Sozialgericht München Urteil, 20. Mai 2016 - S 22 SO 447/15

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 26. August 2009 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 7.

1

Der Kläger wendet sich gegen eine Nebenbestimmung zu seiner Zulassung zur vertragspsychotherapeutischen Versorgung.

2

Der 1963 geborene Kläger ist seit 2004 approbierter psychologischer Psychotherapeut und im Arztregister der zu 1. beigeladenen Kassenärztlichen Vereinigung eingetragen. Er ist im Status eines Beamten auf Lebenszeit in Vollzeit als Leiter einer Abteilung in einer Strafvollzugseinrichtung in Halle/Saale tätig.

3

Mit Schreiben vom 3.1.2007 beantragte er die Zulassung zur vertragspsychotherapeutischen Versorgung im Umfang eines halben Versorgungsauftrages mit Vertragsarztsitz in Halle/Saale. Zur Begründung führte er aus, es sei schwierig, für die entlassenen Straftäter einen Psychotherapeuten zu finden, der die im Vollzug begonnene Behandlung nach der Entlassung fortsetzen könne, um eine Rückfälligkeit zu vermeiden. Der Zulassungsausschuss entsprach dem Antrag und ließ den Kläger als Psychologischen Psychotherapeuten mit einem halben Versorgungsauftrag zur vertragspsychotherapeutischen Tätigkeit in Halle/Saale zu (Beschluss vom 14.3.2007). Dem Kläger wurde aufgegeben, die vertragspsychotherapeutische Tätigkeit innerhalb einer Frist von fünf Monaten nach Zustellung des Beschlusses aufzunehmen. Ferner enthielt der Beschluss den Zusatz:
	"Die Zulassung wird mit der auflösenden Bedingung erteilt, das Dienst- oder Beschäftigungsverhältnis bis spätestens zum Tage der Niederlassung auf höchstens 26 Stunden pro Woche zu reduzieren. Der geänderte Arbeitsvertrag ist spätestens bis zum Tag der Niederlassung bei der Geschäftsstelle des Zulassungsausschusses vorzulegen.
	Die Bedingungen haben auflösende Wirkung, so dass bei ihrer Nichterfüllung die Zulassung nicht wirksam wird bzw. wieder endet (§ 32 Abs. 2 Nr. 2, 4 SGB X)."

4

Zur Begründung seines hiergegen eingelegten Widerspruchs trug der Kläger vor, das BSG habe festgestellt, dass ein in Vollzeit beschäftigter Psychotherapeut maximal 1/3 der wöchentlichen Arbeitszeit, also 13 Stunden auf eine Nebentätigkeit verwenden dürfe. Dabei lege das BSG eine Wochenarbeitszeit von 53 Stunden zugrunde. Bei einer Teilzulassung von 20 Wochenstunden könne demnach eine weitere Beschäftigung im Umfang von 33 Wochenstunden ausgeübt werden. Die Wochenarbeitszeit von 53 Stunden werde er nicht überschreiten, wenn er 10 bis 13 Stunden pro Woche in seiner Praxis arbeite, um den hälftigen Versorgungsauftrag zu erfüllen. Er wolle seine Vollbeschäftigung in der Sozialtherapeutischen Anstalt behalten, in der er eine große Abteilung leite und Psychotherapien durchführe.

5

Der beklagte Berufungsausschuss wies den Widerspruch mit Beschluss vom 15.8.2007 zurück. Die Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung setze voraus, dass der Arzt/Psychotherapeut in Vollzeit tätig sei. Dies sei nicht der Fall, wenn neben der Zulassung eine Beschäftigung mit wöchentlich mehr als 13 Stunden ausgeübt werde. Hieraus lasse sich ableiten, dass bei einer hälftigen vertragsärztlichen Tätigkeit eine weitere Beschäftigung den Umfang von 26 Wochenstunden nicht überschreiten dürfe. Eine vertragsärztliche Tätigkeit quasi als Nebenberuf sei nach gegenwärtiger Rechtslage nicht vorstellbar.

6

Dagegen hat der Kläger Klage erhoben mit dem Ziel der Beseitigung der Bedingung. Eine Teilzulassung verpflichte ihn lediglich zu einer Arbeitszeