung in Nachversicherungsfällen anwendbar, was durch die mit Wirkung zum 01.01.2008 eingefügten Sätze 2 und 3 des § 184 Abs. 1 SGB VI ausdrücklich klargestellt worden ist,
24 
vgl. dazu nur Gürtner , in: KassKomm, § 184 SGB VI Rz. 3a (Stand: April 2008); Schmidt , in: Kreikebohm, SGB VI, 3. Aufl. 2008, § 184 Rz. 5 m. w. N.
25 
Die Berechtigung zur Erhebung von Säumniszuschlägen bei verspäteter Zahlung von Nachversicherungsbeiträgen nach § 24 SGB IV entsprach aber bereits vor dem 01.01.2008 geltendem Recht,
26 
BSG, Urt. v. 12.02.2004 – B 13 R 28/03 R, SozR 4-2400 § 24 Nr. 2.
27 
2. Die Voraussetzungen, unter denen § 24 SGB IV die Erhebung von Säumniszuschlägen – seit der Fassung vom 01.01.1995 zwingend –,
28 
siehe dazu nur BSG, Urt. v. 01.07.2010 – B 13 R 67/09 R, zur Veröffentlichung vorgesehen; Wietek , in: LPK-SGB IV, 2007, § 24 Rz. 2 m. w. N.
29 
vorschreibt, liegen hier vor. Durch die erst zum 15.10.2007 erfolgte Zahlung ist Säumnis im Sinne des § 24 Abs. 1 Satz 1 SGB IV eingetreten, denn die Klägerin hat die Beiträge zur Nachversicherung nicht bis zum Ablauf des Fälligkeitstages gezahlt. Die Nachversicherungsbeiträge für den Versicherten waren seit dem 01.04.1988 fällig. Die Fälligkeit der Beiträge zur Nachversicherung richtet sich gemäß § 23 Abs. 4 SGB IV nach § 184 Abs. 1 Satz 1 SGB VI. Danach werden die Beiträge gezahlt, wenn die Voraussetzungen für die Nachversicherung eingetreten sind und insbesondere keine Gründe für den Aufschub der Beitragszahlung vorliegen. Nachversicherungsschuldner und damit zahlungspflichtig ist hier der klagende Bund als ehemaliger Dienstherr des Versicherten. Säumniszuschläge in Nachversicherungsfällen sind auch von Körperschaften des öffentlichen Rechts zu entrichten,
30 
BSG, Urt. v. 01.07.2010 – B 13 R 67/09 R, zur Veröffentlichung vorgesehen, m. w. N.
31 
Die Voraussetzungen für die Nachversicherung liegen regelmäßig mit dem unversorgten Ausscheiden aus einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis (hier: Wehrdienstverhältnis) vor (§ 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SGB VI). Der Versicherte war mit Ablauf des 31.03.1988 aus dem Wehrdienstverhältnis ausgeschieden, so dass die Nachversicherungsschuld am 01.04.1988 entstanden war. Gründe für einen Aufschub der Beitragszahlung (§ 184 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 SGB VI) lagen nicht vor und sind von der Klägerin auch nicht behauptet worden. Damit entstand die Nachversicherungsschuld am Folgetag des unversorgten Ausscheidens des Versicherten,
32 
vgl. nur BSG, Urt. v. 01.07.2010 – B 13 R 67/09 R, zur Veröffentlichung vorgesehen, m. w. N.
33 
Eingegangen sind die Beiträge bei der Beklagten aber erst unter dem 15.10.2007, also verspätet.
34 
Dass die Beklagte rechtsfehlerfrei als Beginn der Säumnis nicht bereits den 01.04.1988 sondern erst den 01.01.1995 zugrunde gelegt hat, beruht auf § 184 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 1 SGB VI.
35 
3. Die Beklagte hat die Säumniszuschläge auch rechtmäßig durch Verwaltungsakt festgesetzt. Der für die Nachversicherung zuständige Rentenversicherungsträger ist berechtigt, auch gegenüber öffentlich-rechtlichen Arbeitgebern die Nachentrichtung der Beiträge durch Verwaltungsakt einzufordern. Im Nachversicherungsverfahren anfallende Säumniszuschläge dürfen ebenfalls durch Verwaltungsakt und auch gegenüber öffentlich-rechtlichen Trägern geltend gemacht werden,
36 
BSG, Urt. v. 01.07.2010 – B 13 R 67/09 R, zur Veröffentlichung vorgesehen, m. w. N.
37 
4. Die Höhe der von der Beklagten erhobenen Säumniszuschläge von insgesamt 16.632 Euro kann ebenfalls nicht mit Erfolg beanstandet werden und wird von der Klägerin auch nicht angegriffen. Nach § 184 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 2 SGB VI sind für die Berechnung des rückständigen Betrages die zum 01.01.1995 geltenden Rechengrößen (maßgeblicher Dynamisierungsfaktor und Beitragssatz) anzuwenden. Die Beklagte hat bei der Berechnung der Säumniszuschläge daher einen Beitragssatz von 18,6 Prozent in Ansatz gebracht und die Nachversicherungsschuld mit einem Betrag von insgesamt 10.806,81 Euro errechnet (Blatt 31 der Verwaltungsakte). Ausgehend vom berücksichtigungsfähigen Säumnisbeginn am 01.01.1995 und einer Wertstellung am 15.10.2007 ergeben sich 154 angefangene Monate der Säumnis und damit Säumniszuschläge gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 SGB IV in Höhe von insgesamt 16.632 Euro (10.800 Euro x 154 Monate x 1 Prozent). Soweit die Beklagte ihrer Berechnung eine Nachversicherungsschuld in Höhe von lediglich 10.806.81 Euro – gegenüber von der Klägerin im Rahmen der Nachversicherung abgeführten 13.082,10 Euro (Nachversicherungsbescheinigung vom 08.10.2007) – zugrunde gelegt hat, beschwert dies die Klägerin im Sinne des § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG im Hinblick auf den hier alleine maßgeblichen Streitgegenstand jedenfalls nicht,
38 
siehe dazu auch Hamb. LSG, Urt. v. 23.07.2008 – L 6 R 65/06, abrufbar unter www.so-zialgerichtsbarkeit.de/sgb/esgb.
39 
5. Gemäß § 24 Abs. 2 SGB IV ist ein Säumniszuschlag jedoch dann nicht zu erheben, wenn eine Beitragsforderung durch Bescheid mit Wirkung für die Vergangenheit festgestellt wird, soweit der Beitragsschuldner glaubhaft macht, dass er unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht hatte. Diese Vorschrift dient der Vermeidung unbilliger Härten,
40 
BSG, Urt. v. 01.07.2010 – B 13 R 67/09 R, zur Veröffentlichung vorgesehen, m. w. N.
41 
Ein solcher Fall liegt hier indes nach Überzeugung der Kammer nicht vor. Als staatsrechtliche (Gebiets-) Körperschaft des öffentlichen Rechts kann die Klägerin – die Bundesrepublik Deutschland – selbst keine Kenntnisse von bestimmten Umständen haben. Es kann von vornherein also nur darum gehen, inwieweit ihr das Wissen ihrer Organwalter bzw. Bediensteten entsprechend § 166 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) zuzurechnen ist,
42 
siehe nur BSG, Urt. v. 17.04.2008 – B 13 R 123/07 R, SozR 4-2400 § 25 Nr. 2, m. w. N. auch zur Rspr. des BGH.
43 
Würde man hier auf die Kenntnis des damals nach den internen Organisationsregeln (vgl. Ziffer 5 lit. a] des Ministererlasses vom 03.02.1982) für die Nachversicherung des Versicherten zuständigen Amtswalters beim WBGA V – Sachgebiet Nachversicherung – abstellen, wäre eine Zurechnung bereits mangels Kenntnis dieses Amtswalters vom Nachversicherungsfall nach dem Klagevorbringen nicht möglich. Denn danach hat es der im zuletzt für die Besoldung des Versicherten zuständigen WBGA VI verantwortliche Amtswalter aus nicht mehr aufklärbaren Umständen unterlassen, die „Mitteilung zur Nachversicherung“ und eine „Bescheinigung über das Diensteinkommen“ an das WBGA V – Sachgebiet Nachversicherung – abzusetzen (vgl. zu diesem Verfahren Ziffer 7, 10 des Ministererlasses vom 03.02.1982).
44 
Dabei ist indes aber schon zweifelhaft, ob die grundsätzlich in der Rechtsprechung vertretene Ablehnung einer Wissenszurechnung zwischen verschiedenen Behörden,
45 
vgl. dazu BSG, Urt. v. 17.04.2008 – B 13 R 123/07 R, SozR 4-2400 § 25 Nr. 2, m. w. N.,
46 
hier überhaupt einschlägig ist. Die Frage der Wissenszurechnung nach § 166 BGB (analog) von Organvertretern juristischer Personen einschließlich fiskalisch handelnder Körperschaften des öffentlichen Rechts kann nicht mit logisch-begrifflicher Stringenz, sondern alleine in wertender Beurteilung entschieden werden. Denn nur so lässt sich die strukturelle Besonderheit der organisatorischen Aufspaltung behördlicher Funktionen in personeller und zeitlicher Hinsicht (Wechsel der Amtsträger) aus Gründen des Verkehrsschutzes ausgleichen,
47 
vgl. BGH, Urt. v. 02.02.1996 – V ZR 239/94, BGHZ 132, S. 30 ff.; Urt. v. 08.12.1989 – V ZR 246/87, BGHZ 109, S. 327 ff.
48 
In Ansehung dessen ist hier zu berücksichtigen, dass die Klägerin – freilich im Rahmen ihrer Organisationsgewalt – den (nach außen) einheitlichen Nachversicherungsvorgang auf zwei unterschiedliche und auch örtliche getrennte Behörden innerhalb ein und desselben Geschäftsbereichs aufgespalten hat. Mit dem Verfahren waren im Jahr 1988 die zuletzt besoldenden Wehr-bereichsgebührnisämter sowie spezielle Organisationseinheiten der Wehrbereichsgebührnisämter III und V betraut (Ziffer 5, 10 des Ministererlasses vom 03.02.1982). Bei einer solchen organisatorischen Binnenaufteilung innerhalb eines Verwaltungsträgers bei der Bearbeitung eines materiell einheitlichen Vorgangs spricht einiges für eine per se wechselseitige Wissenszurechnung der beteiligten Verwaltungseinheiten.
49 
Dieser Frage muss hier aber nicht weiter nachgegangen werden. Die Klägerin vermag sich bereits aus einem anderen Grund nicht mit Erfolg auf eine Unkenntnis ihrer Zahlungspflicht zu berufen. Bei Körperschaften des öffentlichen Rechts schließt das Außerachtlassen ausreichender organisatorischer Vorkehrungen (sog. Organisationsverschulden) eine unverschuldete Unkenntnis im Sinne des § 24 Abs. 2 SGB IV aus. Es versteht sich von selbst, dass derjenige, der eine komplexe und vielschichtige Organisationsstruktur schafft und unterhält und es gleichzeitig unterlässt, durch eine wirksame Ablauf- und Informationsorganisation verfügbares Wissen an die intern zuständigen Stellen weiterzugeben, in seiner Eigenschaft als Beitragsschuldner nicht besser gestellt sein kann, als eine natürliche Person,
50 
vgl. dazu auch Habermeier , in: Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl. 2008, § 166 Rz. 22 m. w. N. zur Rspr.
51 
Im Hinblick auf die Ausgestaltung der erforderlichen organisatorischen Maßnahme ist jedenfalls zu verlangen, dass die Behörde dafür Sorge trägt, dass Informationen, die typischerweise aktenmäßig festgehalten werden, auch verfügbar sind. Diese Verantwortung umschließt gerade auch die Pflicht, die Präsenz der Informationen zu organisieren. Es muss daher sichergestellt werden, dass Informationen, deren Relevanz für andere Personen innerhalb einer Organisation bei den konkret Wissenden erkennbar ist, tatsächlich an die zuständigen und zur Entscheidung berufenen Personen weitergegeben werden. Insofern muss gewährleistet sein, dass nach erkennbar anderswo innerhalb der Organisation vorhandenen und für den eigenen Bereich wesentlichen Informationen nachgefragt wird und nachgefragt werden kann. Der Verwaltungsträger muss die interne Kommunikation und die Binneninformationsverteilung ordnungsgemäß organisieren, entsprechende Strukturen vorhalten,
52 
vgl. zum Vorstehenden etwa BGH, Urt. v. 15.12.2005 – IX ZR 227/04, NJW-RR 2006, S. 771 ff.; Urt. v. 02.02.1996 – V ZR 239/94, BGHZ 132, S. 30 ff.,
53 
und insgesamt ausreichende Maßnahmen treffen,
54 
BSG, Urt. v. 17.04.2008 – B 13 R 123/07 R, SozR 4-2400 § 25 Nr. 2
55 
Fehlen derartige notwendige organisatorische Maßnahmen, genügt bereits einfache Fahrlässigkeit (§ 276 BGB analog), um der Organisation das (aktenmäßige) Wissen einzelner, auch nicht unmittelbar mit dem streitigen Vorgang befasster Mitarbeiter zurechnen zu können. Dabei ist eine konkret-individuelle Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen,
56 
BSG, Urt. v. 01.07.2010 – B 13 R 67/09 R, zur Veröffentlichung vorgesehen, m. w. N.
57 
Unter Anlegung dieses Prüfmaßstabs ist vorliegend nach Überzeugung der Kammer von einem Organisationsverschulden der Klägerin auszugehen. Dabei kann – wie dargelegt – dahinstehen, ob dies „nur“ auf Fahrlässigkeit oder sogar auf (bedingtem) Vorsatz beruht.
58 
Es ist nicht erkennbar, dass die Klägerin im gegebenen Zusammenhang überhaupt über eine den erforderlichen Anforderungen genügende Ablauf- und Informationsorganisation verfügt. Die vorgelegten Erlasse, die inhaltlich im Wesentlichen seit 1968 unverändert sind, regeln zwar das grundsätzliche interne Nachversicherungsverfahren und die Zuständigkeiten der daran beteiligten Dienststellen. Dies genügt aber bei weitem nicht den Anforderungen an eine wirksame Wissenskonservierung-, -verarbeitung und -weitergabe im dargelegten Sinne. Aus den Erlassen geht schon nicht hervor, dass und gegebenenfalls welche konkreten Vorkehrungen getroffen worden sind, um sicherzustellen, dass die aus dem Dienst ausscheidenden Soldaten tatsächlich an das für die Nachversicherung zuständige WBGA gemeldet werden,
59 
konkrete Sicherungsmaßnahmen fordernd BGH, Urt. v. 15.12.2005 – IX ZR 227/04, NJW-RR 2006, S. 771 ff.; Urt. v. 02.02.1996 – V ZR 239/94, BGHZ 132, S. 30 ff.; vgl. auch BSG, Urt. v. 17.04.2008 – B 13 R 123/07 R, SozR 4-2400 § 25 Nr. 2: „ausreichende Maßnahmen“.
60 
Die Klägerin hat nicht einmal behauptet, dass im Streitzeitraum regelmäßig Überprüfungen dahingehend stattgefunden haben, dass beispielsweise die Zahl der ausscheidenden Zeitsoldaten mit der Zahl der an die Rentenversicherungsträger gemeldeten Nachversicherungsfälle abgeglichen wurden, um etwaige Fehlbestände zu lokalisieren. Ebenso wenig ist dem Gericht mitgeteilt worden, ob in irgendeiner Form sichergestellt worden ist, dass die für die Nachversicherung zuständigen Wehrbereichsgebührnisämter bei den für die Dienstbezüge zuständigen Ämtern die Meldung von ausgeschiedenen Soldaten angefragt oder gar angemahnt haben. Zu etwaigen Melde-, Prüf- und Vorlagepflichten, einer Listen- bzw. Kalenderführung, überhaupt einem Sicherungs-, Kontroll- und Mahnwesen – etwa einem sog. Laufzettelverfahren –,
61 
siehe dazu nur Siepmann/Siepmann , Verwaltungsorganisation, 6. Aufl. 2004, S. 138 ff.,
62 
einem strukturierten Ablaufplan nach dem „Vier-Augen-Prinzip“ oder dergleichen verhalten sich die bekannte Erlasslage und das Klagevorbringen ebenfalls nicht. Auch hat sich die Klägerin nicht dazu erklärt, welche Maßnahmen der Dienstaufsicht eingesetzt wurden, um eine lückenlose Nachversicherung der ausscheidenden Soldaten zu gewährleisten. Die Klägerin hat sich sowohl im Verwaltungs- als auch im Klageverfahren alleine auf die Erlasslage und die „hierarchische Struktur“ der Bundeswehrverwaltung berufen und sich im Übrigen auf die Mitteilung ihrer Rechtsansichten beschränkt. Tatsachen, die über die bloße Existenz der Ministererlasse hinausgehen und auf organisatorische Vorkehrungen zur Verhinderung von Fehlern bei Nachversicherungen hindeuten, sind dem Gericht nicht benannt worden. Die klägerische Auffassung, dass die Ministererlasse alleine bereits den Anforderungen an eine wirksame Organisation genügten, ist in dieser pauschalen Form nicht haltbar. Entsprechendes gilt hinsichtlich ihres Hinweises auf die „Behördenhierarchie“. Jeder öffentlich-rechtlichen Organisation ist eine monokratische Struktur immanent. Eine solche sagt im Ablauf nichts darüber aus, ob Verfahrensvorgaben tatsächlich auch lückenlos und fehlerfrei umgesetzt werden. Davon abgesehen regeln die vorgelegten Ministererlasse auch lediglich Zuständigkeiten und Fragen des internen Grundverfahrens.
63 
Gerade im Hinblick auf den klägerischen Vortrag, Anfang der 90er Jahre mit einer Flut von Nachversicherungsfällen konfrontiert worden zu seien und auf Grund des Umstandes, dass alleine beim hiesigen Gericht diverse gleichartige Fälle anhängig sind bzw. waren,
64 
vgl. zu dieser Indizwirkung auch Hamb. LSG, Urt. v. 23.07.2008 – L 6 R 65/06, abrufbar unter www.sozialgerichtsbarkeit.de/sgb/esgb,
65 
zeigt zur Überzeugung der Kammer, dass die seinerzeit noch aus dem Jahre 1968 stammende Erlasslage als solche ersichtlich für sich gesehen in der täglichen Verwaltungspraxis nicht zu einer wirksamen Verhinderung von verspäteten Nachversicherungen geführt hat und auch nicht führen konnte, sei es, weil effektive Kontrollmechanismen nicht eingeführt, sei es weil ausreichende Personal- und Sachausstattungen nicht gewährleistet waren.
66 
Dass keinerlei (wirksame) Sicherungsvorkehrungen zum Schutz vor Nachversicherungsversäumnissen vorhanden waren, zeigt im Übrigen auch die Tatsache, dass die Klägerin bis zur regelmäßigen Vernichtung der betreffenden Unterlagen – nach Angabe wohl zehn Jahre – und darüber hinaus bis zum Jahr 2007 überhaupt nicht bemerkt hatte, dass der Versicherte trotz seines Ausscheidens am 31.03.1988 nicht nachversichert worden war. Der Klägerin war nicht einmal mehr in der Lage nachzuvollziehen, an welcher Stelle genau dies unbeachtet geblieben ist. Ein entsprechender Vorgang war auch bereits Gegenstand unter anderem des Verfahrens S 23 R 7659/06 vor dem hiesigen Gericht (Ausscheiden des Soldaten dort: 1978, Kenntniserlangung von der nicht durchgeführten Nachversicherung: 2006).
67 
Nach alledem hat die Klägerin zur Überzeugung des Gerichts den Tatbestand eines Organisationsverschuldens verwirkt. Ausreichende, scil. wirksame, organisatorische Maßnahmen zur Verhinderung einer verzögerten Nachversicherung sind nicht glaubhaft gemacht, so dass Schuldnerschutz gemäß § 24 Abs. 2 SGB IV für den maßgeblichen Zeitraum nicht mit Erfolg geltend gemacht werden kann,
68 
so auch SG Stuttgart, Urt. v. 27.07.2010 – S 23 R 7072/09, nicht veröffentlicht.
69 
6. Die Klägerin erhebt auch ohne Erfolg die Verjährungseinrede. Nach § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB IV verjähren Ansprüche auf Beiträge in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind. Dies gilt auch für die auf die Nachversicherungsbeiträge entfallenden Nebenforderungen, wie unter anderem Säumniszuschläge. Es ist auch möglich, dass der Beitragsschuldner zwar auf die Hauptleistung zahlt, sich jedoch wegen einer Nebenforderung auf Verjährung beruft,
70 
zum Vorstehenden nur BSG, Urt. v. 17.04.2008 – B 13 R 123/07 R, SozR 4-2400 § 25 Nr. 2, m. w. N.
71 
Diese kurze Verjährungsfrist war hier bei der Festsetzung der Säumniszuschläge durch den angefochtenen Bescheid bereits abgelaufen. Allerdings greift die gewöhnliche vierjährige Verjährungsfrist vorliegend nicht, sondern die dreißigjährige des § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV. Danach verjähren Ansprüche auf vorsätzlich vorenthaltene Beiträge in dreißig Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind. Hierbei reicht aus, dass die Beiträge vorsätzlich vorenthalten wurden. Eine vorsätzliche Vorenthaltung der Nebenforderungen bedarf es nicht,
72 
BSG, Urt. v. 17.04.2008 – B 13 R 123/07 R, SozR 4-2400 § 25 Nr. 2, m. w. N.
73 
Die Nachversicherungsbeiträge wurden nach Überzeugung der Kammer hier vorsätzlich vorenthalten. Ausreichend ist dabei bedingter Vorsatz. Dieser ist bereits dann zu bejahen, wenn der Beitragsschuldner seine Beitragspflicht für möglich hält, die Nichtabführung der Beiträge aber billigend im Rechtssinne in Kauf nimmt,
74 
BSG, Urt. v. 17.04.2008 – B 13 R 123/07 R, SozR 4-2400 § 25 Nr. 2; vgl. auch BSG, Urt. v. 30.03.2000 – B 12 KR 14/99 R, SozR 3-2400 § 25 Nr. 7.
75 
Insofern kann für die Klägerin als Beitragsschuldnerin nichts anderes gelten, als für eine natürliche Person. Bei dieser würde im Regelfall die Feststellung ihrer Kenntnis von der Beitragspflicht und der Umstand, dass die Beiträge nicht rechtzeitig gezahlt worden sind, für die Feststellung genügen, dass die Beiträge zumindest bedingt vorsätzlich vorenthalten wurden. Denn aus dem Unterlassen der Beitragszahlung ist gleichzeitig auch auf den Willen, die Beiträge nicht abzuführen, zu schließen. Erlangt der Beitragsschuldner zu irgendeinem Zeitpunkt von seiner Pflicht zur Beitragszahlung (zurechenbar) Kenntnis, führt diese jedoch nicht durch, obwohl er hierzu in der Lage ist, indiziert dies bedingten Vorsatz im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV. Etwas anderes kann nicht für juristische Personen oder Körperschaften des öffentlichen Rechts gelten. Auch sofern diese Beitragsschuldner sind, muss die Zurechnung der Kenntnis ausreichen, um ein vorsätzliches Vorenthalten der Beiträge anzunehmen. Es besteht kein Grund, juristische Personen oder Körperschaften des öffentlichen Rechts gegenüber Privatpersonen zu bevorzugen.
76 
BSG, Urt. v. 17.04.2008 – B 13 R 123/07 R, SozR 4-2400 § 25 Nr. 2.
77 
Die oben festgestellte Hinnahme eines ersichtlich unzureichenden Nachversicherungsmanagements bei bloßem Vertrauen auf die fehlerfreie Umsetzung eines in einem Erlass (rudimentär) seit 1968 festgelegten Verfahrens rechtfertigt den Schluss, dass die Klägerin im Falle des Versicherten trotz zurechenbarer Kenntnis des Nachversicherungstatbestands – insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen – der Angelegenheit nicht die erforderliche Bedeutung beigemessen und damit eine Verzögerung der Durchführung der Nachversicherung bewusst in Kauf genommen hat. Dies wiegt umso schwerer, weil der Klägerin gerade in ihrer Dienstherrneigenschaft eine besondere Fürsorgepflicht obliegt, die Nachversicherung der ausscheidenden Soldaten unverzüglich durchzuführen. Aus alledem folgt, dass hier die noch nicht abgelaufene dreißigjährige Verjährungsfrist des § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV eingreift.
III.
78 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a Abs. 1 Satz 1 SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Danach trägt der unterliegende Teil die Kosten des Verfahrens. Da es sich bei der Klägerin um den Bund handelt, werden Gerichtskosten vorliegend nicht erhoben (§ 197 a Abs. 1 Satz 1 SGG in Verbindung mit §§ 1 Abs. 2 Nr. 3, 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Halbsatz 1 Gerichtskostengesetz [GKG]).

Referenzen - Gesetze

Sozialgericht Stuttgart Urteil, 02. Sept. 2010 - S 24 R 7076/09 zitiert 17 §§.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 276 Verantwortlichkeit des Schuldners


(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos

Sozialgesetzbuch (SGB) Sechstes Buch (VI) - Gesetzliche Rentenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 18. Dezember 1989, BGBl. I S. 2261, 1990 I S. 1337) - SGB 6 | § 184 Fälligkeit der Beiträge und Aufschub


(1) Die Beiträge sind zu zahlen, wenn die Voraussetzungen für die Nachversicherung eingetreten sind, insbesondere Gründe für einen Aufschub der Beitragszahlung nicht gegeben sind. § 24 des Vierten Buches ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Säumn

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154


(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 166 Willensmängel; Wissenszurechnung


(1) Soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch Willensmängel oder durch die Kenntnis oder das Kennenmüssen gewisser Umstände beeinflusst werden, kommt nicht die Person des Vertretenen, sondern die des Vertreters in Betracht. (2) Hat

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 95


Hat ein Vorverfahren stattgefunden, so ist Gegenstand der Klage der ursprüngliche Verwaltungsakt in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 57


(1) Örtlich zuständig ist das Sozialgericht, in dessen Bezirk der Kläger zur Zeit der Klageerhebung seinen Sitz oder Wohnsitz oder in Ermangelung dessen seinen Aufenthaltsort hat; steht er in einem Beschäftigungsverhältnis, so kann er auch vor dem fü

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 24 Säumniszuschlag


(1) Für Beiträge und Beitragsvorschüsse, die der Zahlungspflichtige nicht bis zum Ablauf des Fälligkeitstages gezahlt hat, ist für jeden angefangenen Monat der Säumnis ein Säumniszuschlag von eins vom Hundert des rückständigen, auf 50 Euro nach unten

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 54


(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts oder seine Abänderung sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts begehrt werden. Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage zulässig

Zivilprozessordnung - ZPO | § 18 Allgemeiner Gerichtsstand des Fiskus


Der allgemeine Gerichtsstand des Fiskus wird durch den Sitz der Behörde bestimmt, die berufen ist, den Fiskus in dem Rechtsstreit zu vertreten.

Referenzen - Urteile

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Sozialgericht Stuttgart Urteil, 02. Sept. 2010 - S 24 R 7076/09 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).

Sozialgericht Stuttgart Urteil, 02. Sept. 2010 - S 24 R 7076/09 zitiert 2 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Dez. 2005 - IX ZR 227/04

bei uns veröffentlicht am 15.12.2005

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Bundessozialgericht Urteil, 01. Juli 2010 - B 13 R 67/09 R

bei uns veröffentlicht am 01.07.2010

Tatbestand Im Streit steht die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung des Säumniszuschlags in Höhe von 1778,00 Euro wegen verspäteter Abführung von Beiträgen zur gesetzlichen

Referenzen

(1) Für Beiträge und Beitragsvorschüsse, die der Zahlungspflichtige nicht bis zum Ablauf des Fälligkeitstages gezahlt hat, ist für jeden angefangenen Monat der Säumnis ein Säumniszuschlag von eins vom Hundert des rückständigen, auf 50 Euro nach unten abgerundeten Betrages zu zahlen. Bei einem rückständigen Betrag unter 100 Euro ist der Säumniszuschlag nicht zu erheben, wenn dieser gesondert schriftlich anzufordern wäre.

(1a) (weggefallen)

(2) Wird eine Beitragsforderung durch Bescheid mit Wirkung für die Vergangenheit festgestellt, ist ein darauf entfallender Säumniszuschlag nicht zu erheben, soweit der Beitragsschuldner glaubhaft macht, dass er unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht hatte.

(3) Hat der Zahlungspflichtige ein Lastschriftmandat zum Einzug der Beiträge erteilt, so sind Säumniszuschläge zu erheben, wenn der Beitragseinzug aus Gründen, die vom Zahlungspflichtigen zu vertreten sind, nicht ausgeführt werden kann oder zurückgerufen wird. Zusätzlich zum Säumniszuschlag soll der Gläubiger vom Zahlungspflichtigen den Ersatz der von einem Geldinstitut erhobenen Entgelte für Rücklastschriften verlangen; dieser Kostenersatz ist wie die Gebühren, die im Zusammenhang mit der Durchsetzung von Beitragsansprüchen erhoben werden, zu behandeln.

(1) Die Beiträge sind zu zahlen, wenn die Voraussetzungen für die Nachversicherung eingetreten sind, insbesondere Gründe für einen Aufschub der Beitragszahlung nicht gegeben sind. § 24 des Vierten Buches ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Säumnis drei Monate nach Eintritt der Fälligkeit beginnt und für die Ermittlung des rückständigen Betrages die zu diesem Zeitpunkt geltenden Rechengrößen anzuwenden sind. Sind die Beiträge vor dem 1. Oktober 1994 fällig geworden, beginnt die Säumnis am 1. Januar 1995; für die Berechnung des rückständigen Betrages sind die zu diesem Zeitpunkt geltenden Rechengrößen anzuwenden.

(2) Die Beitragszahlung wird aufgeschoben, wenn

1.
die Beschäftigung nach einer Unterbrechung, die infolge ihrer Eigenart oder vertraglich im Voraus zeitlich begrenzt ist, voraussichtlich wieder aufgenommen wird,
2.
eine andere Beschäftigung sofort oder voraussichtlich innerhalb von zwei Jahren nach dem Ausscheiden aufgenommen wird, in der wegen Gewährleistung einer Versorgungsanwartschaft Versicherungsfreiheit besteht oder eine Befreiung von der Versicherungspflicht erfolgt, sofern der Nachversicherungszeitraum bei der Versorgungsanwartschaft aus der anderen Beschäftigung berücksichtigt wird,
3.
eine widerrufliche Versorgung gezahlt wird, die der aus einer Nachversicherung erwachsenden Rentenanwartschaft mindestens gleichwertig ist.
Der Aufschub der Beitragszahlung erstreckt sich in den Fällen des Satzes 1 Nr. 1 und 2 auch auf die Zeit der wiederaufgenommenen oder anderen Beschäftigung und endet mit einem Eintritt der Nachversicherungsvoraussetzungen für diese Beschäftigungen.

(3) Über den Aufschub der Beitragszahlung entscheiden die Arbeitgeber, Genossenschaften oder Gemeinschaften.

(4) Wird die Beitragszahlung aufgeschoben, erteilen die Arbeitgeber, Genossenschaften oder Gemeinschaften den ausgeschiedenen Beschäftigten und dem Träger der Rentenversicherung eine Bescheinigung über den Nachversicherungszeitraum und die Gründe für einen Aufschub der Beitragszahlung (Aufschubbescheinigung). Die ausgeschiedenen Beschäftigten und der Träger der Rentenversicherung können verlangen, dass sich die Aufschubbescheinigung auch auf die beitragspflichtigen Einnahmen erstreckt, die einer Nachversicherung in den einzelnen Kalenderjahren zugrunde zu legen wären.

(1) Örtlich zuständig ist das Sozialgericht, in dessen Bezirk der Kläger zur Zeit der Klageerhebung seinen Sitz oder Wohnsitz oder in Ermangelung dessen seinen Aufenthaltsort hat; steht er in einem Beschäftigungsverhältnis, so kann er auch vor dem für den Beschäftigungsort zuständigen Sozialgericht klagen. Klagt eine Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts, in Angelegenheiten nach dem Elften Buch Sozialgesetzbuch ein Unternehmen der privaten Pflegeversicherung oder in Angelegenheiten des sozialen Entschädigungsrechts oder des Schwerbehindertenrechts ein Land, so ist der Sitz oder Wohnsitz oder Aufenthaltsort des Beklagten maßgebend, wenn dieser eine natürliche Person oder eine juristische Person des Privatrechts ist.

(2) Ist die erstmalige Bewilligung einer Hinterbliebenenrente streitig, so ist der Wohnsitz oder in Ermangelung dessen der Aufenthaltsort der Witwe oder des Witwers maßgebend. Ist eine Witwe oder ein Witwer nicht vorhanden, so ist das Sozialgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk die jüngste Waise im Inland ihren Wohnsitz oder in Ermangelung dessen ihren Aufenthaltsort hat; sind nur Eltern oder Großeltern vorhanden, so ist das Sozialgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk die Eltern oder Großeltern ihren Wohnsitz oder in Ermangelung dessen ihren Aufenthaltsort haben. Bei verschiedenem Wohnsitz oder Aufenthaltsort der Eltern- oder Großelternteile gilt der im Inland gelegene Wohnsitz oder Aufenthaltsort des anspruchsberechtigten Ehemanns oder geschiedenen Mannes.

(3) Hat der Kläger seinen Sitz oder Wohnsitz oder Aufenthaltsort im Ausland, so ist örtlich zuständig das Sozialgericht, in dessen Bezirk der Beklagte seinen Sitz oder Wohnsitz oder in Ermangelung dessen seinen Aufenthaltsort hat.

(4) In Angelegenheiten des § 51 Abs. 1 Nr. 2, die auf Bundesebene festgesetzte Festbeträge betreffen, ist das Sozialgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk die Bundesregierung ihren Sitz hat, in Angelegenheiten, die auf Landesebene festgesetzte Festbeträge betreffen, das Sozialgericht, in dessen Bezirk die Landesregierung ihren Sitz hat.

(5) In Angelegenheiten nach § 130a Absatz 4 und 9 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch ist das Sozialgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk die zur Entscheidung berufene Behörde ihren Sitz hat.

(6) Für Antragsverfahren nach § 55a ist das Landessozialgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk die Körperschaft, die die Rechtsvorschrift erlassen hat, ihren Sitz hat.

(7) In Angelegenheiten nach § 7a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch ist das Sozialgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Auftraggeber seinen Sitz oder in Ermangelung dessen seinen Wohnsitz hat. Hat dieser seinen Sitz oder in Ermangelung dessen seinen Wohnsitz im Ausland, ist das Sozialgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Auftragnehmer seinen Wohnsitz oder in Ermangelung dessen seinen Aufenthaltsort hat.

Der allgemeine Gerichtsstand des Fiskus wird durch den Sitz der Behörde bestimmt, die berufen ist, den Fiskus in dem Rechtsstreit zu vertreten.

Hat ein Vorverfahren stattgefunden, so ist Gegenstand der Klage der ursprüngliche Verwaltungsakt in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat.

(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts oder seine Abänderung sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts begehrt werden. Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage zulässig, wenn der Kläger behauptet, durch den Verwaltungsakt oder durch die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsakts beschwert zu sein.

(2) Der Kläger ist beschwert, wenn der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsakts rechtswidrig ist. Soweit die Behörde, Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, ist Rechtswidrigkeit auch gegeben, wenn die gesetzlichen Grenzen dieses Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist.

(3) Eine Körperschaft oder eine Anstalt des öffentlichen Rechts kann mit der Klage die Aufhebung einer Anordnung der Aufsichtsbehörde begehren, wenn sie behauptet, daß die Anordnung das Aufsichtsrecht überschreite.

(4) Betrifft der angefochtene Verwaltungsakt eine Leistung, auf die ein Rechtsanspruch besteht, so kann mit der Klage neben der Aufhebung des Verwaltungsakts gleichzeitig die Leistung verlangt werden.

(5) Mit der Klage kann die Verurteilung zu einer Leistung, auf die ein Rechtsanspruch besteht, auch dann begehrt werden, wenn ein Verwaltungsakt nicht zu ergehen hatte.

Tatbestand

1

Im Streit steht die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung des Säumniszuschlags in Höhe von 1778,00 Euro wegen verspäteter Abführung von Beiträgen zur gesetzlichen Rentenversicherung im Rahmen der Nachversicherung.

2

Der juristische Vorbereitungsdienst als Rechtsreferendarin im Beamtenverhältnis auf Widerruf der 1969 geborenen G. R. (im Folgenden: Referendarin) bei der klagenden Freien und Hansestadt endete am 20.7.2000. Die Personalstelle für Referendare beim Hanseatischen Oberlandesgericht zeigte dem für Nachversicherungen zuständigen Personalamt/Zentrale Personaldienste der Klägerin (im Folgenden: Nachversicherungsstelle) an, dass die Referendarin ohne Anspruch auf Versorgung aus dem Dienst ausgeschieden war. Sie übermittelte die während dieses Zeitraums der versicherungsfreien Beschäftigung als Beamtin erzielten Gesamtbruttobezüge in Höhe von 63 154,95 DM. Diese Nachversicherungsanzeige vom 12.9.2000 ging bei der Nachversicherungsstelle der Klägerin am 7.12.2000 ein. Die Nachversicherungsstelle wandte sich mit mehreren Schreiben (vom 7.2.2002, 24.7.2002 und 10.10.2002) zur Ermittlung von Gründen für den Aufschub der Nachversicherung an die Referendarin; diese reagierte auf keines dieser Schreiben. Am 24.1.2003 übersandte die Klägerin der Beklagten (damals: Bundesversicherungsanstalt für Angestellte) die Bescheinigung über die Nachversicherung der Referendarin. Das nachzuversichernde Entgelt bezifferte die Klägerin mit 67 504,33 DM. Mit Wertstellung vom 10.2.2003 ging der Nachversicherungsbeitrag in Höhe von 6730,31 Euro (13 163,34 DM = 19,5% von 67 504,33 DM) bei der Beklagten ein.

3

Mit Schreiben vom 28.3.2003 (der Klägerin zugegangen am 2.4.2003) teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie werde künftig Säumniszuschläge auf verspätet gezahlte Nachversicherungsbeiträge erheben, und verwies hierzu auf das beigefügte Informationsblatt "Säumniszuschläge auf verspätet gezahlte Nachversicherungsbeiträge". Hierin heißt es ua:

        

"Die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA) weist mit dieser Information darauf hin, dass sie ihre bisherige Rechtsauffassung aufgibt und im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Gesundheit und soziale Sicherung sowie dem Bundesrechnungshof künftig in allen Fällen der verspäteten Zahlung von Nachversicherungsbeiträgen Säumniszuschläge (§ 24 Viertes Buch Sozialgesetzbuch - SGB IV) erheben wird. …

        

Die Rentenversicherungsträger berücksichtigen die Ausführungen des Bundesministeriums des Innern in seinem Rundschreiben vom 27.4.1999 - DII6-224012/55 -, wonach Nachversicherungsschuldner spätestens drei Monate nach unversorgtem Ausscheiden des Beschäftigten aus dem Beschäftigungs- bzw Dienstverhältnis über den Aufschub oder die Durchführung der Nachversicherung entscheiden soll. Ein Säumniszuschlag wird deshalb nicht erhoben, wenn die Nachversicherungsbeiträge innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Voraussetzungen für die Nachversicherung gezahlt werden.
Frühester Zeitpunkt der Säumnis ist der 1.1.1995, weil seit diesem Zeitpunkt die Erhebung von Säumniszuschlägen nicht mehr im Ermessen der beitragsentgegennehmenden Stelle liegt, sondern von Gesetz wegen zu erfolgen hat."

4

Mit Bescheid vom 16.5.2003 erhob die Beklagte gemäß § 24 Abs 1 SGB IV den Säumniszuschlag in Höhe von 1841,50 Euro, wobei sie 29 Monate der Säumnis, gerechnet ab 21.10.2000, zugrunde legte. Die Höhe der Nachversicherungsschuld am 21.10.2000 wurde mit 12 451,64 DM (19,3% von 64 516,25 DM) beziffert.

5

Die vor dem SG Hamburg erhobene Klage (Urteil vom 25.1.2006 - S 10 RA 319/03) und die Berufung vor dem LSG Hamburg (Urteil vom 23.7.2008 - L 6 RA 64/06) blieben erfolglos. Das LSG Hamburg hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG auf eine Anhörung (§ 24 Abs 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch) rechtswirksam verzichtet. Die Beklagte habe den streitigen Bescheid zu Recht auf § 24 Abs 1 SGB IV gestützt. Insofern werde der Rechtsprechung des BSG (Senatsurteil vom 12.2.2004 - SozR 4-2400 § 24 Nr 2)gefolgt. Ein Fall der Säumnis habe vorgelegen, weil die Klägerin die Beiträge zur Nachversicherung erst verspätet (am 10.2.2003) gezahlt habe. Der Nachversicherungsfall sei bereits ab dem unversorgten Ausscheiden der Referendarin aus dem Vorbereitungsdienst mit Bestehen der Zweiten juristischen Staatsprüfung am 20.7.2000 eingetreten. Mit Wirkung vom 21.7.2000 (§ 8 Abs 2 Satz 1 Nr 1, § 181 Abs 5 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch) sei sie deshalb nachzuversichern gewesen. Aufschubgründe gemäß § 184 Abs 2 SGB VI hätten nicht vorgelegen. Die Berechnung der Säumnis erst ab 21.10.2000 begünstige die Klägerin daher.

6

Ein Fall der unverschuldeten Unkenntnis der Klägerin von ihrer Pflicht zur Beitragszahlung iS von § 24 Abs 2 SGB IV, der der Erhebung des Säumniszuschlags entgegenstehe, habe die Klägerin nicht glaubhaft gemacht. Sie habe seit Erhalt der Anzeige der Personalstelle für Referendare am 7.12.2000 von der Zahlungspflicht gewusst und sei dennoch über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr untätig geblieben. Erst ab 7.2.2002 habe die Klägerin den Nachversicherungsvorgang bearbeitet. Sie habe selbst eingeräumt, dass der lange Zeitraum der Untätigkeit auf einer Fehlorganisation in der Personalverwaltung bzw auf einem Organisationsverschulden beruht habe. Hierfür spreche, dass die Klägerin in einer Vielzahl von Fällen (einige Hundert) die Nachversicherung verspätet durchgeführt habe. Auch im Zeitraum ab der erstmaligen Kontaktaufnahme mit der Referendarin (Schreiben vom 7.2.2002) bis zur Durchführung der Nachversicherung Anfang des Jahres 2003 habe keine unverschuldete Unkenntnis von der Zahlungspflicht vorgelegen. Die schuldhafte Kenntnis der Klägerin bis 6.2.2002 habe sich nicht dadurch in eine schuldlose Unkenntnis der Zahlungsverpflichtung mit der Folge schuldloser Säumnis gewandelt, dass die Referendarin auf keines der Schreiben der Klägerin reagiert habe. Die Klägerin hätte die Nachversicherungsbeiträge - wegen Fehlens von Aufschubgründen - sofort entrichten und so eine Säumnis vermeiden können. Der Klägerin sei es auch zumutbar gewesen, personelle oder verfahrensordnende Vorkehrungen zu treffen, um eine Verzögerung bei der Durchführung der Nachversicherung zu vermeiden.

7

Dem stehe auch nicht das Schreiben der Beklagten vom 28.3.2003 nebst Informationsblatt entgegen. Hierbei handele es sich lediglich um einen Hinweis auf die Rechtslage und weder um einen Verzicht auf den streitigen Säumniszuschlag noch um die Zusicherung, von dessen Erhebung abzusehen. Die Festsetzung des Säumniszuschlags sei auch nicht verwirkt. Zwar sei das Rechtsinstitut der Verwirkung als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 Bürgerliches Gesetzbuch) auch auf die Nachforderung von Beiträgen zur Sozialversicherung nach der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 14.7.2004 - SozR 4-2400 § 7 Nr 4) anzuwenden. Der Verwirkung stehe aber die seit Januar 1995 geltende Rechtspflicht des § 24 SGB IV zur Festsetzung von Säumniszuschlägen entgegen, wonach der Beklagten kein Ermessen mehr eingeräumt sei. Im Übrigen könnten besonderen Umständen, aus denen sich eine Unbilligkeit der Festsetzung des Säumniszuschlags im Einzelfall ergebe, nur durch Stundung oder Erlass (§ 76 Abs 2 Nr 1 bzw 3 SGB IV) Rechnung getragen werden. Einer lückenausfüllenden Anwendung des Rechtsinstituts der Verwirkung bedürfe es daher nicht. Insofern könne offen bleiben, ob es unbillig sei, wenn die Klägerin in einer Vielzahl von Fällen die Nachversicherung verspätet vorgenommen und die Beklagte es andererseits jahrelang unterlassen habe, diese Praxis durch die Erhebung von Säumniszuschlägen zu sanktionieren. Hinsichtlich der Höhe der getroffenen Festsetzung könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin begünstigt worden sei. Die Beklagte habe lediglich 29 Monate im Hinblick auf das Rundschreiben des Bundesministers des Innern vom 27.4.1999 (DII6-224012/55) berücksichtigt; tatsächlich seien aber 32 Monate (vom 21.7.2000 bis zur Wertstellung am 10.2.2003) der Säumnis zu berücksichtigen gewesen. Da sich der Beitragssatz im Jahre 2003 auf 19,5 % erhöht habe, ergebe dies eine höhere als die festgesetzte Nachversicherungsschuld (von 7631,82 anstelle von 7553,55 Euro).

8

Mit der vom Senat zugelassenen Revision rügt die Klägerin eine Verletzung von § 24 Abs 2 SGB IV. Sie ist der Meinung, das LSG habe den im Senatsurteil vom 12.2.2004 (BSG SozR 4-2400 § 24 Nr 2)aufgezeigten Anwendungsbereich der Norm auf Nachversicherungsbeiträge verkannt. Sie räumt ein, bis zum Beginn der Bearbeitung des Nachversicherungsvorgangs im Februar 2002 fahrlässig in Unkenntnis der Zahlungsverpflichtung gewesen zu sein. Allerdings sei die Verzögerung in der Bearbeitung ab Juli 2002 bis zur Zahlung der Nachversicherungsbeiträge im Februar 2003 allein auf die fehlende Mitwirkung der Referendarin zurückzuführen. Während dieses Zeitraums (acht Monate) habe die Klägerin die Säumnis daher nicht verschuldet; dies entspreche auch dem der Norm zugrunde liegenden Schuldnerschutz. Die Erhebung des Säumniszuschlags verletze den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) in Ausprägung der unzulässigen bzw rechtsmissbräuchlichen Rechtsausübung (venire contra factum proprium). Das Nachversicherungsverfahren sei mit Wertstellung der Beiträge am 10.2.2003 abgeschlossen worden. Erstmals mit Schreiben vom 28.3.2003 habe die Beklagte mitgeteilt, sie werde künftig Säumniszuschläge erheben. Eine Anpassung an die geänderte Verwaltungspraxis sei ihr für abgeschlossene Fälle weder tatsächlich möglich noch haushälterisch zumutbar. Schließlich sei der Anspruch auf den Säumniszuschlag verwirkt. Das Rechtsinstitut der Verwirkung sei auch auf die Festsetzung von Säumniszuschlägen anzuwenden. Die Beklagte habe über einen langen Zeitraum (von 1995 bis März 2003) unterlassen, Säumniszuschläge bei verspäteter Zahlung von Nachversicherungsbeiträgen entgegen bestehender Rechtspflicht zu erheben (Zeitmoment). Dieses dauerhafte Unterlassen sei bewusst und planmäßig erfolgt; im Nichtstun sei ein besonderer Umstand zu sehen (Umstandsmoment). Die Klägerin habe sowohl ihre Haushaltsplanung als auch ihre Aufbau- und Ablauforganisation auf das Nichtstun der Beklagten seit 1995 eingerichtet. Die Nacherhebung der Säumniszuschläge für alle Nachversicherungsfälle des Zeitraumes 1995 bis März 2003 führe zu einem unzumutbaren finanziellen Nachteil. Die Klägerin könne ihren Verpflichtungen aus Art 109 Grundgesetz (GG) und der landeseigenen Haushaltsordnung, den - ohnehin schon defizitären - Haushalt auszugleichen, nur erschwert nachkommen.

9

Die Beklagte hat den streitigen Säumniszuschlag in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf den Betrag von 1778,00 Euro reduziert.

10

Die Klägerin hat das Teilanerkenntnis angenommen und beantragt,

        

die Urteile des Landessozialgerichts Hamburg vom 23.7.2008 und des Sozialgerichts Hamburg vom 25.1.2006 sowie den Bescheid der Beklagten vom 16.5.2003 vollständig aufzuheben.

11

Die Beklagte beantragt,

die Revision insoweit zurückzuweisen.

12

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend und beruft sich hinsichtlich ihrer Verwaltungspraxis zusätzlich auf das Schreiben des Verbands Deutscher Rentenversicherungsträger (VDR) vom 14.4.2000 und auf das Rundschreiben des Bundesministeriums des Innern vom 27.4.1999 (DII6-224012/55).

Entscheidungsgründe

13

Die zulässige Revision der Klägerin ist nicht begründet.

14

1. Verfahrenshindernisse, die bei zulässiger Revision von Amts wegen zu beachten sind (vgl BSG SozR 4-1300 § 84 Nr 1 RdNr 22; BSG SozR 3-1500 § 158 Nr 3 S 12), stehen einer Sachentscheidung nicht entgegen. Die Klage ist zulässig, ohne dass es der Durchführung eines Vorverfahrens vor Erhebung der Anfechtungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz) bedurfte. Die klagende Freie und Hansestadt führt die Klage als Land iS von § 78 Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGG. Zu Recht hat die Beklagte den geforderten Säumniszuschlag durch Verwaltungsakt (Bescheid vom 16.5.2003) festgesetzt. Der für die Nachversicherung zuständige Rentenversicherungsträger ist berechtigt, auch gegenüber öffentlich-rechtlichen Arbeitgebern die Nachentrichtung der Beiträge durch Verwaltungsakt einzufordern (vgl BSG SozR 2400 § 124 Nr 6 S 18). Im Nachversicherungsverfahren anfallende Säumniszuschläge dürfen ebenfalls durch Verwaltungsakt und auch gegenüber öffentlich-rechtlichen Trägern geltend gemacht werden (vgl Senatsurteil vom 29.11.2007 - BSGE 99, 227 = SozR 4-2600 § 186 Nr 1).

15

Das LSG hat die Berufung der Beklagten zu Recht als zulässig erachtet (§ 143 SGG). Insbesondere liegt keine Erstattungsstreitigkeit zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder Behörden vor (§ 144 Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGG), so dass es auch bei der vorliegenden Beschwer von unter 10 000 Euro keiner Zulassung der Berufung bedurfte. Zwar sind an dem Rechtsstreit zwei juristische Personen des öffentlichen Rechts beteiligt. Es handelt sich jedoch um keinen Erstattungsanspruch; es geht nicht darum, "Leistungs-"Vorgänge wirtschaftlich rückgängig zu machen, um den erstattungsberechtigten Träger so zu stellen, wie er stünde, wenn er keine Auslagen (Kosten, Leistungen) erbracht hätte (Senatsurteil vom 6.5.1998 - SozR 3-1500 § 144 Nr 14 S 37 mwN). Säumniszuschläge dienen vor allem dem Zweck, der Säumnis bei Erfüllung von Zahlungspflichten entgegenzuwirken. Sie sind Druckmittel zur Sicherstellung eines geordneten Verwaltungsablaufs und der Beschaffung der hierfür benötigten Finanzmittel (BSG SozR 4-2500 § 266 Nr 4; BSGE 35, 78 = SozR Nr 1 zu § 397a RVO; BSG Urteil vom 23.10.1987 - 12 RK 11/86 - ZIP 1988, 984).

16

Der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids steht nicht entgegen, dass die Klägerin vor seinem Erlass nicht angehört worden ist (§ 24 Abs 1 SGB X). Nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG auf ihr Anhörungsrecht verzichtet. Der Senat hat bereits entschieden, dass ein solcher Verzicht wirksam ist (vgl Senatsurteil vom 29.11.2007 - BSGE 99, 227 = SozR 4-2600 § 186 Nr 1 mwN).

17

2. Die Voraussetzungen für den Anspruch der Beklagten auf Erhebung des Säumniszuschlags sind erfüllt (a); ein Fall unverschuldeter Unkenntnis von der Zahlungsverpflichtung hat die Klägerin nicht glaubhaft gemacht (b); aus dem Schreiben der Beklagten vom 28.3.2003 nebst Informationsblatt kann die Klägerin weder eine Zusicherung noch einen Verzicht herleiten (c); weder verstößt die Geltendmachung des Säumniszuschlags gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) noch liegt eine Verwirkung als Fall der unzulässigen Rechtsausübung vor (d).

18

a) Gemäß § 24 Abs 1 Satz 1 SGB IV ist für Beiträge, die der Zahlungspflichtige nicht bis zum Ablauf des Fälligkeitstages gezahlt hat, für jeden angefangenen Monat der Säumnis ein Säumniszuschlag von 1 vH des rückständigen, auf 50 Euro nach unten abgerundeten Betrages zu zahlen.

19

Die Nachversicherungsbeiträge für die Referendarin waren seit 21.7.2000 fällig. Die Fälligkeit der Beiträge zur Nachversicherung richtet sich gemäß § 23 Abs 4 SGB IV nach § 184 Abs 1 Satz 1 SGB VI (§ 184 Abs 1 Satz 2 und 3 SGB IV - mit Wirkung vom 1.1.2008 eingefügt -, die spezielle Regelungen zum Beginn der Säumnis iS von § 24 SGB IV enthalten, sind vorliegend nicht anzuwenden). Danach werden die Beiträge gezahlt, wenn die Voraussetzungen für die Nachversicherung eingetreten sind und insbesondere keine Gründe für den Aufschub der Beitragszahlung vorliegen. Nachversicherungsschuldner und damit zahlungspflichtig ist die klagende Freie und Hansestadt als ehemaliger Dienstherr der Referendarin. Säumniszuschläge in Nachversicherungsfällen sind auch von Körperschaften des öffentlichen Rechts zu entrichten (vgl Senatsurteile vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2, RdNr 10 ff; vom 17.4.2008 - BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 16). Die Voraussetzungen für die Nachversicherung liegen regelmäßig mit dem unversorgten Ausscheiden aus einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis (hier Beamtenverhältnis auf Widerruf im Vorbereitungsdienst) vor (§ 8 Abs 2 Nr 1 SGB VI).

20

Nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) war die Referendarin mit Ablauf des 20.7.2000 aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf im Vorbereitungsdienst ausgeschieden, so dass die Nachversicherungsschuld am 21.7.2000 entstanden war. Gründe für einen Aufschub der Beitragszahlung (§ 184 Abs 1 Satz 1 Halbs 2 SGB VI, § 184 Abs 2 Satz 1 Nr 1 bis 3 SGB VI)lagen nicht vor und sind von der Klägerin auch nicht behauptet worden. Damit entstand die Nachversicherungsschuld grundsätzlich am Folgetag des unversorgten Ausscheidens der Nachzuversichernden (vgl Senatsurteile vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2, RdNr 23; vom 29.11.2007 - BSGE 99, 227 = SozR 4-2600 § 186 Nr 1, RdNr 27; vgl auch BSG SozR 3-2600 § 8 Nr 4 S 7 mwN). Der hiervon abweichend festgesetzte spätere Beginn der Säumnis (21.10.2000) - dem Rundschreiben des Bundesministers des Innern vom 27.4.1999 (DII6-224012/55) entsprechend - begünstigt die Klägerin und ist daher nicht zu beanstanden. Nach den bindenden Feststellungen des LSG sind die Nachversicherungsbeiträge erst am 10.2.2003, also verspätet bei der Beklagten eingegangen.

21

b) Der Erhebung des Säumniszuschlags steht auch keine unverschuldete Unkenntnis von der Zahlungspflicht der Nachversicherungsbeiträge entgegen.

22

aa) Seit der mit Wirkung vom 1.1.1995 eingefügten Neufassung von § 24 Abs 1 SGB IV (durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Sozialgesetzbuchs vom 13.6.1994 - 2. SGBÄndG, BGBl I, 1229) sind Säumniszuschläge bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen zwingend zu zahlen und ist ihre Erhebung nicht mehr - wie noch nach der Vorläufervorschrift - in das Ermessen des Versicherungsträgers gestellt. Die Neufassung lehnt sich an § 240 der Abgabenordnung an(vgl BT-Drucks 12/5187 S 30; Udsching in Hauck/Haines, SGB IV, Stand 2007, K § 24 RdNr 2). Gemäß § 24 Abs 2 SGB IV ist ein Säumniszuschlag jedoch dann nicht zu erheben, wenn eine Beitragsforderung durch Bescheid mit Wirkung für die Vergangenheit festgestellt wird, soweit der Beitragsschuldner glaubhaft macht, dass er unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht hatte. Diese Vorschrift dient der Vermeidung unbilliger Härten (vgl Senatsurteil vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2, RdNr 24 unter Bezugnahme auf Udsching aaO RdNr 10).

23

bb) Der unverschuldeten Unkenntnis von der Zahlungspflicht steht sowohl fahrlässiges wie auch vorsätzliches Verhalten iS von § 276 BGB entgegen. Bei Körperschaften des öffentlichen Rechts schließt das Außerachtlassen ausreichender organisatorischer Vorkehrungen (sog Organisa-tionsverschulden) eine unverschuldete Unkenntnis iS von § 24 Abs 2 SGB IV aus. Das Fehlen notwendiger organisatorischer Maßnahmen bedingt, dass sich die Organisation das Wissen einzelner Mitarbeiter zurechnen lassen muss (vgl Senatsurteile vom 17.4.2008 - BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 18; vom 29.11.2007 - BSGE 99, 227 = SozR 4-2600 § 186 Nr 1, RdNr 29; vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2, RdNr 26; zum Verschuldensmaßstab vgl Udsching aaO RdNr 11; Segebrecht in Juris PraxisKomm, Stand 2006, § 24 SGB IV RdNr 32; VerbKomm, Stand 2008, § 24 SGB IV RdNr 5; Seewald in Kasseler Komm, Stand 2008, § 24 SGB IV RdNr 14a). Soweit in der Literatur die Frage aufgeworfen wird, ob erst Vorsatz die unverschuldete Unkenntnis von der Zahlungspflicht ausschließt (vgl Roßbach in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Komm zum Sozialrecht, 2009, § 24 SGB IV RdNr 8), ergibt sich für diese Auffassung kein Anhaltspunkt in der Rechtsprechung des BSG (Urteile des 12. Senats vom 26.1.2005 - SozR 4-2400 § 14 Nr 7 RdNr 28 und vom 30.3.2000 - SozR 3-2400 § 25 Nr 7 S 35 f). Aus diesen Entscheidungen lässt sich eine Einengung des Verschuldensmaßstabes in § 24 Abs 2 SGB IV auf Vorsatz nicht herleiten. Lediglich die bei der Beurteilung des Vorsatzes iS des § 25 Abs 1 Satz 2 SGB IV (Verjährung der Ansprüche auf Beiträge) entwickelten Maßstäbe sind hiernach auch bei der Prüfung des subjektiven Tatbestandes von § 24 Abs 2 SGB IV anzuwenden; dh es ist eine konkret-individuelle Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dies aber gilt auch für die Prüfung der glaubhaft gemachten unverschuldeten Unkenntnis von der Zahlungspflicht der Nachversicherungsbeiträge.

24

cc) Unter Anlegung dieses Prüfmaßstabes sind die bindenden Feststellungen des LSG zur fahrlässigen Unkenntnis der Klägerin nicht zu beanstanden. Sie räumt selbst ein, die Unkenntnis von der Zahlungspflicht während des Zeitraumes der Nichtbearbeitung des Nachversicherungsvorganges bis zum 6.2.2002 verschuldet zu haben. Hieran zu zweifeln, besteht kein Anlass; das LSG ist davon ausgegangen, dass die Klägerin ein Organisationsverschulden, insbesondere eine Fehlorganisation in der Personalverwaltung zu vertreten hat.

25

Rechtsfehlerfrei hat das LSG für den anschließenden Zeitraum vom 7.2.2002 und auch ab Juli 2002 (wie von der Klägerin geltend gemacht) bis zum Zeitpunkt der Nachversicherung Anfang des Jahres 2003 festgestellt, dass die Klägerin ihre unverschuldete Unkenntnis von der Zahlungspflicht nicht glaubhaft gemacht hat. Zwar hat die Referendarin gegen ihre Auskunftspflicht gemäß § 28o Abs 1 SGB IV verstoßen, indem sie die Anfragen ab 7.2.2002 nach der Art ihrer Beschäftigung unbeantwortet ließ. Dennoch ist dem LSG zuzustimmen, dass sich die bis dahin bestandene verschuldete Unkenntnis nicht deshalb in eine unverschuldete Unkenntnis umgewandelt hat. Die Auffassung der Klägerin, dass ihr ein Verschulden spätestens ab dem Zeitpunkt nicht mehr hätte vorgeworfen können, ab dem sie mit einer Antwort der Referendarin hätte rechnen dürfen, überzeugt nicht. Der Klägerin wäre es durch einfache organisatorische Maßnahmen möglich und zumutbar gewesen, sich zeitnah die notwendige Kenntnis über das Vorliegen bzw Fehlen etwaiger Aufschubtatbestände zu verschaffen. Sie hätte die Bearbeitung des Nachversicherungsvorgangs durch geeignete Maßnahmen so vorantreiben können, dass die Nachversicherung innerhalb jener drei Monate erledigt worden wäre, die die Beklagte bei Ermittlung des für den Säumniszuschlag maßgebenden Zeitraums von vornherein unberücksichtigt gelassen hat.

26

Als eine solche Maßnahme hätte zB bereits das erste Schreiben der Klägerin im Februar 2002 gegen Zustellungsnachweis an die Referendarin verschickt werden können, verbunden mit der Ankündigung, die Nachversicherung für den Fall durchzuführen, dass nicht binnen einer angemessenen Frist ein Aufschubtatbestand mitgeteilt wird. Das Außerachtlassen jeglicher organisatorischer Vorkehrungen, wie etwa der Erlass einer Dienstanweisung, die auch Nachversicherungsfälle bei gänzlich fehlender Mitwirkung der Nachzuversichernden erfasst, erfüllt den Tatbestand eines fahrlässigen Organisationsverschuldens. Während des maßgeblichen Zeitraums kann die Klägerin daher keinen Schuldnerschutz geltend machen. Die Klägerin trifft die Pflicht, die gesetzlichen Voraussetzungen der Nachversicherung aufzuklären (§ 184 Abs 1 Satz 1 SGB VI), über Aufschubtatbestände zu entscheiden (§ 184 Abs 2 und 3 SGB VI) und die Beiträge zur Nachversicherung zu zahlen (§ 185 SGB VI). Das bedeutet, dass der Arbeitgeber die Beitragsschuld und deren Fälligkeit selbst zu ermitteln (vgl BSG vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150, 156 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2 RdNr 33)und bei Fälligkeit umgehend zu zahlen hat. Nur so sind Defizite im Haushalt des Rentenversicherungsträgers zu vermeiden.

27

c) Auch das Schreiben vom 28.3.2003 und das beigefügte Informationsblatt stehen dem Anspruch der Beklagten auf Erhebung des Säumniszuschlags nicht entgegen. Das Schreiben enthält weder eine Zusicherung noch einen Verzicht.

28

Wie das LSG zutreffend festgestellt hat, lässt sich diesem Schreiben eine Zusicherung (§ 34 Abs 1 Satz 1 SGB X) der Beklagten des Inhalts nicht entnehmen, dass sie die Festsetzung des Säumniszuschlags für die am 10.2.2003 eingegangenen Nachversicherungsbeiträge unterlassen werde. Ebenso wenig liegt in dem Schreiben ein Verzicht auf dessen Erhebung - etwa als Angebot einer Vereinbarung, eine Forderung nicht durchzusetzen (Erlassvertrag "pactum de non petendo", BSG vom 26.6.1980 - 5 RJ 70/90 - Juris RdNr 63). Hierfür gibt der Wortlaut weder des Schreibens noch des Informationsblattes etwas her, insbesondere auch nicht das in beiden verwendete Wort "künftig", aus dem die Klägerin herauslesen will, die Beklagte werde Säumniszuschläge nicht für zum Zeitpunkt des Schreibens abgeschlossene Nachversicherungsfälle - wie den der Referendarin - geltend machen. Eine derartige Einschränkung kann den Texten jedoch gerade deshalb nicht entnommen werden, weil die Beklagte dort ihre Erkenntnis mitteilt, sie sei - seit 1.1.1995 - gesetzlich verpflichtet, Säumniszuschläge auch in Nachversicherungsfällen zu erheben, und die Nachversicherungsschuldner seien verpflichtet, diese (auch ohne Aufforderung seitens der Beklagten) zu zahlen. Wenn die Beklagte damit gleichzeitig auf einen Teil der - nicht ohnehin verjährten (§ 25 SGB IV, s hierzu Senatsurteil vom 17.4.2008 - BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 24 f) - Säumniszuschläge hätte verzichten wollen, hätte dies in den Texten deutlich zum Ausdruck kommen müssen, etwa durch Angabe eines Stichtags. Dies ist hier nicht geschehen.

29

d) Das Geltendmachen des Säumniszuschlags widerspricht schließlich nicht dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB); es liegt keine Verwirkung als Fall der unzulässigen Rechtsausübung vor.

30

aa) Das Rechtsinstitut der Verwirkung ist als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) auch im Sozialversicherungsrecht (vgl BSGE 7, 199, 200; 34, 211, 213; 41, 275, 278; 59, 87, 94 = SozR 2200 § 245 Nr 4 S 22 f; BSGE 80, 41, 43 = SozR 3-2200 § 1303 Nr 6 S 17 f)und insbesondere für die Nachforderung von Beiträgen zur Sozialversicherung für zurückliegende Zeiten anerkannt (vgl BSGE 17, 173, 174 f; 21, 52, 55 f; BSGE 47, 194, 196 = SozR 2200 § 1399 Nr 11 S 15; BSGE 93, 119 = SozR 4-2400 § 22 Nr 2, RdNr 35).

31

Die Verwirkung setzt als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung (vgl Heinrichs in Palandt, BGB, 69. Aufl 2010, § 242 RdNr 87)voraus, dass der Berechtigte die Ausübung seines Rechts während eines längeren Zeitraumes unterlassen hat und weitere besondere Umstände hinzutreten, die nach den Besonderheiten des Einzelfalls und des in Betracht kommenden Rechtsgebietes das verspätete Geltendmachen des Rechts nach Treu und Glauben dem Verpflichteten gegenüber als illoyal erscheinen lassen (vgl BVerfGE 32, 305; BVerwGE 44, 339, 343; BFHE 129, 201, 202; BSGE 34, 211, 214; 35, 91, 95 mwN). Solche, die Verwirkung auslösenden "besonderen Umstände" liegen vor, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten (Verwirkungsverhalten) darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nicht mehr geltend machen werde (Vertrauensgrundlage) und der Verpflichtete tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt wird (Vertrauenstatbestand) und sich infolge dessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat (Vertrauensverhalten), dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (vgl BSGE 47, 194, 196 = SozR 2200 § 1399 Nr 11 S 15 mwN; BSGE 80, 41, 43 = SozR 3-2200 § 1303 Nr 6 S 18; BVerwGE 44, 339, 343 f).

32

bb) Zwar ist der Klägerin insoweit zuzustimmen, dass das BSG noch nicht ausdrücklich die Frage entschieden hat, ob das Rechtsinstitut der Verwirkung auch auf Säumniszuschläge Anwendung findet. Nach den oben dargelegten Maßstäben bestehen hieran aber keine grundlegenden Zweifel. Für dessen Anwendbarkeit spricht bereits, dass die Hauptforderung (der durch Verwaltungsakt festgesetzte Nachversicherungsbeitrag) grundsätzlich der Verwirkung unterliegen kann, so dass dies erst recht für die Nebenforderung (Säumniszuschlag) gelten könnte. Letztendlich kann der Senat diese Frage aber unentschieden lassen, weil die aufgezeigten Voraussetzungen der Verwirkung nicht erfüllt sind. Es bedarf daher auch keiner abschließenden Entscheidung, ob der Anwendbarkeit des Grundsatzes der Verwirkung bereits entgegensteht, dass die seit 1995 geltende Neufassung des § 24 SGB IV eine gebundene Norm ist, die der Behörde keine Ermessensausübung mehr einräumt(vgl die in der Literatur vertretene Auffassung, die die Anwendbarkeit der Verwirkung grundsätzlich auf "verzichtbare" Rechte der Behörde im Verwaltungsrecht beschränkt: so Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, 12. Aufl 2007, § 37 RdNr 18; vgl Müller-Grune, Der Grundsatz von Treu und Glauben im Allgemeinen Verwaltungsrecht, 2006, S 116; aA Ossenbühl, NVwZ 1995, 547, 549 f; Kothe, VerwArch 88<1998>, 456, 487 f). Auch wenn das LSG die Auffassung vertreten hat, dass mit Rücksicht auf die Möglichkeit eines haushaltsrechtlichen Erlasses des Säumniszuschlags (§ 76 Abs 2 Nr 3 SGB IV) es keiner "Lücken ausfüllenden" Anwendung des Rechtsinstituts der Verwirkung bedürfe, reichen die tatsächlichen Feststellungen des LSG noch aus, um das Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen zu verneinen.

33

cc) Grundsätzlich sind strenge Anforderungen an das Verwirkungsverhalten zu stellen, weil dem Interesse des Beitragsschuldners, das Ausmaß der wirtschaftlichen Belastung durch Beitragsnachforderungen in angemessenen Grenzen zu halten, bereits durch die "kurze", vierjährige Verjährungsfrist gemäß § 25 Abs 1 Satz 1 SGB IV hinreichend Rechnung getragen wird, die auch auf Säumniszuschläge bei nicht vorsätzlichem Handeln Anwendung findet(vgl Senatsurteile vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150, 154 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2 S 22, RdNr 19; vom 17.4.2008 - BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 24 mwN; während im Fall der vorsätzlichen Vorenthaltung der Beiträge die 30jährige Verjährungsfrist gemäß § 25 Abs 1 Satz 2 SGB IV gilt). Ein “bloßes Nichtstun" als Verwirkungsverhalten reicht regelmäßig nicht aus; ein konkretes Verhalten des Gläubigers muss hinzukommen, welches bei dem Schuldner die berechtigte Erwartung erweckt hat, dass eine Forderung nicht besteht oder nicht geltend gemacht wird (vgl BSG SozR 2200 § 1399 Nr 11 S 17; BSG vom 23.5.1989 - HV-Info 1989, 2030).

34

dd) Ein solches Verwirkungsverhalten der Beklagten, das bei der Klägerin das berechtigte Vertrauen begründen durfte, die Beklagte werde auch fortan keine Säumniszuschläge erheben, liegt nicht vor. Die Beklagte hatte es - entgegen ihrer Gesetzesbindung (Art 20 Abs 3 GG) - unterlassen, die seit 1995 bestehende zwingende Gesetzespflicht zur Erhebung von Säumniszuschlägen flächendeckend in die Praxis umzusetzen. Dieses rechtswidrige Unterlassen der Beklagten erfüllt nach den aufgezeigten Maßstäben weder die Anforderungen eines Vertrauen begründenden Verwirkungsverhaltens noch durfte die Klägerin das “bloße Nichtstun“ der Beklagten als bewusst und planmäßig erachten und deshalb darauf vertrauen, nicht zu Säumniszuschlägen herangezogen zu werden.

35

Zwar mag im Einzelfall auch ein bloßes Unterlassen dann ein schutzwürdiges Vertrauen begründen und zur Verwirkung eines Rechts führen, wenn der Schuldner das Nichtstun des Gläubigers nach den Umständen als bewusst und planmäßig betrachten darf (BSGE 45, 38, 48 = SozR 4100 § 40 Nr 17 S 55; BSGE 47, 194, 198 = SozR 2200 § 1399 Nr 11 S 17). Dies ist (BSGE 47 aaO) jedoch noch nicht einmal dann angenommen worden, wenn unterlassene Beitragszahlungen bei Betriebsprüfungen der Einzugsstellen nicht beanstandet wurden, sondern lediglich für den Fall erwogen worden, dass maßgebliche Personen der Geschäftsleitung entsprechende Erklärungen abgegeben hätten (BSGE 47 aaO, 199). Derartiges hat jedoch die Klägerin nie behauptet.

36

Keinesfalls kann das Schreiben vom 28.3.2003 mit dem beigefügten Informationsblatt kausal für ein Vertrauensverhalten der Klägerin im Sinne der oa Definition der Verwirkung gewesen sein. Denn selbst wenn aus dem Schreiben, wie die Klägerin meint, die Ankündigung zu entnehmen wäre, (gesetzwidrig) Säumniszuschläge lediglich in noch nicht abgeschlossenen Nachversicherungsfällen zu erheben, kann die zögerliche Bearbeitung des Nachversicherungsvorgangs der Referendarin in der Zeit zwischen Juli 2000 und Februar 2003 nicht auf einem durch das spätere Schreiben der Beklagten vom März 2003 gesetzten Vertrauen beruhen. Ein zeitlich früheres Verwirkungsverhalten der Beklagten hat die Klägerin weder vorgetragen noch ist es sonst ersichtlich.

37

Ebenso wenig ist ersichtlich, welches schutzwürdige Vertrauensverhalten die Klägerin auf der erstmals in dem Schreiben und dem Informationsblatt enthaltenen Aussage, die Beklagte habe bisher eine gegenteilige "Rechtsauffassung" gehabt, hätte aufbauen können. Dieses müsste zeitlich zwischen dem Eingang des Schreibens der Beklagten vom 28.3.2003 und dem Eingang des - hierzu nach Ansicht der Klägerin in Widerspruch stehenden - angefochtenen Säumniszuschlag-Bescheids vom 16.5.2003 liegen. Insoweit ist jedoch gleichfalls weder etwas vorgetragen noch sonst erkennbar.

38

Die vom Senat in Fortführung der einschlägigen Rechtsprechung aufgestellten strengen Maßstäbe für die Verwirkung einer Forderung der Beklagten gegenüber der Klägerin sind Ausdruck dessen, dass beide Beteiligte als Träger öffentlicher Verwaltung an das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art 20 Abs 3 GG) gebunden sind. Deshalb kann sich der Schuldner in der Regel nicht auf den Fortbestand eines rechtswidrigen Zustandes berufen, sondern muss ebenso wie der Gläubiger darauf achten, dass öffentliche Mittel rechtmäßig und sachgerecht verwendet werden. Die Beteiligten unterliegen beide dem Gebot der rechtzeitigen und vollständigen Erhebung der Einnahmen und der Fälligkeit der Ausgaben (§ 67 Abs 1, 76 Abs 1 SGB IV; § 11 Abs 2 Landeshaushaltsordnung der Freien und Hansestadt Hamburg vom 23.12.1971, HmbGVBl 1972, 10). Ein Vertrauen auf die Beibehaltung einer als rechtswidrig erkannten Verwaltungspraxis verdient im Verhältnis zwischen Behörden regelmäßig keinen Vertrauensschutz (vgl BVerwGE 23, 25, 30; 27, 215, 217 f; 60, 208, 211).

39

Der Senat vermag sich aus den dargelegten Gründen auch nicht der Rechtsmeinung des SG Dresden (Urteil vom 1.11.2005 - S 32 R 661/05, rechtskräftig, unveröffentlicht) anzuschließen, wonach die geänderte Verwaltungspraxis der Beklagten für "alle künftigen Sachverhalte" (ab Kenntnis vom Informationsblatt der Beklagten am 2.4.2003) und nicht rückwirkend auf vor diesem Zeitpunkt gezahlte Nachversicherungsbeiträge Anwendung finden soll. Eine solche - rechtswidrige - Praxis verdient wie dargelegt keinen Vertrauensschutz.

40

ee) Da es mithin an einer für ein mögliches Vertrauensverhalten kausalen Vertrauensgrundlage fehlt, kann dahingestellt bleiben, ob die weiteren Voraussetzungen der Verwirkung erfüllt sind. Die Erhebung des Säumniszuschlags führt jedenfalls nicht zu einem unzumutbaren Nachteil der Klägerin. Einen finanziellen Nachteil hat die Klägerin nicht beziffert, sondern lediglich vorgetragen, dass es unzumutbar sei, Säumniszuschläge für den Zeitraum 1995 bis 2003 nachzuentrichten. Dem stehen allerdings mögliche Zinsvorteile im Haushalt der Klägerin durch die verspätete Entrichtung von Nachversicherungsbeiträgen gegenüber sowie die Vorteile, die die Klägerin durch die fehlende Heranziehung von Säumniszuschlägen in bereits verjährten Fällen hatte.

41

ff) Schließlich liegt auch kein Fall der unzulässigen Rechtsausübung hinsichtlich des von der Klägerin geltend gemachten Vorwurfs eines treuwidrigen Verhaltens in Form des "venire contra factum proprium" vor. Denn ein Verhalten, das zu eigenem früheren Verhalten in Widerspruch steht (s BSGE 65, 272, 277= SozR 4100 § 78 Nr 8 S 36 mwN), welches wiederum einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, aufgrund dessen die Klägerin berechtigterweise davon ausgehen durfte, Säumniszuschläge für verspätet gezahlte Nachversicherungsbeiträge würden auch nach der gesetzlichen Neuregelung nicht erhoben, ist der Beklagten nicht zur Last zu legen. Auch in dieser Hinsicht fehlt es - über das "bloße Nichtstun" hinaus - an der Schaffung eines Vertrauenstatbestandes bis zum Abschluss des Nachversicherungsverfahrens.

42

3. Die Höhe des Anspruchs haben die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig gestellt. Die Beklagte hat den Säumniszuschlag auf den Betrag von 1778,00 Euro reduziert. Die Klägerin hat dieses Teilanerkenntnis der Beklagten angenommen, so dass der Rechtsstreit in der Hauptsache insoweit erledigt ist (§ 101 Abs 2 SGG).

43

4. Ob und inwieweit die Beklagte der Klägerin den entstandenen Säumniszuschlag erlassen darf, wenn dessen Einziehung nach Lage des Einzelfalls unbillig wäre (§ 76 Abs 2 Nr 3 SGB IV), ist im Rahmen des Einziehungsverfahrens zu entscheiden.

44

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 SGG, da die Beteiligten nicht zu den in § 183 SGG genannten Personen gehören. Der Klägerin waren gemäß §§ 154 Abs 2, 162 Verwaltungsgerichtsordnung iVm § 197a Abs 1 Halbs 3 SGG die Kosten des ganz überwiegend ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels aufzuerlegen. Die Klägerin ist als Land von der Zahlung der Gerichtskosten gemäß § 2 Abs 1 des Gerichtskostengesetzes befreit.

(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts oder seine Abänderung sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts begehrt werden. Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage zulässig, wenn der Kläger behauptet, durch den Verwaltungsakt oder durch die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsakts beschwert zu sein.

(2) Der Kläger ist beschwert, wenn der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsakts rechtswidrig ist. Soweit die Behörde, Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, ist Rechtswidrigkeit auch gegeben, wenn die gesetzlichen Grenzen dieses Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist.

(3) Eine Körperschaft oder eine Anstalt des öffentlichen Rechts kann mit der Klage die Aufhebung einer Anordnung der Aufsichtsbehörde begehren, wenn sie behauptet, daß die Anordnung das Aufsichtsrecht überschreite.

(4) Betrifft der angefochtene Verwaltungsakt eine Leistung, auf die ein Rechtsanspruch besteht, so kann mit der Klage neben der Aufhebung des Verwaltungsakts gleichzeitig die Leistung verlangt werden.

(5) Mit der Klage kann die Verurteilung zu einer Leistung, auf die ein Rechtsanspruch besteht, auch dann begehrt werden, wenn ein Verwaltungsakt nicht zu ergehen hatte.

Tatbestand

1

Im Streit steht die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung des Säumniszuschlags in Höhe von 1778,00 Euro wegen verspäteter Abführung von Beiträgen zur gesetzlichen Rentenversicherung im Rahmen der Nachversicherung.

2

Der juristische Vorbereitungsdienst als Rechtsreferendarin im Beamtenverhältnis auf Widerruf der 1969 geborenen G. R. (im Folgenden: Referendarin) bei der klagenden Freien und Hansestadt endete am 20.7.2000. Die Personalstelle für Referendare beim Hanseatischen Oberlandesgericht zeigte dem für Nachversicherungen zuständigen Personalamt/Zentrale Personaldienste der Klägerin (im Folgenden: Nachversicherungsstelle) an, dass die Referendarin ohne Anspruch auf Versorgung aus dem Dienst ausgeschieden war. Sie übermittelte die während dieses Zeitraums der versicherungsfreien Beschäftigung als Beamtin erzielten Gesamtbruttobezüge in Höhe von 63 154,95 DM. Diese Nachversicherungsanzeige vom 12.9.2000 ging bei der Nachversicherungsstelle der Klägerin am 7.12.2000 ein. Die Nachversicherungsstelle wandte sich mit mehreren Schreiben (vom 7.2.2002, 24.7.2002 und 10.10.2002) zur Ermittlung von Gründen für den Aufschub der Nachversicherung an die Referendarin; diese reagierte auf keines dieser Schreiben. Am 24.1.2003 übersandte die Klägerin der Beklagten (damals: Bundesversicherungsanstalt für Angestellte) die Bescheinigung über die Nachversicherung der Referendarin. Das nachzuversichernde Entgelt bezifferte die Klägerin mit 67 504,33 DM. Mit Wertstellung vom 10.2.2003 ging der Nachversicherungsbeitrag in Höhe von 6730,31 Euro (13 163,34 DM = 19,5% von 67 504,33 DM) bei der Beklagten ein.

3

Mit Schreiben vom 28.3.2003 (der Klägerin zugegangen am 2.4.2003) teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie werde künftig Säumniszuschläge auf verspätet gezahlte Nachversicherungsbeiträge erheben, und verwies hierzu auf das beigefügte Informationsblatt "Säumniszuschläge auf verspätet gezahlte Nachversicherungsbeiträge". Hierin heißt es ua:

        

"Die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA) weist mit dieser Information darauf hin, dass sie ihre bisherige Rechtsauffassung aufgibt und im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Gesundheit und soziale Sicherung sowie dem Bundesrechnungshof künftig in allen Fällen der verspäteten Zahlung von Nachversicherungsbeiträgen Säumniszuschläge (§ 24 Viertes Buch Sozialgesetzbuch - SGB IV) erheben wird. …

        

Die Rentenversicherungsträger berücksichtigen die Ausführungen des Bundesministeriums des Innern in seinem Rundschreiben vom 27.4.1999 - DII6-224012/55 -, wonach Nachversicherungsschuldner spätestens drei Monate nach unversorgtem Ausscheiden des Beschäftigten aus dem Beschäftigungs- bzw Dienstverhältnis über den Aufschub oder die Durchführung der Nachversicherung entscheiden soll. Ein Säumniszuschlag wird deshalb nicht erhoben, wenn die Nachversicherungsbeiträge innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Voraussetzungen für die Nachversicherung gezahlt werden.
Frühester Zeitpunkt der Säumnis ist der 1.1.1995, weil seit diesem Zeitpunkt die Erhebung von Säumniszuschlägen nicht mehr im Ermessen der beitragsentgegennehmenden Stelle liegt, sondern von Gesetz wegen zu erfolgen hat."

4

Mit Bescheid vom 16.5.2003 erhob die Beklagte gemäß § 24 Abs 1 SGB IV den Säumniszuschlag in Höhe von 1841,50 Euro, wobei sie 29 Monate der Säumnis, gerechnet ab 21.10.2000, zugrunde legte. Die Höhe der Nachversicherungsschuld am 21.10.2000 wurde mit 12 451,64 DM (19,3% von 64 516,25 DM) beziffert.

5

Die vor dem SG Hamburg erhobene Klage (Urteil vom 25.1.2006 - S 10 RA 319/03) und die Berufung vor dem LSG Hamburg (Urteil vom 23.7.2008 - L 6 RA 64/06) blieben erfolglos. Das LSG Hamburg hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG auf eine Anhörung (§ 24 Abs 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch) rechtswirksam verzichtet. Die Beklagte habe den streitigen Bescheid zu Recht auf § 24 Abs 1 SGB IV gestützt. Insofern werde der Rechtsprechung des BSG (Senatsurteil vom 12.2.2004 - SozR 4-2400 § 24 Nr 2)gefolgt. Ein Fall der Säumnis habe vorgelegen, weil die Klägerin die Beiträge zur Nachversicherung erst verspätet (am 10.2.2003) gezahlt habe. Der Nachversicherungsfall sei bereits ab dem unversorgten Ausscheiden der Referendarin aus dem Vorbereitungsdienst mit Bestehen der Zweiten juristischen Staatsprüfung am 20.7.2000 eingetreten. Mit Wirkung vom 21.7.2000 (§ 8 Abs 2 Satz 1 Nr 1, § 181 Abs 5 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch) sei sie deshalb nachzuversichern gewesen. Aufschubgründe gemäß § 184 Abs 2 SGB VI hätten nicht vorgelegen. Die Berechnung der Säumnis erst ab 21.10.2000 begünstige die Klägerin daher.

6

Ein Fall der unverschuldeten Unkenntnis der Klägerin von ihrer Pflicht zur Beitragszahlung iS von § 24 Abs 2 SGB IV, der der Erhebung des Säumniszuschlags entgegenstehe, habe die Klägerin nicht glaubhaft gemacht. Sie habe seit Erhalt der Anzeige der Personalstelle für Referendare am 7.12.2000 von der Zahlungspflicht gewusst und sei dennoch über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr untätig geblieben. Erst ab 7.2.2002 habe die Klägerin den Nachversicherungsvorgang bearbeitet. Sie habe selbst eingeräumt, dass der lange Zeitraum der Untätigkeit auf einer Fehlorganisation in der Personalverwaltung bzw auf einem Organisationsverschulden beruht habe. Hierfür spreche, dass die Klägerin in einer Vielzahl von Fällen (einige Hundert) die Nachversicherung verspätet durchgeführt habe. Auch im Zeitraum ab der erstmaligen Kontaktaufnahme mit der Referendarin (Schreiben vom 7.2.2002) bis zur Durchführung der Nachversicherung Anfang des Jahres 2003 habe keine unverschuldete Unkenntnis von der Zahlungspflicht vorgelegen. Die schuldhafte Kenntnis der Klägerin bis 6.2.2002 habe sich nicht dadurch in eine schuldlose Unkenntnis der Zahlungsverpflichtung mit der Folge schuldloser Säumnis gewandelt, dass die Referendarin auf keines der Schreiben der Klägerin reagiert habe. Die Klägerin hätte die Nachversicherungsbeiträge - wegen Fehlens von Aufschubgründen - sofort entrichten und so eine Säumnis vermeiden können. Der Klägerin sei es auch zumutbar gewesen, personelle oder verfahrensordnende Vorkehrungen zu treffen, um eine Verzögerung bei der Durchführung der Nachversicherung zu vermeiden.

7

Dem stehe auch nicht das Schreiben der Beklagten vom 28.3.2003 nebst Informationsblatt entgegen. Hierbei handele es sich lediglich um einen Hinweis auf die Rechtslage und weder um einen Verzicht auf den streitigen Säumniszuschlag noch um die Zusicherung, von dessen Erhebung abzusehen. Die Festsetzung des Säumniszuschlags sei auch nicht verwirkt. Zwar sei das Rechtsinstitut der Verwirkung als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 Bürgerliches Gesetzbuch) auch auf die Nachforderung von Beiträgen zur Sozialversicherung nach der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 14.7.2004 - SozR 4-2400 § 7 Nr 4) anzuwenden. Der Verwirkung stehe aber die seit Januar 1995 geltende Rechtspflicht des § 24 SGB IV zur Festsetzung von Säumniszuschlägen entgegen, wonach der Beklagten kein Ermessen mehr eingeräumt sei. Im Übrigen könnten besonderen Umständen, aus denen sich eine Unbilligkeit der Festsetzung des Säumniszuschlags im Einzelfall ergebe, nur durch Stundung oder Erlass (§ 76 Abs 2 Nr 1 bzw 3 SGB IV) Rechnung getragen werden. Einer lückenausfüllenden Anwendung des Rechtsinstituts der Verwirkung bedürfe es daher nicht. Insofern könne offen bleiben, ob es unbillig sei, wenn die Klägerin in einer Vielzahl von Fällen die Nachversicherung verspätet vorgenommen und die Beklagte es andererseits jahrelang unterlassen habe, diese Praxis durch die Erhebung von Säumniszuschlägen zu sanktionieren. Hinsichtlich der Höhe der getroffenen Festsetzung könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin begünstigt worden sei. Die Beklagte habe lediglich 29 Monate im Hinblick auf das Rundschreiben des Bundesministers des Innern vom 27.4.1999 (DII6-224012/55) berücksichtigt; tatsächlich seien aber 32 Monate (vom 21.7.2000 bis zur Wertstellung am 10.2.2003) der Säumnis zu berücksichtigen gewesen. Da sich der Beitragssatz im Jahre 2003 auf 19,5 % erhöht habe, ergebe dies eine höhere als die festgesetzte Nachversicherungsschuld (von 7631,82 anstelle von 7553,55 Euro).

8

Mit der vom Senat zugelassenen Revision rügt die Klägerin eine Verletzung von § 24 Abs 2 SGB IV. Sie ist der Meinung, das LSG habe den im Senatsurteil vom 12.2.2004 (BSG SozR 4-2400 § 24 Nr 2)aufgezeigten Anwendungsbereich der Norm auf Nachversicherungsbeiträge verkannt. Sie räumt ein, bis zum Beginn der Bearbeitung des Nachversicherungsvorgangs im Februar 2002 fahrlässig in Unkenntnis der Zahlungsverpflichtung gewesen zu sein. Allerdings sei die Verzögerung in der Bearbeitung ab Juli 2002 bis zur Zahlung der Nachversicherungsbeiträge im Februar 2003 allein auf die fehlende Mitwirkung der Referendarin zurückzuführen. Während dieses Zeitraums (acht Monate) habe die Klägerin die Säumnis daher nicht verschuldet; dies entspreche auch dem der Norm zugrunde liegenden Schuldnerschutz. Die Erhebung des Säumniszuschlags verletze den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) in Ausprägung der unzulässigen bzw rechtsmissbräuchlichen Rechtsausübung (venire contra factum proprium). Das Nachversicherungsverfahren sei mit Wertstellung der Beiträge am 10.2.2003 abgeschlossen worden. Erstmals mit Schreiben vom 28.3.2003 habe die Beklagte mitgeteilt, sie werde künftig Säumniszuschläge erheben. Eine Anpassung an die geänderte Verwaltungspraxis sei ihr für abgeschlossene Fälle weder tatsächlich möglich noch haushälterisch zumutbar. Schließlich sei der Anspruch auf den Säumniszuschlag verwirkt. Das Rechtsinstitut der Verwirkung sei auch auf die Festsetzung von Säumniszuschlägen anzuwenden. Die Beklagte habe über einen langen Zeitraum (von 1995 bis März 2003) unterlassen, Säumniszuschläge bei verspäteter Zahlung von Nachversicherungsbeiträgen entgegen bestehender Rechtspflicht zu erheben (Zeitmoment). Dieses dauerhafte Unterlassen sei bewusst und planmäßig erfolgt; im Nichtstun sei ein besonderer Umstand zu sehen (Umstandsmoment). Die Klägerin habe sowohl ihre Haushaltsplanung als auch ihre Aufbau- und Ablauforganisation auf das Nichtstun der Beklagten seit 1995 eingerichtet. Die Nacherhebung der Säumniszuschläge für alle Nachversicherungsfälle des Zeitraumes 1995 bis März 2003 führe zu einem unzumutbaren finanziellen Nachteil. Die Klägerin könne ihren Verpflichtungen aus Art 109 Grundgesetz (GG) und der landeseigenen Haushaltsordnung, den - ohnehin schon defizitären - Haushalt auszugleichen, nur erschwert nachkommen.

9

Die Beklagte hat den streitigen Säumniszuschlag in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf den Betrag von 1778,00 Euro reduziert.

10

Die Klägerin hat das Teilanerkenntnis angenommen und beantragt,

        

die Urteile des Landessozialgerichts Hamburg vom 23.7.2008 und des Sozialgerichts Hamburg vom 25.1.2006 sowie den Bescheid der Beklagten vom 16.5.2003 vollständig aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

die Revision insoweit zurückzuweisen.

12

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend und beruft sich hinsichtlich ihrer Verwaltungspraxis zusätzlich auf das Schreiben des Verbands Deutscher Rentenversicherungsträger (VDR) vom 14.4.2000 und auf das Rundschreiben des Bundesministeriums des Innern vom 27.4.1999 (DII6-224012/55).

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Revision der Klägerin ist nicht begründet.

14

1. Verfahrenshindernisse, die bei zulässiger Revision von Amts wegen zu beachten sind (vgl BSG SozR 4-1300 § 84 Nr 1 RdNr 22; BSG SozR 3-1500 § 158 Nr 3 S 12), stehen einer Sachentscheidung nicht entgegen. Die Klage ist zulässig, ohne dass es der Durchführung eines Vorverfahrens vor Erhebung der Anfechtungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz) bedurfte. Die klagende Freie und Hansestadt führt die Klage als Land iS von § 78 Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGG. Zu Recht hat die Beklagte den geforderten Säumniszuschlag durch Verwaltungsakt (Bescheid vom 16.5.2003) festgesetzt. Der für die Nachversicherung zuständige Rentenversicherungsträger ist berechtigt, auch gegenüber öffentlich-rechtlichen Arbeitgebern die Nachentrichtung der Beiträge durch Verwaltungsakt einzufordern (vgl BSG SozR 2400 § 124 Nr 6 S 18). Im Nachversicherungsverfahren anfallende Säumniszuschläge dürfen ebenfalls durch Verwaltungsakt und auch gegenüber öffentlich-rechtlichen Trägern geltend gemacht werden (vgl Senatsurteil vom 29.11.2007 - BSGE 99, 227 = SozR 4-2600 § 186 Nr 1).

15

Das LSG hat die Berufung der Beklagten zu Recht als zulässig erachtet (§ 143 SGG). Insbesondere liegt keine Erstattungsstreitigkeit zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder Behörden vor (§ 144 Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGG), so dass es auch bei der vorliegenden Beschwer von unter 10 000 Euro keiner Zulassung der Berufung bedurfte. Zwar sind an dem Rechtsstreit zwei juristische Personen des öffentlichen Rechts beteiligt. Es handelt sich jedoch um keinen Erstattungsanspruch; es geht nicht darum, "Leistungs-"Vorgänge wirtschaftlich rückgängig zu machen, um den erstattungsberechtigten Träger so zu stellen, wie er stünde, wenn er keine Auslagen (Kosten, Leistungen) erbracht hätte (Senatsurteil vom 6.5.1998 - SozR 3-1500 § 144 Nr 14 S 37 mwN). Säumniszuschläge dienen vor allem dem Zweck, der Säumnis bei Erfüllung von Zahlungspflichten entgegenzuwirken. Sie sind Druckmittel zur Sicherstellung eines geordneten Verwaltungsablaufs und der Beschaffung der hierfür benötigten Finanzmittel (BSG SozR 4-2500 § 266 Nr 4; BSGE 35, 78 = SozR Nr 1 zu § 397a RVO; BSG Urteil vom 23.10.1987 - 12 RK 11/86 - ZIP 1988, 984).

16

Der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids steht nicht entgegen, dass die Klägerin vor seinem Erlass nicht angehört worden ist (§ 24 Abs 1 SGB X). Nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG auf ihr Anhörungsrecht verzichtet. Der Senat hat bereits entschieden, dass ein solcher Verzicht wirksam ist (vgl Senatsurteil vom 29.11.2007 - BSGE 99, 227 = SozR 4-2600 § 186 Nr 1 mwN).

17

2. Die Voraussetzungen für den Anspruch der Beklagten auf Erhebung des Säumniszuschlags sind erfüllt (a); ein Fall unverschuldeter Unkenntnis von der Zahlungsverpflichtung hat die Klägerin nicht glaubhaft gemacht (b); aus dem Schreiben der Beklagten vom 28.3.2003 nebst Informationsblatt kann die Klägerin weder eine Zusicherung noch einen Verzicht herleiten (c); weder verstößt die Geltendmachung des Säumniszuschlags gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) noch liegt eine Verwirkung als Fall der unzulässigen Rechtsausübung vor (d).

18

a) Gemäß § 24 Abs 1 Satz 1 SGB IV ist für Beiträge, die der Zahlungspflichtige nicht bis zum Ablauf des Fälligkeitstages gezahlt hat, für jeden angefangenen Monat der Säumnis ein Säumniszuschlag von 1 vH des rückständigen, auf 50 Euro nach unten abgerundeten Betrages zu zahlen.

19

Die Nachversicherungsbeiträge für die Referendarin waren seit 21.7.2000 fällig. Die Fälligkeit der Beiträge zur Nachversicherung richtet sich gemäß § 23 Abs 4 SGB IV nach § 184 Abs 1 Satz 1 SGB VI (§ 184 Abs 1 Satz 2 und 3 SGB IV - mit Wirkung vom 1.1.2008 eingefügt -, die spezielle Regelungen zum Beginn der Säumnis iS von § 24 SGB IV enthalten, sind vorliegend nicht anzuwenden). Danach werden die Beiträge gezahlt, wenn die Voraussetzungen für die Nachversicherung eingetreten sind und insbesondere keine Gründe für den Aufschub der Beitragszahlung vorliegen. Nachversicherungsschuldner und damit zahlungspflichtig ist die klagende Freie und Hansestadt als ehemaliger Dienstherr der Referendarin. Säumniszuschläge in Nachversicherungsfällen sind auch von Körperschaften des öffentlichen Rechts zu entrichten (vgl Senatsurteile vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2, RdNr 10 ff; vom 17.4.2008 - BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 16). Die Voraussetzungen für die Nachversicherung liegen regelmäßig mit dem unversorgten Ausscheiden aus einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis (hier Beamtenverhältnis auf Widerruf im Vorbereitungsdienst) vor (§ 8 Abs 2 Nr 1 SGB VI).

20

Nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) war die Referendarin mit Ablauf des 20.7.2000 aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf im Vorbereitungsdienst ausgeschieden, so dass die Nachversicherungsschuld am 21.7.2000 entstanden war. Gründe für einen Aufschub der Beitragszahlung (§ 184 Abs 1 Satz 1 Halbs 2 SGB VI, § 184 Abs 2 Satz 1 Nr 1 bis 3 SGB VI)lagen nicht vor und sind von der Klägerin auch nicht behauptet worden. Damit entstand die Nachversicherungsschuld grundsätzlich am Folgetag des unversorgten Ausscheidens der Nachzuversichernden (vgl Senatsurteile vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2, RdNr 23; vom 29.11.2007 - BSGE 99, 227 = SozR 4-2600 § 186 Nr 1, RdNr 27; vgl auch BSG SozR 3-2600 § 8 Nr 4 S 7 mwN). Der hiervon abweichend festgesetzte spätere Beginn der Säumnis (21.10.2000) - dem Rundschreiben des Bundesministers des Innern vom 27.4.1999 (DII6-224012/55) entsprechend - begünstigt die Klägerin und ist daher nicht zu beanstanden. Nach den bindenden Feststellungen des LSG sind die Nachversicherungsbeiträge erst am 10.2.2003, also verspätet bei der Beklagten eingegangen.

21

b) Der Erhebung des Säumniszuschlags steht auch keine unverschuldete Unkenntnis von der Zahlungspflicht der Nachversicherungsbeiträge entgegen.

22

aa) Seit der mit Wirkung vom 1.1.1995 eingefügten Neufassung von § 24 Abs 1 SGB IV (durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Sozialgesetzbuchs vom 13.6.1994 - 2. SGBÄndG, BGBl I, 1229) sind Säumniszuschläge bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen zwingend zu zahlen und ist ihre Erhebung nicht mehr - wie noch nach der Vorläufervorschrift - in das Ermessen des Versicherungsträgers gestellt. Die Neufassung lehnt sich an § 240 der Abgabenordnung an(vgl BT-Drucks 12/5187 S 30; Udsching in Hauck/Haines, SGB IV, Stand 2007, K § 24 RdNr 2). Gemäß § 24 Abs 2 SGB IV ist ein Säumniszuschlag jedoch dann nicht zu erheben, wenn eine Beitragsforderung durch Bescheid mit Wirkung für die Vergangenheit festgestellt wird, soweit der Beitragsschuldner glaubhaft macht, dass er unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht hatte. Diese Vorschrift dient der Vermeidung unbilliger Härten (vgl Senatsurteil vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2, RdNr 24 unter Bezugnahme auf Udsching aaO RdNr 10).

23

bb) Der unverschuldeten Unkenntnis von der Zahlungspflicht steht sowohl fahrlässiges wie auch vorsätzliches Verhalten iS von § 276 BGB entgegen. Bei Körperschaften des öffentlichen Rechts schließt das Außerachtlassen ausreichender organisatorischer Vorkehrungen (sog Organisa-tionsverschulden) eine unverschuldete Unkenntnis iS von § 24 Abs 2 SGB IV aus. Das Fehlen notwendiger organisatorischer Maßnahmen bedingt, dass sich die Organisation das Wissen einzelner Mitarbeiter zurechnen lassen muss (vgl Senatsurteile vom 17.4.2008 - BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 18; vom 29.11.2007 - BSGE 99, 227 = SozR 4-2600 § 186 Nr 1, RdNr 29; vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2, RdNr 26; zum Verschuldensmaßstab vgl Udsching aaO RdNr 11; Segebrecht in Juris PraxisKomm, Stand 2006, § 24 SGB IV RdNr 32; VerbKomm, Stand 2008, § 24 SGB IV RdNr 5; Seewald in Kasseler Komm, Stand 2008, § 24 SGB IV RdNr 14a). Soweit in der Literatur die Frage aufgeworfen wird, ob erst Vorsatz die unverschuldete Unkenntnis von der Zahlungspflicht ausschließt (vgl Roßbach in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Komm zum Sozialrecht, 2009, § 24 SGB IV RdNr 8), ergibt sich für diese Auffassung kein Anhaltspunkt in der Rechtsprechung des BSG (Urteile des 12. Senats vom 26.1.2005 - SozR 4-2400 § 14 Nr 7 RdNr 28 und vom 30.3.2000 - SozR 3-2400 § 25 Nr 7 S 35 f). Aus diesen Entscheidungen lässt sich eine Einengung des Verschuldensmaßstabes in § 24 Abs 2 SGB IV auf Vorsatz nicht herleiten. Lediglich die bei der Beurteilung des Vorsatzes iS des § 25 Abs 1 Satz 2 SGB IV (Verjährung der Ansprüche auf Beiträge) entwickelten Maßstäbe sind hiernach auch bei der Prüfung des subjektiven Tatbestandes von § 24 Abs 2 SGB IV anzuwenden; dh es ist eine konkret-individuelle Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dies aber gilt auch für die Prüfung der glaubhaft gemachten unverschuldeten Unkenntnis von der Zahlungspflicht der Nachversicherungsbeiträge.

24

cc) Unter Anlegung dieses Prüfmaßstabes sind die bindenden Feststellungen des LSG zur fahrlässigen Unkenntnis der Klägerin nicht zu beanstanden. Sie räumt selbst ein, die Unkenntnis von der Zahlungspflicht während des Zeitraumes der Nichtbearbeitung des Nachversicherungsvorganges bis zum 6.2.2002 verschuldet zu haben. Hieran zu zweifeln, besteht kein Anlass; das LSG ist davon ausgegangen, dass die Klägerin ein Organisationsverschulden, insbesondere eine Fehlorganisation in der Personalverwaltung zu vertreten hat.

25

Rechtsfehlerfrei hat das LSG für den anschließenden Zeitraum vom 7.2.2002 und auch ab Juli 2002 (wie von der Klägerin geltend gemacht) bis zum Zeitpunkt der Nachversicherung Anfang des Jahres 2003 festgestellt, dass die Klägerin ihre unverschuldete Unkenntnis von der Zahlungspflicht nicht glaubhaft gemacht hat. Zwar hat die Referendarin gegen ihre Auskunftspflicht gemäß § 28o Abs 1 SGB IV verstoßen, indem sie die Anfragen ab 7.2.2002 nach der Art ihrer Beschäftigung unbeantwortet ließ. Dennoch ist dem LSG zuzustimmen, dass sich die bis dahin bestandene verschuldete Unkenntnis nicht deshalb in eine unverschuldete Unkenntnis umgewandelt hat. Die Auffassung der Klägerin, dass ihr ein Verschulden spätestens ab dem Zeitpunkt nicht mehr hätte vorgeworfen können, ab dem sie mit einer Antwort der Referendarin hätte rechnen dürfen, überzeugt nicht. Der Klägerin wäre es durch einfache organisatorische Maßnahmen möglich und zumutbar gewesen, sich zeitnah die notwendige Kenntnis über das Vorliegen bzw Fehlen etwaiger Aufschubtatbestände zu verschaffen. Sie hätte die Bearbeitung des Nachversicherungsvorgangs durch geeignete Maßnahmen so vorantreiben können, dass die Nachversicherung innerhalb jener drei Monate erledigt worden wäre, die die Beklagte bei Ermittlung des für den Säumniszuschlag maßgebenden Zeitraums von vornherein unberücksichtigt gelassen hat.

26

Als eine solche Maßnahme hätte zB bereits das erste Schreiben der Klägerin im Februar 2002 gegen Zustellungsnachweis an die Referendarin verschickt werden können, verbunden mit der Ankündigung, die Nachversicherung für den Fall durchzuführen, dass nicht binnen einer angemessenen Frist ein Aufschubtatbestand mitgeteilt wird. Das Außerachtlassen jeglicher organisatorischer Vorkehrungen, wie etwa der Erlass einer Dienstanweisung, die auch Nachversicherungsfälle bei gänzlich fehlender Mitwirkung der Nachzuversichernden erfasst, erfüllt den Tatbestand eines fahrlässigen Organisationsverschuldens. Während des maßgeblichen Zeitraums kann die Klägerin daher keinen Schuldnerschutz geltend machen. Die Klägerin trifft die Pflicht, die gesetzlichen Voraussetzungen der Nachversicherung aufzuklären (§ 184 Abs 1 Satz 1 SGB VI), über Aufschubtatbestände zu entscheiden (§ 184 Abs 2 und 3 SGB VI) und die Beiträge zur Nachversicherung zu zahlen (§ 185 SGB VI). Das bedeutet, dass der Arbeitgeber die Beitragsschuld und deren Fälligkeit selbst zu ermitteln (vgl BSG vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150, 156 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2 RdNr 33)und bei Fälligkeit umgehend zu zahlen hat. Nur so sind Defizite im Haushalt des Rentenversicherungsträgers zu vermeiden.

27

c) Auch das Schreiben vom 28.3.2003 und das beigefügte Informationsblatt stehen dem Anspruch der Beklagten auf Erhebung des Säumniszuschlags nicht entgegen. Das Schreiben enthält weder eine Zusicherung noch einen Verzicht.

28

Wie das LSG zutreffend festgestellt hat, lässt sich diesem Schreiben eine Zusicherung (§ 34 Abs 1 Satz 1 SGB X) der Beklagten des Inhalts nicht entnehmen, dass sie die Festsetzung des Säumniszuschlags für die am 10.2.2003 eingegangenen Nachversicherungsbeiträge unterlassen werde. Ebenso wenig liegt in dem Schreiben ein Verzicht auf dessen Erhebung - etwa als Angebot einer Vereinbarung, eine Forderung nicht durchzusetzen (Erlassvertrag "pactum de non petendo", BSG vom 26.6.1980 - 5 RJ 70/90 - Juris RdNr 63). Hierfür gibt der Wortlaut weder des Schreibens noch des Informationsblattes etwas her, insbesondere auch nicht das in beiden verwendete Wort "künftig", aus dem die Klägerin herauslesen will, die Beklagte werde Säumniszuschläge nicht für zum Zeitpunkt des Schreibens abgeschlossene Nachversicherungsfälle - wie den der Referendarin - geltend machen. Eine derartige Einschränkung kann den Texten jedoch gerade deshalb nicht entnommen werden, weil die Beklagte dort ihre Erkenntnis mitteilt, sie sei - seit 1.1.1995 - gesetzlich verpflichtet, Säumniszuschläge auch in Nachversicherungsfällen zu erheben, und die Nachversicherungsschuldner seien verpflichtet, diese (auch ohne Aufforderung seitens der Beklagten) zu zahlen. Wenn die Beklagte damit gleichzeitig auf einen Teil der - nicht ohnehin verjährten (§ 25 SGB IV, s hierzu Senatsurteil vom 17.4.2008 - BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 24 f) - Säumniszuschläge hätte verzichten wollen, hätte dies in den Texten deutlich zum Ausdruck kommen müssen, etwa durch Angabe eines Stichtags. Dies ist hier nicht geschehen.

29

d) Das Geltendmachen des Säumniszuschlags widerspricht schließlich nicht dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB); es liegt keine Verwirkung als Fall der unzulässigen Rechtsausübung vor.

30

aa) Das Rechtsinstitut der Verwirkung ist als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) auch im Sozialversicherungsrecht (vgl BSGE 7, 199, 200; 34, 211, 213; 41, 275, 278; 59, 87, 94 = SozR 2200 § 245 Nr 4 S 22 f; BSGE 80, 41, 43 = SozR 3-2200 § 1303 Nr 6 S 17 f)und insbesondere für die Nachforderung von Beiträgen zur Sozialversicherung für zurückliegende Zeiten anerkannt (vgl BSGE 17, 173, 174 f; 21, 52, 55 f; BSGE 47, 194, 196 = SozR 2200 § 1399 Nr 11 S 15; BSGE 93, 119 = SozR 4-2400 § 22 Nr 2, RdNr 35).

31

Die Verwirkung setzt als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung (vgl Heinrichs in Palandt, BGB, 69. Aufl 2010, § 242 RdNr 87)voraus, dass der Berechtigte die Ausübung seines Rechts während eines längeren Zeitraumes unterlassen hat und weitere besondere Umstände hinzutreten, die nach den Besonderheiten des Einzelfalls und des in Betracht kommenden Rechtsgebietes das verspätete Geltendmachen des Rechts nach Treu und Glauben dem Verpflichteten gegenüber als illoyal erscheinen lassen (vgl BVerfGE 32, 305; BVerwGE 44, 339, 343; BFHE 129, 201, 202; BSGE 34, 211, 214; 35, 91, 95 mwN). Solche, die Verwirkung auslösenden "besonderen Umstände" liegen vor, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten (Verwirkungsverhalten) darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nicht mehr geltend machen werde (Vertrauensgrundlage) und der Verpflichtete tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt wird (Vertrauenstatbestand) und sich infolge dessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat (Vertrauensverhalten), dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (vgl BSGE 47, 194, 196 = SozR 2200 § 1399 Nr 11 S 15 mwN; BSGE 80, 41, 43 = SozR 3-2200 § 1303 Nr 6 S 18; BVerwGE 44, 339, 343 f).

32

bb) Zwar ist der Klägerin insoweit zuzustimmen, dass das BSG noch nicht ausdrücklich die Frage entschieden hat, ob das Rechtsinstitut der Verwirkung auch auf Säumniszuschläge Anwendung findet. Nach den oben dargelegten Maßstäben bestehen hieran aber keine grundlegenden Zweifel. Für dessen Anwendbarkeit spricht bereits, dass die Hauptforderung (der durch Verwaltungsakt festgesetzte Nachversicherungsbeitrag) grundsätzlich der Verwirkung unterliegen kann, so dass dies erst recht für die Nebenforderung (Säumniszuschlag) gelten könnte. Letztendlich kann der Senat diese Frage aber unentschieden lassen, weil die aufgezeigten Voraussetzungen der Verwirkung nicht erfüllt sind. Es bedarf daher auch keiner abschließenden Entscheidung, ob der Anwendbarkeit des Grundsatzes der Verwirkung bereits entgegensteht, dass die seit 1995 geltende Neufassung des § 24 SGB IV eine gebundene Norm ist, die der Behörde keine Ermessensausübung mehr einräumt(vgl die in der Literatur vertretene Auffassung, die die Anwendbarkeit der Verwirkung grundsätzlich auf "verzichtbare" Rechte der Behörde im Verwaltungsrecht beschränkt: so Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, 12. Aufl 2007, § 37 RdNr 18; vgl Müller-Grune, Der Grundsatz von Treu und Glauben im Allgemeinen Verwaltungsrecht, 2006, S 116; aA Ossenbühl, NVwZ 1995, 547, 549 f; Kothe, VerwArch 88<1998>, 456, 487 f). Auch wenn das LSG die Auffassung vertreten hat, dass mit Rücksicht auf die Möglichkeit eines haushaltsrechtlichen Erlasses des Säumniszuschlags (§ 76 Abs 2 Nr 3 SGB IV) es keiner "Lücken ausfüllenden" Anwendung des Rechtsinstituts der Verwirkung bedürfe, reichen die tatsächlichen Feststellungen des LSG noch aus, um das Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen zu verneinen.

33

cc) Grundsätzlich sind strenge Anforderungen an das Verwirkungsverhalten zu stellen, weil dem Interesse des Beitragsschuldners, das Ausmaß der wirtschaftlichen Belastung durch Beitragsnachforderungen in angemessenen Grenzen zu halten, bereits durch die "kurze", vierjährige Verjährungsfrist gemäß § 25 Abs 1 Satz 1 SGB IV hinreichend Rechnung getragen wird, die auch auf Säumniszuschläge bei nicht vorsätzlichem Handeln Anwendung findet(vgl Senatsurteile vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150, 154 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2 S 22, RdNr 19; vom 17.4.2008 - BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 24 mwN; während im Fall der vorsätzlichen Vorenthaltung der Beiträge die 30jährige Verjährungsfrist gemäß § 25 Abs 1 Satz 2 SGB IV gilt). Ein “bloßes Nichtstun" als Verwirkungsverhalten reicht regelmäßig nicht aus; ein konkretes Verhalten des Gläubigers muss hinzukommen, welches bei dem Schuldner die berechtigte Erwartung erweckt hat, dass eine Forderung nicht besteht oder nicht geltend gemacht wird (vgl BSG SozR 2200 § 1399 Nr 11 S 17; BSG vom 23.5.1989 - HV-Info 1989, 2030).

34

dd) Ein solches Verwirkungsverhalten der Beklagten, das bei der Klägerin das berechtigte Vertrauen begründen durfte, die Beklagte werde auch fortan keine Säumniszuschläge erheben, liegt nicht vor. Die Beklagte hatte es - entgegen ihrer Gesetzesbindung (Art 20 Abs 3 GG) - unterlassen, die seit 1995 bestehende zwingende Gesetzespflicht zur Erhebung von Säumniszuschlägen flächendeckend in die Praxis umzusetzen. Dieses rechtswidrige Unterlassen der Beklagten erfüllt nach den aufgezeigten Maßstäben weder die Anforderungen eines Vertrauen begründenden Verwirkungsverhaltens noch durfte die Klägerin das “bloße Nichtstun“ der Beklagten als bewusst und planmäßig erachten und deshalb darauf vertrauen, nicht zu Säumniszuschlägen herangezogen zu werden.

35

Zwar mag im Einzelfall auch ein bloßes Unterlassen dann ein schutzwürdiges Vertrauen begründen und zur Verwirkung eines Rechts führen, wenn der Schuldner das Nichtstun des Gläubigers nach den Umständen als bewusst und planmäßig betrachten darf (BSGE 45, 38, 48 = SozR 4100 § 40 Nr 17 S 55; BSGE 47, 194, 198 = SozR 2200 § 1399 Nr 11 S 17). Dies ist (BSGE 47 aaO) jedoch noch nicht einmal dann angenommen worden, wenn unterlassene Beitragszahlungen bei Betriebsprüfungen der Einzugsstellen nicht beanstandet wurden, sondern lediglich für den Fall erwogen worden, dass maßgebliche Personen der Geschäftsleitung entsprechende Erklärungen abgegeben hätten (BSGE 47 aaO, 199). Derartiges hat jedoch die Klägerin nie behauptet.

36

Keinesfalls kann das Schreiben vom 28.3.2003 mit dem beigefügten Informationsblatt kausal für ein Vertrauensverhalten der Klägerin im Sinne der oa Definition der Verwirkung gewesen sein. Denn selbst wenn aus dem Schreiben, wie die Klägerin meint, die Ankündigung zu entnehmen wäre, (gesetzwidrig) Säumniszuschläge lediglich in noch nicht abgeschlossenen Nachversicherungsfällen zu erheben, kann die zögerliche Bearbeitung des Nachversicherungsvorgangs der Referendarin in der Zeit zwischen Juli 2000 und Februar 2003 nicht auf einem durch das spätere Schreiben der Beklagten vom März 2003 gesetzten Vertrauen beruhen. Ein zeitlich früheres Verwirkungsverhalten der Beklagten hat die Klägerin weder vorgetragen noch ist es sonst ersichtlich.

37

Ebenso wenig ist ersichtlich, welches schutzwürdige Vertrauensverhalten die Klägerin auf der erstmals in dem Schreiben und dem Informationsblatt enthaltenen Aussage, die Beklagte habe bisher eine gegenteilige "Rechtsauffassung" gehabt, hätte aufbauen können. Dieses müsste zeitlich zwischen dem Eingang des Schreibens der Beklagten vom 28.3.2003 und dem Eingang des - hierzu nach Ansicht der Klägerin in Widerspruch stehenden - angefochtenen Säumniszuschlag-Bescheids vom 16.5.2003 liegen. Insoweit ist jedoch gleichfalls weder etwas vorgetragen noch sonst erkennbar.

38

Die vom Senat in Fortführung der einschlägigen Rechtsprechung aufgestellten strengen Maßstäbe für die Verwirkung einer Forderung der Beklagten gegenüber der Klägerin sind Ausdruck dessen, dass beide Beteiligte als Träger öffentlicher Verwaltung an das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art 20 Abs 3 GG) gebunden sind. Deshalb kann sich der Schuldner in der Regel nicht auf den Fortbestand eines rechtswidrigen Zustandes berufen, sondern muss ebenso wie der Gläubiger darauf achten, dass öffentliche Mittel rechtmäßig und sachgerecht verwendet werden. Die Beteiligten unterliegen beide dem Gebot der rechtzeitigen und vollständigen Erhebung der Einnahmen und der Fälligkeit der Ausgaben (§ 67 Abs 1, 76 Abs 1 SGB IV; § 11 Abs 2 Landeshaushaltsordnung der Freien und Hansestadt Hamburg vom 23.12.1971, HmbGVBl 1972, 10). Ein Vertrauen auf die Beibehaltung einer als rechtswidrig erkannten Verwaltungspraxis verdient im Verhältnis zwischen Behörden regelmäßig keinen Vertrauensschutz (vgl BVerwGE 23, 25, 30; 27, 215, 217 f; 60, 208, 211).

39

Der Senat vermag sich aus den dargelegten Gründen auch nicht der Rechtsmeinung des SG Dresden (Urteil vom 1.11.2005 - S 32 R 661/05, rechtskräftig, unveröffentlicht) anzuschließen, wonach die geänderte Verwaltungspraxis der Beklagten für "alle künftigen Sachverhalte" (ab Kenntnis vom Informationsblatt der Beklagten am 2.4.2003) und nicht rückwirkend auf vor diesem Zeitpunkt gezahlte Nachversicherungsbeiträge Anwendung finden soll. Eine solche - rechtswidrige - Praxis verdient wie dargelegt keinen Vertrauensschutz.

40

ee) Da es mithin an einer für ein mögliches Vertrauensverhalten kausalen Vertrauensgrundlage fehlt, kann dahingestellt bleiben, ob die weiteren Voraussetzungen der Verwirkung erfüllt sind. Die Erhebung des Säumniszuschlags führt jedenfalls nicht zu einem unzumutbaren Nachteil der Klägerin. Einen finanziellen Nachteil hat die Klägerin nicht beziffert, sondern lediglich vorgetragen, dass es unzumutbar sei, Säumniszuschläge für den Zeitraum 1995 bis 2003 nachzuentrichten. Dem stehen allerdings mögliche Zinsvorteile im Haushalt der Klägerin durch die verspätete Entrichtung von Nachversicherungsbeiträgen gegenüber sowie die Vorteile, die die Klägerin durch die fehlende Heranziehung von Säumniszuschlägen in bereits verjährten Fällen hatte.

41

ff) Schließlich liegt auch kein Fall der unzulässigen Rechtsausübung hinsichtlich des von der Klägerin geltend gemachten Vorwurfs eines treuwidrigen Verhaltens in Form des "venire contra factum proprium" vor. Denn ein Verhalten, das zu eigenem früheren Verhalten in Widerspruch steht (s BSGE 65, 272, 277= SozR 4100 § 78 Nr 8 S 36 mwN), welches wiederum einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, aufgrund dessen die Klägerin berechtigterweise davon ausgehen durfte, Säumniszuschläge für verspätet gezahlte Nachversicherungsbeiträge würden auch nach der gesetzlichen Neuregelung nicht erhoben, ist der Beklagten nicht zur Last zu legen. Auch in dieser Hinsicht fehlt es - über das "bloße Nichtstun" hinaus - an der Schaffung eines Vertrauenstatbestandes bis zum Abschluss des Nachversicherungsverfahrens.

42

3. Die Höhe des Anspruchs haben die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig gestellt. Die Beklagte hat den Säumniszuschlag auf den Betrag von 1778,00 Euro reduziert. Die Klägerin hat dieses Teilanerkenntnis der Beklagten angenommen, so dass der Rechtsstreit in der Hauptsache insoweit erledigt ist (§ 101 Abs 2 SGG).

43

4. Ob und inwieweit die Beklagte der Klägerin den entstandenen Säumniszuschlag erlassen darf, wenn dessen Einziehung nach Lage des Einzelfalls unbillig wäre (§ 76 Abs 2 Nr 3 SGB IV), ist im Rahmen des Einziehungsverfahrens zu entscheiden.

44

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 SGG, da die Beteiligten nicht zu den in § 183 SGG genannten Personen gehören. Der Klägerin waren gemäß §§ 154 Abs 2, 162 Verwaltungsgerichtsordnung iVm § 197a Abs 1 Halbs 3 SGG die Kosten des ganz überwiegend ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels aufzuerlegen. Die Klägerin ist als Land von der Zahlung der Gerichtskosten gemäß § 2 Abs 1 des Gerichtskostengesetzes befreit.

(1) Soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch Willensmängel oder durch die Kenntnis oder das Kennenmüssen gewisser Umstände beeinflusst werden, kommt nicht die Person des Vertretenen, sondern die des Vertreters in Betracht.

(2) Hat im Falle einer durch Rechtsgeschäft erteilten Vertretungsmacht (Vollmacht) der Vertreter nach bestimmten Weisungen des Vollmachtgebers gehandelt, so kann sich dieser in Ansehung solcher Umstände, die er selbst kannte, nicht auf die Unkenntnis des Vertreters berufen. Dasselbe gilt von Umständen, die der Vollmachtgeber kennen musste, sofern das Kennenmüssen der Kenntnis gleichsteht.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 227/04 Verkündet am:
15. Dezember 2005
Bürk,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Eine Bank kann auf Weisung des Schuldners dessen kreditorisches Konto mit befreiender
Wirkung belasten, falls sie keine Kenntnis davon hat, dass auf Anordnung
des Insolvenzgerichts ein vorläufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt
bestellt worden ist, welcher der Verfügung nicht zugestimmt hat.

b) Eine Bank muss organisatorisch Vorsorge treffen, damit ihre Kunden betreffende
Informationen über die Eröffnung von Insolvenzverfahren oder Sicherungsmaßnahmen
im Vorfeld der Insolvenzeröffnung von ihren Ent-scheidungsträgern zur
Kenntnis genommen werden. Wird sie dieser Obliegenheit nicht gerecht, muss sie
sich Kenntnisse, die bei einem zur Vornahme von Rechtsgeschäften bestellten
und ermächtigten Bediensteten vorhanden sind, als ihr bekannt zurechnen lassen.

c) Die Vermutung, dass derjenige, der vor der öffentlichen Bekanntmachung der Insolvenzeröffnung
oder einer Sicherungsmaßnahme etwas an den Schuldner geleistet
hat, die gerichtliche Anordnung nicht gekannt hat, knüpft an die dem Regelfall
entsprechende öffentliche Bekanntmachung im Amtsblatt an. Weitere Veröffentlichungen
, die der Regel-Veröffentlichung vorausgegangen sind, haben diese
Vermutungswirkung nicht.
BGH, Urteil vom 15. Dezember 2005 - IX ZR 227/04 - OLG Hamm
LG Bielefeld
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter
Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Vill

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird - unter Zurückweisung im Übrigen - das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 30. Juni 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung gegen die Klageabweisung in Höhe von 43.817,91 € zurückgewiesen worden ist.
In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Nachdem ein Gläubiger Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des in Detmold geschäftsansässigen R. G. (fortan: Schuldner) gestellt hatte, bestellte das Amtsgericht - Insolvenzgericht - Detmold mit Beschluss vom 9. Januar 2001 den Kläger zum vorläufigen Insolvenzverwalter ; zugleich ordnete es an, Verfügungen des Schuldners seien nur noch mit Zustimmung des Klägers wirksam (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO). Der Beschluss wurde am 13. Januar 2001 in der Lippischen Landeszeitung, am 15. Januar 2001 in der Lippischen Rundschau und am 22. Januar 2001 im Amtsblatt für den Regierungsbezirk Detmold (fortan: Amtsblatt) veröffentlicht. Am 1. März 2001 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Der entsprechende Beschluss wurde am 6. März 2001 in der Lippischen Landeszeitung und am 9. März 2001 im Amtsblatt veröffentlicht.
2
Am 17. Januar 2001 eröffnete der Schuldner ohne Wissen des Klägers ein Girokonto bei der verklagten Bank in Bielefeld, Zweigstelle Stieghorst. In der Zeit vom 18. Januar bis 9. März 2001 verfügte er - teils durch Barabhebungen, teils durch Überweisungsaufträge - über die auf das Konto gelangenden Beträge , ohne dass der Kläger dies wusste. Die Beklagte erbrachte auf diese Weise Leistungen in Höhe von 64.770,28 € an den Schuldner.
3
Der Kläger hat die Beklagte auf Rückzahlung dieses Betrages in Anspruch genommen. In den Vorinstanzen hatte die Klage keinen Erfolg. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:


4
Das Rechtsmittel führt - unter Zurückweisung im Übrigen - teilweise zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.


5
Das Berufungsgericht hat zwischen den Verfügungen vor dem Wirksamwerden der öffentlichen Bekanntmachung der Verfügungsbeschränkung und denen danach unterschieden. Als öffentliche Bekanntmachung hat es ausschließlich die Veröffentlichung im Amtsblatt angesehen. Diese sei am dritten Tage nach der Veröffentlichung wirksam geworden. Wegen der bis zum 24. Januar 2001 (diesen Tag eingeschlossen) erfolgten Verfügungen, die sich auf einen Betrag von 20.932,63 € summierten, komme der Beklagten die Vermutung zugute, dass sie die Verfügungsbeschränkung nicht gekannt habe (§ 82 Satz 2 InsO). Diese Vermutung habe der Kläger nicht entkräftet. Auch die danach abverfügten Beträge in Höhe von insgesamt 43.817,91 € müsse die Beklagte nicht zurückzahlen. Denn sie habe bewiesen, weder die Verfügungsbeschränkung noch die am 1. März 2001 erfolgte Insolvenzeröffnung gekannt zu haben (§ 82 Satz 1 InsO). Hierbei komme es allein auf den Kenntnisstand der Filiale Stieghorst als der kontoführenden Stelle an.

II.


6
Die Revision ist unbeschränkt zugelassen. Der Urteilsausspruch enthält insoweit keine Einschränkungen. Solche können sich zwar auch aus den Entscheidungsgründen ergeben (BGHZ 153, 358, 360; BGH, Urt. v. 23. September 2004 - IX ZR 137/03, NJW-RR 2005, 494). Dafür ist jedoch erforderlich, dass sich diesen mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen lässt, das Berufungsgericht habe die revisionsrechtliche Nachprüfung nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollen (BGH, Urt. v. 12. Juni 2000 - XII ZR 159/98, WM 2000, 1967, 1968; v. 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, NJW 2003, 2529). Davon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil die Frage, unter welchen Umständen einer juristischen Person Kenntnisse nach § 82 Satz 1 InsO zuzurechnen seien, höchstrichterlich noch nicht geklärt sei. Diese Frage stellt sich hier für die Verfügungen bis zum 24. Januar 2001 und danach in gleicher Weise.

III.


7
Hinsichtlich der Beträge (43.817,91 €), die der Schuldner nach dem 24. Januar 2001 abverfügt hat, ist die Klage derzeit nicht abweisungsreif.
8
1. Bei dem Guthaben auf dem von dem Schuldner bei der Beklagten eingerichteten Konto handelte es sich um einen Gegenstand der Insolvenzmasse (§ 81 Abs. 1 Satz 1 InsO). Ob die Beklagte dadurch, dass sie die Verfügungen (Barabhebungen und Überweisungsaufträge) des Schuldners ausgeführt hat, von ihren Verpflichtungen aus dem Giroverhältnis freigeworden ist oder von dem Kläger auf nochmalige Leistung in Anspruch genommen werden kann, beurteilt sich nach § 82 Satz 1 InsO. Diese Vorschrift ist auch anwendbar, wenn der Schuldner mit seinen Verfügungen einer Verfügungsbeschränkung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO zuwidergehandelt hat.
9
a) Im Schrifttum wird teilweise angenommen, mit der absoluten Wirkung der Verfügungsbeschränkungen nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO sei der Ausschluss jeglichen Gutglaubensschutzes verbunden (Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 23 Rn. 2). Diese Ansicht steht jedoch mit § 24 Abs. 1 InsO im Widerspruch, wonach in einem solchen Fall die §§ 81, 82 InsO entsprechend anwendbar sind. Demgemäß geht die herrschende Meinung zutreffend davon aus, dass die in § 23 InsO vorgeschriebene Bekanntmachung der Verfügungsbeschränkungen den - sonst möglichen - gutgläubigen Erwerb einschränken soll (MünchKomm -InsO/Haarmeyer, § 23 Rn. 2; HK-InsO/Kirchhof, 3. Aufl. § 23 Rn. 2; Pape in Kübler/Prütting, InsO § 23 Rn. 3; Mönning in Nerlich/Römermann, InsO § 23 Rn. 8; Braun/Kind, InsO 2. Aufl. § 23 Rn. 2; Gerhardt in Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2. Aufl. S. 213 Rn. 42; vgl. ferner BGHZ 140, 54, 56 ff., 60).
10
b) Von anderen wird für die Anwendung des § 82 InsO eine wirksame Leistungsbeziehung zwischen dem Schuldner und dem Leistenden vorausgesetzt. Fehle es von vornherein an einer wirksamen Anweisung zur Leistung, könne diese nicht der (künftigen) Masse zugerechnet werden. Das Rückabwicklungsrisiko müsse demgemäß der Bank zur Last fallen (MünchKomm-InsO/Ott, § 82 Rn. 22). Dieser Ansicht ist nicht zu folgen. Obwohl Überweisungsaufträge Verfügungscharakter haben (Schimansky in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts -Handbuch 2. Aufl. § 50 Rn. 35) und Verfügungen des Schuldners, denen der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO) nicht zugestimmt hat, absolut unwirksam sind, konnte die verklagte Bank, falls sie keine Kenntnis von der Verfügungsbeschränkung hatte, das kreditorische Konto des Schuldners mit befreiender Wirkung belasten (vgl. Schimansky aaO § 50 Rn. 36; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis 5. Aufl. Rn. 3.11). Denn das Giroverhältnis wurde durch die Verfügungsbeschränkung nicht beendet (Schimansky aaO § 50 Rn. 35); es erlischt erst mit der Verfahrenseröffnung (vgl. BGHZ 58, 108, 111; 70, 86, 93; BGH, Beschl. v. 21. März 1995 - XI ZR 189/94, NJW 1995, 1483). Das Überweisungsgesetz vom 21. Juli 1999 (BGBl. I, 1642) ist im vorliegenden Fall noch nicht anwendbar, weil es Inlandsüberweisungen erst ab dem 1. Januar 2002 erfasst.
11
c) Soweit es sich bei den Leistungen der Beklagten um Barauszahlungen gehandelt hat, ist § 82 InsO ohne weiteres anwendbar. Eine Bank, die von den in der Person des Kunden bestehenden Verfügungsbeschränkungen keine Kenntnis hat, kann an jenen mit befreiender Wirkung aus dem vorhandenen Guthaben leisten (Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis 6. Aufl. Rn. 3.572). Für Saldierungen nach Maßgabe des weiterhin wirksamen Girovertrages kann dies nicht anders sein, solange § 82 InsO den guten Glauben der Bank - auch in Bezug auf einen nach § 24 Abs. 1, § 81 Abs. 1 Satz 1 InsO unwirksamen Überweisungsauftrag - schützt.
12
2. Indes hat im vorliegenden Fall die Beklagte, welche die Darlegungsund Beweislast trifft (MünchKomm-InsO/Ott, § 82 Rn. 15; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 82 Rn. 13; HK-InsO/Eickmann, aaO § 82 Rn. 11; Lüke in Kübler /Prütting, InsO § 82 Rn. 8; Braun/Kroth, aaO § 82 Rn. 9), bislang nicht nachgewiesen , dass sie zur Zeit der Leistung die Verfügungsbeschränkung ihres Kunden nicht gekannt hat.
13
Insoweit schadet bereits die Kenntnis eines Mitglieds eines Organs einer juristischen Person, auch wenn es mit dem operativen Geschäft an der Basis nicht unmittelbar etwas zu tun hat (BGH, Urt. v. 1. März 1984 - IX ZR 34/83, NJW 1984, 1953, 1954; für § 82 InsO zustimmend MünchKomm-InsO/Ott, § 82 Rn. 14; Lüke in Kübler/Prütting, InsO § 82 Rn. 22; Wittkowski in Nerlich /Römermann, § 82 InsO Rn. 19; für Banken ebenso Schimansky aaO § 50 Rn. 17). Das Wissen eines vertretungsberechtigten Organmitglieds ist als Wissen des Organs anzusehen und damit auch der juristischen Person zuzurechnen (BGHZ 109, 327, 331). Darüber hinaus muss jede am Rechtsverkehr teilnehmende Organisation sicherstellen, dass die ihr ordnungsgemäß zugehenden , rechtserheblichen Informationen von ihren Entscheidungsträgern zur Kenntnis genommen werden können. Sie muss es deshalb so einrichten, dass ihre Repräsentanten, die dazu berufen sind, im Rechtsverkehr bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung wahrzunehmen, die erkennbar erheblichen Informationen tatsächlich an die entscheidenden Personen weiterleiten (BGHZ 117, 104, 106 f.; 140, 54, 62; MünchKomm-InsO/Ott, aaO; Wittkowski in Nerlich /Römermann, aaO; HK-InsO/Eickmann, aaO § 82 Rn. 6). Hieraus folgt für eine Bank die Notwendigkeit eines internen Informationsaustauschs (Schimansky aaO). Informationen, die auf der Führungsebene vorhanden sind, müssen - soweit sie für diejenigen bedeutsam sind, welche im direkten Kontakt mit den Kunden für die Bank Rechtsgeschäfte vornehmen - an diese weitergegeben werden; erforderlich ist also ein Informationsfluss von oben nach unten. Umgekehrt müssen Erkenntnisse, die von einzelnen Angestellten gewonnen werden, jedoch auch für andere Mitarbeiter und spätere Geschäftsvorgänge erheblich sind, die erforderliche Breitenwirkung erzielen. Dazu kann ein Informationsfluss von unten nach oben, aber auch ein horizontaler, filialübergreifender Austausch erforderlich sein (BGH, Urt. v. 1. Juni 1989 - III ZR 261/87, WM 1989, 1364, 1367; v. 1. Juni 1989 - III ZR 277/87, WM 1989, 1368, 1369 f.; v. 15. Januar 2004 - IX ZR 152/00, WM 2004, 720, 722). Die Notwendigkeit eines Informationsaustauschs innerhalb der Bank bedingt entsprechende organisatorische Maßnahmen. Solche sind wegen des möglichen Zugriffs auf Datenspeicher zumutbar (Lüke in Kübler/Prütting, aaO; Schimansky aaO). Jedenfalls dann, wenn es an derartigen organisatorischen Maßnahmen fehlt, muss sich die Bank das Wissen einzelner Mitarbeiter - auf welcher Ebene auch immer diese angesiedelt sind - zurechnen lassen (LG Dortmund ZIP 1997, 206, 207; MünchKomm-InsO/Ott, aaO; Uhlenbruck, aaO § 82 InsO Rn. 13; Wittkowski in Nerlich/Römermann, aaO; Smid, InsO 2. Aufl. § 82 Rn. 9). Dass sich, wie das Berufungsgericht unter Berufung auf Eickmann (HK-InsO, 2. Aufl. § 82 Rn. 16) gemeint hat, die Frage der Kenntnis allein nach der Wissenslage der kontofüh- renden Stelle beurteile (diese Auffassung hat Eickmann in der 3. Aufl. aufgegeben ; anders nur noch Hess, InsO 2. Aufl. § 82 Rn. 31), ist danach unzutreffend.
14
Die Beklagte - die selbst davon ausgeht, sie müsse in ihrem Geschäftsbereich die Entwicklung des Wirtschaftslebens unter Einbeziehung von Insolvenzen beobachten - hat mithin darzulegen, welche Organisationsstrukturen sie geschaffen hat, um entsprechende Informationen aufzunehmen und intern weiterzugeben. Daran fehlt es bisher. Die Beklagte hat nur vorgetragen, was sie nicht getan hat, etwa dass das Amtsblatt nicht bezogen worden sei. Daher ist für die revisionsrechtliche Beurteilung gemäß der Behauptung des Klägers davon auszugehen, dass Vorstandsmitglieder und andere Wissensvertreter der Beklagten von den gegen G. verhängten Sicherungsmaßnahmen Kenntnis hatten.

IV.


15
Soweit der Kläger die Rückzahlung der bis einschließlich 24. Januar 2001 an den Schuldner erbrachten Leistungen (20.932,63 €) begehrt, bleibt die Revision ohne Erfolg, weil sich die Beklagte auf die Vermutung des § 82 Satz 2 InsO berufen kann. Diese Leistungen hat die Beklagte vor der amtlichen Bekanntmachung erbracht. Dass sie gleichwohl die Verfügungsbeschränkung gekannt habe, hat der Kläger - den insoweit die Beweislast trifft (MünchKommInsO /Ott, § 82 Rn. 15; Uhlenbruck, aaO § 82 Rn. 12) - nicht bewiesen.
16
Das für die amtlichen Bekanntmachungen des Amtsgerichts - Insolvenzgerichts - Detmold bestimmte Blatt im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 1 InsO war das Amtsblatt für den Regierungsbezirk Detmold. Die Vorschrift geht auf eine Initiative des Rechtsausschusses zurück, der insoweit die Regelung der Konkursordnung beibehalten wollte (BT-Drucks. 12/7302 S. 156). Welches Blatt für die amtlichen Bekanntmachungen eines Gerichts bestimmt ist, richtet sich damit - nicht anders als unter der Geltung des § 76 KO (vgl. hierzu Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 76 Rn. 2) - nach Landesrecht (MünchKommInsO /Ganter, § 9 Rn. 11; Uhlenbruck, aaO § 9 Rn. 3; Prütting in Kübler/Prütting, aaO § 9 Rn. 5b; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 9 Rn. 4; Becker in Nerlich /Römermann, aaO § 9 Rn. 9). Im Frühjahr 2001 waren in NordrheinWestfalen noch die Richtlinien für das Regierungsamtsblatt (RV des Justizministeriums vom 22. Oktober 1999, 1243 - I D. 34, MBl. NRW 1999, 1094 ) in Kraft. Danach galt als Amtsblatt das jeweilige Amtsblatt für den Regierungsbezirk. Demgemäß wurden in dem Amtsblatt für den Regierungsbezirk Detmold die Beschlüsse und Anordnungen in Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzsachen für die Landgerichtsbezirke Bielefeld (zum Regierungsbezirk Detmold gehört auch die kreisfreie Stadt Bielefeld), Detmold und Paderborn veröffentlicht. Dagegen wendet sich der Kläger nicht.
17
Er macht lediglich geltend, dass das Insolvenzgericht von der durch § 9 Abs. 2 Satz 1 InsO eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht habe, weitere oder wiederholte Veröffentlichungen zu veranlassen. Es habe - entsprechend einer zu Beginn des Geschäftsjahres getroffenen Festlegung - die gegen den Schuldner angeordneten Sicherungsmaßnahmen auch in Lippischen Tageszeitungen bekanntgemacht, und zwar bereits vor der Veröffentlichung im Amtsblatt. Eine Bekanntmachung nach § 9 Abs. 2 Satz 1 InsO stehe derjenigen im Amtsblatt rangmäßig nicht nach, so dass die Vermutungswirkung nach § 82 Satz 2 InsO weit früher eingesetzt habe, als vom Berufungsgericht angenommen.
18
Diese Ansicht ist unzutreffend. Fraglich ist bereits, ob die vom Insolvenzgericht nach § 9 Abs. 2 Satz 1 InsO angeordneten weiteren Veröffentlichungen in den Tageszeitungen "öffentliche Bekanntmachungen" sind (ablehnend Henckel /Gerhardt, InsO § 9 Rn. 3; Becker in Nerlich/Römermann, aaO § 9 Rn. 13 f.; Eickmann in Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 2. Aufl. § 31 Rn. 98; ebenso MünchKomm-InsO/Ganter, § 9 Rn. 13 für den Fall, dass die weiteren Veröffentlichungen der Regel-Veröffentlichung vorausgehen). Jedenfalls kommt die Vermutungswirkung nach § 82 Satz 2 InsO lediglich der dem Regelfall entsprechenden öffentlichen Bekanntmachung im Amtsblatt gemäß § 9 Abs. 1 InsO zu (MünchKomm-InsO/Ott, § 82 Rn. 15 a.E.; Uhlenbruck, aaO § 82 Rn. 13; Eickmann in Gottwald, aaO). Da die weiteren Veröffentlichungen nicht dieselbe Aufmerksamkeit des Publikums erwarten lassen wie die Regel-Veröffentlichung im Amtsblatt, haben sie nicht die Wirkung des § 9 Abs. 3 InsO (Henckel /Gerhardt, InsO § 9 Rn. 9; MünchKomm-InsO/Ganter, § 9 Rn. 23; Uhlenbruck , aaO § 9 Rn. 5; Becker in Nerlich/Römermann, aaO § 9 Rn. 14; FKInsO /Schmerbach, 3. Aufl. § 9 Rn. 17). Wenn sie gleichzeitig mit der RegelVeröffentlichung erfolgen oder dieser nachfolgen, kommt es darauf zwar nicht an, weil die Wirkung des § 9 Abs. 3 InsO bereits durch die RegelVeröffentlichung ausgelöst wird. Erfolgen die weiteren Veröffentlichungen vor der Regel-Veröffentlichung, entsteht die Wirkung des § 9 Abs. 3 InsO jedoch erst durch diese. Dann ist es konsequent, den weiteren Veröffentlichungen auch die Vermutungswirkung zu versagen.
19
Ansicht Die des Klägers, es könne nicht angehen, dass niemand Sicherungsmaßnahmen nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO trotz erfolgter Veröffentlichung der gerichtlichen Anordnung in einer Tageszeitung beachten müsse, geht fehl. Auch eine der öffentlichen Bekanntmachung im Amtsblatt vorausgehende Veröffentlichung in einer Tageszeitung kann den guten Glauben an die Verfügungsbefugnis eines Schuldners beseitigen. Dies setzt aber gungsbefugnis eines Schuldners beseitigen. Dies setzt aber voraus, dass die Kenntnis von dieser Veröffentlichung bewiesen wird. Die Möglichkeit dieser Beweisführung erschwert mithin die Entkräftung der mit der RegelVeröffentlichung verbundenen Vermutung.

V.


20
Das Berufungsurteil ist somit teilweise aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). In diesem Umfang ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), damit die bisher fehlenden Feststellungen nachgeholt, insbesondere die zur Unkenntnis der Wissensvertreter angetretenen Beweise erhoben werden.
Fischer Ganter Raebel
Kayser Vill
Vorinstanzen:
LG Bielefeld, Entscheidung vom 04.12.2003 - 4 O 522/02 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 30.06.2004 - 31 U 15/04 -

(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.

(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.

(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.

Tatbestand

1

Im Streit steht die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung des Säumniszuschlags in Höhe von 1778,00 Euro wegen verspäteter Abführung von Beiträgen zur gesetzlichen Rentenversicherung im Rahmen der Nachversicherung.

2

Der juristische Vorbereitungsdienst als Rechtsreferendarin im Beamtenverhältnis auf Widerruf der 1969 geborenen G. R. (im Folgenden: Referendarin) bei der klagenden Freien und Hansestadt endete am 20.7.2000. Die Personalstelle für Referendare beim Hanseatischen Oberlandesgericht zeigte dem für Nachversicherungen zuständigen Personalamt/Zentrale Personaldienste der Klägerin (im Folgenden: Nachversicherungsstelle) an, dass die Referendarin ohne Anspruch auf Versorgung aus dem Dienst ausgeschieden war. Sie übermittelte die während dieses Zeitraums der versicherungsfreien Beschäftigung als Beamtin erzielten Gesamtbruttobezüge in Höhe von 63 154,95 DM. Diese Nachversicherungsanzeige vom 12.9.2000 ging bei der Nachversicherungsstelle der Klägerin am 7.12.2000 ein. Die Nachversicherungsstelle wandte sich mit mehreren Schreiben (vom 7.2.2002, 24.7.2002 und 10.10.2002) zur Ermittlung von Gründen für den Aufschub der Nachversicherung an die Referendarin; diese reagierte auf keines dieser Schreiben. Am 24.1.2003 übersandte die Klägerin der Beklagten (damals: Bundesversicherungsanstalt für Angestellte) die Bescheinigung über die Nachversicherung der Referendarin. Das nachzuversichernde Entgelt bezifferte die Klägerin mit 67 504,33 DM. Mit Wertstellung vom 10.2.2003 ging der Nachversicherungsbeitrag in Höhe von 6730,31 Euro (13 163,34 DM = 19,5% von 67 504,33 DM) bei der Beklagten ein.

3

Mit Schreiben vom 28.3.2003 (der Klägerin zugegangen am 2.4.2003) teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie werde künftig Säumniszuschläge auf verspätet gezahlte Nachversicherungsbeiträge erheben, und verwies hierzu auf das beigefügte Informationsblatt "Säumniszuschläge auf verspätet gezahlte Nachversicherungsbeiträge". Hierin heißt es ua:

        

"Die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA) weist mit dieser Information darauf hin, dass sie ihre bisherige Rechtsauffassung aufgibt und im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Gesundheit und soziale Sicherung sowie dem Bundesrechnungshof künftig in allen Fällen der verspäteten Zahlung von Nachversicherungsbeiträgen Säumniszuschläge (§ 24 Viertes Buch Sozialgesetzbuch - SGB IV) erheben wird. …

        

Die Rentenversicherungsträger berücksichtigen die Ausführungen des Bundesministeriums des Innern in seinem Rundschreiben vom 27.4.1999 - DII6-224012/55 -, wonach Nachversicherungsschuldner spätestens drei Monate nach unversorgtem Ausscheiden des Beschäftigten aus dem Beschäftigungs- bzw Dienstverhältnis über den Aufschub oder die Durchführung der Nachversicherung entscheiden soll. Ein Säumniszuschlag wird deshalb nicht erhoben, wenn die Nachversicherungsbeiträge innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Voraussetzungen für die Nachversicherung gezahlt werden.
Frühester Zeitpunkt der Säumnis ist der 1.1.1995, weil seit diesem Zeitpunkt die Erhebung von Säumniszuschlägen nicht mehr im Ermessen der beitragsentgegennehmenden Stelle liegt, sondern von Gesetz wegen zu erfolgen hat."

4

Mit Bescheid vom 16.5.2003 erhob die Beklagte gemäß § 24 Abs 1 SGB IV den Säumniszuschlag in Höhe von 1841,50 Euro, wobei sie 29 Monate der Säumnis, gerechnet ab 21.10.2000, zugrunde legte. Die Höhe der Nachversicherungsschuld am 21.10.2000 wurde mit 12 451,64 DM (19,3% von 64 516,25 DM) beziffert.

5

Die vor dem SG Hamburg erhobene Klage (Urteil vom 25.1.2006 - S 10 RA 319/03) und die Berufung vor dem LSG Hamburg (Urteil vom 23.7.2008 - L 6 RA 64/06) blieben erfolglos. Das LSG Hamburg hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG auf eine Anhörung (§ 24 Abs 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch) rechtswirksam verzichtet. Die Beklagte habe den streitigen Bescheid zu Recht auf § 24 Abs 1 SGB IV gestützt. Insofern werde der Rechtsprechung des BSG (Senatsurteil vom 12.2.2004 - SozR 4-2400 § 24 Nr 2)gefolgt. Ein Fall der Säumnis habe vorgelegen, weil die Klägerin die Beiträge zur Nachversicherung erst verspätet (am 10.2.2003) gezahlt habe. Der Nachversicherungsfall sei bereits ab dem unversorgten Ausscheiden der Referendarin aus dem Vorbereitungsdienst mit Bestehen der Zweiten juristischen Staatsprüfung am 20.7.2000 eingetreten. Mit Wirkung vom 21.7.2000 (§ 8 Abs 2 Satz 1 Nr 1, § 181 Abs 5 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch) sei sie deshalb nachzuversichern gewesen. Aufschubgründe gemäß § 184 Abs 2 SGB VI hätten nicht vorgelegen. Die Berechnung der Säumnis erst ab 21.10.2000 begünstige die Klägerin daher.

6

Ein Fall der unverschuldeten Unkenntnis der Klägerin von ihrer Pflicht zur Beitragszahlung iS von § 24 Abs 2 SGB IV, der der Erhebung des Säumniszuschlags entgegenstehe, habe die Klägerin nicht glaubhaft gemacht. Sie habe seit Erhalt der Anzeige der Personalstelle für Referendare am 7.12.2000 von der Zahlungspflicht gewusst und sei dennoch über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr untätig geblieben. Erst ab 7.2.2002 habe die Klägerin den Nachversicherungsvorgang bearbeitet. Sie habe selbst eingeräumt, dass der lange Zeitraum der Untätigkeit auf einer Fehlorganisation in der Personalverwaltung bzw auf einem Organisationsverschulden beruht habe. Hierfür spreche, dass die Klägerin in einer Vielzahl von Fällen (einige Hundert) die Nachversicherung verspätet durchgeführt habe. Auch im Zeitraum ab der erstmaligen Kontaktaufnahme mit der Referendarin (Schreiben vom 7.2.2002) bis zur Durchführung der Nachversicherung Anfang des Jahres 2003 habe keine unverschuldete Unkenntnis von der Zahlungspflicht vorgelegen. Die schuldhafte Kenntnis der Klägerin bis 6.2.2002 habe sich nicht dadurch in eine schuldlose Unkenntnis der Zahlungsverpflichtung mit der Folge schuldloser Säumnis gewandelt, dass die Referendarin auf keines der Schreiben der Klägerin reagiert habe. Die Klägerin hätte die Nachversicherungsbeiträge - wegen Fehlens von Aufschubgründen - sofort entrichten und so eine Säumnis vermeiden können. Der Klägerin sei es auch zumutbar gewesen, personelle oder verfahrensordnende Vorkehrungen zu treffen, um eine Verzögerung bei der Durchführung der Nachversicherung zu vermeiden.

7

Dem stehe auch nicht das Schreiben der Beklagten vom 28.3.2003 nebst Informationsblatt entgegen. Hierbei handele es sich lediglich um einen Hinweis auf die Rechtslage und weder um einen Verzicht auf den streitigen Säumniszuschlag noch um die Zusicherung, von dessen Erhebung abzusehen. Die Festsetzung des Säumniszuschlags sei auch nicht verwirkt. Zwar sei das Rechtsinstitut der Verwirkung als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 Bürgerliches Gesetzbuch) auch auf die Nachforderung von Beiträgen zur Sozialversicherung nach der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 14.7.2004 - SozR 4-2400 § 7 Nr 4) anzuwenden. Der Verwirkung stehe aber die seit Januar 1995 geltende Rechtspflicht des § 24 SGB IV zur Festsetzung von Säumniszuschlägen entgegen, wonach der Beklagten kein Ermessen mehr eingeräumt sei. Im Übrigen könnten besonderen Umständen, aus denen sich eine Unbilligkeit der Festsetzung des Säumniszuschlags im Einzelfall ergebe, nur durch Stundung oder Erlass (§ 76 Abs 2 Nr 1 bzw 3 SGB IV) Rechnung getragen werden. Einer lückenausfüllenden Anwendung des Rechtsinstituts der Verwirkung bedürfe es daher nicht. Insofern könne offen bleiben, ob es unbillig sei, wenn die Klägerin in einer Vielzahl von Fällen die Nachversicherung verspätet vorgenommen und die Beklagte es andererseits jahrelang unterlassen habe, diese Praxis durch die Erhebung von Säumniszuschlägen zu sanktionieren. Hinsichtlich der Höhe der getroffenen Festsetzung könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin begünstigt worden sei. Die Beklagte habe lediglich 29 Monate im Hinblick auf das Rundschreiben des Bundesministers des Innern vom 27.4.1999 (DII6-224012/55) berücksichtigt; tatsächlich seien aber 32 Monate (vom 21.7.2000 bis zur Wertstellung am 10.2.2003) der Säumnis zu berücksichtigen gewesen. Da sich der Beitragssatz im Jahre 2003 auf 19,5 % erhöht habe, ergebe dies eine höhere als die festgesetzte Nachversicherungsschuld (von 7631,82 anstelle von 7553,55 Euro).

8

Mit der vom Senat zugelassenen Revision rügt die Klägerin eine Verletzung von § 24 Abs 2 SGB IV. Sie ist der Meinung, das LSG habe den im Senatsurteil vom 12.2.2004 (BSG SozR 4-2400 § 24 Nr 2)aufgezeigten Anwendungsbereich der Norm auf Nachversicherungsbeiträge verkannt. Sie räumt ein, bis zum Beginn der Bearbeitung des Nachversicherungsvorgangs im Februar 2002 fahrlässig in Unkenntnis der Zahlungsverpflichtung gewesen zu sein. Allerdings sei die Verzögerung in der Bearbeitung ab Juli 2002 bis zur Zahlung der Nachversicherungsbeiträge im Februar 2003 allein auf die fehlende Mitwirkung der Referendarin zurückzuführen. Während dieses Zeitraums (acht Monate) habe die Klägerin die Säumnis daher nicht verschuldet; dies entspreche auch dem der Norm zugrunde liegenden Schuldnerschutz. Die Erhebung des Säumniszuschlags verletze den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) in Ausprägung der unzulässigen bzw rechtsmissbräuchlichen Rechtsausübung (venire contra factum proprium). Das Nachversicherungsverfahren sei mit Wertstellung der Beiträge am 10.2.2003 abgeschlossen worden. Erstmals mit Schreiben vom 28.3.2003 habe die Beklagte mitgeteilt, sie werde künftig Säumniszuschläge erheben. Eine Anpassung an die geänderte Verwaltungspraxis sei ihr für abgeschlossene Fälle weder tatsächlich möglich noch haushälterisch zumutbar. Schließlich sei der Anspruch auf den Säumniszuschlag verwirkt. Das Rechtsinstitut der Verwirkung sei auch auf die Festsetzung von Säumniszuschlägen anzuwenden. Die Beklagte habe über einen langen Zeitraum (von 1995 bis März 2003) unterlassen, Säumniszuschläge bei verspäteter Zahlung von Nachversicherungsbeiträgen entgegen bestehender Rechtspflicht zu erheben (Zeitmoment). Dieses dauerhafte Unterlassen sei bewusst und planmäßig erfolgt; im Nichtstun sei ein besonderer Umstand zu sehen (Umstandsmoment). Die Klägerin habe sowohl ihre Haushaltsplanung als auch ihre Aufbau- und Ablauforganisation auf das Nichtstun der Beklagten seit 1995 eingerichtet. Die Nacherhebung der Säumniszuschläge für alle Nachversicherungsfälle des Zeitraumes 1995 bis März 2003 führe zu einem unzumutbaren finanziellen Nachteil. Die Klägerin könne ihren Verpflichtungen aus Art 109 Grundgesetz (GG) und der landeseigenen Haushaltsordnung, den - ohnehin schon defizitären - Haushalt auszugleichen, nur erschwert nachkommen.

9

Die Beklagte hat den streitigen Säumniszuschlag in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf den Betrag von 1778,00 Euro reduziert.

10

Die Klägerin hat das Teilanerkenntnis angenommen und beantragt,

        

die Urteile des Landessozialgerichts Hamburg vom 23.7.2008 und des Sozialgerichts Hamburg vom 25.1.2006 sowie den Bescheid der Beklagten vom 16.5.2003 vollständig aufzuheben.

11

Die Beklagte beantragt,

die Revision insoweit zurückzuweisen.

12

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend und beruft sich hinsichtlich ihrer Verwaltungspraxis zusätzlich auf das Schreiben des Verbands Deutscher Rentenversicherungsträger (VDR) vom 14.4.2000 und auf das Rundschreiben des Bundesministeriums des Innern vom 27.4.1999 (DII6-224012/55).

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Revision der Klägerin ist nicht begründet.

14

1. Verfahrenshindernisse, die bei zulässiger Revision von Amts wegen zu beachten sind (vgl BSG SozR 4-1300 § 84 Nr 1 RdNr 22; BSG SozR 3-1500 § 158 Nr 3 S 12), stehen einer Sachentscheidung nicht entgegen. Die Klage ist zulässig, ohne dass es der Durchführung eines Vorverfahrens vor Erhebung der Anfechtungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz) bedurfte. Die klagende Freie und Hansestadt führt die Klage als Land iS von § 78 Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGG. Zu Recht hat die Beklagte den geforderten Säumniszuschlag durch Verwaltungsakt (Bescheid vom 16.5.2003) festgesetzt. Der für die Nachversicherung zuständige Rentenversicherungsträger ist berechtigt, auch gegenüber öffentlich-rechtlichen Arbeitgebern die Nachentrichtung der Beiträge durch Verwaltungsakt einzufordern (vgl BSG SozR 2400 § 124 Nr 6 S 18). Im Nachversicherungsverfahren anfallende Säumniszuschläge dürfen ebenfalls durch Verwaltungsakt und auch gegenüber öffentlich-rechtlichen Trägern geltend gemacht werden (vgl Senatsurteil vom 29.11.2007 - BSGE 99, 227 = SozR 4-2600 § 186 Nr 1).

15

Das LSG hat die Berufung der Beklagten zu Recht als zulässig erachtet (§ 143 SGG). Insbesondere liegt keine Erstattungsstreitigkeit zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder Behörden vor (§ 144 Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGG), so dass es auch bei der vorliegenden Beschwer von unter 10 000 Euro keiner Zulassung der Berufung bedurfte. Zwar sind an dem Rechtsstreit zwei juristische Personen des öffentlichen Rechts beteiligt. Es handelt sich jedoch um keinen Erstattungsanspruch; es geht nicht darum, "Leistungs-"Vorgänge wirtschaftlich rückgängig zu machen, um den erstattungsberechtigten Träger so zu stellen, wie er stünde, wenn er keine Auslagen (Kosten, Leistungen) erbracht hätte (Senatsurteil vom 6.5.1998 - SozR 3-1500 § 144 Nr 14 S 37 mwN). Säumniszuschläge dienen vor allem dem Zweck, der Säumnis bei Erfüllung von Zahlungspflichten entgegenzuwirken. Sie sind Druckmittel zur Sicherstellung eines geordneten Verwaltungsablaufs und der Beschaffung der hierfür benötigten Finanzmittel (BSG SozR 4-2500 § 266 Nr 4; BSGE 35, 78 = SozR Nr 1 zu § 397a RVO; BSG Urteil vom 23.10.1987 - 12 RK 11/86 - ZIP 1988, 984).

16

Der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids steht nicht entgegen, dass die Klägerin vor seinem Erlass nicht angehört worden ist (§ 24 Abs 1 SGB X). Nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG auf ihr Anhörungsrecht verzichtet. Der Senat hat bereits entschieden, dass ein solcher Verzicht wirksam ist (vgl Senatsurteil vom 29.11.2007 - BSGE 99, 227 = SozR 4-2600 § 186 Nr 1 mwN).

17

2. Die Voraussetzungen für den Anspruch der Beklagten auf Erhebung des Säumniszuschlags sind erfüllt (a); ein Fall unverschuldeter Unkenntnis von der Zahlungsverpflichtung hat die Klägerin nicht glaubhaft gemacht (b); aus dem Schreiben der Beklagten vom 28.3.2003 nebst Informationsblatt kann die Klägerin weder eine Zusicherung noch einen Verzicht herleiten (c); weder verstößt die Geltendmachung des Säumniszuschlags gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) noch liegt eine Verwirkung als Fall der unzulässigen Rechtsausübung vor (d).

18

a) Gemäß § 24 Abs 1 Satz 1 SGB IV ist für Beiträge, die der Zahlungspflichtige nicht bis zum Ablauf des Fälligkeitstages gezahlt hat, für jeden angefangenen Monat der Säumnis ein Säumniszuschlag von 1 vH des rückständigen, auf 50 Euro nach unten abgerundeten Betrages zu zahlen.

19

Die Nachversicherungsbeiträge für die Referendarin waren seit 21.7.2000 fällig. Die Fälligkeit der Beiträge zur Nachversicherung richtet sich gemäß § 23 Abs 4 SGB IV nach § 184 Abs 1 Satz 1 SGB VI (§ 184 Abs 1 Satz 2 und 3 SGB IV - mit Wirkung vom 1.1.2008 eingefügt -, die spezielle Regelungen zum Beginn der Säumnis iS von § 24 SGB IV enthalten, sind vorliegend nicht anzuwenden). Danach werden die Beiträge gezahlt, wenn die Voraussetzungen für die Nachversicherung eingetreten sind und insbesondere keine Gründe für den Aufschub der Beitragszahlung vorliegen. Nachversicherungsschuldner und damit zahlungspflichtig ist die klagende Freie und Hansestadt als ehemaliger Dienstherr der Referendarin. Säumniszuschläge in Nachversicherungsfällen sind auch von Körperschaften des öffentlichen Rechts zu entrichten (vgl Senatsurteile vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2, RdNr 10 ff; vom 17.4.2008 - BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 16). Die Voraussetzungen für die Nachversicherung liegen regelmäßig mit dem unversorgten Ausscheiden aus einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis (hier Beamtenverhältnis auf Widerruf im Vorbereitungsdienst) vor (§ 8 Abs 2 Nr 1 SGB VI).

20

Nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) war die Referendarin mit Ablauf des 20.7.2000 aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf im Vorbereitungsdienst ausgeschieden, so dass die Nachversicherungsschuld am 21.7.2000 entstanden war. Gründe für einen Aufschub der Beitragszahlung (§ 184 Abs 1 Satz 1 Halbs 2 SGB VI, § 184 Abs 2 Satz 1 Nr 1 bis 3 SGB VI)lagen nicht vor und sind von der Klägerin auch nicht behauptet worden. Damit entstand die Nachversicherungsschuld grundsätzlich am Folgetag des unversorgten Ausscheidens der Nachzuversichernden (vgl Senatsurteile vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2, RdNr 23; vom 29.11.2007 - BSGE 99, 227 = SozR 4-2600 § 186 Nr 1, RdNr 27; vgl auch BSG SozR 3-2600 § 8 Nr 4 S 7 mwN). Der hiervon abweichend festgesetzte spätere Beginn der Säumnis (21.10.2000) - dem Rundschreiben des Bundesministers des Innern vom 27.4.1999 (DII6-224012/55) entsprechend - begünstigt die Klägerin und ist daher nicht zu beanstanden. Nach den bindenden Feststellungen des LSG sind die Nachversicherungsbeiträge erst am 10.2.2003, also verspätet bei der Beklagten eingegangen.

21

b) Der Erhebung des Säumniszuschlags steht auch keine unverschuldete Unkenntnis von der Zahlungspflicht der Nachversicherungsbeiträge entgegen.

22

aa) Seit der mit Wirkung vom 1.1.1995 eingefügten Neufassung von § 24 Abs 1 SGB IV (durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Sozialgesetzbuchs vom 13.6.1994 - 2. SGBÄndG, BGBl I, 1229) sind Säumniszuschläge bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen zwingend zu zahlen und ist ihre Erhebung nicht mehr - wie noch nach der Vorläufervorschrift - in das Ermessen des Versicherungsträgers gestellt. Die Neufassung lehnt sich an § 240 der Abgabenordnung an(vgl BT-Drucks 12/5187 S 30; Udsching in Hauck/Haines, SGB IV, Stand 2007, K § 24 RdNr 2). Gemäß § 24 Abs 2 SGB IV ist ein Säumniszuschlag jedoch dann nicht zu erheben, wenn eine Beitragsforderung durch Bescheid mit Wirkung für die Vergangenheit festgestellt wird, soweit der Beitragsschuldner glaubhaft macht, dass er unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht hatte. Diese Vorschrift dient der Vermeidung unbilliger Härten (vgl Senatsurteil vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2, RdNr 24 unter Bezugnahme auf Udsching aaO RdNr 10).

23

bb) Der unverschuldeten Unkenntnis von der Zahlungspflicht steht sowohl fahrlässiges wie auch vorsätzliches Verhalten iS von § 276 BGB entgegen. Bei Körperschaften des öffentlichen Rechts schließt das Außerachtlassen ausreichender organisatorischer Vorkehrungen (sog Organisa-tionsverschulden) eine unverschuldete Unkenntnis iS von § 24 Abs 2 SGB IV aus. Das Fehlen notwendiger organisatorischer Maßnahmen bedingt, dass sich die Organisation das Wissen einzelner Mitarbeiter zurechnen lassen muss (vgl Senatsurteile vom 17.4.2008 - BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 18; vom 29.11.2007 - BSGE 99, 227 = SozR 4-2600 § 186 Nr 1, RdNr 29; vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2, RdNr 26; zum Verschuldensmaßstab vgl Udsching aaO RdNr 11; Segebrecht in Juris PraxisKomm, Stand 2006, § 24 SGB IV RdNr 32; VerbKomm, Stand 2008, § 24 SGB IV RdNr 5; Seewald in Kasseler Komm, Stand 2008, § 24 SGB IV RdNr 14a). Soweit in der Literatur die Frage aufgeworfen wird, ob erst Vorsatz die unverschuldete Unkenntnis von der Zahlungspflicht ausschließt (vgl Roßbach in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Komm zum Sozialrecht, 2009, § 24 SGB IV RdNr 8), ergibt sich für diese Auffassung kein Anhaltspunkt in der Rechtsprechung des BSG (Urteile des 12. Senats vom 26.1.2005 - SozR 4-2400 § 14 Nr 7 RdNr 28 und vom 30.3.2000 - SozR 3-2400 § 25 Nr 7 S 35 f). Aus diesen Entscheidungen lässt sich eine Einengung des Verschuldensmaßstabes in § 24 Abs 2 SGB IV auf Vorsatz nicht herleiten. Lediglich die bei der Beurteilung des Vorsatzes iS des § 25 Abs 1 Satz 2 SGB IV (Verjährung der Ansprüche auf Beiträge) entwickelten Maßstäbe sind hiernach auch bei der Prüfung des subjektiven Tatbestandes von § 24 Abs 2 SGB IV anzuwenden; dh es ist eine konkret-individuelle Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dies aber gilt auch für die Prüfung der glaubhaft gemachten unverschuldeten Unkenntnis von der Zahlungspflicht der Nachversicherungsbeiträge.

24

cc) Unter Anlegung dieses Prüfmaßstabes sind die bindenden Feststellungen des LSG zur fahrlässigen Unkenntnis der Klägerin nicht zu beanstanden. Sie räumt selbst ein, die Unkenntnis von der Zahlungspflicht während des Zeitraumes der Nichtbearbeitung des Nachversicherungsvorganges bis zum 6.2.2002 verschuldet zu haben. Hieran zu zweifeln, besteht kein Anlass; das LSG ist davon ausgegangen, dass die Klägerin ein Organisationsverschulden, insbesondere eine Fehlorganisation in der Personalverwaltung zu vertreten hat.

25

Rechtsfehlerfrei hat das LSG für den anschließenden Zeitraum vom 7.2.2002 und auch ab Juli 2002 (wie von der Klägerin geltend gemacht) bis zum Zeitpunkt der Nachversicherung Anfang des Jahres 2003 festgestellt, dass die Klägerin ihre unverschuldete Unkenntnis von der Zahlungspflicht nicht glaubhaft gemacht hat. Zwar hat die Referendarin gegen ihre Auskunftspflicht gemäß § 28o Abs 1 SGB IV verstoßen, indem sie die Anfragen ab 7.2.2002 nach der Art ihrer Beschäftigung unbeantwortet ließ. Dennoch ist dem LSG zuzustimmen, dass sich die bis dahin bestandene verschuldete Unkenntnis nicht deshalb in eine unverschuldete Unkenntnis umgewandelt hat. Die Auffassung der Klägerin, dass ihr ein Verschulden spätestens ab dem Zeitpunkt nicht mehr hätte vorgeworfen können, ab dem sie mit einer Antwort der Referendarin hätte rechnen dürfen, überzeugt nicht. Der Klägerin wäre es durch einfache organisatorische Maßnahmen möglich und zumutbar gewesen, sich zeitnah die notwendige Kenntnis über das Vorliegen bzw Fehlen etwaiger Aufschubtatbestände zu verschaffen. Sie hätte die Bearbeitung des Nachversicherungsvorgangs durch geeignete Maßnahmen so vorantreiben können, dass die Nachversicherung innerhalb jener drei Monate erledigt worden wäre, die die Beklagte bei Ermittlung des für den Säumniszuschlag maßgebenden Zeitraums von vornherein unberücksichtigt gelassen hat.

26

Als eine solche Maßnahme hätte zB bereits das erste Schreiben der Klägerin im Februar 2002 gegen Zustellungsnachweis an die Referendarin verschickt werden können, verbunden mit der Ankündigung, die Nachversicherung für den Fall durchzuführen, dass nicht binnen einer angemessenen Frist ein Aufschubtatbestand mitgeteilt wird. Das Außerachtlassen jeglicher organisatorischer Vorkehrungen, wie etwa der Erlass einer Dienstanweisung, die auch Nachversicherungsfälle bei gänzlich fehlender Mitwirkung der Nachzuversichernden erfasst, erfüllt den Tatbestand eines fahrlässigen Organisationsverschuldens. Während des maßgeblichen Zeitraums kann die Klägerin daher keinen Schuldnerschutz geltend machen. Die Klägerin trifft die Pflicht, die gesetzlichen Voraussetzungen der Nachversicherung aufzuklären (§ 184 Abs 1 Satz 1 SGB VI), über Aufschubtatbestände zu entscheiden (§ 184 Abs 2 und 3 SGB VI) und die Beiträge zur Nachversicherung zu zahlen (§ 185 SGB VI). Das bedeutet, dass der Arbeitgeber die Beitragsschuld und deren Fälligkeit selbst zu ermitteln (vgl BSG vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150, 156 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2 RdNr 33)und bei Fälligkeit umgehend zu zahlen hat. Nur so sind Defizite im Haushalt des Rentenversicherungsträgers zu vermeiden.

27

c) Auch das Schreiben vom 28.3.2003 und das beigefügte Informationsblatt stehen dem Anspruch der Beklagten auf Erhebung des Säumniszuschlags nicht entgegen. Das Schreiben enthält weder eine Zusicherung noch einen Verzicht.

28

Wie das LSG zutreffend festgestellt hat, lässt sich diesem Schreiben eine Zusicherung (§ 34 Abs 1 Satz 1 SGB X) der Beklagten des Inhalts nicht entnehmen, dass sie die Festsetzung des Säumniszuschlags für die am 10.2.2003 eingegangenen Nachversicherungsbeiträge unterlassen werde. Ebenso wenig liegt in dem Schreiben ein Verzicht auf dessen Erhebung - etwa als Angebot einer Vereinbarung, eine Forderung nicht durchzusetzen (Erlassvertrag "pactum de non petendo", BSG vom 26.6.1980 - 5 RJ 70/90 - Juris RdNr 63). Hierfür gibt der Wortlaut weder des Schreibens noch des Informationsblattes etwas her, insbesondere auch nicht das in beiden verwendete Wort "künftig", aus dem die Klägerin herauslesen will, die Beklagte werde Säumniszuschläge nicht für zum Zeitpunkt des Schreibens abgeschlossene Nachversicherungsfälle - wie den der Referendarin - geltend machen. Eine derartige Einschränkung kann den Texten jedoch gerade deshalb nicht entnommen werden, weil die Beklagte dort ihre Erkenntnis mitteilt, sie sei - seit 1.1.1995 - gesetzlich verpflichtet, Säumniszuschläge auch in Nachversicherungsfällen zu erheben, und die Nachversicherungsschuldner seien verpflichtet, diese (auch ohne Aufforderung seitens der Beklagten) zu zahlen. Wenn die Beklagte damit gleichzeitig auf einen Teil der - nicht ohnehin verjährten (§ 25 SGB IV, s hierzu Senatsurteil vom 17.4.2008 - BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 24 f) - Säumniszuschläge hätte verzichten wollen, hätte dies in den Texten deutlich zum Ausdruck kommen müssen, etwa durch Angabe eines Stichtags. Dies ist hier nicht geschehen.

29

d) Das Geltendmachen des Säumniszuschlags widerspricht schließlich nicht dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB); es liegt keine Verwirkung als Fall der unzulässigen Rechtsausübung vor.

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aa) Das Rechtsinstitut der Verwirkung ist als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) auch im Sozialversicherungsrecht (vgl BSGE 7, 199, 200; 34, 211, 213; 41, 275, 278; 59, 87, 94 = SozR 2200 § 245 Nr 4 S 22 f; BSGE 80, 41, 43 = SozR 3-2200 § 1303 Nr 6 S 17 f)und insbesondere für die Nachforderung von Beiträgen zur Sozialversicherung für zurückliegende Zeiten anerkannt (vgl BSGE 17, 173, 174 f; 21, 52, 55 f; BSGE 47, 194, 196 = SozR 2200 § 1399 Nr 11 S 15; BSGE 93, 119 = SozR 4-2400 § 22 Nr 2, RdNr 35).

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Die Verwirkung setzt als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung (vgl Heinrichs in Palandt, BGB, 69. Aufl 2010, § 242 RdNr 87)voraus, dass der Berechtigte die Ausübung seines Rechts während eines längeren Zeitraumes unterlassen hat und weitere besondere Umstände hinzutreten, die nach den Besonderheiten des Einzelfalls und des in Betracht kommenden Rechtsgebietes das verspätete Geltendmachen des Rechts nach Treu und Glauben dem Verpflichteten gegenüber als illoyal erscheinen lassen (vgl BVerfGE 32, 305; BVerwGE 44, 339, 343; BFHE 129, 201, 202; BSGE 34, 211, 214; 35, 91, 95 mwN). Solche, die Verwirkung auslösenden "besonderen Umstände" liegen vor, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten (Verwirkungsverhalten) darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nicht mehr geltend machen werde (Vertrauensgrundlage) und der Verpflichtete tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt wird (Vertrauenstatbestand) und sich infolge dessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat (Vertrauensverhalten), dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (vgl BSGE 47, 194, 196 = SozR 2200 § 1399 Nr 11 S 15 mwN; BSGE 80, 41, 43 = SozR 3-2200 § 1303 Nr 6 S 18; BVerwGE 44, 339, 343 f).

32

bb) Zwar ist der Klägerin insoweit zuzustimmen, dass das BSG noch nicht ausdrücklich die Frage entschieden hat, ob das Rechtsinstitut der Verwirkung auch auf Säumniszuschläge Anwendung findet. Nach den oben dargelegten Maßstäben bestehen hieran aber keine grundlegenden Zweifel. Für dessen Anwendbarkeit spricht bereits, dass die Hauptforderung (der durch Verwaltungsakt festgesetzte Nachversicherungsbeitrag) grundsätzlich der Verwirkung unterliegen kann, so dass dies erst recht für die Nebenforderung (Säumniszuschlag) gelten könnte. Letztendlich kann der Senat diese Frage aber unentschieden lassen, weil die aufgezeigten Voraussetzungen der Verwirkung nicht erfüllt sind. Es bedarf daher auch keiner abschließenden Entscheidung, ob der Anwendbarkeit des Grundsatzes der Verwirkung bereits entgegensteht, dass die seit 1995 geltende Neufassung des § 24 SGB IV eine gebundene Norm ist, die der Behörde keine Ermessensausübung mehr einräumt(vgl die in der Literatur vertretene Auffassung, die die Anwendbarkeit der Verwirkung grundsätzlich auf "verzichtbare" Rechte der Behörde im Verwaltungsrecht beschränkt: so Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, 12. Aufl 2007, § 37 RdNr 18; vgl Müller-Grune, Der Grundsatz von Treu und Glauben im Allgemeinen Verwaltungsrecht, 2006, S 116; aA Ossenbühl, NVwZ 1995, 547, 549 f; Kothe, VerwArch 88<1998>, 456, 487 f). Auch wenn das LSG die Auffassung vertreten hat, dass mit Rücksicht auf die Möglichkeit eines haushaltsrechtlichen Erlasses des Säumniszuschlags (§ 76 Abs 2 Nr 3 SGB IV) es keiner "Lücken ausfüllenden" Anwendung des Rechtsinstituts der Verwirkung bedürfe, reichen die tatsächlichen Feststellungen des LSG noch aus, um das Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen zu verneinen.

33

cc) Grundsätzlich sind strenge Anforderungen an das Verwirkungsverhalten zu stellen, weil dem Interesse des Beitragsschuldners, das Ausmaß der wirtschaftlichen Belastung durch Beitragsnachforderungen in angemessenen Grenzen zu halten, bereits durch die "kurze", vierjährige Verjährungsfrist gemäß § 25 Abs 1 Satz 1 SGB IV hinreichend Rechnung getragen wird, die auch auf Säumniszuschläge bei nicht vorsätzlichem Handeln Anwendung findet(vgl Senatsurteile vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150, 154 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2 S 22, RdNr 19; vom 17.4.2008 - BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 24 mwN; während im Fall der vorsätzlichen Vorenthaltung der Beiträge die 30jährige Verjährungsfrist gemäß § 25 Abs 1 Satz 2 SGB IV gilt). Ein “bloßes Nichtstun" als Verwirkungsverhalten reicht regelmäßig nicht aus; ein konkretes Verhalten des Gläubigers muss hinzukommen, welches bei dem Schuldner die berechtigte Erwartung erweckt hat, dass eine Forderung nicht besteht oder nicht geltend gemacht wird (vgl BSG SozR 2200 § 1399 Nr 11 S 17; BSG vom 23.5.1989 - HV-Info 1989, 2030).

34

dd) Ein solches Verwirkungsverhalten der Beklagten, das bei der Klägerin das berechtigte Vertrauen begründen durfte, die Beklagte werde auch fortan keine Säumniszuschläge erheben, liegt nicht vor. Die Beklagte hatte es - entgegen ihrer Gesetzesbindung (Art 20 Abs 3 GG) - unterlassen, die seit 1995 bestehende zwingende Gesetzespflicht zur Erhebung von Säumniszuschlägen flächendeckend in die Praxis umzusetzen. Dieses rechtswidrige Unterlassen der Beklagten erfüllt nach den aufgezeigten Maßstäben weder die Anforderungen eines Vertrauen begründenden Verwirkungsverhaltens noch durfte die Klägerin das “bloße Nichtstun“ der Beklagten als bewusst und planmäßig erachten und deshalb darauf vertrauen, nicht zu Säumniszuschlägen herangezogen zu werden.

35

Zwar mag im Einzelfall auch ein bloßes Unterlassen dann ein schutzwürdiges Vertrauen begründen und zur Verwirkung eines Rechts führen, wenn der Schuldner das Nichtstun des Gläubigers nach den Umständen als bewusst und planmäßig betrachten darf (BSGE 45, 38, 48 = SozR 4100 § 40 Nr 17 S 55; BSGE 47, 194, 198 = SozR 2200 § 1399 Nr 11 S 17). Dies ist (BSGE 47 aaO) jedoch noch nicht einmal dann angenommen worden, wenn unterlassene Beitragszahlungen bei Betriebsprüfungen der Einzugsstellen nicht beanstandet wurden, sondern lediglich für den Fall erwogen worden, dass maßgebliche Personen der Geschäftsleitung entsprechende Erklärungen abgegeben hätten (BSGE 47 aaO, 199). Derartiges hat jedoch die Klägerin nie behauptet.

36

Keinesfalls kann das Schreiben vom 28.3.2003 mit dem beigefügten Informationsblatt kausal für ein Vertrauensverhalten der Klägerin im Sinne der oa Definition der Verwirkung gewesen sein. Denn selbst wenn aus dem Schreiben, wie die Klägerin meint, die Ankündigung zu entnehmen wäre, (gesetzwidrig) Säumniszuschläge lediglich in noch nicht abgeschlossenen Nachversicherungsfällen zu erheben, kann die zögerliche Bearbeitung des Nachversicherungsvorgangs der Referendarin in der Zeit zwischen Juli 2000 und Februar 2003 nicht auf einem durch das spätere Schreiben der Beklagten vom März 2003 gesetzten Vertrauen beruhen. Ein zeitlich früheres Verwirkungsverhalten der Beklagten hat die Klägerin weder vorgetragen noch ist es sonst ersichtlich.

37

Ebenso wenig ist ersichtlich, welches schutzwürdige Vertrauensverhalten die Klägerin auf der erstmals in dem Schreiben und dem Informationsblatt enthaltenen Aussage, die Beklagte habe bisher eine gegenteilige "Rechtsauffassung" gehabt, hätte aufbauen können. Dieses müsste zeitlich zwischen dem Eingang des Schreibens der Beklagten vom 28.3.2003 und dem Eingang des - hierzu nach Ansicht der Klägerin in Widerspruch stehenden - angefochtenen Säumniszuschlag-Bescheids vom 16.5.2003 liegen. Insoweit ist jedoch gleichfalls weder etwas vorgetragen noch sonst erkennbar.

38

Die vom Senat in Fortführung der einschlägigen Rechtsprechung aufgestellten strengen Maßstäbe für die Verwirkung einer Forderung der Beklagten gegenüber der Klägerin sind Ausdruck dessen, dass beide Beteiligte als Träger öffentlicher Verwaltung an das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art 20 Abs 3 GG) gebunden sind. Deshalb kann sich der Schuldner in der Regel nicht auf den Fortbestand eines rechtswidrigen Zustandes berufen, sondern muss ebenso wie der Gläubiger darauf achten, dass öffentliche Mittel rechtmäßig und sachgerecht verwendet werden. Die Beteiligten unterliegen beide dem Gebot der rechtzeitigen und vollständigen Erhebung der Einnahmen und der Fälligkeit der Ausgaben (§ 67 Abs 1, 76 Abs 1 SGB IV; § 11 Abs 2 Landeshaushaltsordnung der Freien und Hansestadt Hamburg vom 23.12.1971, HmbGVBl 1972, 10). Ein Vertrauen auf die Beibehaltung einer als rechtswidrig erkannten Verwaltungspraxis verdient im Verhältnis zwischen Behörden regelmäßig keinen Vertrauensschutz (vgl BVerwGE 23, 25, 30; 27, 215, 217 f; 60, 208, 211).

39

Der Senat vermag sich aus den dargelegten Gründen auch nicht der Rechtsmeinung des SG Dresden (Urteil vom 1.11.2005 - S 32 R 661/05, rechtskräftig, unveröffentlicht) anzuschließen, wonach die geänderte Verwaltungspraxis der Beklagten für "alle künftigen Sachverhalte" (ab Kenntnis vom Informationsblatt der Beklagten am 2.4.2003) und nicht rückwirkend auf vor diesem Zeitpunkt gezahlte Nachversicherungsbeiträge Anwendung finden soll. Eine solche - rechtswidrige - Praxis verdient wie dargelegt keinen Vertrauensschutz.

40

ee) Da es mithin an einer für ein mögliches Vertrauensverhalten kausalen Vertrauensgrundlage fehlt, kann dahingestellt bleiben, ob die weiteren Voraussetzungen der Verwirkung erfüllt sind. Die Erhebung des Säumniszuschlags führt jedenfalls nicht zu einem unzumutbaren Nachteil der Klägerin. Einen finanziellen Nachteil hat die Klägerin nicht beziffert, sondern lediglich vorgetragen, dass es unzumutbar sei, Säumniszuschläge für den Zeitraum 1995 bis 2003 nachzuentrichten. Dem stehen allerdings mögliche Zinsvorteile im Haushalt der Klägerin durch die verspätete Entrichtung von Nachversicherungsbeiträgen gegenüber sowie die Vorteile, die die Klägerin durch die fehlende Heranziehung von Säumniszuschlägen in bereits verjährten Fällen hatte.

41

ff) Schließlich liegt auch kein Fall der unzulässigen Rechtsausübung hinsichtlich des von der Klägerin geltend gemachten Vorwurfs eines treuwidrigen Verhaltens in Form des "venire contra factum proprium" vor. Denn ein Verhalten, das zu eigenem früheren Verhalten in Widerspruch steht (s BSGE 65, 272, 277= SozR 4100 § 78 Nr 8 S 36 mwN), welches wiederum einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, aufgrund dessen die Klägerin berechtigterweise davon ausgehen durfte, Säumniszuschläge für verspätet gezahlte Nachversicherungsbeiträge würden auch nach der gesetzlichen Neuregelung nicht erhoben, ist der Beklagten nicht zur Last zu legen. Auch in dieser Hinsicht fehlt es - über das "bloße Nichtstun" hinaus - an der Schaffung eines Vertrauenstatbestandes bis zum Abschluss des Nachversicherungsverfahrens.

42

3. Die Höhe des Anspruchs haben die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig gestellt. Die Beklagte hat den Säumniszuschlag auf den Betrag von 1778,00 Euro reduziert. Die Klägerin hat dieses Teilanerkenntnis der Beklagten angenommen, so dass der Rechtsstreit in der Hauptsache insoweit erledigt ist (§ 101 Abs 2 SGG).

43

4. Ob und inwieweit die Beklagte der Klägerin den entstandenen Säumniszuschlag erlassen darf, wenn dessen Einziehung nach Lage des Einzelfalls unbillig wäre (§ 76 Abs 2 Nr 3 SGB IV), ist im Rahmen des Einziehungsverfahrens zu entscheiden.

44

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 SGG, da die Beteiligten nicht zu den in § 183 SGG genannten Personen gehören. Der Klägerin waren gemäß §§ 154 Abs 2, 162 Verwaltungsgerichtsordnung iVm § 197a Abs 1 Halbs 3 SGG die Kosten des ganz überwiegend ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels aufzuerlegen. Die Klägerin ist als Land von der Zahlung der Gerichtskosten gemäß § 2 Abs 1 des Gerichtskostengesetzes befreit.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 227/04 Verkündet am:
15. Dezember 2005
Bürk,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Eine Bank kann auf Weisung des Schuldners dessen kreditorisches Konto mit befreiender
Wirkung belasten, falls sie keine Kenntnis davon hat, dass auf Anordnung
des Insolvenzgerichts ein vorläufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt
bestellt worden ist, welcher der Verfügung nicht zugestimmt hat.

b) Eine Bank muss organisatorisch Vorsorge treffen, damit ihre Kunden betreffende
Informationen über die Eröffnung von Insolvenzverfahren oder Sicherungsmaßnahmen
im Vorfeld der Insolvenzeröffnung von ihren Ent-scheidungsträgern zur
Kenntnis genommen werden. Wird sie dieser Obliegenheit nicht gerecht, muss sie
sich Kenntnisse, die bei einem zur Vornahme von Rechtsgeschäften bestellten
und ermächtigten Bediensteten vorhanden sind, als ihr bekannt zurechnen lassen.

c) Die Vermutung, dass derjenige, der vor der öffentlichen Bekanntmachung der Insolvenzeröffnung
oder einer Sicherungsmaßnahme etwas an den Schuldner geleistet
hat, die gerichtliche Anordnung nicht gekannt hat, knüpft an die dem Regelfall
entsprechende öffentliche Bekanntmachung im Amtsblatt an. Weitere Veröffentlichungen
, die der Regel-Veröffentlichung vorausgegangen sind, haben diese
Vermutungswirkung nicht.
BGH, Urteil vom 15. Dezember 2005 - IX ZR 227/04 - OLG Hamm
LG Bielefeld
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter
Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Vill

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird - unter Zurückweisung im Übrigen - das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 30. Juni 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung gegen die Klageabweisung in Höhe von 43.817,91 € zurückgewiesen worden ist.
In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Nachdem ein Gläubiger Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des in Detmold geschäftsansässigen R. G. (fortan: Schuldner) gestellt hatte, bestellte das Amtsgericht - Insolvenzgericht - Detmold mit Beschluss vom 9. Januar 2001 den Kläger zum vorläufigen Insolvenzverwalter ; zugleich ordnete es an, Verfügungen des Schuldners seien nur noch mit Zustimmung des Klägers wirksam (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO). Der Beschluss wurde am 13. Januar 2001 in der Lippischen Landeszeitung, am 15. Januar 2001 in der Lippischen Rundschau und am 22. Januar 2001 im Amtsblatt für den Regierungsbezirk Detmold (fortan: Amtsblatt) veröffentlicht. Am 1. März 2001 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Der entsprechende Beschluss wurde am 6. März 2001 in der Lippischen Landeszeitung und am 9. März 2001 im Amtsblatt veröffentlicht.
2
Am 17. Januar 2001 eröffnete der Schuldner ohne Wissen des Klägers ein Girokonto bei der verklagten Bank in Bielefeld, Zweigstelle Stieghorst. In der Zeit vom 18. Januar bis 9. März 2001 verfügte er - teils durch Barabhebungen, teils durch Überweisungsaufträge - über die auf das Konto gelangenden Beträge , ohne dass der Kläger dies wusste. Die Beklagte erbrachte auf diese Weise Leistungen in Höhe von 64.770,28 € an den Schuldner.
3
Der Kläger hat die Beklagte auf Rückzahlung dieses Betrages in Anspruch genommen. In den Vorinstanzen hatte die Klage keinen Erfolg. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:


4
Das Rechtsmittel führt - unter Zurückweisung im Übrigen - teilweise zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.


5
Das Berufungsgericht hat zwischen den Verfügungen vor dem Wirksamwerden der öffentlichen Bekanntmachung der Verfügungsbeschränkung und denen danach unterschieden. Als öffentliche Bekanntmachung hat es ausschließlich die Veröffentlichung im Amtsblatt angesehen. Diese sei am dritten Tage nach der Veröffentlichung wirksam geworden. Wegen der bis zum 24. Januar 2001 (diesen Tag eingeschlossen) erfolgten Verfügungen, die sich auf einen Betrag von 20.932,63 € summierten, komme der Beklagten die Vermutung zugute, dass sie die Verfügungsbeschränkung nicht gekannt habe (§ 82 Satz 2 InsO). Diese Vermutung habe der Kläger nicht entkräftet. Auch die danach abverfügten Beträge in Höhe von insgesamt 43.817,91 € müsse die Beklagte nicht zurückzahlen. Denn sie habe bewiesen, weder die Verfügungsbeschränkung noch die am 1. März 2001 erfolgte Insolvenzeröffnung gekannt zu haben (§ 82 Satz 1 InsO). Hierbei komme es allein auf den Kenntnisstand der Filiale Stieghorst als der kontoführenden Stelle an.

II.


6
Die Revision ist unbeschränkt zugelassen. Der Urteilsausspruch enthält insoweit keine Einschränkungen. Solche können sich zwar auch aus den Entscheidungsgründen ergeben (BGHZ 153, 358, 360; BGH, Urt. v. 23. September 2004 - IX ZR 137/03, NJW-RR 2005, 494). Dafür ist jedoch erforderlich, dass sich diesen mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen lässt, das Berufungsgericht habe die revisionsrechtliche Nachprüfung nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollen (BGH, Urt. v. 12. Juni 2000 - XII ZR 159/98, WM 2000, 1967, 1968; v. 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, NJW 2003, 2529). Davon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil die Frage, unter welchen Umständen einer juristischen Person Kenntnisse nach § 82 Satz 1 InsO zuzurechnen seien, höchstrichterlich noch nicht geklärt sei. Diese Frage stellt sich hier für die Verfügungen bis zum 24. Januar 2001 und danach in gleicher Weise.

III.


7
Hinsichtlich der Beträge (43.817,91 €), die der Schuldner nach dem 24. Januar 2001 abverfügt hat, ist die Klage derzeit nicht abweisungsreif.
8
1. Bei dem Guthaben auf dem von dem Schuldner bei der Beklagten eingerichteten Konto handelte es sich um einen Gegenstand der Insolvenzmasse (§ 81 Abs. 1 Satz 1 InsO). Ob die Beklagte dadurch, dass sie die Verfügungen (Barabhebungen und Überweisungsaufträge) des Schuldners ausgeführt hat, von ihren Verpflichtungen aus dem Giroverhältnis freigeworden ist oder von dem Kläger auf nochmalige Leistung in Anspruch genommen werden kann, beurteilt sich nach § 82 Satz 1 InsO. Diese Vorschrift ist auch anwendbar, wenn der Schuldner mit seinen Verfügungen einer Verfügungsbeschränkung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO zuwidergehandelt hat.
9
a) Im Schrifttum wird teilweise angenommen, mit der absoluten Wirkung der Verfügungsbeschränkungen nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO sei der Ausschluss jeglichen Gutglaubensschutzes verbunden (Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 23 Rn. 2). Diese Ansicht steht jedoch mit § 24 Abs. 1 InsO im Widerspruch, wonach in einem solchen Fall die §§ 81, 82 InsO entsprechend anwendbar sind. Demgemäß geht die herrschende Meinung zutreffend davon aus, dass die in § 23 InsO vorgeschriebene Bekanntmachung der Verfügungsbeschränkungen den - sonst möglichen - gutgläubigen Erwerb einschränken soll (MünchKomm -InsO/Haarmeyer, § 23 Rn. 2; HK-InsO/Kirchhof, 3. Aufl. § 23 Rn. 2; Pape in Kübler/Prütting, InsO § 23 Rn. 3; Mönning in Nerlich/Römermann, InsO § 23 Rn. 8; Braun/Kind, InsO 2. Aufl. § 23 Rn. 2; Gerhardt in Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2. Aufl. S. 213 Rn. 42; vgl. ferner BGHZ 140, 54, 56 ff., 60).
10
b) Von anderen wird für die Anwendung des § 82 InsO eine wirksame Leistungsbeziehung zwischen dem Schuldner und dem Leistenden vorausgesetzt. Fehle es von vornherein an einer wirksamen Anweisung zur Leistung, könne diese nicht der (künftigen) Masse zugerechnet werden. Das Rückabwicklungsrisiko müsse demgemäß der Bank zur Last fallen (MünchKomm-InsO/Ott, § 82 Rn. 22). Dieser Ansicht ist nicht zu folgen. Obwohl Überweisungsaufträge Verfügungscharakter haben (Schimansky in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts -Handbuch 2. Aufl. § 50 Rn. 35) und Verfügungen des Schuldners, denen der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO) nicht zugestimmt hat, absolut unwirksam sind, konnte die verklagte Bank, falls sie keine Kenntnis von der Verfügungsbeschränkung hatte, das kreditorische Konto des Schuldners mit befreiender Wirkung belasten (vgl. Schimansky aaO § 50 Rn. 36; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis 5. Aufl. Rn. 3.11). Denn das Giroverhältnis wurde durch die Verfügungsbeschränkung nicht beendet (Schimansky aaO § 50 Rn. 35); es erlischt erst mit der Verfahrenseröffnung (vgl. BGHZ 58, 108, 111; 70, 86, 93; BGH, Beschl. v. 21. März 1995 - XI ZR 189/94, NJW 1995, 1483). Das Überweisungsgesetz vom 21. Juli 1999 (BGBl. I, 1642) ist im vorliegenden Fall noch nicht anwendbar, weil es Inlandsüberweisungen erst ab dem 1. Januar 2002 erfasst.
11
c) Soweit es sich bei den Leistungen der Beklagten um Barauszahlungen gehandelt hat, ist § 82 InsO ohne weiteres anwendbar. Eine Bank, die von den in der Person des Kunden bestehenden Verfügungsbeschränkungen keine Kenntnis hat, kann an jenen mit befreiender Wirkung aus dem vorhandenen Guthaben leisten (Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis 6. Aufl. Rn. 3.572). Für Saldierungen nach Maßgabe des weiterhin wirksamen Girovertrages kann dies nicht anders sein, solange § 82 InsO den guten Glauben der Bank - auch in Bezug auf einen nach § 24 Abs. 1, § 81 Abs. 1 Satz 1 InsO unwirksamen Überweisungsauftrag - schützt.
12
2. Indes hat im vorliegenden Fall die Beklagte, welche die Darlegungsund Beweislast trifft (MünchKomm-InsO/Ott, § 82 Rn. 15; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 82 Rn. 13; HK-InsO/Eickmann, aaO § 82 Rn. 11; Lüke in Kübler /Prütting, InsO § 82 Rn. 8; Braun/Kroth, aaO § 82 Rn. 9), bislang nicht nachgewiesen , dass sie zur Zeit der Leistung die Verfügungsbeschränkung ihres Kunden nicht gekannt hat.
13
Insoweit schadet bereits die Kenntnis eines Mitglieds eines Organs einer juristischen Person, auch wenn es mit dem operativen Geschäft an der Basis nicht unmittelbar etwas zu tun hat (BGH, Urt. v. 1. März 1984 - IX ZR 34/83, NJW 1984, 1953, 1954; für § 82 InsO zustimmend MünchKomm-InsO/Ott, § 82 Rn. 14; Lüke in Kübler/Prütting, InsO § 82 Rn. 22; Wittkowski in Nerlich /Römermann, § 82 InsO Rn. 19; für Banken ebenso Schimansky aaO § 50 Rn. 17). Das Wissen eines vertretungsberechtigten Organmitglieds ist als Wissen des Organs anzusehen und damit auch der juristischen Person zuzurechnen (BGHZ 109, 327, 331). Darüber hinaus muss jede am Rechtsverkehr teilnehmende Organisation sicherstellen, dass die ihr ordnungsgemäß zugehenden , rechtserheblichen Informationen von ihren Entscheidungsträgern zur Kenntnis genommen werden können. Sie muss es deshalb so einrichten, dass ihre Repräsentanten, die dazu berufen sind, im Rechtsverkehr bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung wahrzunehmen, die erkennbar erheblichen Informationen tatsächlich an die entscheidenden Personen weiterleiten (BGHZ 117, 104, 106 f.; 140, 54, 62; MünchKomm-InsO/Ott, aaO; Wittkowski in Nerlich /Römermann, aaO; HK-InsO/Eickmann, aaO § 82 Rn. 6). Hieraus folgt für eine Bank die Notwendigkeit eines internen Informationsaustauschs (Schimansky aaO). Informationen, die auf der Führungsebene vorhanden sind, müssen - soweit sie für diejenigen bedeutsam sind, welche im direkten Kontakt mit den Kunden für die Bank Rechtsgeschäfte vornehmen - an diese weitergegeben werden; erforderlich ist also ein Informationsfluss von oben nach unten. Umgekehrt müssen Erkenntnisse, die von einzelnen Angestellten gewonnen werden, jedoch auch für andere Mitarbeiter und spätere Geschäftsvorgänge erheblich sind, die erforderliche Breitenwirkung erzielen. Dazu kann ein Informationsfluss von unten nach oben, aber auch ein horizontaler, filialübergreifender Austausch erforderlich sein (BGH, Urt. v. 1. Juni 1989 - III ZR 261/87, WM 1989, 1364, 1367; v. 1. Juni 1989 - III ZR 277/87, WM 1989, 1368, 1369 f.; v. 15. Januar 2004 - IX ZR 152/00, WM 2004, 720, 722). Die Notwendigkeit eines Informationsaustauschs innerhalb der Bank bedingt entsprechende organisatorische Maßnahmen. Solche sind wegen des möglichen Zugriffs auf Datenspeicher zumutbar (Lüke in Kübler/Prütting, aaO; Schimansky aaO). Jedenfalls dann, wenn es an derartigen organisatorischen Maßnahmen fehlt, muss sich die Bank das Wissen einzelner Mitarbeiter - auf welcher Ebene auch immer diese angesiedelt sind - zurechnen lassen (LG Dortmund ZIP 1997, 206, 207; MünchKomm-InsO/Ott, aaO; Uhlenbruck, aaO § 82 InsO Rn. 13; Wittkowski in Nerlich/Römermann, aaO; Smid, InsO 2. Aufl. § 82 Rn. 9). Dass sich, wie das Berufungsgericht unter Berufung auf Eickmann (HK-InsO, 2. Aufl. § 82 Rn. 16) gemeint hat, die Frage der Kenntnis allein nach der Wissenslage der kontofüh- renden Stelle beurteile (diese Auffassung hat Eickmann in der 3. Aufl. aufgegeben ; anders nur noch Hess, InsO 2. Aufl. § 82 Rn. 31), ist danach unzutreffend.
14
Die Beklagte - die selbst davon ausgeht, sie müsse in ihrem Geschäftsbereich die Entwicklung des Wirtschaftslebens unter Einbeziehung von Insolvenzen beobachten - hat mithin darzulegen, welche Organisationsstrukturen sie geschaffen hat, um entsprechende Informationen aufzunehmen und intern weiterzugeben. Daran fehlt es bisher. Die Beklagte hat nur vorgetragen, was sie nicht getan hat, etwa dass das Amtsblatt nicht bezogen worden sei. Daher ist für die revisionsrechtliche Beurteilung gemäß der Behauptung des Klägers davon auszugehen, dass Vorstandsmitglieder und andere Wissensvertreter der Beklagten von den gegen G. verhängten Sicherungsmaßnahmen Kenntnis hatten.

IV.


15
Soweit der Kläger die Rückzahlung der bis einschließlich 24. Januar 2001 an den Schuldner erbrachten Leistungen (20.932,63 €) begehrt, bleibt die Revision ohne Erfolg, weil sich die Beklagte auf die Vermutung des § 82 Satz 2 InsO berufen kann. Diese Leistungen hat die Beklagte vor der amtlichen Bekanntmachung erbracht. Dass sie gleichwohl die Verfügungsbeschränkung gekannt habe, hat der Kläger - den insoweit die Beweislast trifft (MünchKommInsO /Ott, § 82 Rn. 15; Uhlenbruck, aaO § 82 Rn. 12) - nicht bewiesen.
16
Das für die amtlichen Bekanntmachungen des Amtsgerichts - Insolvenzgerichts - Detmold bestimmte Blatt im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 1 InsO war das Amtsblatt für den Regierungsbezirk Detmold. Die Vorschrift geht auf eine Initiative des Rechtsausschusses zurück, der insoweit die Regelung der Konkursordnung beibehalten wollte (BT-Drucks. 12/7302 S. 156). Welches Blatt für die amtlichen Bekanntmachungen eines Gerichts bestimmt ist, richtet sich damit - nicht anders als unter der Geltung des § 76 KO (vgl. hierzu Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 76 Rn. 2) - nach Landesrecht (MünchKommInsO /Ganter, § 9 Rn. 11; Uhlenbruck, aaO § 9 Rn. 3; Prütting in Kübler/Prütting, aaO § 9 Rn. 5b; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 9 Rn. 4; Becker in Nerlich /Römermann, aaO § 9 Rn. 9). Im Frühjahr 2001 waren in NordrheinWestfalen noch die Richtlinien für das Regierungsamtsblatt (RV des Justizministeriums vom 22. Oktober 1999, 1243 - I D. 34, MBl. NRW 1999, 1094 ) in Kraft. Danach galt als Amtsblatt das jeweilige Amtsblatt für den Regierungsbezirk. Demgemäß wurden in dem Amtsblatt für den Regierungsbezirk Detmold die Beschlüsse und Anordnungen in Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzsachen für die Landgerichtsbezirke Bielefeld (zum Regierungsbezirk Detmold gehört auch die kreisfreie Stadt Bielefeld), Detmold und Paderborn veröffentlicht. Dagegen wendet sich der Kläger nicht.
17
Er macht lediglich geltend, dass das Insolvenzgericht von der durch § 9 Abs. 2 Satz 1 InsO eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht habe, weitere oder wiederholte Veröffentlichungen zu veranlassen. Es habe - entsprechend einer zu Beginn des Geschäftsjahres getroffenen Festlegung - die gegen den Schuldner angeordneten Sicherungsmaßnahmen auch in Lippischen Tageszeitungen bekanntgemacht, und zwar bereits vor der Veröffentlichung im Amtsblatt. Eine Bekanntmachung nach § 9 Abs. 2 Satz 1 InsO stehe derjenigen im Amtsblatt rangmäßig nicht nach, so dass die Vermutungswirkung nach § 82 Satz 2 InsO weit früher eingesetzt habe, als vom Berufungsgericht angenommen.
18
Diese Ansicht ist unzutreffend. Fraglich ist bereits, ob die vom Insolvenzgericht nach § 9 Abs. 2 Satz 1 InsO angeordneten weiteren Veröffentlichungen in den Tageszeitungen "öffentliche Bekanntmachungen" sind (ablehnend Henckel /Gerhardt, InsO § 9 Rn. 3; Becker in Nerlich/Römermann, aaO § 9 Rn. 13 f.; Eickmann in Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 2. Aufl. § 31 Rn. 98; ebenso MünchKomm-InsO/Ganter, § 9 Rn. 13 für den Fall, dass die weiteren Veröffentlichungen der Regel-Veröffentlichung vorausgehen). Jedenfalls kommt die Vermutungswirkung nach § 82 Satz 2 InsO lediglich der dem Regelfall entsprechenden öffentlichen Bekanntmachung im Amtsblatt gemäß § 9 Abs. 1 InsO zu (MünchKomm-InsO/Ott, § 82 Rn. 15 a.E.; Uhlenbruck, aaO § 82 Rn. 13; Eickmann in Gottwald, aaO). Da die weiteren Veröffentlichungen nicht dieselbe Aufmerksamkeit des Publikums erwarten lassen wie die Regel-Veröffentlichung im Amtsblatt, haben sie nicht die Wirkung des § 9 Abs. 3 InsO (Henckel /Gerhardt, InsO § 9 Rn. 9; MünchKomm-InsO/Ganter, § 9 Rn. 23; Uhlenbruck , aaO § 9 Rn. 5; Becker in Nerlich/Römermann, aaO § 9 Rn. 14; FKInsO /Schmerbach, 3. Aufl. § 9 Rn. 17). Wenn sie gleichzeitig mit der RegelVeröffentlichung erfolgen oder dieser nachfolgen, kommt es darauf zwar nicht an, weil die Wirkung des § 9 Abs. 3 InsO bereits durch die RegelVeröffentlichung ausgelöst wird. Erfolgen die weiteren Veröffentlichungen vor der Regel-Veröffentlichung, entsteht die Wirkung des § 9 Abs. 3 InsO jedoch erst durch diese. Dann ist es konsequent, den weiteren Veröffentlichungen auch die Vermutungswirkung zu versagen.
19
Ansicht Die des Klägers, es könne nicht angehen, dass niemand Sicherungsmaßnahmen nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO trotz erfolgter Veröffentlichung der gerichtlichen Anordnung in einer Tageszeitung beachten müsse, geht fehl. Auch eine der öffentlichen Bekanntmachung im Amtsblatt vorausgehende Veröffentlichung in einer Tageszeitung kann den guten Glauben an die Verfügungsbefugnis eines Schuldners beseitigen. Dies setzt aber gungsbefugnis eines Schuldners beseitigen. Dies setzt aber voraus, dass die Kenntnis von dieser Veröffentlichung bewiesen wird. Die Möglichkeit dieser Beweisführung erschwert mithin die Entkräftung der mit der RegelVeröffentlichung verbundenen Vermutung.

V.


20
Das Berufungsurteil ist somit teilweise aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). In diesem Umfang ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), damit die bisher fehlenden Feststellungen nachgeholt, insbesondere die zur Unkenntnis der Wissensvertreter angetretenen Beweise erhoben werden.
Fischer Ganter Raebel
Kayser Vill
Vorinstanzen:
LG Bielefeld, Entscheidung vom 04.12.2003 - 4 O 522/02 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 30.06.2004 - 31 U 15/04 -

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(1) Örtlich zuständig ist das Sozialgericht, in dessen Bezirk der Kläger zur Zeit der Klageerhebung seinen Sitz oder Wohnsitz oder in Ermangelung dessen seinen Aufenthaltsort hat; steht er in einem Beschäftigungsverhältnis, so kann er auch vor dem für den Beschäftigungsort zuständigen Sozialgericht klagen. Klagt eine Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts, in Angelegenheiten nach dem Elften Buch Sozialgesetzbuch ein Unternehmen der privaten Pflegeversicherung oder in Angelegenheiten des sozialen Entschädigungsrechts oder des Schwerbehindertenrechts ein Land, so ist der Sitz oder Wohnsitz oder Aufenthaltsort des Beklagten maßgebend, wenn dieser eine natürliche Person oder eine juristische Person des Privatrechts ist.

(2) Ist die erstmalige Bewilligung einer Hinterbliebenenrente streitig, so ist der Wohnsitz oder in Ermangelung dessen der Aufenthaltsort der Witwe oder des Witwers maßgebend. Ist eine Witwe oder ein Witwer nicht vorhanden, so ist das Sozialgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk die jüngste Waise im Inland ihren Wohnsitz oder in Ermangelung dessen ihren Aufenthaltsort hat; sind nur Eltern oder Großeltern vorhanden, so ist das Sozialgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk die Eltern oder Großeltern ihren Wohnsitz oder in Ermangelung dessen ihren Aufenthaltsort haben. Bei verschiedenem Wohnsitz oder Aufenthaltsort der Eltern- oder Großelternteile gilt der im Inland gelegene Wohnsitz oder Aufenthaltsort des anspruchsberechtigten Ehemanns oder geschiedenen Mannes.

(3) Hat der Kläger seinen Sitz oder Wohnsitz oder Aufenthaltsort im Ausland, so ist örtlich zuständig das Sozialgericht, in dessen Bezirk der Beklagte seinen Sitz oder Wohnsitz oder in Ermangelung dessen seinen Aufenthaltsort hat.

(4) In Angelegenheiten des § 51 Abs. 1 Nr. 2, die auf Bundesebene festgesetzte Festbeträge betreffen, ist das Sozialgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk die Bundesregierung ihren Sitz hat, in Angelegenheiten, die auf Landesebene festgesetzte Festbeträge betreffen, das Sozialgericht, in dessen Bezirk die Landesregierung ihren Sitz hat.

(5) In Angelegenheiten nach § 130a Absatz 4 und 9 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch ist das Sozialgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk die zur Entscheidung berufene Behörde ihren Sitz hat.

(6) Für Antragsverfahren nach § 55a ist das Landessozialgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk die Körperschaft, die die Rechtsvorschrift erlassen hat, ihren Sitz hat.

(7) In Angelegenheiten nach § 7a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch ist das Sozialgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Auftraggeber seinen Sitz oder in Ermangelung dessen seinen Wohnsitz hat. Hat dieser seinen Sitz oder in Ermangelung dessen seinen Wohnsitz im Ausland, ist das Sozialgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Auftragnehmer seinen Wohnsitz oder in Ermangelung dessen seinen Aufenthaltsort hat.

Der allgemeine Gerichtsstand des Fiskus wird durch den Sitz der Behörde bestimmt, die berufen ist, den Fiskus in dem Rechtsstreit zu vertreten.

Hat ein Vorverfahren stattgefunden, so ist Gegenstand der Klage der ursprüngliche Verwaltungsakt in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat.

(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts oder seine Abänderung sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts begehrt werden. Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage zulässig, wenn der Kläger behauptet, durch den Verwaltungsakt oder durch die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsakts beschwert zu sein.

(2) Der Kläger ist beschwert, wenn der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsakts rechtswidrig ist. Soweit die Behörde, Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, ist Rechtswidrigkeit auch gegeben, wenn die gesetzlichen Grenzen dieses Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist.

(3) Eine Körperschaft oder eine Anstalt des öffentlichen Rechts kann mit der Klage die Aufhebung einer Anordnung der Aufsichtsbehörde begehren, wenn sie behauptet, daß die Anordnung das Aufsichtsrecht überschreite.

(4) Betrifft der angefochtene Verwaltungsakt eine Leistung, auf die ein Rechtsanspruch besteht, so kann mit der Klage neben der Aufhebung des Verwaltungsakts gleichzeitig die Leistung verlangt werden.

(5) Mit der Klage kann die Verurteilung zu einer Leistung, auf die ein Rechtsanspruch besteht, auch dann begehrt werden, wenn ein Verwaltungsakt nicht zu ergehen hatte.

Tatbestand

1

Im Streit steht die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung des Säumniszuschlags in Höhe von 1778,00 Euro wegen verspäteter Abführung von Beiträgen zur gesetzlichen Rentenversicherung im Rahmen der Nachversicherung.

2

Der juristische Vorbereitungsdienst als Rechtsreferendarin im Beamtenverhältnis auf Widerruf der 1969 geborenen G. R. (im Folgenden: Referendarin) bei der klagenden Freien und Hansestadt endete am 20.7.2000. Die Personalstelle für Referendare beim Hanseatischen Oberlandesgericht zeigte dem für Nachversicherungen zuständigen Personalamt/Zentrale Personaldienste der Klägerin (im Folgenden: Nachversicherungsstelle) an, dass die Referendarin ohne Anspruch auf Versorgung aus dem Dienst ausgeschieden war. Sie übermittelte die während dieses Zeitraums der versicherungsfreien Beschäftigung als Beamtin erzielten Gesamtbruttobezüge in Höhe von 63 154,95 DM. Diese Nachversicherungsanzeige vom 12.9.2000 ging bei der Nachversicherungsstelle der Klägerin am 7.12.2000 ein. Die Nachversicherungsstelle wandte sich mit mehreren Schreiben (vom 7.2.2002, 24.7.2002 und 10.10.2002) zur Ermittlung von Gründen für den Aufschub der Nachversicherung an die Referendarin; diese reagierte auf keines dieser Schreiben. Am 24.1.2003 übersandte die Klägerin der Beklagten (damals: Bundesversicherungsanstalt für Angestellte) die Bescheinigung über die Nachversicherung der Referendarin. Das nachzuversichernde Entgelt bezifferte die Klägerin mit 67 504,33 DM. Mit Wertstellung vom 10.2.2003 ging der Nachversicherungsbeitrag in Höhe von 6730,31 Euro (13 163,34 DM = 19,5% von 67 504,33 DM) bei der Beklagten ein.

3

Mit Schreiben vom 28.3.2003 (der Klägerin zugegangen am 2.4.2003) teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie werde künftig Säumniszuschläge auf verspätet gezahlte Nachversicherungsbeiträge erheben, und verwies hierzu auf das beigefügte Informationsblatt "Säumniszuschläge auf verspätet gezahlte Nachversicherungsbeiträge". Hierin heißt es ua:

        

"Die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA) weist mit dieser Information darauf hin, dass sie ihre bisherige Rechtsauffassung aufgibt und im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Gesundheit und soziale Sicherung sowie dem Bundesrechnungshof künftig in allen Fällen der verspäteten Zahlung von Nachversicherungsbeiträgen Säumniszuschläge (§ 24 Viertes Buch Sozialgesetzbuch - SGB IV) erheben wird. …

        

Die Rentenversicherungsträger berücksichtigen die Ausführungen des Bundesministeriums des Innern in seinem Rundschreiben vom 27.4.1999 - DII6-224012/55 -, wonach Nachversicherungsschuldner spätestens drei Monate nach unversorgtem Ausscheiden des Beschäftigten aus dem Beschäftigungs- bzw Dienstverhältnis über den Aufschub oder die Durchführung der Nachversicherung entscheiden soll. Ein Säumniszuschlag wird deshalb nicht erhoben, wenn die Nachversicherungsbeiträge innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Voraussetzungen für die Nachversicherung gezahlt werden.
Frühester Zeitpunkt der Säumnis ist der 1.1.1995, weil seit diesem Zeitpunkt die Erhebung von Säumniszuschlägen nicht mehr im Ermessen der beitragsentgegennehmenden Stelle liegt, sondern von Gesetz wegen zu erfolgen hat."

4

Mit Bescheid vom 16.5.2003 erhob die Beklagte gemäß § 24 Abs 1 SGB IV den Säumniszuschlag in Höhe von 1841,50 Euro, wobei sie 29 Monate der Säumnis, gerechnet ab 21.10.2000, zugrunde legte. Die Höhe der Nachversicherungsschuld am 21.10.2000 wurde mit 12 451,64 DM (19,3% von 64 516,25 DM) beziffert.

5

Die vor dem SG Hamburg erhobene Klage (Urteil vom 25.1.2006 - S 10 RA 319/03) und die Berufung vor dem LSG Hamburg (Urteil vom 23.7.2008 - L 6 RA 64/06) blieben erfolglos. Das LSG Hamburg hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG auf eine Anhörung (§ 24 Abs 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch) rechtswirksam verzichtet. Die Beklagte habe den streitigen Bescheid zu Recht auf § 24 Abs 1 SGB IV gestützt. Insofern werde der Rechtsprechung des BSG (Senatsurteil vom 12.2.2004 - SozR 4-2400 § 24 Nr 2)gefolgt. Ein Fall der Säumnis habe vorgelegen, weil die Klägerin die Beiträge zur Nachversicherung erst verspätet (am 10.2.2003) gezahlt habe. Der Nachversicherungsfall sei bereits ab dem unversorgten Ausscheiden der Referendarin aus dem Vorbereitungsdienst mit Bestehen der Zweiten juristischen Staatsprüfung am 20.7.2000 eingetreten. Mit Wirkung vom 21.7.2000 (§ 8 Abs 2 Satz 1 Nr 1, § 181 Abs 5 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch) sei sie deshalb nachzuversichern gewesen. Aufschubgründe gemäß § 184 Abs 2 SGB VI hätten nicht vorgelegen. Die Berechnung der Säumnis erst ab 21.10.2000 begünstige die Klägerin daher.

6

Ein Fall der unverschuldeten Unkenntnis der Klägerin von ihrer Pflicht zur Beitragszahlung iS von § 24 Abs 2 SGB IV, der der Erhebung des Säumniszuschlags entgegenstehe, habe die Klägerin nicht glaubhaft gemacht. Sie habe seit Erhalt der Anzeige der Personalstelle für Referendare am 7.12.2000 von der Zahlungspflicht gewusst und sei dennoch über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr untätig geblieben. Erst ab 7.2.2002 habe die Klägerin den Nachversicherungsvorgang bearbeitet. Sie habe selbst eingeräumt, dass der lange Zeitraum der Untätigkeit auf einer Fehlorganisation in der Personalverwaltung bzw auf einem Organisationsverschulden beruht habe. Hierfür spreche, dass die Klägerin in einer Vielzahl von Fällen (einige Hundert) die Nachversicherung verspätet durchgeführt habe. Auch im Zeitraum ab der erstmaligen Kontaktaufnahme mit der Referendarin (Schreiben vom 7.2.2002) bis zur Durchführung der Nachversicherung Anfang des Jahres 2003 habe keine unverschuldete Unkenntnis von der Zahlungspflicht vorgelegen. Die schuldhafte Kenntnis der Klägerin bis 6.2.2002 habe sich nicht dadurch in eine schuldlose Unkenntnis der Zahlungsverpflichtung mit der Folge schuldloser Säumnis gewandelt, dass die Referendarin auf keines der Schreiben der Klägerin reagiert habe. Die Klägerin hätte die Nachversicherungsbeiträge - wegen Fehlens von Aufschubgründen - sofort entrichten und so eine Säumnis vermeiden können. Der Klägerin sei es auch zumutbar gewesen, personelle oder verfahrensordnende Vorkehrungen zu treffen, um eine Verzögerung bei der Durchführung der Nachversicherung zu vermeiden.

7

Dem stehe auch nicht das Schreiben der Beklagten vom 28.3.2003 nebst Informationsblatt entgegen. Hierbei handele es sich lediglich um einen Hinweis auf die Rechtslage und weder um einen Verzicht auf den streitigen Säumniszuschlag noch um die Zusicherung, von dessen Erhebung abzusehen. Die Festsetzung des Säumniszuschlags sei auch nicht verwirkt. Zwar sei das Rechtsinstitut der Verwirkung als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 Bürgerliches Gesetzbuch) auch auf die Nachforderung von Beiträgen zur Sozialversicherung nach der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 14.7.2004 - SozR 4-2400 § 7 Nr 4) anzuwenden. Der Verwirkung stehe aber die seit Januar 1995 geltende Rechtspflicht des § 24 SGB IV zur Festsetzung von Säumniszuschlägen entgegen, wonach der Beklagten kein Ermessen mehr eingeräumt sei. Im Übrigen könnten besonderen Umständen, aus denen sich eine Unbilligkeit der Festsetzung des Säumniszuschlags im Einzelfall ergebe, nur durch Stundung oder Erlass (§ 76 Abs 2 Nr 1 bzw 3 SGB IV) Rechnung getragen werden. Einer lückenausfüllenden Anwendung des Rechtsinstituts der Verwirkung bedürfe es daher nicht. Insofern könne offen bleiben, ob es unbillig sei, wenn die Klägerin in einer Vielzahl von Fällen die Nachversicherung verspätet vorgenommen und die Beklagte es andererseits jahrelang unterlassen habe, diese Praxis durch die Erhebung von Säumniszuschlägen zu sanktionieren. Hinsichtlich der Höhe der getroffenen Festsetzung könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin begünstigt worden sei. Die Beklagte habe lediglich 29 Monate im Hinblick auf das Rundschreiben des Bundesministers des Innern vom 27.4.1999 (DII6-224012/55) berücksichtigt; tatsächlich seien aber 32 Monate (vom 21.7.2000 bis zur Wertstellung am 10.2.2003) der Säumnis zu berücksichtigen gewesen. Da sich der Beitragssatz im Jahre 2003 auf 19,5 % erhöht habe, ergebe dies eine höhere als die festgesetzte Nachversicherungsschuld (von 7631,82 anstelle von 7553,55 Euro).

8

Mit der vom Senat zugelassenen Revision rügt die Klägerin eine Verletzung von § 24 Abs 2 SGB IV. Sie ist der Meinung, das LSG habe den im Senatsurteil vom 12.2.2004 (BSG SozR 4-2400 § 24 Nr 2)aufgezeigten Anwendungsbereich der Norm auf Nachversicherungsbeiträge verkannt. Sie räumt ein, bis zum Beginn der Bearbeitung des Nachversicherungsvorgangs im Februar 2002 fahrlässig in Unkenntnis der Zahlungsverpflichtung gewesen zu sein. Allerdings sei die Verzögerung in der Bearbeitung ab Juli 2002 bis zur Zahlung der Nachversicherungsbeiträge im Februar 2003 allein auf die fehlende Mitwirkung der Referendarin zurückzuführen. Während dieses Zeitraums (acht Monate) habe die Klägerin die Säumnis daher nicht verschuldet; dies entspreche auch dem der Norm zugrunde liegenden Schuldnerschutz. Die Erhebung des Säumniszuschlags verletze den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) in Ausprägung der unzulässigen bzw rechtsmissbräuchlichen Rechtsausübung (venire contra factum proprium). Das Nachversicherungsverfahren sei mit Wertstellung der Beiträge am 10.2.2003 abgeschlossen worden. Erstmals mit Schreiben vom 28.3.2003 habe die Beklagte mitgeteilt, sie werde künftig Säumniszuschläge erheben. Eine Anpassung an die geänderte Verwaltungspraxis sei ihr für abgeschlossene Fälle weder tatsächlich möglich noch haushälterisch zumutbar. Schließlich sei der Anspruch auf den Säumniszuschlag verwirkt. Das Rechtsinstitut der Verwirkung sei auch auf die Festsetzung von Säumniszuschlägen anzuwenden. Die Beklagte habe über einen langen Zeitraum (von 1995 bis März 2003) unterlassen, Säumniszuschläge bei verspäteter Zahlung von Nachversicherungsbeiträgen entgegen bestehender Rechtspflicht zu erheben (Zeitmoment). Dieses dauerhafte Unterlassen sei bewusst und planmäßig erfolgt; im Nichtstun sei ein besonderer Umstand zu sehen (Umstandsmoment). Die Klägerin habe sowohl ihre Haushaltsplanung als auch ihre Aufbau- und Ablauforganisation auf das Nichtstun der Beklagten seit 1995 eingerichtet. Die Nacherhebung der Säumniszuschläge für alle Nachversicherungsfälle des Zeitraumes 1995 bis März 2003 führe zu einem unzumutbaren finanziellen Nachteil. Die Klägerin könne ihren Verpflichtungen aus Art 109 Grundgesetz (GG) und der landeseigenen Haushaltsordnung, den - ohnehin schon defizitären - Haushalt auszugleichen, nur erschwert nachkommen.

9

Die Beklagte hat den streitigen Säumniszuschlag in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf den Betrag von 1778,00 Euro reduziert.

10

Die Klägerin hat das Teilanerkenntnis angenommen und beantragt,

        

die Urteile des Landessozialgerichts Hamburg vom 23.7.2008 und des Sozialgerichts Hamburg vom 25.1.2006 sowie den Bescheid der Beklagten vom 16.5.2003 vollständig aufzuheben.

11

Die Beklagte beantragt,

die Revision insoweit zurückzuweisen.

12

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend und beruft sich hinsichtlich ihrer Verwaltungspraxis zusätzlich auf das Schreiben des Verbands Deutscher Rentenversicherungsträger (VDR) vom 14.4.2000 und auf das Rundschreiben des Bundesministeriums des Innern vom 27.4.1999 (DII6-224012/55).

Entscheidungsgründe

13

Die zulässige Revision der Klägerin ist nicht begründet.

14

1. Verfahrenshindernisse, die bei zulässiger Revision von Amts wegen zu beachten sind (vgl BSG SozR 4-1300 § 84 Nr 1 RdNr 22; BSG SozR 3-1500 § 158 Nr 3 S 12), stehen einer Sachentscheidung nicht entgegen. Die Klage ist zulässig, ohne dass es der Durchführung eines Vorverfahrens vor Erhebung der Anfechtungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz) bedurfte. Die klagende Freie und Hansestadt führt die Klage als Land iS von § 78 Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGG. Zu Recht hat die Beklagte den geforderten Säumniszuschlag durch Verwaltungsakt (Bescheid vom 16.5.2003) festgesetzt. Der für die Nachversicherung zuständige Rentenversicherungsträger ist berechtigt, auch gegenüber öffentlich-rechtlichen Arbeitgebern die Nachentrichtung der Beiträge durch Verwaltungsakt einzufordern (vgl BSG SozR 2400 § 124 Nr 6 S 18). Im Nachversicherungsverfahren anfallende Säumniszuschläge dürfen ebenfalls durch Verwaltungsakt und auch gegenüber öffentlich-rechtlichen Trägern geltend gemacht werden (vgl Senatsurteil vom 29.11.2007 - BSGE 99, 227 = SozR 4-2600 § 186 Nr 1).

15

Das LSG hat die Berufung der Beklagten zu Recht als zulässig erachtet (§ 143 SGG). Insbesondere liegt keine Erstattungsstreitigkeit zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder Behörden vor (§ 144 Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGG), so dass es auch bei der vorliegenden Beschwer von unter 10 000 Euro keiner Zulassung der Berufung bedurfte. Zwar sind an dem Rechtsstreit zwei juristische Personen des öffentlichen Rechts beteiligt. Es handelt sich jedoch um keinen Erstattungsanspruch; es geht nicht darum, "Leistungs-"Vorgänge wirtschaftlich rückgängig zu machen, um den erstattungsberechtigten Träger so zu stellen, wie er stünde, wenn er keine Auslagen (Kosten, Leistungen) erbracht hätte (Senatsurteil vom 6.5.1998 - SozR 3-1500 § 144 Nr 14 S 37 mwN). Säumniszuschläge dienen vor allem dem Zweck, der Säumnis bei Erfüllung von Zahlungspflichten entgegenzuwirken. Sie sind Druckmittel zur Sicherstellung eines geordneten Verwaltungsablaufs und der Beschaffung der hierfür benötigten Finanzmittel (BSG SozR 4-2500 § 266 Nr 4; BSGE 35, 78 = SozR Nr 1 zu § 397a RVO; BSG Urteil vom 23.10.1987 - 12 RK 11/86 - ZIP 1988, 984).

16

Der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids steht nicht entgegen, dass die Klägerin vor seinem Erlass nicht angehört worden ist (§ 24 Abs 1 SGB X). Nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG auf ihr Anhörungsrecht verzichtet. Der Senat hat bereits entschieden, dass ein solcher Verzicht wirksam ist (vgl Senatsurteil vom 29.11.2007 - BSGE 99, 227 = SozR 4-2600 § 186 Nr 1 mwN).

17

2. Die Voraussetzungen für den Anspruch der Beklagten auf Erhebung des Säumniszuschlags sind erfüllt (a); ein Fall unverschuldeter Unkenntnis von der Zahlungsverpflichtung hat die Klägerin nicht glaubhaft gemacht (b); aus dem Schreiben der Beklagten vom 28.3.2003 nebst Informationsblatt kann die Klägerin weder eine Zusicherung noch einen Verzicht herleiten (c); weder verstößt die Geltendmachung des Säumniszuschlags gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) noch liegt eine Verwirkung als Fall der unzulässigen Rechtsausübung vor (d).

18

a) Gemäß § 24 Abs 1 Satz 1 SGB IV ist für Beiträge, die der Zahlungspflichtige nicht bis zum Ablauf des Fälligkeitstages gezahlt hat, für jeden angefangenen Monat der Säumnis ein Säumniszuschlag von 1 vH des rückständigen, auf 50 Euro nach unten abgerundeten Betrages zu zahlen.

19

Die Nachversicherungsbeiträge für die Referendarin waren seit 21.7.2000 fällig. Die Fälligkeit der Beiträge zur Nachversicherung richtet sich gemäß § 23 Abs 4 SGB IV nach § 184 Abs 1 Satz 1 SGB VI (§ 184 Abs 1 Satz 2 und 3 SGB IV - mit Wirkung vom 1.1.2008 eingefügt -, die spezielle Regelungen zum Beginn der Säumnis iS von § 24 SGB IV enthalten, sind vorliegend nicht anzuwenden). Danach werden die Beiträge gezahlt, wenn die Voraussetzungen für die Nachversicherung eingetreten sind und insbesondere keine Gründe für den Aufschub der Beitragszahlung vorliegen. Nachversicherungsschuldner und damit zahlungspflichtig ist die klagende Freie und Hansestadt als ehemaliger Dienstherr der Referendarin. Säumniszuschläge in Nachversicherungsfällen sind auch von Körperschaften des öffentlichen Rechts zu entrichten (vgl Senatsurteile vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2, RdNr 10 ff; vom 17.4.2008 - BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 16). Die Voraussetzungen für die Nachversicherung liegen regelmäßig mit dem unversorgten Ausscheiden aus einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis (hier Beamtenverhältnis auf Widerruf im Vorbereitungsdienst) vor (§ 8 Abs 2 Nr 1 SGB VI).

20

Nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) war die Referendarin mit Ablauf des 20.7.2000 aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf im Vorbereitungsdienst ausgeschieden, so dass die Nachversicherungsschuld am 21.7.2000 entstanden war. Gründe für einen Aufschub der Beitragszahlung (§ 184 Abs 1 Satz 1 Halbs 2 SGB VI, § 184 Abs 2 Satz 1 Nr 1 bis 3 SGB VI)lagen nicht vor und sind von der Klägerin auch nicht behauptet worden. Damit entstand die Nachversicherungsschuld grundsätzlich am Folgetag des unversorgten Ausscheidens der Nachzuversichernden (vgl Senatsurteile vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2, RdNr 23; vom 29.11.2007 - BSGE 99, 227 = SozR 4-2600 § 186 Nr 1, RdNr 27; vgl auch BSG SozR 3-2600 § 8 Nr 4 S 7 mwN). Der hiervon abweichend festgesetzte spätere Beginn der Säumnis (21.10.2000) - dem Rundschreiben des Bundesministers des Innern vom 27.4.1999 (DII6-224012/55) entsprechend - begünstigt die Klägerin und ist daher nicht zu beanstanden. Nach den bindenden Feststellungen des LSG sind die Nachversicherungsbeiträge erst am 10.2.2003, also verspätet bei der Beklagten eingegangen.

21

b) Der Erhebung des Säumniszuschlags steht auch keine unverschuldete Unkenntnis von der Zahlungspflicht der Nachversicherungsbeiträge entgegen.

22

aa) Seit der mit Wirkung vom 1.1.1995 eingefügten Neufassung von § 24 Abs 1 SGB IV (durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Sozialgesetzbuchs vom 13.6.1994 - 2. SGBÄndG, BGBl I, 1229) sind Säumniszuschläge bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen zwingend zu zahlen und ist ihre Erhebung nicht mehr - wie noch nach der Vorläufervorschrift - in das Ermessen des Versicherungsträgers gestellt. Die Neufassung lehnt sich an § 240 der Abgabenordnung an(vgl BT-Drucks 12/5187 S 30; Udsching in Hauck/Haines, SGB IV, Stand 2007, K § 24 RdNr 2). Gemäß § 24 Abs 2 SGB IV ist ein Säumniszuschlag jedoch dann nicht zu erheben, wenn eine Beitragsforderung durch Bescheid mit Wirkung für die Vergangenheit festgestellt wird, soweit der Beitragsschuldner glaubhaft macht, dass er unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht hatte. Diese Vorschrift dient der Vermeidung unbilliger Härten (vgl Senatsurteil vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2, RdNr 24 unter Bezugnahme auf Udsching aaO RdNr 10).

23

bb) Der unverschuldeten Unkenntnis von der Zahlungspflicht steht sowohl fahrlässiges wie auch vorsätzliches Verhalten iS von § 276 BGB entgegen. Bei Körperschaften des öffentlichen Rechts schließt das Außerachtlassen ausreichender organisatorischer Vorkehrungen (sog Organisa-tionsverschulden) eine unverschuldete Unkenntnis iS von § 24 Abs 2 SGB IV aus. Das Fehlen notwendiger organisatorischer Maßnahmen bedingt, dass sich die Organisation das Wissen einzelner Mitarbeiter zurechnen lassen muss (vgl Senatsurteile vom 17.4.2008 - BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 18; vom 29.11.2007 - BSGE 99, 227 = SozR 4-2600 § 186 Nr 1, RdNr 29; vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2, RdNr 26; zum Verschuldensmaßstab vgl Udsching aaO RdNr 11; Segebrecht in Juris PraxisKomm, Stand 2006, § 24 SGB IV RdNr 32; VerbKomm, Stand 2008, § 24 SGB IV RdNr 5; Seewald in Kasseler Komm, Stand 2008, § 24 SGB IV RdNr 14a). Soweit in der Literatur die Frage aufgeworfen wird, ob erst Vorsatz die unverschuldete Unkenntnis von der Zahlungspflicht ausschließt (vgl Roßbach in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Komm zum Sozialrecht, 2009, § 24 SGB IV RdNr 8), ergibt sich für diese Auffassung kein Anhaltspunkt in der Rechtsprechung des BSG (Urteile des 12. Senats vom 26.1.2005 - SozR 4-2400 § 14 Nr 7 RdNr 28 und vom 30.3.2000 - SozR 3-2400 § 25 Nr 7 S 35 f). Aus diesen Entscheidungen lässt sich eine Einengung des Verschuldensmaßstabes in § 24 Abs 2 SGB IV auf Vorsatz nicht herleiten. Lediglich die bei der Beurteilung des Vorsatzes iS des § 25 Abs 1 Satz 2 SGB IV (Verjährung der Ansprüche auf Beiträge) entwickelten Maßstäbe sind hiernach auch bei der Prüfung des subjektiven Tatbestandes von § 24 Abs 2 SGB IV anzuwenden; dh es ist eine konkret-individuelle Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dies aber gilt auch für die Prüfung der glaubhaft gemachten unverschuldeten Unkenntnis von der Zahlungspflicht der Nachversicherungsbeiträge.

24

cc) Unter Anlegung dieses Prüfmaßstabes sind die bindenden Feststellungen des LSG zur fahrlässigen Unkenntnis der Klägerin nicht zu beanstanden. Sie räumt selbst ein, die Unkenntnis von der Zahlungspflicht während des Zeitraumes der Nichtbearbeitung des Nachversicherungsvorganges bis zum 6.2.2002 verschuldet zu haben. Hieran zu zweifeln, besteht kein Anlass; das LSG ist davon ausgegangen, dass die Klägerin ein Organisationsverschulden, insbesondere eine Fehlorganisation in der Personalverwaltung zu vertreten hat.

25

Rechtsfehlerfrei hat das LSG für den anschließenden Zeitraum vom 7.2.2002 und auch ab Juli 2002 (wie von der Klägerin geltend gemacht) bis zum Zeitpunkt der Nachversicherung Anfang des Jahres 2003 festgestellt, dass die Klägerin ihre unverschuldete Unkenntnis von der Zahlungspflicht nicht glaubhaft gemacht hat. Zwar hat die Referendarin gegen ihre Auskunftspflicht gemäß § 28o Abs 1 SGB IV verstoßen, indem sie die Anfragen ab 7.2.2002 nach der Art ihrer Beschäftigung unbeantwortet ließ. Dennoch ist dem LSG zuzustimmen, dass sich die bis dahin bestandene verschuldete Unkenntnis nicht deshalb in eine unverschuldete Unkenntnis umgewandelt hat. Die Auffassung der Klägerin, dass ihr ein Verschulden spätestens ab dem Zeitpunkt nicht mehr hätte vorgeworfen können, ab dem sie mit einer Antwort der Referendarin hätte rechnen dürfen, überzeugt nicht. Der Klägerin wäre es durch einfache organisatorische Maßnahmen möglich und zumutbar gewesen, sich zeitnah die notwendige Kenntnis über das Vorliegen bzw Fehlen etwaiger Aufschubtatbestände zu verschaffen. Sie hätte die Bearbeitung des Nachversicherungsvorgangs durch geeignete Maßnahmen so vorantreiben können, dass die Nachversicherung innerhalb jener drei Monate erledigt worden wäre, die die Beklagte bei Ermittlung des für den Säumniszuschlag maßgebenden Zeitraums von vornherein unberücksichtigt gelassen hat.

26

Als eine solche Maßnahme hätte zB bereits das erste Schreiben der Klägerin im Februar 2002 gegen Zustellungsnachweis an die Referendarin verschickt werden können, verbunden mit der Ankündigung, die Nachversicherung für den Fall durchzuführen, dass nicht binnen einer angemessenen Frist ein Aufschubtatbestand mitgeteilt wird. Das Außerachtlassen jeglicher organisatorischer Vorkehrungen, wie etwa der Erlass einer Dienstanweisung, die auch Nachversicherungsfälle bei gänzlich fehlender Mitwirkung der Nachzuversichernden erfasst, erfüllt den Tatbestand eines fahrlässigen Organisationsverschuldens. Während des maßgeblichen Zeitraums kann die Klägerin daher keinen Schuldnerschutz geltend machen. Die Klägerin trifft die Pflicht, die gesetzlichen Voraussetzungen der Nachversicherung aufzuklären (§ 184 Abs 1 Satz 1 SGB VI), über Aufschubtatbestände zu entscheiden (§ 184 Abs 2 und 3 SGB VI) und die Beiträge zur Nachversicherung zu zahlen (§ 185 SGB VI). Das bedeutet, dass der Arbeitgeber die Beitragsschuld und deren Fälligkeit selbst zu ermitteln (vgl BSG vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150, 156 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2 RdNr 33)und bei Fälligkeit umgehend zu zahlen hat. Nur so sind Defizite im Haushalt des Rentenversicherungsträgers zu vermeiden.

27

c) Auch das Schreiben vom 28.3.2003 und das beigefügte Informationsblatt stehen dem Anspruch der Beklagten auf Erhebung des Säumniszuschlags nicht entgegen. Das Schreiben enthält weder eine Zusicherung noch einen Verzicht.

28

Wie das LSG zutreffend festgestellt hat, lässt sich diesem Schreiben eine Zusicherung (§ 34 Abs 1 Satz 1 SGB X) der Beklagten des Inhalts nicht entnehmen, dass sie die Festsetzung des Säumniszuschlags für die am 10.2.2003 eingegangenen Nachversicherungsbeiträge unterlassen werde. Ebenso wenig liegt in dem Schreiben ein Verzicht auf dessen Erhebung - etwa als Angebot einer Vereinbarung, eine Forderung nicht durchzusetzen (Erlassvertrag "pactum de non petendo", BSG vom 26.6.1980 - 5 RJ 70/90 - Juris RdNr 63). Hierfür gibt der Wortlaut weder des Schreibens noch des Informationsblattes etwas her, insbesondere auch nicht das in beiden verwendete Wort "künftig", aus dem die Klägerin herauslesen will, die Beklagte werde Säumniszuschläge nicht für zum Zeitpunkt des Schreibens abgeschlossene Nachversicherungsfälle - wie den der Referendarin - geltend machen. Eine derartige Einschränkung kann den Texten jedoch gerade deshalb nicht entnommen werden, weil die Beklagte dort ihre Erkenntnis mitteilt, sie sei - seit 1.1.1995 - gesetzlich verpflichtet, Säumniszuschläge auch in Nachversicherungsfällen zu erheben, und die Nachversicherungsschuldner seien verpflichtet, diese (auch ohne Aufforderung seitens der Beklagten) zu zahlen. Wenn die Beklagte damit gleichzeitig auf einen Teil der - nicht ohnehin verjährten (§ 25 SGB IV, s hierzu Senatsurteil vom 17.4.2008 - BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 24 f) - Säumniszuschläge hätte verzichten wollen, hätte dies in den Texten deutlich zum Ausdruck kommen müssen, etwa durch Angabe eines Stichtags. Dies ist hier nicht geschehen.

29

d) Das Geltendmachen des Säumniszuschlags widerspricht schließlich nicht dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB); es liegt keine Verwirkung als Fall der unzulässigen Rechtsausübung vor.

30

aa) Das Rechtsinstitut der Verwirkung ist als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) auch im Sozialversicherungsrecht (vgl BSGE 7, 199, 200; 34, 211, 213; 41, 275, 278; 59, 87, 94 = SozR 2200 § 245 Nr 4 S 22 f; BSGE 80, 41, 43 = SozR 3-2200 § 1303 Nr 6 S 17 f)und insbesondere für die Nachforderung von Beiträgen zur Sozialversicherung für zurückliegende Zeiten anerkannt (vgl BSGE 17, 173, 174 f; 21, 52, 55 f; BSGE 47, 194, 196 = SozR 2200 § 1399 Nr 11 S 15; BSGE 93, 119 = SozR 4-2400 § 22 Nr 2, RdNr 35).

31

Die Verwirkung setzt als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung (vgl Heinrichs in Palandt, BGB, 69. Aufl 2010, § 242 RdNr 87)voraus, dass der Berechtigte die Ausübung seines Rechts während eines längeren Zeitraumes unterlassen hat und weitere besondere Umstände hinzutreten, die nach den Besonderheiten des Einzelfalls und des in Betracht kommenden Rechtsgebietes das verspätete Geltendmachen des Rechts nach Treu und Glauben dem Verpflichteten gegenüber als illoyal erscheinen lassen (vgl BVerfGE 32, 305; BVerwGE 44, 339, 343; BFHE 129, 201, 202; BSGE 34, 211, 214; 35, 91, 95 mwN). Solche, die Verwirkung auslösenden "besonderen Umstände" liegen vor, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten (Verwirkungsverhalten) darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nicht mehr geltend machen werde (Vertrauensgrundlage) und der Verpflichtete tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt wird (Vertrauenstatbestand) und sich infolge dessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat (Vertrauensverhalten), dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (vgl BSGE 47, 194, 196 = SozR 2200 § 1399 Nr 11 S 15 mwN; BSGE 80, 41, 43 = SozR 3-2200 § 1303 Nr 6 S 18; BVerwGE 44, 339, 343 f).

32

bb) Zwar ist der Klägerin insoweit zuzustimmen, dass das BSG noch nicht ausdrücklich die Frage entschieden hat, ob das Rechtsinstitut der Verwirkung auch auf Säumniszuschläge Anwendung findet. Nach den oben dargelegten Maßstäben bestehen hieran aber keine grundlegenden Zweifel. Für dessen Anwendbarkeit spricht bereits, dass die Hauptforderung (der durch Verwaltungsakt festgesetzte Nachversicherungsbeitrag) grundsätzlich der Verwirkung unterliegen kann, so dass dies erst recht für die Nebenforderung (Säumniszuschlag) gelten könnte. Letztendlich kann der Senat diese Frage aber unentschieden lassen, weil die aufgezeigten Voraussetzungen der Verwirkung nicht erfüllt sind. Es bedarf daher auch keiner abschließenden Entscheidung, ob der Anwendbarkeit des Grundsatzes der Verwirkung bereits entgegensteht, dass die seit 1995 geltende Neufassung des § 24 SGB IV eine gebundene Norm ist, die der Behörde keine Ermessensausübung mehr einräumt(vgl die in der Literatur vertretene Auffassung, die die Anwendbarkeit der Verwirkung grundsätzlich auf "verzichtbare" Rechte der Behörde im Verwaltungsrecht beschränkt: so Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, 12. Aufl 2007, § 37 RdNr 18; vgl Müller-Grune, Der Grundsatz von Treu und Glauben im Allgemeinen Verwaltungsrecht, 2006, S 116; aA Ossenbühl, NVwZ 1995, 547, 549 f; Kothe, VerwArch 88<1998>, 456, 487 f). Auch wenn das LSG die Auffassung vertreten hat, dass mit Rücksicht auf die Möglichkeit eines haushaltsrechtlichen Erlasses des Säumniszuschlags (§ 76 Abs 2 Nr 3 SGB IV) es keiner "Lücken ausfüllenden" Anwendung des Rechtsinstituts der Verwirkung bedürfe, reichen die tatsächlichen Feststellungen des LSG noch aus, um das Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen zu verneinen.

33

cc) Grundsätzlich sind strenge Anforderungen an das Verwirkungsverhalten zu stellen, weil dem Interesse des Beitragsschuldners, das Ausmaß der wirtschaftlichen Belastung durch Beitragsnachforderungen in angemessenen Grenzen zu halten, bereits durch die "kurze", vierjährige Verjährungsfrist gemäß § 25 Abs 1 Satz 1 SGB IV hinreichend Rechnung getragen wird, die auch auf Säumniszuschläge bei nicht vorsätzlichem Handeln Anwendung findet(vgl Senatsurteile vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150, 154 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2 S 22, RdNr 19; vom 17.4.2008 - BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 24 mwN; während im Fall der vorsätzlichen Vorenthaltung der Beiträge die 30jährige Verjährungsfrist gemäß § 25 Abs 1 Satz 2 SGB IV gilt). Ein “bloßes Nichtstun" als Verwirkungsverhalten reicht regelmäßig nicht aus; ein konkretes Verhalten des Gläubigers muss hinzukommen, welches bei dem Schuldner die berechtigte Erwartung erweckt hat, dass eine Forderung nicht besteht oder nicht geltend gemacht wird (vgl BSG SozR 2200 § 1399 Nr 11 S 17; BSG vom 23.5.1989 - HV-Info 1989, 2030).

34

dd) Ein solches Verwirkungsverhalten der Beklagten, das bei der Klägerin das berechtigte Vertrauen begründen durfte, die Beklagte werde auch fortan keine Säumniszuschläge erheben, liegt nicht vor. Die Beklagte hatte es - entgegen ihrer Gesetzesbindung (Art 20 Abs 3 GG) - unterlassen, die seit 1995 bestehende zwingende Gesetzespflicht zur Erhebung von Säumniszuschlägen flächendeckend in die Praxis umzusetzen. Dieses rechtswidrige Unterlassen der Beklagten erfüllt nach den aufgezeigten Maßstäben weder die Anforderungen eines Vertrauen begründenden Verwirkungsverhaltens noch durfte die Klägerin das “bloße Nichtstun“ der Beklagten als bewusst und planmäßig erachten und deshalb darauf vertrauen, nicht zu Säumniszuschlägen herangezogen zu werden.

35

Zwar mag im Einzelfall auch ein bloßes Unterlassen dann ein schutzwürdiges Vertrauen begründen und zur Verwirkung eines Rechts führen, wenn der Schuldner das Nichtstun des Gläubigers nach den Umständen als bewusst und planmäßig betrachten darf (BSGE 45, 38, 48 = SozR 4100 § 40 Nr 17 S 55; BSGE 47, 194, 198 = SozR 2200 § 1399 Nr 11 S 17). Dies ist (BSGE 47 aaO) jedoch noch nicht einmal dann angenommen worden, wenn unterlassene Beitragszahlungen bei Betriebsprüfungen der Einzugsstellen nicht beanstandet wurden, sondern lediglich für den Fall erwogen worden, dass maßgebliche Personen der Geschäftsleitung entsprechende Erklärungen abgegeben hätten (BSGE 47 aaO, 199). Derartiges hat jedoch die Klägerin nie behauptet.

36

Keinesfalls kann das Schreiben vom 28.3.2003 mit dem beigefügten Informationsblatt kausal für ein Vertrauensverhalten der Klägerin im Sinne der oa Definition der Verwirkung gewesen sein. Denn selbst wenn aus dem Schreiben, wie die Klägerin meint, die Ankündigung zu entnehmen wäre, (gesetzwidrig) Säumniszuschläge lediglich in noch nicht abgeschlossenen Nachversicherungsfällen zu erheben, kann die zögerliche Bearbeitung des Nachversicherungsvorgangs der Referendarin in der Zeit zwischen Juli 2000 und Februar 2003 nicht auf einem durch das spätere Schreiben der Beklagten vom März 2003 gesetzten Vertrauen beruhen. Ein zeitlich früheres Verwirkungsverhalten der Beklagten hat die Klägerin weder vorgetragen noch ist es sonst ersichtlich.

37

Ebenso wenig ist ersichtlich, welches schutzwürdige Vertrauensverhalten die Klägerin auf der erstmals in dem Schreiben und dem Informationsblatt enthaltenen Aussage, die Beklagte habe bisher eine gegenteilige "Rechtsauffassung" gehabt, hätte aufbauen können. Dieses müsste zeitlich zwischen dem Eingang des Schreibens der Beklagten vom 28.3.2003 und dem Eingang des - hierzu nach Ansicht der Klägerin in Widerspruch stehenden - angefochtenen Säumniszuschlag-Bescheids vom 16.5.2003 liegen. Insoweit ist jedoch gleichfalls weder etwas vorgetragen noch sonst erkennbar.

38

Die vom Senat in Fortführung der einschlägigen Rechtsprechung aufgestellten strengen Maßstäbe für die Verwirkung einer Forderung der Beklagten gegenüber der Klägerin sind Ausdruck dessen, dass beide Beteiligte als Träger öffentlicher Verwaltung an das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art 20 Abs 3 GG) gebunden sind. Deshalb kann sich der Schuldner in der Regel nicht auf den Fortbestand eines rechtswidrigen Zustandes berufen, sondern muss ebenso wie der Gläubiger darauf achten, dass öffentliche Mittel rechtmäßig und sachgerecht verwendet werden. Die Beteiligten unterliegen beide dem Gebot der rechtzeitigen und vollständigen Erhebung der Einnahmen und der Fälligkeit der Ausgaben (§ 67 Abs 1, 76 Abs 1 SGB IV; § 11 Abs 2 Landeshaushaltsordnung der Freien und Hansestadt Hamburg vom 23.12.1971, HmbGVBl 1972, 10). Ein Vertrauen auf die Beibehaltung einer als rechtswidrig erkannten Verwaltungspraxis verdient im Verhältnis zwischen Behörden regelmäßig keinen Vertrauensschutz (vgl BVerwGE 23, 25, 30; 27, 215, 217 f; 60, 208, 211).

39

Der Senat vermag sich aus den dargelegten Gründen auch nicht der Rechtsmeinung des SG Dresden (Urteil vom 1.11.2005 - S 32 R 661/05, rechtskräftig, unveröffentlicht) anzuschließen, wonach die geänderte Verwaltungspraxis der Beklagten für "alle künftigen Sachverhalte" (ab Kenntnis vom Informationsblatt der Beklagten am 2.4.2003) und nicht rückwirkend auf vor diesem Zeitpunkt gezahlte Nachversicherungsbeiträge Anwendung finden soll. Eine solche - rechtswidrige - Praxis verdient wie dargelegt keinen Vertrauensschutz.

40

ee) Da es mithin an einer für ein mögliches Vertrauensverhalten kausalen Vertrauensgrundlage fehlt, kann dahingestellt bleiben, ob die weiteren Voraussetzungen der Verwirkung erfüllt sind. Die Erhebung des Säumniszuschlags führt jedenfalls nicht zu einem unzumutbaren Nachteil der Klägerin. Einen finanziellen Nachteil hat die Klägerin nicht beziffert, sondern lediglich vorgetragen, dass es unzumutbar sei, Säumniszuschläge für den Zeitraum 1995 bis 2003 nachzuentrichten. Dem stehen allerdings mögliche Zinsvorteile im Haushalt der Klägerin durch die verspätete Entrichtung von Nachversicherungsbeiträgen gegenüber sowie die Vorteile, die die Klägerin durch die fehlende Heranziehung von Säumniszuschlägen in bereits verjährten Fällen hatte.

41

ff) Schließlich liegt auch kein Fall der unzulässigen Rechtsausübung hinsichtlich des von der Klägerin geltend gemachten Vorwurfs eines treuwidrigen Verhaltens in Form des "venire contra factum proprium" vor. Denn ein Verhalten, das zu eigenem früheren Verhalten in Widerspruch steht (s BSGE 65, 272, 277= SozR 4100 § 78 Nr 8 S 36 mwN), welches wiederum einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, aufgrund dessen die Klägerin berechtigterweise davon ausgehen durfte, Säumniszuschläge für verspätet gezahlte Nachversicherungsbeiträge würden auch nach der gesetzlichen Neuregelung nicht erhoben, ist der Beklagten nicht zur Last zu legen. Auch in dieser Hinsicht fehlt es - über das "bloße Nichtstun" hinaus - an der Schaffung eines Vertrauenstatbestandes bis zum Abschluss des Nachversicherungsverfahrens.

42

3. Die Höhe des Anspruchs haben die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig gestellt. Die Beklagte hat den Säumniszuschlag auf den Betrag von 1778,00 Euro reduziert. Die Klägerin hat dieses Teilanerkenntnis der Beklagten angenommen, so dass der Rechtsstreit in der Hauptsache insoweit erledigt ist (§ 101 Abs 2 SGG).

43

4. Ob und inwieweit die Beklagte der Klägerin den entstandenen Säumniszuschlag erlassen darf, wenn dessen Einziehung nach Lage des Einzelfalls unbillig wäre (§ 76 Abs 2 Nr 3 SGB IV), ist im Rahmen des Einziehungsverfahrens zu entscheiden.

44

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 SGG, da die Beteiligten nicht zu den in § 183 SGG genannten Personen gehören. Der Klägerin waren gemäß §§ 154 Abs 2, 162 Verwaltungsgerichtsordnung iVm § 197a Abs 1 Halbs 3 SGG die Kosten des ganz überwiegend ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels aufzuerlegen. Die Klägerin ist als Land von der Zahlung der Gerichtskosten gemäß § 2 Abs 1 des Gerichtskostengesetzes befreit.

(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts oder seine Abänderung sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts begehrt werden. Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage zulässig, wenn der Kläger behauptet, durch den Verwaltungsakt oder durch die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsakts beschwert zu sein.

(2) Der Kläger ist beschwert, wenn der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsakts rechtswidrig ist. Soweit die Behörde, Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, ist Rechtswidrigkeit auch gegeben, wenn die gesetzlichen Grenzen dieses Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist.

(3) Eine Körperschaft oder eine Anstalt des öffentlichen Rechts kann mit der Klage die Aufhebung einer Anordnung der Aufsichtsbehörde begehren, wenn sie behauptet, daß die Anordnung das Aufsichtsrecht überschreite.

(4) Betrifft der angefochtene Verwaltungsakt eine Leistung, auf die ein Rechtsanspruch besteht, so kann mit der Klage neben der Aufhebung des Verwaltungsakts gleichzeitig die Leistung verlangt werden.

(5) Mit der Klage kann die Verurteilung zu einer Leistung, auf die ein Rechtsanspruch besteht, auch dann begehrt werden, wenn ein Verwaltungsakt nicht zu ergehen hatte.

Tatbestand

1

Im Streit steht die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung des Säumniszuschlags in Höhe von 1778,00 Euro wegen verspäteter Abführung von Beiträgen zur gesetzlichen Rentenversicherung im Rahmen der Nachversicherung.

2

Der juristische Vorbereitungsdienst als Rechtsreferendarin im Beamtenverhältnis auf Widerruf der 1969 geborenen G. R. (im Folgenden: Referendarin) bei der klagenden Freien und Hansestadt endete am 20.7.2000. Die Personalstelle für Referendare beim Hanseatischen Oberlandesgericht zeigte dem für Nachversicherungen zuständigen Personalamt/Zentrale Personaldienste der Klägerin (im Folgenden: Nachversicherungsstelle) an, dass die Referendarin ohne Anspruch auf Versorgung aus dem Dienst ausgeschieden war. Sie übermittelte die während dieses Zeitraums der versicherungsfreien Beschäftigung als Beamtin erzielten Gesamtbruttobezüge in Höhe von 63 154,95 DM. Diese Nachversicherungsanzeige vom 12.9.2000 ging bei der Nachversicherungsstelle der Klägerin am 7.12.2000 ein. Die Nachversicherungsstelle wandte sich mit mehreren Schreiben (vom 7.2.2002, 24.7.2002 und 10.10.2002) zur Ermittlung von Gründen für den Aufschub der Nachversicherung an die Referendarin; diese reagierte auf keines dieser Schreiben. Am 24.1.2003 übersandte die Klägerin der Beklagten (damals: Bundesversicherungsanstalt für Angestellte) die Bescheinigung über die Nachversicherung der Referendarin. Das nachzuversichernde Entgelt bezifferte die Klägerin mit 67 504,33 DM. Mit Wertstellung vom 10.2.2003 ging der Nachversicherungsbeitrag in Höhe von 6730,31 Euro (13 163,34 DM = 19,5% von 67 504,33 DM) bei der Beklagten ein.

3

Mit Schreiben vom 28.3.2003 (der Klägerin zugegangen am 2.4.2003) teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie werde künftig Säumniszuschläge auf verspätet gezahlte Nachversicherungsbeiträge erheben, und verwies hierzu auf das beigefügte Informationsblatt "Säumniszuschläge auf verspätet gezahlte Nachversicherungsbeiträge". Hierin heißt es ua:

        

"Die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA) weist mit dieser Information darauf hin, dass sie ihre bisherige Rechtsauffassung aufgibt und im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Gesundheit und soziale Sicherung sowie dem Bundesrechnungshof künftig in allen Fällen der verspäteten Zahlung von Nachversicherungsbeiträgen Säumniszuschläge (§ 24 Viertes Buch Sozialgesetzbuch - SGB IV) erheben wird. …

        

Die Rentenversicherungsträger berücksichtigen die Ausführungen des Bundesministeriums des Innern in seinem Rundschreiben vom 27.4.1999 - DII6-224012/55 -, wonach Nachversicherungsschuldner spätestens drei Monate nach unversorgtem Ausscheiden des Beschäftigten aus dem Beschäftigungs- bzw Dienstverhältnis über den Aufschub oder die Durchführung der Nachversicherung entscheiden soll. Ein Säumniszuschlag wird deshalb nicht erhoben, wenn die Nachversicherungsbeiträge innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Voraussetzungen für die Nachversicherung gezahlt werden.
Frühester Zeitpunkt der Säumnis ist der 1.1.1995, weil seit diesem Zeitpunkt die Erhebung von Säumniszuschlägen nicht mehr im Ermessen der beitragsentgegennehmenden Stelle liegt, sondern von Gesetz wegen zu erfolgen hat."

4

Mit Bescheid vom 16.5.2003 erhob die Beklagte gemäß § 24 Abs 1 SGB IV den Säumniszuschlag in Höhe von 1841,50 Euro, wobei sie 29 Monate der Säumnis, gerechnet ab 21.10.2000, zugrunde legte. Die Höhe der Nachversicherungsschuld am 21.10.2000 wurde mit 12 451,64 DM (19,3% von 64 516,25 DM) beziffert.

5

Die vor dem SG Hamburg erhobene Klage (Urteil vom 25.1.2006 - S 10 RA 319/03) und die Berufung vor dem LSG Hamburg (Urteil vom 23.7.2008 - L 6 RA 64/06) blieben erfolglos. Das LSG Hamburg hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG auf eine Anhörung (§ 24 Abs 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch) rechtswirksam verzichtet. Die Beklagte habe den streitigen Bescheid zu Recht auf § 24 Abs 1 SGB IV gestützt. Insofern werde der Rechtsprechung des BSG (Senatsurteil vom 12.2.2004 - SozR 4-2400 § 24 Nr 2)gefolgt. Ein Fall der Säumnis habe vorgelegen, weil die Klägerin die Beiträge zur Nachversicherung erst verspätet (am 10.2.2003) gezahlt habe. Der Nachversicherungsfall sei bereits ab dem unversorgten Ausscheiden der Referendarin aus dem Vorbereitungsdienst mit Bestehen der Zweiten juristischen Staatsprüfung am 20.7.2000 eingetreten. Mit Wirkung vom 21.7.2000 (§ 8 Abs 2 Satz 1 Nr 1, § 181 Abs 5 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch) sei sie deshalb nachzuversichern gewesen. Aufschubgründe gemäß § 184 Abs 2 SGB VI hätten nicht vorgelegen. Die Berechnung der Säumnis erst ab 21.10.2000 begünstige die Klägerin daher.

6

Ein Fall der unverschuldeten Unkenntnis der Klägerin von ihrer Pflicht zur Beitragszahlung iS von § 24 Abs 2 SGB IV, der der Erhebung des Säumniszuschlags entgegenstehe, habe die Klägerin nicht glaubhaft gemacht. Sie habe seit Erhalt der Anzeige der Personalstelle für Referendare am 7.12.2000 von der Zahlungspflicht gewusst und sei dennoch über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr untätig geblieben. Erst ab 7.2.2002 habe die Klägerin den Nachversicherungsvorgang bearbeitet. Sie habe selbst eingeräumt, dass der lange Zeitraum der Untätigkeit auf einer Fehlorganisation in der Personalverwaltung bzw auf einem Organisationsverschulden beruht habe. Hierfür spreche, dass die Klägerin in einer Vielzahl von Fällen (einige Hundert) die Nachversicherung verspätet durchgeführt habe. Auch im Zeitraum ab der erstmaligen Kontaktaufnahme mit der Referendarin (Schreiben vom 7.2.2002) bis zur Durchführung der Nachversicherung Anfang des Jahres 2003 habe keine unverschuldete Unkenntnis von der Zahlungspflicht vorgelegen. Die schuldhafte Kenntnis der Klägerin bis 6.2.2002 habe sich nicht dadurch in eine schuldlose Unkenntnis der Zahlungsverpflichtung mit der Folge schuldloser Säumnis gewandelt, dass die Referendarin auf keines der Schreiben der Klägerin reagiert habe. Die Klägerin hätte die Nachversicherungsbeiträge - wegen Fehlens von Aufschubgründen - sofort entrichten und so eine Säumnis vermeiden können. Der Klägerin sei es auch zumutbar gewesen, personelle oder verfahrensordnende Vorkehrungen zu treffen, um eine Verzögerung bei der Durchführung der Nachversicherung zu vermeiden.

7

Dem stehe auch nicht das Schreiben der Beklagten vom 28.3.2003 nebst Informationsblatt entgegen. Hierbei handele es sich lediglich um einen Hinweis auf die Rechtslage und weder um einen Verzicht auf den streitigen Säumniszuschlag noch um die Zusicherung, von dessen Erhebung abzusehen. Die Festsetzung des Säumniszuschlags sei auch nicht verwirkt. Zwar sei das Rechtsinstitut der Verwirkung als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 Bürgerliches Gesetzbuch) auch auf die Nachforderung von Beiträgen zur Sozialversicherung nach der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 14.7.2004 - SozR 4-2400 § 7 Nr 4) anzuwenden. Der Verwirkung stehe aber die seit Januar 1995 geltende Rechtspflicht des § 24 SGB IV zur Festsetzung von Säumniszuschlägen entgegen, wonach der Beklagten kein Ermessen mehr eingeräumt sei. Im Übrigen könnten besonderen Umständen, aus denen sich eine Unbilligkeit der Festsetzung des Säumniszuschlags im Einzelfall ergebe, nur durch Stundung oder Erlass (§ 76 Abs 2 Nr 1 bzw 3 SGB IV) Rechnung getragen werden. Einer lückenausfüllenden Anwendung des Rechtsinstituts der Verwirkung bedürfe es daher nicht. Insofern könne offen bleiben, ob es unbillig sei, wenn die Klägerin in einer Vielzahl von Fällen die Nachversicherung verspätet vorgenommen und die Beklagte es andererseits jahrelang unterlassen habe, diese Praxis durch die Erhebung von Säumniszuschlägen zu sanktionieren. Hinsichtlich der Höhe der getroffenen Festsetzung könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin begünstigt worden sei. Die Beklagte habe lediglich 29 Monate im Hinblick auf das Rundschreiben des Bundesministers des Innern vom 27.4.1999 (DII6-224012/55) berücksichtigt; tatsächlich seien aber 32 Monate (vom 21.7.2000 bis zur Wertstellung am 10.2.2003) der Säumnis zu berücksichtigen gewesen. Da sich der Beitragssatz im Jahre 2003 auf 19,5 % erhöht habe, ergebe dies eine höhere als die festgesetzte Nachversicherungsschuld (von 7631,82 anstelle von 7553,55 Euro).

8

Mit der vom Senat zugelassenen Revision rügt die Klägerin eine Verletzung von § 24 Abs 2 SGB IV. Sie ist der Meinung, das LSG habe den im Senatsurteil vom 12.2.2004 (BSG SozR 4-2400 § 24 Nr 2)aufgezeigten Anwendungsbereich der Norm auf Nachversicherungsbeiträge verkannt. Sie räumt ein, bis zum Beginn der Bearbeitung des Nachversicherungsvorgangs im Februar 2002 fahrlässig in Unkenntnis der Zahlungsverpflichtung gewesen zu sein. Allerdings sei die Verzögerung in der Bearbeitung ab Juli 2002 bis zur Zahlung der Nachversicherungsbeiträge im Februar 2003 allein auf die fehlende Mitwirkung der Referendarin zurückzuführen. Während dieses Zeitraums (acht Monate) habe die Klägerin die Säumnis daher nicht verschuldet; dies entspreche auch dem der Norm zugrunde liegenden Schuldnerschutz. Die Erhebung des Säumniszuschlags verletze den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) in Ausprägung der unzulässigen bzw rechtsmissbräuchlichen Rechtsausübung (venire contra factum proprium). Das Nachversicherungsverfahren sei mit Wertstellung der Beiträge am 10.2.2003 abgeschlossen worden. Erstmals mit Schreiben vom 28.3.2003 habe die Beklagte mitgeteilt, sie werde künftig Säumniszuschläge erheben. Eine Anpassung an die geänderte Verwaltungspraxis sei ihr für abgeschlossene Fälle weder tatsächlich möglich noch haushälterisch zumutbar. Schließlich sei der Anspruch auf den Säumniszuschlag verwirkt. Das Rechtsinstitut der Verwirkung sei auch auf die Festsetzung von Säumniszuschlägen anzuwenden. Die Beklagte habe über einen langen Zeitraum (von 1995 bis März 2003) unterlassen, Säumniszuschläge bei verspäteter Zahlung von Nachversicherungsbeiträgen entgegen bestehender Rechtspflicht zu erheben (Zeitmoment). Dieses dauerhafte Unterlassen sei bewusst und planmäßig erfolgt; im Nichtstun sei ein besonderer Umstand zu sehen (Umstandsmoment). Die Klägerin habe sowohl ihre Haushaltsplanung als auch ihre Aufbau- und Ablauforganisation auf das Nichtstun der Beklagten seit 1995 eingerichtet. Die Nacherhebung der Säumniszuschläge für alle Nachversicherungsfälle des Zeitraumes 1995 bis März 2003 führe zu einem unzumutbaren finanziellen Nachteil. Die Klägerin könne ihren Verpflichtungen aus Art 109 Grundgesetz (GG) und der landeseigenen Haushaltsordnung, den - ohnehin schon defizitären - Haushalt auszugleichen, nur erschwert nachkommen.

9

Die Beklagte hat den streitigen Säumniszuschlag in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf den Betrag von 1778,00 Euro reduziert.

10

Die Klägerin hat das Teilanerkenntnis angenommen und beantragt,

        

die Urteile des Landessozialgerichts Hamburg vom 23.7.2008 und des Sozialgerichts Hamburg vom 25.1.2006 sowie den Bescheid der Beklagten vom 16.5.2003 vollständig aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

die Revision insoweit zurückzuweisen.

12

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend und beruft sich hinsichtlich ihrer Verwaltungspraxis zusätzlich auf das Schreiben des Verbands Deutscher Rentenversicherungsträger (VDR) vom 14.4.2000 und auf das Rundschreiben des Bundesministeriums des Innern vom 27.4.1999 (DII6-224012/55).

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Revision der Klägerin ist nicht begründet.

14

1. Verfahrenshindernisse, die bei zulässiger Revision von Amts wegen zu beachten sind (vgl BSG SozR 4-1300 § 84 Nr 1 RdNr 22; BSG SozR 3-1500 § 158 Nr 3 S 12), stehen einer Sachentscheidung nicht entgegen. Die Klage ist zulässig, ohne dass es der Durchführung eines Vorverfahrens vor Erhebung der Anfechtungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz) bedurfte. Die klagende Freie und Hansestadt führt die Klage als Land iS von § 78 Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGG. Zu Recht hat die Beklagte den geforderten Säumniszuschlag durch Verwaltungsakt (Bescheid vom 16.5.2003) festgesetzt. Der für die Nachversicherung zuständige Rentenversicherungsträger ist berechtigt, auch gegenüber öffentlich-rechtlichen Arbeitgebern die Nachentrichtung der Beiträge durch Verwaltungsakt einzufordern (vgl BSG SozR 2400 § 124 Nr 6 S 18). Im Nachversicherungsverfahren anfallende Säumniszuschläge dürfen ebenfalls durch Verwaltungsakt und auch gegenüber öffentlich-rechtlichen Trägern geltend gemacht werden (vgl Senatsurteil vom 29.11.2007 - BSGE 99, 227 = SozR 4-2600 § 186 Nr 1).

15

Das LSG hat die Berufung der Beklagten zu Recht als zulässig erachtet (§ 143 SGG). Insbesondere liegt keine Erstattungsstreitigkeit zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder Behörden vor (§ 144 Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGG), so dass es auch bei der vorliegenden Beschwer von unter 10 000 Euro keiner Zulassung der Berufung bedurfte. Zwar sind an dem Rechtsstreit zwei juristische Personen des öffentlichen Rechts beteiligt. Es handelt sich jedoch um keinen Erstattungsanspruch; es geht nicht darum, "Leistungs-"Vorgänge wirtschaftlich rückgängig zu machen, um den erstattungsberechtigten Träger so zu stellen, wie er stünde, wenn er keine Auslagen (Kosten, Leistungen) erbracht hätte (Senatsurteil vom 6.5.1998 - SozR 3-1500 § 144 Nr 14 S 37 mwN). Säumniszuschläge dienen vor allem dem Zweck, der Säumnis bei Erfüllung von Zahlungspflichten entgegenzuwirken. Sie sind Druckmittel zur Sicherstellung eines geordneten Verwaltungsablaufs und der Beschaffung der hierfür benötigten Finanzmittel (BSG SozR 4-2500 § 266 Nr 4; BSGE 35, 78 = SozR Nr 1 zu § 397a RVO; BSG Urteil vom 23.10.1987 - 12 RK 11/86 - ZIP 1988, 984).

16

Der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids steht nicht entgegen, dass die Klägerin vor seinem Erlass nicht angehört worden ist (§ 24 Abs 1 SGB X). Nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG auf ihr Anhörungsrecht verzichtet. Der Senat hat bereits entschieden, dass ein solcher Verzicht wirksam ist (vgl Senatsurteil vom 29.11.2007 - BSGE 99, 227 = SozR 4-2600 § 186 Nr 1 mwN).

17

2. Die Voraussetzungen für den Anspruch der Beklagten auf Erhebung des Säumniszuschlags sind erfüllt (a); ein Fall unverschuldeter Unkenntnis von der Zahlungsverpflichtung hat die Klägerin nicht glaubhaft gemacht (b); aus dem Schreiben der Beklagten vom 28.3.2003 nebst Informationsblatt kann die Klägerin weder eine Zusicherung noch einen Verzicht herleiten (c); weder verstößt die Geltendmachung des Säumniszuschlags gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) noch liegt eine Verwirkung als Fall der unzulässigen Rechtsausübung vor (d).

18

a) Gemäß § 24 Abs 1 Satz 1 SGB IV ist für Beiträge, die der Zahlungspflichtige nicht bis zum Ablauf des Fälligkeitstages gezahlt hat, für jeden angefangenen Monat der Säumnis ein Säumniszuschlag von 1 vH des rückständigen, auf 50 Euro nach unten abgerundeten Betrages zu zahlen.

19

Die Nachversicherungsbeiträge für die Referendarin waren seit 21.7.2000 fällig. Die Fälligkeit der Beiträge zur Nachversicherung richtet sich gemäß § 23 Abs 4 SGB IV nach § 184 Abs 1 Satz 1 SGB VI (§ 184 Abs 1 Satz 2 und 3 SGB IV - mit Wirkung vom 1.1.2008 eingefügt -, die spezielle Regelungen zum Beginn der Säumnis iS von § 24 SGB IV enthalten, sind vorliegend nicht anzuwenden). Danach werden die Beiträge gezahlt, wenn die Voraussetzungen für die Nachversicherung eingetreten sind und insbesondere keine Gründe für den Aufschub der Beitragszahlung vorliegen. Nachversicherungsschuldner und damit zahlungspflichtig ist die klagende Freie und Hansestadt als ehemaliger Dienstherr der Referendarin. Säumniszuschläge in Nachversicherungsfällen sind auch von Körperschaften des öffentlichen Rechts zu entrichten (vgl Senatsurteile vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2, RdNr 10 ff; vom 17.4.2008 - BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 16). Die Voraussetzungen für die Nachversicherung liegen regelmäßig mit dem unversorgten Ausscheiden aus einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis (hier Beamtenverhältnis auf Widerruf im Vorbereitungsdienst) vor (§ 8 Abs 2 Nr 1 SGB VI).

20

Nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) war die Referendarin mit Ablauf des 20.7.2000 aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf im Vorbereitungsdienst ausgeschieden, so dass die Nachversicherungsschuld am 21.7.2000 entstanden war. Gründe für einen Aufschub der Beitragszahlung (§ 184 Abs 1 Satz 1 Halbs 2 SGB VI, § 184 Abs 2 Satz 1 Nr 1 bis 3 SGB VI)lagen nicht vor und sind von der Klägerin auch nicht behauptet worden. Damit entstand die Nachversicherungsschuld grundsätzlich am Folgetag des unversorgten Ausscheidens der Nachzuversichernden (vgl Senatsurteile vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2, RdNr 23; vom 29.11.2007 - BSGE 99, 227 = SozR 4-2600 § 186 Nr 1, RdNr 27; vgl auch BSG SozR 3-2600 § 8 Nr 4 S 7 mwN). Der hiervon abweichend festgesetzte spätere Beginn der Säumnis (21.10.2000) - dem Rundschreiben des Bundesministers des Innern vom 27.4.1999 (DII6-224012/55) entsprechend - begünstigt die Klägerin und ist daher nicht zu beanstanden. Nach den bindenden Feststellungen des LSG sind die Nachversicherungsbeiträge erst am 10.2.2003, also verspätet bei der Beklagten eingegangen.

21

b) Der Erhebung des Säumniszuschlags steht auch keine unverschuldete Unkenntnis von der Zahlungspflicht der Nachversicherungsbeiträge entgegen.

22

aa) Seit der mit Wirkung vom 1.1.1995 eingefügten Neufassung von § 24 Abs 1 SGB IV (durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Sozialgesetzbuchs vom 13.6.1994 - 2. SGBÄndG, BGBl I, 1229) sind Säumniszuschläge bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen zwingend zu zahlen und ist ihre Erhebung nicht mehr - wie noch nach der Vorläufervorschrift - in das Ermessen des Versicherungsträgers gestellt. Die Neufassung lehnt sich an § 240 der Abgabenordnung an(vgl BT-Drucks 12/5187 S 30; Udsching in Hauck/Haines, SGB IV, Stand 2007, K § 24 RdNr 2). Gemäß § 24 Abs 2 SGB IV ist ein Säumniszuschlag jedoch dann nicht zu erheben, wenn eine Beitragsforderung durch Bescheid mit Wirkung für die Vergangenheit festgestellt wird, soweit der Beitragsschuldner glaubhaft macht, dass er unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht hatte. Diese Vorschrift dient der Vermeidung unbilliger Härten (vgl Senatsurteil vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2, RdNr 24 unter Bezugnahme auf Udsching aaO RdNr 10).

23

bb) Der unverschuldeten Unkenntnis von der Zahlungspflicht steht sowohl fahrlässiges wie auch vorsätzliches Verhalten iS von § 276 BGB entgegen. Bei Körperschaften des öffentlichen Rechts schließt das Außerachtlassen ausreichender organisatorischer Vorkehrungen (sog Organisa-tionsverschulden) eine unverschuldete Unkenntnis iS von § 24 Abs 2 SGB IV aus. Das Fehlen notwendiger organisatorischer Maßnahmen bedingt, dass sich die Organisation das Wissen einzelner Mitarbeiter zurechnen lassen muss (vgl Senatsurteile vom 17.4.2008 - BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 18; vom 29.11.2007 - BSGE 99, 227 = SozR 4-2600 § 186 Nr 1, RdNr 29; vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2, RdNr 26; zum Verschuldensmaßstab vgl Udsching aaO RdNr 11; Segebrecht in Juris PraxisKomm, Stand 2006, § 24 SGB IV RdNr 32; VerbKomm, Stand 2008, § 24 SGB IV RdNr 5; Seewald in Kasseler Komm, Stand 2008, § 24 SGB IV RdNr 14a). Soweit in der Literatur die Frage aufgeworfen wird, ob erst Vorsatz die unverschuldete Unkenntnis von der Zahlungspflicht ausschließt (vgl Roßbach in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Komm zum Sozialrecht, 2009, § 24 SGB IV RdNr 8), ergibt sich für diese Auffassung kein Anhaltspunkt in der Rechtsprechung des BSG (Urteile des 12. Senats vom 26.1.2005 - SozR 4-2400 § 14 Nr 7 RdNr 28 und vom 30.3.2000 - SozR 3-2400 § 25 Nr 7 S 35 f). Aus diesen Entscheidungen lässt sich eine Einengung des Verschuldensmaßstabes in § 24 Abs 2 SGB IV auf Vorsatz nicht herleiten. Lediglich die bei der Beurteilung des Vorsatzes iS des § 25 Abs 1 Satz 2 SGB IV (Verjährung der Ansprüche auf Beiträge) entwickelten Maßstäbe sind hiernach auch bei der Prüfung des subjektiven Tatbestandes von § 24 Abs 2 SGB IV anzuwenden; dh es ist eine konkret-individuelle Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dies aber gilt auch für die Prüfung der glaubhaft gemachten unverschuldeten Unkenntnis von der Zahlungspflicht der Nachversicherungsbeiträge.

24

cc) Unter Anlegung dieses Prüfmaßstabes sind die bindenden Feststellungen des LSG zur fahrlässigen Unkenntnis der Klägerin nicht zu beanstanden. Sie räumt selbst ein, die Unkenntnis von der Zahlungspflicht während des Zeitraumes der Nichtbearbeitung des Nachversicherungsvorganges bis zum 6.2.2002 verschuldet zu haben. Hieran zu zweifeln, besteht kein Anlass; das LSG ist davon ausgegangen, dass die Klägerin ein Organisationsverschulden, insbesondere eine Fehlorganisation in der Personalverwaltung zu vertreten hat.

25

Rechtsfehlerfrei hat das LSG für den anschließenden Zeitraum vom 7.2.2002 und auch ab Juli 2002 (wie von der Klägerin geltend gemacht) bis zum Zeitpunkt der Nachversicherung Anfang des Jahres 2003 festgestellt, dass die Klägerin ihre unverschuldete Unkenntnis von der Zahlungspflicht nicht glaubhaft gemacht hat. Zwar hat die Referendarin gegen ihre Auskunftspflicht gemäß § 28o Abs 1 SGB IV verstoßen, indem sie die Anfragen ab 7.2.2002 nach der Art ihrer Beschäftigung unbeantwortet ließ. Dennoch ist dem LSG zuzustimmen, dass sich die bis dahin bestandene verschuldete Unkenntnis nicht deshalb in eine unverschuldete Unkenntnis umgewandelt hat. Die Auffassung der Klägerin, dass ihr ein Verschulden spätestens ab dem Zeitpunkt nicht mehr hätte vorgeworfen können, ab dem sie mit einer Antwort der Referendarin hätte rechnen dürfen, überzeugt nicht. Der Klägerin wäre es durch einfache organisatorische Maßnahmen möglich und zumutbar gewesen, sich zeitnah die notwendige Kenntnis über das Vorliegen bzw Fehlen etwaiger Aufschubtatbestände zu verschaffen. Sie hätte die Bearbeitung des Nachversicherungsvorgangs durch geeignete Maßnahmen so vorantreiben können, dass die Nachversicherung innerhalb jener drei Monate erledigt worden wäre, die die Beklagte bei Ermittlung des für den Säumniszuschlag maßgebenden Zeitraums von vornherein unberücksichtigt gelassen hat.

26

Als eine solche Maßnahme hätte zB bereits das erste Schreiben der Klägerin im Februar 2002 gegen Zustellungsnachweis an die Referendarin verschickt werden können, verbunden mit der Ankündigung, die Nachversicherung für den Fall durchzuführen, dass nicht binnen einer angemessenen Frist ein Aufschubtatbestand mitgeteilt wird. Das Außerachtlassen jeglicher organisatorischer Vorkehrungen, wie etwa der Erlass einer Dienstanweisung, die auch Nachversicherungsfälle bei gänzlich fehlender Mitwirkung der Nachzuversichernden erfasst, erfüllt den Tatbestand eines fahrlässigen Organisationsverschuldens. Während des maßgeblichen Zeitraums kann die Klägerin daher keinen Schuldnerschutz geltend machen. Die Klägerin trifft die Pflicht, die gesetzlichen Voraussetzungen der Nachversicherung aufzuklären (§ 184 Abs 1 Satz 1 SGB VI), über Aufschubtatbestände zu entscheiden (§ 184 Abs 2 und 3 SGB VI) und die Beiträge zur Nachversicherung zu zahlen (§ 185 SGB VI). Das bedeutet, dass der Arbeitgeber die Beitragsschuld und deren Fälligkeit selbst zu ermitteln (vgl BSG vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150, 156 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2 RdNr 33)und bei Fälligkeit umgehend zu zahlen hat. Nur so sind Defizite im Haushalt des Rentenversicherungsträgers zu vermeiden.

27

c) Auch das Schreiben vom 28.3.2003 und das beigefügte Informationsblatt stehen dem Anspruch der Beklagten auf Erhebung des Säumniszuschlags nicht entgegen. Das Schreiben enthält weder eine Zusicherung noch einen Verzicht.

28

Wie das LSG zutreffend festgestellt hat, lässt sich diesem Schreiben eine Zusicherung (§ 34 Abs 1 Satz 1 SGB X) der Beklagten des Inhalts nicht entnehmen, dass sie die Festsetzung des Säumniszuschlags für die am 10.2.2003 eingegangenen Nachversicherungsbeiträge unterlassen werde. Ebenso wenig liegt in dem Schreiben ein Verzicht auf dessen Erhebung - etwa als Angebot einer Vereinbarung, eine Forderung nicht durchzusetzen (Erlassvertrag "pactum de non petendo", BSG vom 26.6.1980 - 5 RJ 70/90 - Juris RdNr 63). Hierfür gibt der Wortlaut weder des Schreibens noch des Informationsblattes etwas her, insbesondere auch nicht das in beiden verwendete Wort "künftig", aus dem die Klägerin herauslesen will, die Beklagte werde Säumniszuschläge nicht für zum Zeitpunkt des Schreibens abgeschlossene Nachversicherungsfälle - wie den der Referendarin - geltend machen. Eine derartige Einschränkung kann den Texten jedoch gerade deshalb nicht entnommen werden, weil die Beklagte dort ihre Erkenntnis mitteilt, sie sei - seit 1.1.1995 - gesetzlich verpflichtet, Säumniszuschläge auch in Nachversicherungsfällen zu erheben, und die Nachversicherungsschuldner seien verpflichtet, diese (auch ohne Aufforderung seitens der Beklagten) zu zahlen. Wenn die Beklagte damit gleichzeitig auf einen Teil der - nicht ohnehin verjährten (§ 25 SGB IV, s hierzu Senatsurteil vom 17.4.2008 - BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 24 f) - Säumniszuschläge hätte verzichten wollen, hätte dies in den Texten deutlich zum Ausdruck kommen müssen, etwa durch Angabe eines Stichtags. Dies ist hier nicht geschehen.

29

d) Das Geltendmachen des Säumniszuschlags widerspricht schließlich nicht dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB); es liegt keine Verwirkung als Fall der unzulässigen Rechtsausübung vor.

30

aa) Das Rechtsinstitut der Verwirkung ist als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) auch im Sozialversicherungsrecht (vgl BSGE 7, 199, 200; 34, 211, 213; 41, 275, 278; 59, 87, 94 = SozR 2200 § 245 Nr 4 S 22 f; BSGE 80, 41, 43 = SozR 3-2200 § 1303 Nr 6 S 17 f)und insbesondere für die Nachforderung von Beiträgen zur Sozialversicherung für zurückliegende Zeiten anerkannt (vgl BSGE 17, 173, 174 f; 21, 52, 55 f; BSGE 47, 194, 196 = SozR 2200 § 1399 Nr 11 S 15; BSGE 93, 119 = SozR 4-2400 § 22 Nr 2, RdNr 35).

31

Die Verwirkung setzt als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung (vgl Heinrichs in Palandt, BGB, 69. Aufl 2010, § 242 RdNr 87)voraus, dass der Berechtigte die Ausübung seines Rechts während eines längeren Zeitraumes unterlassen hat und weitere besondere Umstände hinzutreten, die nach den Besonderheiten des Einzelfalls und des in Betracht kommenden Rechtsgebietes das verspätete Geltendmachen des Rechts nach Treu und Glauben dem Verpflichteten gegenüber als illoyal erscheinen lassen (vgl BVerfGE 32, 305; BVerwGE 44, 339, 343; BFHE 129, 201, 202; BSGE 34, 211, 214; 35, 91, 95 mwN). Solche, die Verwirkung auslösenden "besonderen Umstände" liegen vor, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten (Verwirkungsverhalten) darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nicht mehr geltend machen werde (Vertrauensgrundlage) und der Verpflichtete tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt wird (Vertrauenstatbestand) und sich infolge dessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat (Vertrauensverhalten), dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (vgl BSGE 47, 194, 196 = SozR 2200 § 1399 Nr 11 S 15 mwN; BSGE 80, 41, 43 = SozR 3-2200 § 1303 Nr 6 S 18; BVerwGE 44, 339, 343 f).

32

bb) Zwar ist der Klägerin insoweit zuzustimmen, dass das BSG noch nicht ausdrücklich die Frage entschieden hat, ob das Rechtsinstitut der Verwirkung auch auf Säumniszuschläge Anwendung findet. Nach den oben dargelegten Maßstäben bestehen hieran aber keine grundlegenden Zweifel. Für dessen Anwendbarkeit spricht bereits, dass die Hauptforderung (der durch Verwaltungsakt festgesetzte Nachversicherungsbeitrag) grundsätzlich der Verwirkung unterliegen kann, so dass dies erst recht für die Nebenforderung (Säumniszuschlag) gelten könnte. Letztendlich kann der Senat diese Frage aber unentschieden lassen, weil die aufgezeigten Voraussetzungen der Verwirkung nicht erfüllt sind. Es bedarf daher auch keiner abschließenden Entscheidung, ob der Anwendbarkeit des Grundsatzes der Verwirkung bereits entgegensteht, dass die seit 1995 geltende Neufassung des § 24 SGB IV eine gebundene Norm ist, die der Behörde keine Ermessensausübung mehr einräumt(vgl die in der Literatur vertretene Auffassung, die die Anwendbarkeit der Verwirkung grundsätzlich auf "verzichtbare" Rechte der Behörde im Verwaltungsrecht beschränkt: so Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, 12. Aufl 2007, § 37 RdNr 18; vgl Müller-Grune, Der Grundsatz von Treu und Glauben im Allgemeinen Verwaltungsrecht, 2006, S 116; aA Ossenbühl, NVwZ 1995, 547, 549 f; Kothe, VerwArch 88<1998>, 456, 487 f). Auch wenn das LSG die Auffassung vertreten hat, dass mit Rücksicht auf die Möglichkeit eines haushaltsrechtlichen Erlasses des Säumniszuschlags (§ 76 Abs 2 Nr 3 SGB IV) es keiner "Lücken ausfüllenden" Anwendung des Rechtsinstituts der Verwirkung bedürfe, reichen die tatsächlichen Feststellungen des LSG noch aus, um das Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen zu verneinen.

33

cc) Grundsätzlich sind strenge Anforderungen an das Verwirkungsverhalten zu stellen, weil dem Interesse des Beitragsschuldners, das Ausmaß der wirtschaftlichen Belastung durch Beitragsnachforderungen in angemessenen Grenzen zu halten, bereits durch die "kurze", vierjährige Verjährungsfrist gemäß § 25 Abs 1 Satz 1 SGB IV hinreichend Rechnung getragen wird, die auch auf Säumniszuschläge bei nicht vorsätzlichem Handeln Anwendung findet(vgl Senatsurteile vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150, 154 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2 S 22, RdNr 19; vom 17.4.2008 - BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 24 mwN; während im Fall der vorsätzlichen Vorenthaltung der Beiträge die 30jährige Verjährungsfrist gemäß § 25 Abs 1 Satz 2 SGB IV gilt). Ein “bloßes Nichtstun" als Verwirkungsverhalten reicht regelmäßig nicht aus; ein konkretes Verhalten des Gläubigers muss hinzukommen, welches bei dem Schuldner die berechtigte Erwartung erweckt hat, dass eine Forderung nicht besteht oder nicht geltend gemacht wird (vgl BSG SozR 2200 § 1399 Nr 11 S 17; BSG vom 23.5.1989 - HV-Info 1989, 2030).

34

dd) Ein solches Verwirkungsverhalten der Beklagten, das bei der Klägerin das berechtigte Vertrauen begründen durfte, die Beklagte werde auch fortan keine Säumniszuschläge erheben, liegt nicht vor. Die Beklagte hatte es - entgegen ihrer Gesetzesbindung (Art 20 Abs 3 GG) - unterlassen, die seit 1995 bestehende zwingende Gesetzespflicht zur Erhebung von Säumniszuschlägen flächendeckend in die Praxis umzusetzen. Dieses rechtswidrige Unterlassen der Beklagten erfüllt nach den aufgezeigten Maßstäben weder die Anforderungen eines Vertrauen begründenden Verwirkungsverhaltens noch durfte die Klägerin das “bloße Nichtstun“ der Beklagten als bewusst und planmäßig erachten und deshalb darauf vertrauen, nicht zu Säumniszuschlägen herangezogen zu werden.

35

Zwar mag im Einzelfall auch ein bloßes Unterlassen dann ein schutzwürdiges Vertrauen begründen und zur Verwirkung eines Rechts führen, wenn der Schuldner das Nichtstun des Gläubigers nach den Umständen als bewusst und planmäßig betrachten darf (BSGE 45, 38, 48 = SozR 4100 § 40 Nr 17 S 55; BSGE 47, 194, 198 = SozR 2200 § 1399 Nr 11 S 17). Dies ist (BSGE 47 aaO) jedoch noch nicht einmal dann angenommen worden, wenn unterlassene Beitragszahlungen bei Betriebsprüfungen der Einzugsstellen nicht beanstandet wurden, sondern lediglich für den Fall erwogen worden, dass maßgebliche Personen der Geschäftsleitung entsprechende Erklärungen abgegeben hätten (BSGE 47 aaO, 199). Derartiges hat jedoch die Klägerin nie behauptet.

36

Keinesfalls kann das Schreiben vom 28.3.2003 mit dem beigefügten Informationsblatt kausal für ein Vertrauensverhalten der Klägerin im Sinne der oa Definition der Verwirkung gewesen sein. Denn selbst wenn aus dem Schreiben, wie die Klägerin meint, die Ankündigung zu entnehmen wäre, (gesetzwidrig) Säumniszuschläge lediglich in noch nicht abgeschlossenen Nachversicherungsfällen zu erheben, kann die zögerliche Bearbeitung des Nachversicherungsvorgangs der Referendarin in der Zeit zwischen Juli 2000 und Februar 2003 nicht auf einem durch das spätere Schreiben der Beklagten vom März 2003 gesetzten Vertrauen beruhen. Ein zeitlich früheres Verwirkungsverhalten der Beklagten hat die Klägerin weder vorgetragen noch ist es sonst ersichtlich.

37

Ebenso wenig ist ersichtlich, welches schutzwürdige Vertrauensverhalten die Klägerin auf der erstmals in dem Schreiben und dem Informationsblatt enthaltenen Aussage, die Beklagte habe bisher eine gegenteilige "Rechtsauffassung" gehabt, hätte aufbauen können. Dieses müsste zeitlich zwischen dem Eingang des Schreibens der Beklagten vom 28.3.2003 und dem Eingang des - hierzu nach Ansicht der Klägerin in Widerspruch stehenden - angefochtenen Säumniszuschlag-Bescheids vom 16.5.2003 liegen. Insoweit ist jedoch gleichfalls weder etwas vorgetragen noch sonst erkennbar.

38

Die vom Senat in Fortführung der einschlägigen Rechtsprechung aufgestellten strengen Maßstäbe für die Verwirkung einer Forderung der Beklagten gegenüber der Klägerin sind Ausdruck dessen, dass beide Beteiligte als Träger öffentlicher Verwaltung an das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art 20 Abs 3 GG) gebunden sind. Deshalb kann sich der Schuldner in der Regel nicht auf den Fortbestand eines rechtswidrigen Zustandes berufen, sondern muss ebenso wie der Gläubiger darauf achten, dass öffentliche Mittel rechtmäßig und sachgerecht verwendet werden. Die Beteiligten unterliegen beide dem Gebot der rechtzeitigen und vollständigen Erhebung der Einnahmen und der Fälligkeit der Ausgaben (§ 67 Abs 1, 76 Abs 1 SGB IV; § 11 Abs 2 Landeshaushaltsordnung der Freien und Hansestadt Hamburg vom 23.12.1971, HmbGVBl 1972, 10). Ein Vertrauen auf die Beibehaltung einer als rechtswidrig erkannten Verwaltungspraxis verdient im Verhältnis zwischen Behörden regelmäßig keinen Vertrauensschutz (vgl BVerwGE 23, 25, 30; 27, 215, 217 f; 60, 208, 211).

39

Der Senat vermag sich aus den dargelegten Gründen auch nicht der Rechtsmeinung des SG Dresden (Urteil vom 1.11.2005 - S 32 R 661/05, rechtskräftig, unveröffentlicht) anzuschließen, wonach die geänderte Verwaltungspraxis der Beklagten für "alle künftigen Sachverhalte" (ab Kenntnis vom Informationsblatt der Beklagten am 2.4.2003) und nicht rückwirkend auf vor diesem Zeitpunkt gezahlte Nachversicherungsbeiträge Anwendung finden soll. Eine solche - rechtswidrige - Praxis verdient wie dargelegt keinen Vertrauensschutz.

40

ee) Da es mithin an einer für ein mögliches Vertrauensverhalten kausalen Vertrauensgrundlage fehlt, kann dahingestellt bleiben, ob die weiteren Voraussetzungen der Verwirkung erfüllt sind. Die Erhebung des Säumniszuschlags führt jedenfalls nicht zu einem unzumutbaren Nachteil der Klägerin. Einen finanziellen Nachteil hat die Klägerin nicht beziffert, sondern lediglich vorgetragen, dass es unzumutbar sei, Säumniszuschläge für den Zeitraum 1995 bis 2003 nachzuentrichten. Dem stehen allerdings mögliche Zinsvorteile im Haushalt der Klägerin durch die verspätete Entrichtung von Nachversicherungsbeiträgen gegenüber sowie die Vorteile, die die Klägerin durch die fehlende Heranziehung von Säumniszuschlägen in bereits verjährten Fällen hatte.

41

ff) Schließlich liegt auch kein Fall der unzulässigen Rechtsausübung hinsichtlich des von der Klägerin geltend gemachten Vorwurfs eines treuwidrigen Verhaltens in Form des "venire contra factum proprium" vor. Denn ein Verhalten, das zu eigenem früheren Verhalten in Widerspruch steht (s BSGE 65, 272, 277= SozR 4100 § 78 Nr 8 S 36 mwN), welches wiederum einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, aufgrund dessen die Klägerin berechtigterweise davon ausgehen durfte, Säumniszuschläge für verspätet gezahlte Nachversicherungsbeiträge würden auch nach der gesetzlichen Neuregelung nicht erhoben, ist der Beklagten nicht zur Last zu legen. Auch in dieser Hinsicht fehlt es - über das "bloße Nichtstun" hinaus - an der Schaffung eines Vertrauenstatbestandes bis zum Abschluss des Nachversicherungsverfahrens.

42

3. Die Höhe des Anspruchs haben die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig gestellt. Die Beklagte hat den Säumniszuschlag auf den Betrag von 1778,00 Euro reduziert. Die Klägerin hat dieses Teilanerkenntnis der Beklagten angenommen, so dass der Rechtsstreit in der Hauptsache insoweit erledigt ist (§ 101 Abs 2 SGG).

43

4. Ob und inwieweit die Beklagte der Klägerin den entstandenen Säumniszuschlag erlassen darf, wenn dessen Einziehung nach Lage des Einzelfalls unbillig wäre (§ 76 Abs 2 Nr 3 SGB IV), ist im Rahmen des Einziehungsverfahrens zu entscheiden.

44

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 SGG, da die Beteiligten nicht zu den in § 183 SGG genannten Personen gehören. Der Klägerin waren gemäß §§ 154 Abs 2, 162 Verwaltungsgerichtsordnung iVm § 197a Abs 1 Halbs 3 SGG die Kosten des ganz überwiegend ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels aufzuerlegen. Die Klägerin ist als Land von der Zahlung der Gerichtskosten gemäß § 2 Abs 1 des Gerichtskostengesetzes befreit.

(1) Soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch Willensmängel oder durch die Kenntnis oder das Kennenmüssen gewisser Umstände beeinflusst werden, kommt nicht die Person des Vertretenen, sondern die des Vertreters in Betracht.

(2) Hat im Falle einer durch Rechtsgeschäft erteilten Vertretungsmacht (Vollmacht) der Vertreter nach bestimmten Weisungen des Vollmachtgebers gehandelt, so kann sich dieser in Ansehung solcher Umstände, die er selbst kannte, nicht auf die Unkenntnis des Vertreters berufen. Dasselbe gilt von Umständen, die der Vollmachtgeber kennen musste, sofern das Kennenmüssen der Kenntnis gleichsteht.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 227/04 Verkündet am:
15. Dezember 2005
Bürk,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Eine Bank kann auf Weisung des Schuldners dessen kreditorisches Konto mit befreiender
Wirkung belasten, falls sie keine Kenntnis davon hat, dass auf Anordnung
des Insolvenzgerichts ein vorläufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt
bestellt worden ist, welcher der Verfügung nicht zugestimmt hat.

b) Eine Bank muss organisatorisch Vorsorge treffen, damit ihre Kunden betreffende
Informationen über die Eröffnung von Insolvenzverfahren oder Sicherungsmaßnahmen
im Vorfeld der Insolvenzeröffnung von ihren Ent-scheidungsträgern zur
Kenntnis genommen werden. Wird sie dieser Obliegenheit nicht gerecht, muss sie
sich Kenntnisse, die bei einem zur Vornahme von Rechtsgeschäften bestellten
und ermächtigten Bediensteten vorhanden sind, als ihr bekannt zurechnen lassen.

c) Die Vermutung, dass derjenige, der vor der öffentlichen Bekanntmachung der Insolvenzeröffnung
oder einer Sicherungsmaßnahme etwas an den Schuldner geleistet
hat, die gerichtliche Anordnung nicht gekannt hat, knüpft an die dem Regelfall
entsprechende öffentliche Bekanntmachung im Amtsblatt an. Weitere Veröffentlichungen
, die der Regel-Veröffentlichung vorausgegangen sind, haben diese
Vermutungswirkung nicht.
BGH, Urteil vom 15. Dezember 2005 - IX ZR 227/04 - OLG Hamm
LG Bielefeld
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter
Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Vill

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird - unter Zurückweisung im Übrigen - das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 30. Juni 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung gegen die Klageabweisung in Höhe von 43.817,91 € zurückgewiesen worden ist.
In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Nachdem ein Gläubiger Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des in Detmold geschäftsansässigen R. G. (fortan: Schuldner) gestellt hatte, bestellte das Amtsgericht - Insolvenzgericht - Detmold mit Beschluss vom 9. Januar 2001 den Kläger zum vorläufigen Insolvenzverwalter ; zugleich ordnete es an, Verfügungen des Schuldners seien nur noch mit Zustimmung des Klägers wirksam (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO). Der Beschluss wurde am 13. Januar 2001 in der Lippischen Landeszeitung, am 15. Januar 2001 in der Lippischen Rundschau und am 22. Januar 2001 im Amtsblatt für den Regierungsbezirk Detmold (fortan: Amtsblatt) veröffentlicht. Am 1. März 2001 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Der entsprechende Beschluss wurde am 6. März 2001 in der Lippischen Landeszeitung und am 9. März 2001 im Amtsblatt veröffentlicht.
2
Am 17. Januar 2001 eröffnete der Schuldner ohne Wissen des Klägers ein Girokonto bei der verklagten Bank in Bielefeld, Zweigstelle Stieghorst. In der Zeit vom 18. Januar bis 9. März 2001 verfügte er - teils durch Barabhebungen, teils durch Überweisungsaufträge - über die auf das Konto gelangenden Beträge , ohne dass der Kläger dies wusste. Die Beklagte erbrachte auf diese Weise Leistungen in Höhe von 64.770,28 € an den Schuldner.
3
Der Kläger hat die Beklagte auf Rückzahlung dieses Betrages in Anspruch genommen. In den Vorinstanzen hatte die Klage keinen Erfolg. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:


4
Das Rechtsmittel führt - unter Zurückweisung im Übrigen - teilweise zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.


5
Das Berufungsgericht hat zwischen den Verfügungen vor dem Wirksamwerden der öffentlichen Bekanntmachung der Verfügungsbeschränkung und denen danach unterschieden. Als öffentliche Bekanntmachung hat es ausschließlich die Veröffentlichung im Amtsblatt angesehen. Diese sei am dritten Tage nach der Veröffentlichung wirksam geworden. Wegen der bis zum 24. Januar 2001 (diesen Tag eingeschlossen) erfolgten Verfügungen, die sich auf einen Betrag von 20.932,63 € summierten, komme der Beklagten die Vermutung zugute, dass sie die Verfügungsbeschränkung nicht gekannt habe (§ 82 Satz 2 InsO). Diese Vermutung habe der Kläger nicht entkräftet. Auch die danach abverfügten Beträge in Höhe von insgesamt 43.817,91 € müsse die Beklagte nicht zurückzahlen. Denn sie habe bewiesen, weder die Verfügungsbeschränkung noch die am 1. März 2001 erfolgte Insolvenzeröffnung gekannt zu haben (§ 82 Satz 1 InsO). Hierbei komme es allein auf den Kenntnisstand der Filiale Stieghorst als der kontoführenden Stelle an.

II.


6
Die Revision ist unbeschränkt zugelassen. Der Urteilsausspruch enthält insoweit keine Einschränkungen. Solche können sich zwar auch aus den Entscheidungsgründen ergeben (BGHZ 153, 358, 360; BGH, Urt. v. 23. September 2004 - IX ZR 137/03, NJW-RR 2005, 494). Dafür ist jedoch erforderlich, dass sich diesen mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen lässt, das Berufungsgericht habe die revisionsrechtliche Nachprüfung nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollen (BGH, Urt. v. 12. Juni 2000 - XII ZR 159/98, WM 2000, 1967, 1968; v. 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, NJW 2003, 2529). Davon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil die Frage, unter welchen Umständen einer juristischen Person Kenntnisse nach § 82 Satz 1 InsO zuzurechnen seien, höchstrichterlich noch nicht geklärt sei. Diese Frage stellt sich hier für die Verfügungen bis zum 24. Januar 2001 und danach in gleicher Weise.

III.


7
Hinsichtlich der Beträge (43.817,91 €), die der Schuldner nach dem 24. Januar 2001 abverfügt hat, ist die Klage derzeit nicht abweisungsreif.
8
1. Bei dem Guthaben auf dem von dem Schuldner bei der Beklagten eingerichteten Konto handelte es sich um einen Gegenstand der Insolvenzmasse (§ 81 Abs. 1 Satz 1 InsO). Ob die Beklagte dadurch, dass sie die Verfügungen (Barabhebungen und Überweisungsaufträge) des Schuldners ausgeführt hat, von ihren Verpflichtungen aus dem Giroverhältnis freigeworden ist oder von dem Kläger auf nochmalige Leistung in Anspruch genommen werden kann, beurteilt sich nach § 82 Satz 1 InsO. Diese Vorschrift ist auch anwendbar, wenn der Schuldner mit seinen Verfügungen einer Verfügungsbeschränkung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO zuwidergehandelt hat.
9
a) Im Schrifttum wird teilweise angenommen, mit der absoluten Wirkung der Verfügungsbeschränkungen nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO sei der Ausschluss jeglichen Gutglaubensschutzes verbunden (Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 23 Rn. 2). Diese Ansicht steht jedoch mit § 24 Abs. 1 InsO im Widerspruch, wonach in einem solchen Fall die §§ 81, 82 InsO entsprechend anwendbar sind. Demgemäß geht die herrschende Meinung zutreffend davon aus, dass die in § 23 InsO vorgeschriebene Bekanntmachung der Verfügungsbeschränkungen den - sonst möglichen - gutgläubigen Erwerb einschränken soll (MünchKomm -InsO/Haarmeyer, § 23 Rn. 2; HK-InsO/Kirchhof, 3. Aufl. § 23 Rn. 2; Pape in Kübler/Prütting, InsO § 23 Rn. 3; Mönning in Nerlich/Römermann, InsO § 23 Rn. 8; Braun/Kind, InsO 2. Aufl. § 23 Rn. 2; Gerhardt in Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2. Aufl. S. 213 Rn. 42; vgl. ferner BGHZ 140, 54, 56 ff., 60).
10
b) Von anderen wird für die Anwendung des § 82 InsO eine wirksame Leistungsbeziehung zwischen dem Schuldner und dem Leistenden vorausgesetzt. Fehle es von vornherein an einer wirksamen Anweisung zur Leistung, könne diese nicht der (künftigen) Masse zugerechnet werden. Das Rückabwicklungsrisiko müsse demgemäß der Bank zur Last fallen (MünchKomm-InsO/Ott, § 82 Rn. 22). Dieser Ansicht ist nicht zu folgen. Obwohl Überweisungsaufträge Verfügungscharakter haben (Schimansky in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts -Handbuch 2. Aufl. § 50 Rn. 35) und Verfügungen des Schuldners, denen der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO) nicht zugestimmt hat, absolut unwirksam sind, konnte die verklagte Bank, falls sie keine Kenntnis von der Verfügungsbeschränkung hatte, das kreditorische Konto des Schuldners mit befreiender Wirkung belasten (vgl. Schimansky aaO § 50 Rn. 36; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis 5. Aufl. Rn. 3.11). Denn das Giroverhältnis wurde durch die Verfügungsbeschränkung nicht beendet (Schimansky aaO § 50 Rn. 35); es erlischt erst mit der Verfahrenseröffnung (vgl. BGHZ 58, 108, 111; 70, 86, 93; BGH, Beschl. v. 21. März 1995 - XI ZR 189/94, NJW 1995, 1483). Das Überweisungsgesetz vom 21. Juli 1999 (BGBl. I, 1642) ist im vorliegenden Fall noch nicht anwendbar, weil es Inlandsüberweisungen erst ab dem 1. Januar 2002 erfasst.
11
c) Soweit es sich bei den Leistungen der Beklagten um Barauszahlungen gehandelt hat, ist § 82 InsO ohne weiteres anwendbar. Eine Bank, die von den in der Person des Kunden bestehenden Verfügungsbeschränkungen keine Kenntnis hat, kann an jenen mit befreiender Wirkung aus dem vorhandenen Guthaben leisten (Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis 6. Aufl. Rn. 3.572). Für Saldierungen nach Maßgabe des weiterhin wirksamen Girovertrages kann dies nicht anders sein, solange § 82 InsO den guten Glauben der Bank - auch in Bezug auf einen nach § 24 Abs. 1, § 81 Abs. 1 Satz 1 InsO unwirksamen Überweisungsauftrag - schützt.
12
2. Indes hat im vorliegenden Fall die Beklagte, welche die Darlegungsund Beweislast trifft (MünchKomm-InsO/Ott, § 82 Rn. 15; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 82 Rn. 13; HK-InsO/Eickmann, aaO § 82 Rn. 11; Lüke in Kübler /Prütting, InsO § 82 Rn. 8; Braun/Kroth, aaO § 82 Rn. 9), bislang nicht nachgewiesen , dass sie zur Zeit der Leistung die Verfügungsbeschränkung ihres Kunden nicht gekannt hat.
13
Insoweit schadet bereits die Kenntnis eines Mitglieds eines Organs einer juristischen Person, auch wenn es mit dem operativen Geschäft an der Basis nicht unmittelbar etwas zu tun hat (BGH, Urt. v. 1. März 1984 - IX ZR 34/83, NJW 1984, 1953, 1954; für § 82 InsO zustimmend MünchKomm-InsO/Ott, § 82 Rn. 14; Lüke in Kübler/Prütting, InsO § 82 Rn. 22; Wittkowski in Nerlich /Römermann, § 82 InsO Rn. 19; für Banken ebenso Schimansky aaO § 50 Rn. 17). Das Wissen eines vertretungsberechtigten Organmitglieds ist als Wissen des Organs anzusehen und damit auch der juristischen Person zuzurechnen (BGHZ 109, 327, 331). Darüber hinaus muss jede am Rechtsverkehr teilnehmende Organisation sicherstellen, dass die ihr ordnungsgemäß zugehenden , rechtserheblichen Informationen von ihren Entscheidungsträgern zur Kenntnis genommen werden können. Sie muss es deshalb so einrichten, dass ihre Repräsentanten, die dazu berufen sind, im Rechtsverkehr bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung wahrzunehmen, die erkennbar erheblichen Informationen tatsächlich an die entscheidenden Personen weiterleiten (BGHZ 117, 104, 106 f.; 140, 54, 62; MünchKomm-InsO/Ott, aaO; Wittkowski in Nerlich /Römermann, aaO; HK-InsO/Eickmann, aaO § 82 Rn. 6). Hieraus folgt für eine Bank die Notwendigkeit eines internen Informationsaustauschs (Schimansky aaO). Informationen, die auf der Führungsebene vorhanden sind, müssen - soweit sie für diejenigen bedeutsam sind, welche im direkten Kontakt mit den Kunden für die Bank Rechtsgeschäfte vornehmen - an diese weitergegeben werden; erforderlich ist also ein Informationsfluss von oben nach unten. Umgekehrt müssen Erkenntnisse, die von einzelnen Angestellten gewonnen werden, jedoch auch für andere Mitarbeiter und spätere Geschäftsvorgänge erheblich sind, die erforderliche Breitenwirkung erzielen. Dazu kann ein Informationsfluss von unten nach oben, aber auch ein horizontaler, filialübergreifender Austausch erforderlich sein (BGH, Urt. v. 1. Juni 1989 - III ZR 261/87, WM 1989, 1364, 1367; v. 1. Juni 1989 - III ZR 277/87, WM 1989, 1368, 1369 f.; v. 15. Januar 2004 - IX ZR 152/00, WM 2004, 720, 722). Die Notwendigkeit eines Informationsaustauschs innerhalb der Bank bedingt entsprechende organisatorische Maßnahmen. Solche sind wegen des möglichen Zugriffs auf Datenspeicher zumutbar (Lüke in Kübler/Prütting, aaO; Schimansky aaO). Jedenfalls dann, wenn es an derartigen organisatorischen Maßnahmen fehlt, muss sich die Bank das Wissen einzelner Mitarbeiter - auf welcher Ebene auch immer diese angesiedelt sind - zurechnen lassen (LG Dortmund ZIP 1997, 206, 207; MünchKomm-InsO/Ott, aaO; Uhlenbruck, aaO § 82 InsO Rn. 13; Wittkowski in Nerlich/Römermann, aaO; Smid, InsO 2. Aufl. § 82 Rn. 9). Dass sich, wie das Berufungsgericht unter Berufung auf Eickmann (HK-InsO, 2. Aufl. § 82 Rn. 16) gemeint hat, die Frage der Kenntnis allein nach der Wissenslage der kontofüh- renden Stelle beurteile (diese Auffassung hat Eickmann in der 3. Aufl. aufgegeben ; anders nur noch Hess, InsO 2. Aufl. § 82 Rn. 31), ist danach unzutreffend.
14
Die Beklagte - die selbst davon ausgeht, sie müsse in ihrem Geschäftsbereich die Entwicklung des Wirtschaftslebens unter Einbeziehung von Insolvenzen beobachten - hat mithin darzulegen, welche Organisationsstrukturen sie geschaffen hat, um entsprechende Informationen aufzunehmen und intern weiterzugeben. Daran fehlt es bisher. Die Beklagte hat nur vorgetragen, was sie nicht getan hat, etwa dass das Amtsblatt nicht bezogen worden sei. Daher ist für die revisionsrechtliche Beurteilung gemäß der Behauptung des Klägers davon auszugehen, dass Vorstandsmitglieder und andere Wissensvertreter der Beklagten von den gegen G. verhängten Sicherungsmaßnahmen Kenntnis hatten.

IV.


15
Soweit der Kläger die Rückzahlung der bis einschließlich 24. Januar 2001 an den Schuldner erbrachten Leistungen (20.932,63 €) begehrt, bleibt die Revision ohne Erfolg, weil sich die Beklagte auf die Vermutung des § 82 Satz 2 InsO berufen kann. Diese Leistungen hat die Beklagte vor der amtlichen Bekanntmachung erbracht. Dass sie gleichwohl die Verfügungsbeschränkung gekannt habe, hat der Kläger - den insoweit die Beweislast trifft (MünchKommInsO /Ott, § 82 Rn. 15; Uhlenbruck, aaO § 82 Rn. 12) - nicht bewiesen.
16
Das für die amtlichen Bekanntmachungen des Amtsgerichts - Insolvenzgerichts - Detmold bestimmte Blatt im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 1 InsO war das Amtsblatt für den Regierungsbezirk Detmold. Die Vorschrift geht auf eine Initiative des Rechtsausschusses zurück, der insoweit die Regelung der Konkursordnung beibehalten wollte (BT-Drucks. 12/7302 S. 156). Welches Blatt für die amtlichen Bekanntmachungen eines Gerichts bestimmt ist, richtet sich damit - nicht anders als unter der Geltung des § 76 KO (vgl. hierzu Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 76 Rn. 2) - nach Landesrecht (MünchKommInsO /Ganter, § 9 Rn. 11; Uhlenbruck, aaO § 9 Rn. 3; Prütting in Kübler/Prütting, aaO § 9 Rn. 5b; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 9 Rn. 4; Becker in Nerlich /Römermann, aaO § 9 Rn. 9). Im Frühjahr 2001 waren in NordrheinWestfalen noch die Richtlinien für das Regierungsamtsblatt (RV des Justizministeriums vom 22. Oktober 1999, 1243 - I D. 34, MBl. NRW 1999, 1094 ) in Kraft. Danach galt als Amtsblatt das jeweilige Amtsblatt für den Regierungsbezirk. Demgemäß wurden in dem Amtsblatt für den Regierungsbezirk Detmold die Beschlüsse und Anordnungen in Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzsachen für die Landgerichtsbezirke Bielefeld (zum Regierungsbezirk Detmold gehört auch die kreisfreie Stadt Bielefeld), Detmold und Paderborn veröffentlicht. Dagegen wendet sich der Kläger nicht.
17
Er macht lediglich geltend, dass das Insolvenzgericht von der durch § 9 Abs. 2 Satz 1 InsO eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht habe, weitere oder wiederholte Veröffentlichungen zu veranlassen. Es habe - entsprechend einer zu Beginn des Geschäftsjahres getroffenen Festlegung - die gegen den Schuldner angeordneten Sicherungsmaßnahmen auch in Lippischen Tageszeitungen bekanntgemacht, und zwar bereits vor der Veröffentlichung im Amtsblatt. Eine Bekanntmachung nach § 9 Abs. 2 Satz 1 InsO stehe derjenigen im Amtsblatt rangmäßig nicht nach, so dass die Vermutungswirkung nach § 82 Satz 2 InsO weit früher eingesetzt habe, als vom Berufungsgericht angenommen.
18
Diese Ansicht ist unzutreffend. Fraglich ist bereits, ob die vom Insolvenzgericht nach § 9 Abs. 2 Satz 1 InsO angeordneten weiteren Veröffentlichungen in den Tageszeitungen "öffentliche Bekanntmachungen" sind (ablehnend Henckel /Gerhardt, InsO § 9 Rn. 3; Becker in Nerlich/Römermann, aaO § 9 Rn. 13 f.; Eickmann in Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 2. Aufl. § 31 Rn. 98; ebenso MünchKomm-InsO/Ganter, § 9 Rn. 13 für den Fall, dass die weiteren Veröffentlichungen der Regel-Veröffentlichung vorausgehen). Jedenfalls kommt die Vermutungswirkung nach § 82 Satz 2 InsO lediglich der dem Regelfall entsprechenden öffentlichen Bekanntmachung im Amtsblatt gemäß § 9 Abs. 1 InsO zu (MünchKomm-InsO/Ott, § 82 Rn. 15 a.E.; Uhlenbruck, aaO § 82 Rn. 13; Eickmann in Gottwald, aaO). Da die weiteren Veröffentlichungen nicht dieselbe Aufmerksamkeit des Publikums erwarten lassen wie die Regel-Veröffentlichung im Amtsblatt, haben sie nicht die Wirkung des § 9 Abs. 3 InsO (Henckel /Gerhardt, InsO § 9 Rn. 9; MünchKomm-InsO/Ganter, § 9 Rn. 23; Uhlenbruck , aaO § 9 Rn. 5; Becker in Nerlich/Römermann, aaO § 9 Rn. 14; FKInsO /Schmerbach, 3. Aufl. § 9 Rn. 17). Wenn sie gleichzeitig mit der RegelVeröffentlichung erfolgen oder dieser nachfolgen, kommt es darauf zwar nicht an, weil die Wirkung des § 9 Abs. 3 InsO bereits durch die RegelVeröffentlichung ausgelöst wird. Erfolgen die weiteren Veröffentlichungen vor der Regel-Veröffentlichung, entsteht die Wirkung des § 9 Abs. 3 InsO jedoch erst durch diese. Dann ist es konsequent, den weiteren Veröffentlichungen auch die Vermutungswirkung zu versagen.
19
Ansicht Die des Klägers, es könne nicht angehen, dass niemand Sicherungsmaßnahmen nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO trotz erfolgter Veröffentlichung der gerichtlichen Anordnung in einer Tageszeitung beachten müsse, geht fehl. Auch eine der öffentlichen Bekanntmachung im Amtsblatt vorausgehende Veröffentlichung in einer Tageszeitung kann den guten Glauben an die Verfügungsbefugnis eines Schuldners beseitigen. Dies setzt aber gungsbefugnis eines Schuldners beseitigen. Dies setzt aber voraus, dass die Kenntnis von dieser Veröffentlichung bewiesen wird. Die Möglichkeit dieser Beweisführung erschwert mithin die Entkräftung der mit der RegelVeröffentlichung verbundenen Vermutung.

V.


20
Das Berufungsurteil ist somit teilweise aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). In diesem Umfang ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), damit die bisher fehlenden Feststellungen nachgeholt, insbesondere die zur Unkenntnis der Wissensvertreter angetretenen Beweise erhoben werden.
Fischer Ganter Raebel
Kayser Vill
Vorinstanzen:
LG Bielefeld, Entscheidung vom 04.12.2003 - 4 O 522/02 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 30.06.2004 - 31 U 15/04 -

(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.

(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.

(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.

Tatbestand

1

Im Streit steht die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung des Säumniszuschlags in Höhe von 1778,00 Euro wegen verspäteter Abführung von Beiträgen zur gesetzlichen Rentenversicherung im Rahmen der Nachversicherung.

2

Der juristische Vorbereitungsdienst als Rechtsreferendarin im Beamtenverhältnis auf Widerruf der 1969 geborenen G. R. (im Folgenden: Referendarin) bei der klagenden Freien und Hansestadt endete am 20.7.2000. Die Personalstelle für Referendare beim Hanseatischen Oberlandesgericht zeigte dem für Nachversicherungen zuständigen Personalamt/Zentrale Personaldienste der Klägerin (im Folgenden: Nachversicherungsstelle) an, dass die Referendarin ohne Anspruch auf Versorgung aus dem Dienst ausgeschieden war. Sie übermittelte die während dieses Zeitraums der versicherungsfreien Beschäftigung als Beamtin erzielten Gesamtbruttobezüge in Höhe von 63 154,95 DM. Diese Nachversicherungsanzeige vom 12.9.2000 ging bei der Nachversicherungsstelle der Klägerin am 7.12.2000 ein. Die Nachversicherungsstelle wandte sich mit mehreren Schreiben (vom 7.2.2002, 24.7.2002 und 10.10.2002) zur Ermittlung von Gründen für den Aufschub der Nachversicherung an die Referendarin; diese reagierte auf keines dieser Schreiben. Am 24.1.2003 übersandte die Klägerin der Beklagten (damals: Bundesversicherungsanstalt für Angestellte) die Bescheinigung über die Nachversicherung der Referendarin. Das nachzuversichernde Entgelt bezifferte die Klägerin mit 67 504,33 DM. Mit Wertstellung vom 10.2.2003 ging der Nachversicherungsbeitrag in Höhe von 6730,31 Euro (13 163,34 DM = 19,5% von 67 504,33 DM) bei der Beklagten ein.

3

Mit Schreiben vom 28.3.2003 (der Klägerin zugegangen am 2.4.2003) teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie werde künftig Säumniszuschläge auf verspätet gezahlte Nachversicherungsbeiträge erheben, und verwies hierzu auf das beigefügte Informationsblatt "Säumniszuschläge auf verspätet gezahlte Nachversicherungsbeiträge". Hierin heißt es ua:

        

"Die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA) weist mit dieser Information darauf hin, dass sie ihre bisherige Rechtsauffassung aufgibt und im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Gesundheit und soziale Sicherung sowie dem Bundesrechnungshof künftig in allen Fällen der verspäteten Zahlung von Nachversicherungsbeiträgen Säumniszuschläge (§ 24 Viertes Buch Sozialgesetzbuch - SGB IV) erheben wird. …

        

Die Rentenversicherungsträger berücksichtigen die Ausführungen des Bundesministeriums des Innern in seinem Rundschreiben vom 27.4.1999 - DII6-224012/55 -, wonach Nachversicherungsschuldner spätestens drei Monate nach unversorgtem Ausscheiden des Beschäftigten aus dem Beschäftigungs- bzw Dienstverhältnis über den Aufschub oder die Durchführung der Nachversicherung entscheiden soll. Ein Säumniszuschlag wird deshalb nicht erhoben, wenn die Nachversicherungsbeiträge innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Voraussetzungen für die Nachversicherung gezahlt werden.
Frühester Zeitpunkt der Säumnis ist der 1.1.1995, weil seit diesem Zeitpunkt die Erhebung von Säumniszuschlägen nicht mehr im Ermessen der beitragsentgegennehmenden Stelle liegt, sondern von Gesetz wegen zu erfolgen hat."

4

Mit Bescheid vom 16.5.2003 erhob die Beklagte gemäß § 24 Abs 1 SGB IV den Säumniszuschlag in Höhe von 1841,50 Euro, wobei sie 29 Monate der Säumnis, gerechnet ab 21.10.2000, zugrunde legte. Die Höhe der Nachversicherungsschuld am 21.10.2000 wurde mit 12 451,64 DM (19,3% von 64 516,25 DM) beziffert.

5

Die vor dem SG Hamburg erhobene Klage (Urteil vom 25.1.2006 - S 10 RA 319/03) und die Berufung vor dem LSG Hamburg (Urteil vom 23.7.2008 - L 6 RA 64/06) blieben erfolglos. Das LSG Hamburg hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG auf eine Anhörung (§ 24 Abs 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch) rechtswirksam verzichtet. Die Beklagte habe den streitigen Bescheid zu Recht auf § 24 Abs 1 SGB IV gestützt. Insofern werde der Rechtsprechung des BSG (Senatsurteil vom 12.2.2004 - SozR 4-2400 § 24 Nr 2)gefolgt. Ein Fall der Säumnis habe vorgelegen, weil die Klägerin die Beiträge zur Nachversicherung erst verspätet (am 10.2.2003) gezahlt habe. Der Nachversicherungsfall sei bereits ab dem unversorgten Ausscheiden der Referendarin aus dem Vorbereitungsdienst mit Bestehen der Zweiten juristischen Staatsprüfung am 20.7.2000 eingetreten. Mit Wirkung vom 21.7.2000 (§ 8 Abs 2 Satz 1 Nr 1, § 181 Abs 5 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch) sei sie deshalb nachzuversichern gewesen. Aufschubgründe gemäß § 184 Abs 2 SGB VI hätten nicht vorgelegen. Die Berechnung der Säumnis erst ab 21.10.2000 begünstige die Klägerin daher.

6

Ein Fall der unverschuldeten Unkenntnis der Klägerin von ihrer Pflicht zur Beitragszahlung iS von § 24 Abs 2 SGB IV, der der Erhebung des Säumniszuschlags entgegenstehe, habe die Klägerin nicht glaubhaft gemacht. Sie habe seit Erhalt der Anzeige der Personalstelle für Referendare am 7.12.2000 von der Zahlungspflicht gewusst und sei dennoch über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr untätig geblieben. Erst ab 7.2.2002 habe die Klägerin den Nachversicherungsvorgang bearbeitet. Sie habe selbst eingeräumt, dass der lange Zeitraum der Untätigkeit auf einer Fehlorganisation in der Personalverwaltung bzw auf einem Organisationsverschulden beruht habe. Hierfür spreche, dass die Klägerin in einer Vielzahl von Fällen (einige Hundert) die Nachversicherung verspätet durchgeführt habe. Auch im Zeitraum ab der erstmaligen Kontaktaufnahme mit der Referendarin (Schreiben vom 7.2.2002) bis zur Durchführung der Nachversicherung Anfang des Jahres 2003 habe keine unverschuldete Unkenntnis von der Zahlungspflicht vorgelegen. Die schuldhafte Kenntnis der Klägerin bis 6.2.2002 habe sich nicht dadurch in eine schuldlose Unkenntnis der Zahlungsverpflichtung mit der Folge schuldloser Säumnis gewandelt, dass die Referendarin auf keines der Schreiben der Klägerin reagiert habe. Die Klägerin hätte die Nachversicherungsbeiträge - wegen Fehlens von Aufschubgründen - sofort entrichten und so eine Säumnis vermeiden können. Der Klägerin sei es auch zumutbar gewesen, personelle oder verfahrensordnende Vorkehrungen zu treffen, um eine Verzögerung bei der Durchführung der Nachversicherung zu vermeiden.

7

Dem stehe auch nicht das Schreiben der Beklagten vom 28.3.2003 nebst Informationsblatt entgegen. Hierbei handele es sich lediglich um einen Hinweis auf die Rechtslage und weder um einen Verzicht auf den streitigen Säumniszuschlag noch um die Zusicherung, von dessen Erhebung abzusehen. Die Festsetzung des Säumniszuschlags sei auch nicht verwirkt. Zwar sei das Rechtsinstitut der Verwirkung als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 Bürgerliches Gesetzbuch) auch auf die Nachforderung von Beiträgen zur Sozialversicherung nach der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 14.7.2004 - SozR 4-2400 § 7 Nr 4) anzuwenden. Der Verwirkung stehe aber die seit Januar 1995 geltende Rechtspflicht des § 24 SGB IV zur Festsetzung von Säumniszuschlägen entgegen, wonach der Beklagten kein Ermessen mehr eingeräumt sei. Im Übrigen könnten besonderen Umständen, aus denen sich eine Unbilligkeit der Festsetzung des Säumniszuschlags im Einzelfall ergebe, nur durch Stundung oder Erlass (§ 76 Abs 2 Nr 1 bzw 3 SGB IV) Rechnung getragen werden. Einer lückenausfüllenden Anwendung des Rechtsinstituts der Verwirkung bedürfe es daher nicht. Insofern könne offen bleiben, ob es unbillig sei, wenn die Klägerin in einer Vielzahl von Fällen die Nachversicherung verspätet vorgenommen und die Beklagte es andererseits jahrelang unterlassen habe, diese Praxis durch die Erhebung von Säumniszuschlägen zu sanktionieren. Hinsichtlich der Höhe der getroffenen Festsetzung könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin begünstigt worden sei. Die Beklagte habe lediglich 29 Monate im Hinblick auf das Rundschreiben des Bundesministers des Innern vom 27.4.1999 (DII6-224012/55) berücksichtigt; tatsächlich seien aber 32 Monate (vom 21.7.2000 bis zur Wertstellung am 10.2.2003) der Säumnis zu berücksichtigen gewesen. Da sich der Beitragssatz im Jahre 2003 auf 19,5 % erhöht habe, ergebe dies eine höhere als die festgesetzte Nachversicherungsschuld (von 7631,82 anstelle von 7553,55 Euro).

8

Mit der vom Senat zugelassenen Revision rügt die Klägerin eine Verletzung von § 24 Abs 2 SGB IV. Sie ist der Meinung, das LSG habe den im Senatsurteil vom 12.2.2004 (BSG SozR 4-2400 § 24 Nr 2)aufgezeigten Anwendungsbereich der Norm auf Nachversicherungsbeiträge verkannt. Sie räumt ein, bis zum Beginn der Bearbeitung des Nachversicherungsvorgangs im Februar 2002 fahrlässig in Unkenntnis der Zahlungsverpflichtung gewesen zu sein. Allerdings sei die Verzögerung in der Bearbeitung ab Juli 2002 bis zur Zahlung der Nachversicherungsbeiträge im Februar 2003 allein auf die fehlende Mitwirkung der Referendarin zurückzuführen. Während dieses Zeitraums (acht Monate) habe die Klägerin die Säumnis daher nicht verschuldet; dies entspreche auch dem der Norm zugrunde liegenden Schuldnerschutz. Die Erhebung des Säumniszuschlags verletze den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) in Ausprägung der unzulässigen bzw rechtsmissbräuchlichen Rechtsausübung (venire contra factum proprium). Das Nachversicherungsverfahren sei mit Wertstellung der Beiträge am 10.2.2003 abgeschlossen worden. Erstmals mit Schreiben vom 28.3.2003 habe die Beklagte mitgeteilt, sie werde künftig Säumniszuschläge erheben. Eine Anpassung an die geänderte Verwaltungspraxis sei ihr für abgeschlossene Fälle weder tatsächlich möglich noch haushälterisch zumutbar. Schließlich sei der Anspruch auf den Säumniszuschlag verwirkt. Das Rechtsinstitut der Verwirkung sei auch auf die Festsetzung von Säumniszuschlägen anzuwenden. Die Beklagte habe über einen langen Zeitraum (von 1995 bis März 2003) unterlassen, Säumniszuschläge bei verspäteter Zahlung von Nachversicherungsbeiträgen entgegen bestehender Rechtspflicht zu erheben (Zeitmoment). Dieses dauerhafte Unterlassen sei bewusst und planmäßig erfolgt; im Nichtstun sei ein besonderer Umstand zu sehen (Umstandsmoment). Die Klägerin habe sowohl ihre Haushaltsplanung als auch ihre Aufbau- und Ablauforganisation auf das Nichtstun der Beklagten seit 1995 eingerichtet. Die Nacherhebung der Säumniszuschläge für alle Nachversicherungsfälle des Zeitraumes 1995 bis März 2003 führe zu einem unzumutbaren finanziellen Nachteil. Die Klägerin könne ihren Verpflichtungen aus Art 109 Grundgesetz (GG) und der landeseigenen Haushaltsordnung, den - ohnehin schon defizitären - Haushalt auszugleichen, nur erschwert nachkommen.

9

Die Beklagte hat den streitigen Säumniszuschlag in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf den Betrag von 1778,00 Euro reduziert.

10

Die Klägerin hat das Teilanerkenntnis angenommen und beantragt,

        

die Urteile des Landessozialgerichts Hamburg vom 23.7.2008 und des Sozialgerichts Hamburg vom 25.1.2006 sowie den Bescheid der Beklagten vom 16.5.2003 vollständig aufzuheben.

11

Die Beklagte beantragt,

die Revision insoweit zurückzuweisen.

12

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend und beruft sich hinsichtlich ihrer Verwaltungspraxis zusätzlich auf das Schreiben des Verbands Deutscher Rentenversicherungsträger (VDR) vom 14.4.2000 und auf das Rundschreiben des Bundesministeriums des Innern vom 27.4.1999 (DII6-224012/55).

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Revision der Klägerin ist nicht begründet.

14

1. Verfahrenshindernisse, die bei zulässiger Revision von Amts wegen zu beachten sind (vgl BSG SozR 4-1300 § 84 Nr 1 RdNr 22; BSG SozR 3-1500 § 158 Nr 3 S 12), stehen einer Sachentscheidung nicht entgegen. Die Klage ist zulässig, ohne dass es der Durchführung eines Vorverfahrens vor Erhebung der Anfechtungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz) bedurfte. Die klagende Freie und Hansestadt führt die Klage als Land iS von § 78 Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGG. Zu Recht hat die Beklagte den geforderten Säumniszuschlag durch Verwaltungsakt (Bescheid vom 16.5.2003) festgesetzt. Der für die Nachversicherung zuständige Rentenversicherungsträger ist berechtigt, auch gegenüber öffentlich-rechtlichen Arbeitgebern die Nachentrichtung der Beiträge durch Verwaltungsakt einzufordern (vgl BSG SozR 2400 § 124 Nr 6 S 18). Im Nachversicherungsverfahren anfallende Säumniszuschläge dürfen ebenfalls durch Verwaltungsakt und auch gegenüber öffentlich-rechtlichen Trägern geltend gemacht werden (vgl Senatsurteil vom 29.11.2007 - BSGE 99, 227 = SozR 4-2600 § 186 Nr 1).

15

Das LSG hat die Berufung der Beklagten zu Recht als zulässig erachtet (§ 143 SGG). Insbesondere liegt keine Erstattungsstreitigkeit zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder Behörden vor (§ 144 Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGG), so dass es auch bei der vorliegenden Beschwer von unter 10 000 Euro keiner Zulassung der Berufung bedurfte. Zwar sind an dem Rechtsstreit zwei juristische Personen des öffentlichen Rechts beteiligt. Es handelt sich jedoch um keinen Erstattungsanspruch; es geht nicht darum, "Leistungs-"Vorgänge wirtschaftlich rückgängig zu machen, um den erstattungsberechtigten Träger so zu stellen, wie er stünde, wenn er keine Auslagen (Kosten, Leistungen) erbracht hätte (Senatsurteil vom 6.5.1998 - SozR 3-1500 § 144 Nr 14 S 37 mwN). Säumniszuschläge dienen vor allem dem Zweck, der Säumnis bei Erfüllung von Zahlungspflichten entgegenzuwirken. Sie sind Druckmittel zur Sicherstellung eines geordneten Verwaltungsablaufs und der Beschaffung der hierfür benötigten Finanzmittel (BSG SozR 4-2500 § 266 Nr 4; BSGE 35, 78 = SozR Nr 1 zu § 397a RVO; BSG Urteil vom 23.10.1987 - 12 RK 11/86 - ZIP 1988, 984).

16

Der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids steht nicht entgegen, dass die Klägerin vor seinem Erlass nicht angehört worden ist (§ 24 Abs 1 SGB X). Nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG auf ihr Anhörungsrecht verzichtet. Der Senat hat bereits entschieden, dass ein solcher Verzicht wirksam ist (vgl Senatsurteil vom 29.11.2007 - BSGE 99, 227 = SozR 4-2600 § 186 Nr 1 mwN).

17

2. Die Voraussetzungen für den Anspruch der Beklagten auf Erhebung des Säumniszuschlags sind erfüllt (a); ein Fall unverschuldeter Unkenntnis von der Zahlungsverpflichtung hat die Klägerin nicht glaubhaft gemacht (b); aus dem Schreiben der Beklagten vom 28.3.2003 nebst Informationsblatt kann die Klägerin weder eine Zusicherung noch einen Verzicht herleiten (c); weder verstößt die Geltendmachung des Säumniszuschlags gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) noch liegt eine Verwirkung als Fall der unzulässigen Rechtsausübung vor (d).

18

a) Gemäß § 24 Abs 1 Satz 1 SGB IV ist für Beiträge, die der Zahlungspflichtige nicht bis zum Ablauf des Fälligkeitstages gezahlt hat, für jeden angefangenen Monat der Säumnis ein Säumniszuschlag von 1 vH des rückständigen, auf 50 Euro nach unten abgerundeten Betrages zu zahlen.

19

Die Nachversicherungsbeiträge für die Referendarin waren seit 21.7.2000 fällig. Die Fälligkeit der Beiträge zur Nachversicherung richtet sich gemäß § 23 Abs 4 SGB IV nach § 184 Abs 1 Satz 1 SGB VI (§ 184 Abs 1 Satz 2 und 3 SGB IV - mit Wirkung vom 1.1.2008 eingefügt -, die spezielle Regelungen zum Beginn der Säumnis iS von § 24 SGB IV enthalten, sind vorliegend nicht anzuwenden). Danach werden die Beiträge gezahlt, wenn die Voraussetzungen für die Nachversicherung eingetreten sind und insbesondere keine Gründe für den Aufschub der Beitragszahlung vorliegen. Nachversicherungsschuldner und damit zahlungspflichtig ist die klagende Freie und Hansestadt als ehemaliger Dienstherr der Referendarin. Säumniszuschläge in Nachversicherungsfällen sind auch von Körperschaften des öffentlichen Rechts zu entrichten (vgl Senatsurteile vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2, RdNr 10 ff; vom 17.4.2008 - BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 16). Die Voraussetzungen für die Nachversicherung liegen regelmäßig mit dem unversorgten Ausscheiden aus einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis (hier Beamtenverhältnis auf Widerruf im Vorbereitungsdienst) vor (§ 8 Abs 2 Nr 1 SGB VI).

20

Nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) war die Referendarin mit Ablauf des 20.7.2000 aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf im Vorbereitungsdienst ausgeschieden, so dass die Nachversicherungsschuld am 21.7.2000 entstanden war. Gründe für einen Aufschub der Beitragszahlung (§ 184 Abs 1 Satz 1 Halbs 2 SGB VI, § 184 Abs 2 Satz 1 Nr 1 bis 3 SGB VI)lagen nicht vor und sind von der Klägerin auch nicht behauptet worden. Damit entstand die Nachversicherungsschuld grundsätzlich am Folgetag des unversorgten Ausscheidens der Nachzuversichernden (vgl Senatsurteile vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2, RdNr 23; vom 29.11.2007 - BSGE 99, 227 = SozR 4-2600 § 186 Nr 1, RdNr 27; vgl auch BSG SozR 3-2600 § 8 Nr 4 S 7 mwN). Der hiervon abweichend festgesetzte spätere Beginn der Säumnis (21.10.2000) - dem Rundschreiben des Bundesministers des Innern vom 27.4.1999 (DII6-224012/55) entsprechend - begünstigt die Klägerin und ist daher nicht zu beanstanden. Nach den bindenden Feststellungen des LSG sind die Nachversicherungsbeiträge erst am 10.2.2003, also verspätet bei der Beklagten eingegangen.

21

b) Der Erhebung des Säumniszuschlags steht auch keine unverschuldete Unkenntnis von der Zahlungspflicht der Nachversicherungsbeiträge entgegen.

22

aa) Seit der mit Wirkung vom 1.1.1995 eingefügten Neufassung von § 24 Abs 1 SGB IV (durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Sozialgesetzbuchs vom 13.6.1994 - 2. SGBÄndG, BGBl I, 1229) sind Säumniszuschläge bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen zwingend zu zahlen und ist ihre Erhebung nicht mehr - wie noch nach der Vorläufervorschrift - in das Ermessen des Versicherungsträgers gestellt. Die Neufassung lehnt sich an § 240 der Abgabenordnung an(vgl BT-Drucks 12/5187 S 30; Udsching in Hauck/Haines, SGB IV, Stand 2007, K § 24 RdNr 2). Gemäß § 24 Abs 2 SGB IV ist ein Säumniszuschlag jedoch dann nicht zu erheben, wenn eine Beitragsforderung durch Bescheid mit Wirkung für die Vergangenheit festgestellt wird, soweit der Beitragsschuldner glaubhaft macht, dass er unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht hatte. Diese Vorschrift dient der Vermeidung unbilliger Härten (vgl Senatsurteil vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2, RdNr 24 unter Bezugnahme auf Udsching aaO RdNr 10).

23

bb) Der unverschuldeten Unkenntnis von der Zahlungspflicht steht sowohl fahrlässiges wie auch vorsätzliches Verhalten iS von § 276 BGB entgegen. Bei Körperschaften des öffentlichen Rechts schließt das Außerachtlassen ausreichender organisatorischer Vorkehrungen (sog Organisa-tionsverschulden) eine unverschuldete Unkenntnis iS von § 24 Abs 2 SGB IV aus. Das Fehlen notwendiger organisatorischer Maßnahmen bedingt, dass sich die Organisation das Wissen einzelner Mitarbeiter zurechnen lassen muss (vgl Senatsurteile vom 17.4.2008 - BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 18; vom 29.11.2007 - BSGE 99, 227 = SozR 4-2600 § 186 Nr 1, RdNr 29; vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2, RdNr 26; zum Verschuldensmaßstab vgl Udsching aaO RdNr 11; Segebrecht in Juris PraxisKomm, Stand 2006, § 24 SGB IV RdNr 32; VerbKomm, Stand 2008, § 24 SGB IV RdNr 5; Seewald in Kasseler Komm, Stand 2008, § 24 SGB IV RdNr 14a). Soweit in der Literatur die Frage aufgeworfen wird, ob erst Vorsatz die unverschuldete Unkenntnis von der Zahlungspflicht ausschließt (vgl Roßbach in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Komm zum Sozialrecht, 2009, § 24 SGB IV RdNr 8), ergibt sich für diese Auffassung kein Anhaltspunkt in der Rechtsprechung des BSG (Urteile des 12. Senats vom 26.1.2005 - SozR 4-2400 § 14 Nr 7 RdNr 28 und vom 30.3.2000 - SozR 3-2400 § 25 Nr 7 S 35 f). Aus diesen Entscheidungen lässt sich eine Einengung des Verschuldensmaßstabes in § 24 Abs 2 SGB IV auf Vorsatz nicht herleiten. Lediglich die bei der Beurteilung des Vorsatzes iS des § 25 Abs 1 Satz 2 SGB IV (Verjährung der Ansprüche auf Beiträge) entwickelten Maßstäbe sind hiernach auch bei der Prüfung des subjektiven Tatbestandes von § 24 Abs 2 SGB IV anzuwenden; dh es ist eine konkret-individuelle Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dies aber gilt auch für die Prüfung der glaubhaft gemachten unverschuldeten Unkenntnis von der Zahlungspflicht der Nachversicherungsbeiträge.

24

cc) Unter Anlegung dieses Prüfmaßstabes sind die bindenden Feststellungen des LSG zur fahrlässigen Unkenntnis der Klägerin nicht zu beanstanden. Sie räumt selbst ein, die Unkenntnis von der Zahlungspflicht während des Zeitraumes der Nichtbearbeitung des Nachversicherungsvorganges bis zum 6.2.2002 verschuldet zu haben. Hieran zu zweifeln, besteht kein Anlass; das LSG ist davon ausgegangen, dass die Klägerin ein Organisationsverschulden, insbesondere eine Fehlorganisation in der Personalverwaltung zu vertreten hat.

25

Rechtsfehlerfrei hat das LSG für den anschließenden Zeitraum vom 7.2.2002 und auch ab Juli 2002 (wie von der Klägerin geltend gemacht) bis zum Zeitpunkt der Nachversicherung Anfang des Jahres 2003 festgestellt, dass die Klägerin ihre unverschuldete Unkenntnis von der Zahlungspflicht nicht glaubhaft gemacht hat. Zwar hat die Referendarin gegen ihre Auskunftspflicht gemäß § 28o Abs 1 SGB IV verstoßen, indem sie die Anfragen ab 7.2.2002 nach der Art ihrer Beschäftigung unbeantwortet ließ. Dennoch ist dem LSG zuzustimmen, dass sich die bis dahin bestandene verschuldete Unkenntnis nicht deshalb in eine unverschuldete Unkenntnis umgewandelt hat. Die Auffassung der Klägerin, dass ihr ein Verschulden spätestens ab dem Zeitpunkt nicht mehr hätte vorgeworfen können, ab dem sie mit einer Antwort der Referendarin hätte rechnen dürfen, überzeugt nicht. Der Klägerin wäre es durch einfache organisatorische Maßnahmen möglich und zumutbar gewesen, sich zeitnah die notwendige Kenntnis über das Vorliegen bzw Fehlen etwaiger Aufschubtatbestände zu verschaffen. Sie hätte die Bearbeitung des Nachversicherungsvorgangs durch geeignete Maßnahmen so vorantreiben können, dass die Nachversicherung innerhalb jener drei Monate erledigt worden wäre, die die Beklagte bei Ermittlung des für den Säumniszuschlag maßgebenden Zeitraums von vornherein unberücksichtigt gelassen hat.

26

Als eine solche Maßnahme hätte zB bereits das erste Schreiben der Klägerin im Februar 2002 gegen Zustellungsnachweis an die Referendarin verschickt werden können, verbunden mit der Ankündigung, die Nachversicherung für den Fall durchzuführen, dass nicht binnen einer angemessenen Frist ein Aufschubtatbestand mitgeteilt wird. Das Außerachtlassen jeglicher organisatorischer Vorkehrungen, wie etwa der Erlass einer Dienstanweisung, die auch Nachversicherungsfälle bei gänzlich fehlender Mitwirkung der Nachzuversichernden erfasst, erfüllt den Tatbestand eines fahrlässigen Organisationsverschuldens. Während des maßgeblichen Zeitraums kann die Klägerin daher keinen Schuldnerschutz geltend machen. Die Klägerin trifft die Pflicht, die gesetzlichen Voraussetzungen der Nachversicherung aufzuklären (§ 184 Abs 1 Satz 1 SGB VI), über Aufschubtatbestände zu entscheiden (§ 184 Abs 2 und 3 SGB VI) und die Beiträge zur Nachversicherung zu zahlen (§ 185 SGB VI). Das bedeutet, dass der Arbeitgeber die Beitragsschuld und deren Fälligkeit selbst zu ermitteln (vgl BSG vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150, 156 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2 RdNr 33)und bei Fälligkeit umgehend zu zahlen hat. Nur so sind Defizite im Haushalt des Rentenversicherungsträgers zu vermeiden.

27

c) Auch das Schreiben vom 28.3.2003 und das beigefügte Informationsblatt stehen dem Anspruch der Beklagten auf Erhebung des Säumniszuschlags nicht entgegen. Das Schreiben enthält weder eine Zusicherung noch einen Verzicht.

28

Wie das LSG zutreffend festgestellt hat, lässt sich diesem Schreiben eine Zusicherung (§ 34 Abs 1 Satz 1 SGB X) der Beklagten des Inhalts nicht entnehmen, dass sie die Festsetzung des Säumniszuschlags für die am 10.2.2003 eingegangenen Nachversicherungsbeiträge unterlassen werde. Ebenso wenig liegt in dem Schreiben ein Verzicht auf dessen Erhebung - etwa als Angebot einer Vereinbarung, eine Forderung nicht durchzusetzen (Erlassvertrag "pactum de non petendo", BSG vom 26.6.1980 - 5 RJ 70/90 - Juris RdNr 63). Hierfür gibt der Wortlaut weder des Schreibens noch des Informationsblattes etwas her, insbesondere auch nicht das in beiden verwendete Wort "künftig", aus dem die Klägerin herauslesen will, die Beklagte werde Säumniszuschläge nicht für zum Zeitpunkt des Schreibens abgeschlossene Nachversicherungsfälle - wie den der Referendarin - geltend machen. Eine derartige Einschränkung kann den Texten jedoch gerade deshalb nicht entnommen werden, weil die Beklagte dort ihre Erkenntnis mitteilt, sie sei - seit 1.1.1995 - gesetzlich verpflichtet, Säumniszuschläge auch in Nachversicherungsfällen zu erheben, und die Nachversicherungsschuldner seien verpflichtet, diese (auch ohne Aufforderung seitens der Beklagten) zu zahlen. Wenn die Beklagte damit gleichzeitig auf einen Teil der - nicht ohnehin verjährten (§ 25 SGB IV, s hierzu Senatsurteil vom 17.4.2008 - BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 24 f) - Säumniszuschläge hätte verzichten wollen, hätte dies in den Texten deutlich zum Ausdruck kommen müssen, etwa durch Angabe eines Stichtags. Dies ist hier nicht geschehen.

29

d) Das Geltendmachen des Säumniszuschlags widerspricht schließlich nicht dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB); es liegt keine Verwirkung als Fall der unzulässigen Rechtsausübung vor.

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aa) Das Rechtsinstitut der Verwirkung ist als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) auch im Sozialversicherungsrecht (vgl BSGE 7, 199, 200; 34, 211, 213; 41, 275, 278; 59, 87, 94 = SozR 2200 § 245 Nr 4 S 22 f; BSGE 80, 41, 43 = SozR 3-2200 § 1303 Nr 6 S 17 f)und insbesondere für die Nachforderung von Beiträgen zur Sozialversicherung für zurückliegende Zeiten anerkannt (vgl BSGE 17, 173, 174 f; 21, 52, 55 f; BSGE 47, 194, 196 = SozR 2200 § 1399 Nr 11 S 15; BSGE 93, 119 = SozR 4-2400 § 22 Nr 2, RdNr 35).

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Die Verwirkung setzt als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung (vgl Heinrichs in Palandt, BGB, 69. Aufl 2010, § 242 RdNr 87)voraus, dass der Berechtigte die Ausübung seines Rechts während eines längeren Zeitraumes unterlassen hat und weitere besondere Umstände hinzutreten, die nach den Besonderheiten des Einzelfalls und des in Betracht kommenden Rechtsgebietes das verspätete Geltendmachen des Rechts nach Treu und Glauben dem Verpflichteten gegenüber als illoyal erscheinen lassen (vgl BVerfGE 32, 305; BVerwGE 44, 339, 343; BFHE 129, 201, 202; BSGE 34, 211, 214; 35, 91, 95 mwN). Solche, die Verwirkung auslösenden "besonderen Umstände" liegen vor, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten (Verwirkungsverhalten) darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nicht mehr geltend machen werde (Vertrauensgrundlage) und der Verpflichtete tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt wird (Vertrauenstatbestand) und sich infolge dessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat (Vertrauensverhalten), dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (vgl BSGE 47, 194, 196 = SozR 2200 § 1399 Nr 11 S 15 mwN; BSGE 80, 41, 43 = SozR 3-2200 § 1303 Nr 6 S 18; BVerwGE 44, 339, 343 f).

32

bb) Zwar ist der Klägerin insoweit zuzustimmen, dass das BSG noch nicht ausdrücklich die Frage entschieden hat, ob das Rechtsinstitut der Verwirkung auch auf Säumniszuschläge Anwendung findet. Nach den oben dargelegten Maßstäben bestehen hieran aber keine grundlegenden Zweifel. Für dessen Anwendbarkeit spricht bereits, dass die Hauptforderung (der durch Verwaltungsakt festgesetzte Nachversicherungsbeitrag) grundsätzlich der Verwirkung unterliegen kann, so dass dies erst recht für die Nebenforderung (Säumniszuschlag) gelten könnte. Letztendlich kann der Senat diese Frage aber unentschieden lassen, weil die aufgezeigten Voraussetzungen der Verwirkung nicht erfüllt sind. Es bedarf daher auch keiner abschließenden Entscheidung, ob der Anwendbarkeit des Grundsatzes der Verwirkung bereits entgegensteht, dass die seit 1995 geltende Neufassung des § 24 SGB IV eine gebundene Norm ist, die der Behörde keine Ermessensausübung mehr einräumt(vgl die in der Literatur vertretene Auffassung, die die Anwendbarkeit der Verwirkung grundsätzlich auf "verzichtbare" Rechte der Behörde im Verwaltungsrecht beschränkt: so Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, 12. Aufl 2007, § 37 RdNr 18; vgl Müller-Grune, Der Grundsatz von Treu und Glauben im Allgemeinen Verwaltungsrecht, 2006, S 116; aA Ossenbühl, NVwZ 1995, 547, 549 f; Kothe, VerwArch 88<1998>, 456, 487 f). Auch wenn das LSG die Auffassung vertreten hat, dass mit Rücksicht auf die Möglichkeit eines haushaltsrechtlichen Erlasses des Säumniszuschlags (§ 76 Abs 2 Nr 3 SGB IV) es keiner "Lücken ausfüllenden" Anwendung des Rechtsinstituts der Verwirkung bedürfe, reichen die tatsächlichen Feststellungen des LSG noch aus, um das Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen zu verneinen.

33

cc) Grundsätzlich sind strenge Anforderungen an das Verwirkungsverhalten zu stellen, weil dem Interesse des Beitragsschuldners, das Ausmaß der wirtschaftlichen Belastung durch Beitragsnachforderungen in angemessenen Grenzen zu halten, bereits durch die "kurze", vierjährige Verjährungsfrist gemäß § 25 Abs 1 Satz 1 SGB IV hinreichend Rechnung getragen wird, die auch auf Säumniszuschläge bei nicht vorsätzlichem Handeln Anwendung findet(vgl Senatsurteile vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150, 154 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2 S 22, RdNr 19; vom 17.4.2008 - BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 24 mwN; während im Fall der vorsätzlichen Vorenthaltung der Beiträge die 30jährige Verjährungsfrist gemäß § 25 Abs 1 Satz 2 SGB IV gilt). Ein “bloßes Nichtstun" als Verwirkungsverhalten reicht regelmäßig nicht aus; ein konkretes Verhalten des Gläubigers muss hinzukommen, welches bei dem Schuldner die berechtigte Erwartung erweckt hat, dass eine Forderung nicht besteht oder nicht geltend gemacht wird (vgl BSG SozR 2200 § 1399 Nr 11 S 17; BSG vom 23.5.1989 - HV-Info 1989, 2030).

34

dd) Ein solches Verwirkungsverhalten der Beklagten, das bei der Klägerin das berechtigte Vertrauen begründen durfte, die Beklagte werde auch fortan keine Säumniszuschläge erheben, liegt nicht vor. Die Beklagte hatte es - entgegen ihrer Gesetzesbindung (Art 20 Abs 3 GG) - unterlassen, die seit 1995 bestehende zwingende Gesetzespflicht zur Erhebung von Säumniszuschlägen flächendeckend in die Praxis umzusetzen. Dieses rechtswidrige Unterlassen der Beklagten erfüllt nach den aufgezeigten Maßstäben weder die Anforderungen eines Vertrauen begründenden Verwirkungsverhaltens noch durfte die Klägerin das “bloße Nichtstun“ der Beklagten als bewusst und planmäßig erachten und deshalb darauf vertrauen, nicht zu Säumniszuschlägen herangezogen zu werden.

35

Zwar mag im Einzelfall auch ein bloßes Unterlassen dann ein schutzwürdiges Vertrauen begründen und zur Verwirkung eines Rechts führen, wenn der Schuldner das Nichtstun des Gläubigers nach den Umständen als bewusst und planmäßig betrachten darf (BSGE 45, 38, 48 = SozR 4100 § 40 Nr 17 S 55; BSGE 47, 194, 198 = SozR 2200 § 1399 Nr 11 S 17). Dies ist (BSGE 47 aaO) jedoch noch nicht einmal dann angenommen worden, wenn unterlassene Beitragszahlungen bei Betriebsprüfungen der Einzugsstellen nicht beanstandet wurden, sondern lediglich für den Fall erwogen worden, dass maßgebliche Personen der Geschäftsleitung entsprechende Erklärungen abgegeben hätten (BSGE 47 aaO, 199). Derartiges hat jedoch die Klägerin nie behauptet.

36

Keinesfalls kann das Schreiben vom 28.3.2003 mit dem beigefügten Informationsblatt kausal für ein Vertrauensverhalten der Klägerin im Sinne der oa Definition der Verwirkung gewesen sein. Denn selbst wenn aus dem Schreiben, wie die Klägerin meint, die Ankündigung zu entnehmen wäre, (gesetzwidrig) Säumniszuschläge lediglich in noch nicht abgeschlossenen Nachversicherungsfällen zu erheben, kann die zögerliche Bearbeitung des Nachversicherungsvorgangs der Referendarin in der Zeit zwischen Juli 2000 und Februar 2003 nicht auf einem durch das spätere Schreiben der Beklagten vom März 2003 gesetzten Vertrauen beruhen. Ein zeitlich früheres Verwirkungsverhalten der Beklagten hat die Klägerin weder vorgetragen noch ist es sonst ersichtlich.

37

Ebenso wenig ist ersichtlich, welches schutzwürdige Vertrauensverhalten die Klägerin auf der erstmals in dem Schreiben und dem Informationsblatt enthaltenen Aussage, die Beklagte habe bisher eine gegenteilige "Rechtsauffassung" gehabt, hätte aufbauen können. Dieses müsste zeitlich zwischen dem Eingang des Schreibens der Beklagten vom 28.3.2003 und dem Eingang des - hierzu nach Ansicht der Klägerin in Widerspruch stehenden - angefochtenen Säumniszuschlag-Bescheids vom 16.5.2003 liegen. Insoweit ist jedoch gleichfalls weder etwas vorgetragen noch sonst erkennbar.

38

Die vom Senat in Fortführung der einschlägigen Rechtsprechung aufgestellten strengen Maßstäbe für die Verwirkung einer Forderung der Beklagten gegenüber der Klägerin sind Ausdruck dessen, dass beide Beteiligte als Träger öffentlicher Verwaltung an das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art 20 Abs 3 GG) gebunden sind. Deshalb kann sich der Schuldner in der Regel nicht auf den Fortbestand eines rechtswidrigen Zustandes berufen, sondern muss ebenso wie der Gläubiger darauf achten, dass öffentliche Mittel rechtmäßig und sachgerecht verwendet werden. Die Beteiligten unterliegen beide dem Gebot der rechtzeitigen und vollständigen Erhebung der Einnahmen und der Fälligkeit der Ausgaben (§ 67 Abs 1, 76 Abs 1 SGB IV; § 11 Abs 2 Landeshaushaltsordnung der Freien und Hansestadt Hamburg vom 23.12.1971, HmbGVBl 1972, 10). Ein Vertrauen auf die Beibehaltung einer als rechtswidrig erkannten Verwaltungspraxis verdient im Verhältnis zwischen Behörden regelmäßig keinen Vertrauensschutz (vgl BVerwGE 23, 25, 30; 27, 215, 217 f; 60, 208, 211).

39

Der Senat vermag sich aus den dargelegten Gründen auch nicht der Rechtsmeinung des SG Dresden (Urteil vom 1.11.2005 - S 32 R 661/05, rechtskräftig, unveröffentlicht) anzuschließen, wonach die geänderte Verwaltungspraxis der Beklagten für "alle künftigen Sachverhalte" (ab Kenntnis vom Informationsblatt der Beklagten am 2.4.2003) und nicht rückwirkend auf vor diesem Zeitpunkt gezahlte Nachversicherungsbeiträge Anwendung finden soll. Eine solche - rechtswidrige - Praxis verdient wie dargelegt keinen Vertrauensschutz.

40

ee) Da es mithin an einer für ein mögliches Vertrauensverhalten kausalen Vertrauensgrundlage fehlt, kann dahingestellt bleiben, ob die weiteren Voraussetzungen der Verwirkung erfüllt sind. Die Erhebung des Säumniszuschlags führt jedenfalls nicht zu einem unzumutbaren Nachteil der Klägerin. Einen finanziellen Nachteil hat die Klägerin nicht beziffert, sondern lediglich vorgetragen, dass es unzumutbar sei, Säumniszuschläge für den Zeitraum 1995 bis 2003 nachzuentrichten. Dem stehen allerdings mögliche Zinsvorteile im Haushalt der Klägerin durch die verspätete Entrichtung von Nachversicherungsbeiträgen gegenüber sowie die Vorteile, die die Klägerin durch die fehlende Heranziehung von Säumniszuschlägen in bereits verjährten Fällen hatte.

41

ff) Schließlich liegt auch kein Fall der unzulässigen Rechtsausübung hinsichtlich des von der Klägerin geltend gemachten Vorwurfs eines treuwidrigen Verhaltens in Form des "venire contra factum proprium" vor. Denn ein Verhalten, das zu eigenem früheren Verhalten in Widerspruch steht (s BSGE 65, 272, 277= SozR 4100 § 78 Nr 8 S 36 mwN), welches wiederum einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, aufgrund dessen die Klägerin berechtigterweise davon ausgehen durfte, Säumniszuschläge für verspätet gezahlte Nachversicherungsbeiträge würden auch nach der gesetzlichen Neuregelung nicht erhoben, ist der Beklagten nicht zur Last zu legen. Auch in dieser Hinsicht fehlt es - über das "bloße Nichtstun" hinaus - an der Schaffung eines Vertrauenstatbestandes bis zum Abschluss des Nachversicherungsverfahrens.

42

3. Die Höhe des Anspruchs haben die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig gestellt. Die Beklagte hat den Säumniszuschlag auf den Betrag von 1778,00 Euro reduziert. Die Klägerin hat dieses Teilanerkenntnis der Beklagten angenommen, so dass der Rechtsstreit in der Hauptsache insoweit erledigt ist (§ 101 Abs 2 SGG).

43

4. Ob und inwieweit die Beklagte der Klägerin den entstandenen Säumniszuschlag erlassen darf, wenn dessen Einziehung nach Lage des Einzelfalls unbillig wäre (§ 76 Abs 2 Nr 3 SGB IV), ist im Rahmen des Einziehungsverfahrens zu entscheiden.

44

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 SGG, da die Beteiligten nicht zu den in § 183 SGG genannten Personen gehören. Der Klägerin waren gemäß §§ 154 Abs 2, 162 Verwaltungsgerichtsordnung iVm § 197a Abs 1 Halbs 3 SGG die Kosten des ganz überwiegend ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels aufzuerlegen. Die Klägerin ist als Land von der Zahlung der Gerichtskosten gemäß § 2 Abs 1 des Gerichtskostengesetzes befreit.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 227/04 Verkündet am:
15. Dezember 2005
Bürk,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Eine Bank kann auf Weisung des Schuldners dessen kreditorisches Konto mit befreiender
Wirkung belasten, falls sie keine Kenntnis davon hat, dass auf Anordnung
des Insolvenzgerichts ein vorläufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt
bestellt worden ist, welcher der Verfügung nicht zugestimmt hat.

b) Eine Bank muss organisatorisch Vorsorge treffen, damit ihre Kunden betreffende
Informationen über die Eröffnung von Insolvenzverfahren oder Sicherungsmaßnahmen
im Vorfeld der Insolvenzeröffnung von ihren Ent-scheidungsträgern zur
Kenntnis genommen werden. Wird sie dieser Obliegenheit nicht gerecht, muss sie
sich Kenntnisse, die bei einem zur Vornahme von Rechtsgeschäften bestellten
und ermächtigten Bediensteten vorhanden sind, als ihr bekannt zurechnen lassen.

c) Die Vermutung, dass derjenige, der vor der öffentlichen Bekanntmachung der Insolvenzeröffnung
oder einer Sicherungsmaßnahme etwas an den Schuldner geleistet
hat, die gerichtliche Anordnung nicht gekannt hat, knüpft an die dem Regelfall
entsprechende öffentliche Bekanntmachung im Amtsblatt an. Weitere Veröffentlichungen
, die der Regel-Veröffentlichung vorausgegangen sind, haben diese
Vermutungswirkung nicht.
BGH, Urteil vom 15. Dezember 2005 - IX ZR 227/04 - OLG Hamm
LG Bielefeld
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter
Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Vill

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird - unter Zurückweisung im Übrigen - das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 30. Juni 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung gegen die Klageabweisung in Höhe von 43.817,91 € zurückgewiesen worden ist.
In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Nachdem ein Gläubiger Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des in Detmold geschäftsansässigen R. G. (fortan: Schuldner) gestellt hatte, bestellte das Amtsgericht - Insolvenzgericht - Detmold mit Beschluss vom 9. Januar 2001 den Kläger zum vorläufigen Insolvenzverwalter ; zugleich ordnete es an, Verfügungen des Schuldners seien nur noch mit Zustimmung des Klägers wirksam (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO). Der Beschluss wurde am 13. Januar 2001 in der Lippischen Landeszeitung, am 15. Januar 2001 in der Lippischen Rundschau und am 22. Januar 2001 im Amtsblatt für den Regierungsbezirk Detmold (fortan: Amtsblatt) veröffentlicht. Am 1. März 2001 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Der entsprechende Beschluss wurde am 6. März 2001 in der Lippischen Landeszeitung und am 9. März 2001 im Amtsblatt veröffentlicht.
2
Am 17. Januar 2001 eröffnete der Schuldner ohne Wissen des Klägers ein Girokonto bei der verklagten Bank in Bielefeld, Zweigstelle Stieghorst. In der Zeit vom 18. Januar bis 9. März 2001 verfügte er - teils durch Barabhebungen, teils durch Überweisungsaufträge - über die auf das Konto gelangenden Beträge , ohne dass der Kläger dies wusste. Die Beklagte erbrachte auf diese Weise Leistungen in Höhe von 64.770,28 € an den Schuldner.
3
Der Kläger hat die Beklagte auf Rückzahlung dieses Betrages in Anspruch genommen. In den Vorinstanzen hatte die Klage keinen Erfolg. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:


4
Das Rechtsmittel führt - unter Zurückweisung im Übrigen - teilweise zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.


5
Das Berufungsgericht hat zwischen den Verfügungen vor dem Wirksamwerden der öffentlichen Bekanntmachung der Verfügungsbeschränkung und denen danach unterschieden. Als öffentliche Bekanntmachung hat es ausschließlich die Veröffentlichung im Amtsblatt angesehen. Diese sei am dritten Tage nach der Veröffentlichung wirksam geworden. Wegen der bis zum 24. Januar 2001 (diesen Tag eingeschlossen) erfolgten Verfügungen, die sich auf einen Betrag von 20.932,63 € summierten, komme der Beklagten die Vermutung zugute, dass sie die Verfügungsbeschränkung nicht gekannt habe (§ 82 Satz 2 InsO). Diese Vermutung habe der Kläger nicht entkräftet. Auch die danach abverfügten Beträge in Höhe von insgesamt 43.817,91 € müsse die Beklagte nicht zurückzahlen. Denn sie habe bewiesen, weder die Verfügungsbeschränkung noch die am 1. März 2001 erfolgte Insolvenzeröffnung gekannt zu haben (§ 82 Satz 1 InsO). Hierbei komme es allein auf den Kenntnisstand der Filiale Stieghorst als der kontoführenden Stelle an.

II.


6
Die Revision ist unbeschränkt zugelassen. Der Urteilsausspruch enthält insoweit keine Einschränkungen. Solche können sich zwar auch aus den Entscheidungsgründen ergeben (BGHZ 153, 358, 360; BGH, Urt. v. 23. September 2004 - IX ZR 137/03, NJW-RR 2005, 494). Dafür ist jedoch erforderlich, dass sich diesen mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen lässt, das Berufungsgericht habe die revisionsrechtliche Nachprüfung nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollen (BGH, Urt. v. 12. Juni 2000 - XII ZR 159/98, WM 2000, 1967, 1968; v. 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, NJW 2003, 2529). Davon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil die Frage, unter welchen Umständen einer juristischen Person Kenntnisse nach § 82 Satz 1 InsO zuzurechnen seien, höchstrichterlich noch nicht geklärt sei. Diese Frage stellt sich hier für die Verfügungen bis zum 24. Januar 2001 und danach in gleicher Weise.

III.


7
Hinsichtlich der Beträge (43.817,91 €), die der Schuldner nach dem 24. Januar 2001 abverfügt hat, ist die Klage derzeit nicht abweisungsreif.
8
1. Bei dem Guthaben auf dem von dem Schuldner bei der Beklagten eingerichteten Konto handelte es sich um einen Gegenstand der Insolvenzmasse (§ 81 Abs. 1 Satz 1 InsO). Ob die Beklagte dadurch, dass sie die Verfügungen (Barabhebungen und Überweisungsaufträge) des Schuldners ausgeführt hat, von ihren Verpflichtungen aus dem Giroverhältnis freigeworden ist oder von dem Kläger auf nochmalige Leistung in Anspruch genommen werden kann, beurteilt sich nach § 82 Satz 1 InsO. Diese Vorschrift ist auch anwendbar, wenn der Schuldner mit seinen Verfügungen einer Verfügungsbeschränkung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO zuwidergehandelt hat.
9
a) Im Schrifttum wird teilweise angenommen, mit der absoluten Wirkung der Verfügungsbeschränkungen nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO sei der Ausschluss jeglichen Gutglaubensschutzes verbunden (Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 23 Rn. 2). Diese Ansicht steht jedoch mit § 24 Abs. 1 InsO im Widerspruch, wonach in einem solchen Fall die §§ 81, 82 InsO entsprechend anwendbar sind. Demgemäß geht die herrschende Meinung zutreffend davon aus, dass die in § 23 InsO vorgeschriebene Bekanntmachung der Verfügungsbeschränkungen den - sonst möglichen - gutgläubigen Erwerb einschränken soll (MünchKomm -InsO/Haarmeyer, § 23 Rn. 2; HK-InsO/Kirchhof, 3. Aufl. § 23 Rn. 2; Pape in Kübler/Prütting, InsO § 23 Rn. 3; Mönning in Nerlich/Römermann, InsO § 23 Rn. 8; Braun/Kind, InsO 2. Aufl. § 23 Rn. 2; Gerhardt in Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2. Aufl. S. 213 Rn. 42; vgl. ferner BGHZ 140, 54, 56 ff., 60).
10
b) Von anderen wird für die Anwendung des § 82 InsO eine wirksame Leistungsbeziehung zwischen dem Schuldner und dem Leistenden vorausgesetzt. Fehle es von vornherein an einer wirksamen Anweisung zur Leistung, könne diese nicht der (künftigen) Masse zugerechnet werden. Das Rückabwicklungsrisiko müsse demgemäß der Bank zur Last fallen (MünchKomm-InsO/Ott, § 82 Rn. 22). Dieser Ansicht ist nicht zu folgen. Obwohl Überweisungsaufträge Verfügungscharakter haben (Schimansky in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts -Handbuch 2. Aufl. § 50 Rn. 35) und Verfügungen des Schuldners, denen der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO) nicht zugestimmt hat, absolut unwirksam sind, konnte die verklagte Bank, falls sie keine Kenntnis von der Verfügungsbeschränkung hatte, das kreditorische Konto des Schuldners mit befreiender Wirkung belasten (vgl. Schimansky aaO § 50 Rn. 36; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis 5. Aufl. Rn. 3.11). Denn das Giroverhältnis wurde durch die Verfügungsbeschränkung nicht beendet (Schimansky aaO § 50 Rn. 35); es erlischt erst mit der Verfahrenseröffnung (vgl. BGHZ 58, 108, 111; 70, 86, 93; BGH, Beschl. v. 21. März 1995 - XI ZR 189/94, NJW 1995, 1483). Das Überweisungsgesetz vom 21. Juli 1999 (BGBl. I, 1642) ist im vorliegenden Fall noch nicht anwendbar, weil es Inlandsüberweisungen erst ab dem 1. Januar 2002 erfasst.
11
c) Soweit es sich bei den Leistungen der Beklagten um Barauszahlungen gehandelt hat, ist § 82 InsO ohne weiteres anwendbar. Eine Bank, die von den in der Person des Kunden bestehenden Verfügungsbeschränkungen keine Kenntnis hat, kann an jenen mit befreiender Wirkung aus dem vorhandenen Guthaben leisten (Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis 6. Aufl. Rn. 3.572). Für Saldierungen nach Maßgabe des weiterhin wirksamen Girovertrages kann dies nicht anders sein, solange § 82 InsO den guten Glauben der Bank - auch in Bezug auf einen nach § 24 Abs. 1, § 81 Abs. 1 Satz 1 InsO unwirksamen Überweisungsauftrag - schützt.
12
2. Indes hat im vorliegenden Fall die Beklagte, welche die Darlegungsund Beweislast trifft (MünchKomm-InsO/Ott, § 82 Rn. 15; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 82 Rn. 13; HK-InsO/Eickmann, aaO § 82 Rn. 11; Lüke in Kübler /Prütting, InsO § 82 Rn. 8; Braun/Kroth, aaO § 82 Rn. 9), bislang nicht nachgewiesen , dass sie zur Zeit der Leistung die Verfügungsbeschränkung ihres Kunden nicht gekannt hat.
13
Insoweit schadet bereits die Kenntnis eines Mitglieds eines Organs einer juristischen Person, auch wenn es mit dem operativen Geschäft an der Basis nicht unmittelbar etwas zu tun hat (BGH, Urt. v. 1. März 1984 - IX ZR 34/83, NJW 1984, 1953, 1954; für § 82 InsO zustimmend MünchKomm-InsO/Ott, § 82 Rn. 14; Lüke in Kübler/Prütting, InsO § 82 Rn. 22; Wittkowski in Nerlich /Römermann, § 82 InsO Rn. 19; für Banken ebenso Schimansky aaO § 50 Rn. 17). Das Wissen eines vertretungsberechtigten Organmitglieds ist als Wissen des Organs anzusehen und damit auch der juristischen Person zuzurechnen (BGHZ 109, 327, 331). Darüber hinaus muss jede am Rechtsverkehr teilnehmende Organisation sicherstellen, dass die ihr ordnungsgemäß zugehenden , rechtserheblichen Informationen von ihren Entscheidungsträgern zur Kenntnis genommen werden können. Sie muss es deshalb so einrichten, dass ihre Repräsentanten, die dazu berufen sind, im Rechtsverkehr bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung wahrzunehmen, die erkennbar erheblichen Informationen tatsächlich an die entscheidenden Personen weiterleiten (BGHZ 117, 104, 106 f.; 140, 54, 62; MünchKomm-InsO/Ott, aaO; Wittkowski in Nerlich /Römermann, aaO; HK-InsO/Eickmann, aaO § 82 Rn. 6). Hieraus folgt für eine Bank die Notwendigkeit eines internen Informationsaustauschs (Schimansky aaO). Informationen, die auf der Führungsebene vorhanden sind, müssen - soweit sie für diejenigen bedeutsam sind, welche im direkten Kontakt mit den Kunden für die Bank Rechtsgeschäfte vornehmen - an diese weitergegeben werden; erforderlich ist also ein Informationsfluss von oben nach unten. Umgekehrt müssen Erkenntnisse, die von einzelnen Angestellten gewonnen werden, jedoch auch für andere Mitarbeiter und spätere Geschäftsvorgänge erheblich sind, die erforderliche Breitenwirkung erzielen. Dazu kann ein Informationsfluss von unten nach oben, aber auch ein horizontaler, filialübergreifender Austausch erforderlich sein (BGH, Urt. v. 1. Juni 1989 - III ZR 261/87, WM 1989, 1364, 1367; v. 1. Juni 1989 - III ZR 277/87, WM 1989, 1368, 1369 f.; v. 15. Januar 2004 - IX ZR 152/00, WM 2004, 720, 722). Die Notwendigkeit eines Informationsaustauschs innerhalb der Bank bedingt entsprechende organisatorische Maßnahmen. Solche sind wegen des möglichen Zugriffs auf Datenspeicher zumutbar (Lüke in Kübler/Prütting, aaO; Schimansky aaO). Jedenfalls dann, wenn es an derartigen organisatorischen Maßnahmen fehlt, muss sich die Bank das Wissen einzelner Mitarbeiter - auf welcher Ebene auch immer diese angesiedelt sind - zurechnen lassen (LG Dortmund ZIP 1997, 206, 207; MünchKomm-InsO/Ott, aaO; Uhlenbruck, aaO § 82 InsO Rn. 13; Wittkowski in Nerlich/Römermann, aaO; Smid, InsO 2. Aufl. § 82 Rn. 9). Dass sich, wie das Berufungsgericht unter Berufung auf Eickmann (HK-InsO, 2. Aufl. § 82 Rn. 16) gemeint hat, die Frage der Kenntnis allein nach der Wissenslage der kontofüh- renden Stelle beurteile (diese Auffassung hat Eickmann in der 3. Aufl. aufgegeben ; anders nur noch Hess, InsO 2. Aufl. § 82 Rn. 31), ist danach unzutreffend.
14
Die Beklagte - die selbst davon ausgeht, sie müsse in ihrem Geschäftsbereich die Entwicklung des Wirtschaftslebens unter Einbeziehung von Insolvenzen beobachten - hat mithin darzulegen, welche Organisationsstrukturen sie geschaffen hat, um entsprechende Informationen aufzunehmen und intern weiterzugeben. Daran fehlt es bisher. Die Beklagte hat nur vorgetragen, was sie nicht getan hat, etwa dass das Amtsblatt nicht bezogen worden sei. Daher ist für die revisionsrechtliche Beurteilung gemäß der Behauptung des Klägers davon auszugehen, dass Vorstandsmitglieder und andere Wissensvertreter der Beklagten von den gegen G. verhängten Sicherungsmaßnahmen Kenntnis hatten.

IV.


15
Soweit der Kläger die Rückzahlung der bis einschließlich 24. Januar 2001 an den Schuldner erbrachten Leistungen (20.932,63 €) begehrt, bleibt die Revision ohne Erfolg, weil sich die Beklagte auf die Vermutung des § 82 Satz 2 InsO berufen kann. Diese Leistungen hat die Beklagte vor der amtlichen Bekanntmachung erbracht. Dass sie gleichwohl die Verfügungsbeschränkung gekannt habe, hat der Kläger - den insoweit die Beweislast trifft (MünchKommInsO /Ott, § 82 Rn. 15; Uhlenbruck, aaO § 82 Rn. 12) - nicht bewiesen.
16
Das für die amtlichen Bekanntmachungen des Amtsgerichts - Insolvenzgerichts - Detmold bestimmte Blatt im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 1 InsO war das Amtsblatt für den Regierungsbezirk Detmold. Die Vorschrift geht auf eine Initiative des Rechtsausschusses zurück, der insoweit die Regelung der Konkursordnung beibehalten wollte (BT-Drucks. 12/7302 S. 156). Welches Blatt für die amtlichen Bekanntmachungen eines Gerichts bestimmt ist, richtet sich damit - nicht anders als unter der Geltung des § 76 KO (vgl. hierzu Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 76 Rn. 2) - nach Landesrecht (MünchKommInsO /Ganter, § 9 Rn. 11; Uhlenbruck, aaO § 9 Rn. 3; Prütting in Kübler/Prütting, aaO § 9 Rn. 5b; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 9 Rn. 4; Becker in Nerlich /Römermann, aaO § 9 Rn. 9). Im Frühjahr 2001 waren in NordrheinWestfalen noch die Richtlinien für das Regierungsamtsblatt (RV des Justizministeriums vom 22. Oktober 1999, 1243 - I D. 34, MBl. NRW 1999, 1094 ) in Kraft. Danach galt als Amtsblatt das jeweilige Amtsblatt für den Regierungsbezirk. Demgemäß wurden in dem Amtsblatt für den Regierungsbezirk Detmold die Beschlüsse und Anordnungen in Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzsachen für die Landgerichtsbezirke Bielefeld (zum Regierungsbezirk Detmold gehört auch die kreisfreie Stadt Bielefeld), Detmold und Paderborn veröffentlicht. Dagegen wendet sich der Kläger nicht.
17
Er macht lediglich geltend, dass das Insolvenzgericht von der durch § 9 Abs. 2 Satz 1 InsO eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht habe, weitere oder wiederholte Veröffentlichungen zu veranlassen. Es habe - entsprechend einer zu Beginn des Geschäftsjahres getroffenen Festlegung - die gegen den Schuldner angeordneten Sicherungsmaßnahmen auch in Lippischen Tageszeitungen bekanntgemacht, und zwar bereits vor der Veröffentlichung im Amtsblatt. Eine Bekanntmachung nach § 9 Abs. 2 Satz 1 InsO stehe derjenigen im Amtsblatt rangmäßig nicht nach, so dass die Vermutungswirkung nach § 82 Satz 2 InsO weit früher eingesetzt habe, als vom Berufungsgericht angenommen.
18
Diese Ansicht ist unzutreffend. Fraglich ist bereits, ob die vom Insolvenzgericht nach § 9 Abs. 2 Satz 1 InsO angeordneten weiteren Veröffentlichungen in den Tageszeitungen "öffentliche Bekanntmachungen" sind (ablehnend Henckel /Gerhardt, InsO § 9 Rn. 3; Becker in Nerlich/Römermann, aaO § 9 Rn. 13 f.; Eickmann in Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 2. Aufl. § 31 Rn. 98; ebenso MünchKomm-InsO/Ganter, § 9 Rn. 13 für den Fall, dass die weiteren Veröffentlichungen der Regel-Veröffentlichung vorausgehen). Jedenfalls kommt die Vermutungswirkung nach § 82 Satz 2 InsO lediglich der dem Regelfall entsprechenden öffentlichen Bekanntmachung im Amtsblatt gemäß § 9 Abs. 1 InsO zu (MünchKomm-InsO/Ott, § 82 Rn. 15 a.E.; Uhlenbruck, aaO § 82 Rn. 13; Eickmann in Gottwald, aaO). Da die weiteren Veröffentlichungen nicht dieselbe Aufmerksamkeit des Publikums erwarten lassen wie die Regel-Veröffentlichung im Amtsblatt, haben sie nicht die Wirkung des § 9 Abs. 3 InsO (Henckel /Gerhardt, InsO § 9 Rn. 9; MünchKomm-InsO/Ganter, § 9 Rn. 23; Uhlenbruck , aaO § 9 Rn. 5; Becker in Nerlich/Römermann, aaO § 9 Rn. 14; FKInsO /Schmerbach, 3. Aufl. § 9 Rn. 17). Wenn sie gleichzeitig mit der RegelVeröffentlichung erfolgen oder dieser nachfolgen, kommt es darauf zwar nicht an, weil die Wirkung des § 9 Abs. 3 InsO bereits durch die RegelVeröffentlichung ausgelöst wird. Erfolgen die weiteren Veröffentlichungen vor der Regel-Veröffentlichung, entsteht die Wirkung des § 9 Abs. 3 InsO jedoch erst durch diese. Dann ist es konsequent, den weiteren Veröffentlichungen auch die Vermutungswirkung zu versagen.
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Ansicht Die des Klägers, es könne nicht angehen, dass niemand Sicherungsmaßnahmen nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO trotz erfolgter Veröffentlichung der gerichtlichen Anordnung in einer Tageszeitung beachten müsse, geht fehl. Auch eine der öffentlichen Bekanntmachung im Amtsblatt vorausgehende Veröffentlichung in einer Tageszeitung kann den guten Glauben an die Verfügungsbefugnis eines Schuldners beseitigen. Dies setzt aber gungsbefugnis eines Schuldners beseitigen. Dies setzt aber voraus, dass die Kenntnis von dieser Veröffentlichung bewiesen wird. Die Möglichkeit dieser Beweisführung erschwert mithin die Entkräftung der mit der RegelVeröffentlichung verbundenen Vermutung.

V.


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Das Berufungsurteil ist somit teilweise aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). In diesem Umfang ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), damit die bisher fehlenden Feststellungen nachgeholt, insbesondere die zur Unkenntnis der Wissensvertreter angetretenen Beweise erhoben werden.
Fischer Ganter Raebel
Kayser Vill
Vorinstanzen:
LG Bielefeld, Entscheidung vom 04.12.2003 - 4 O 522/02 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 30.06.2004 - 31 U 15/04 -

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.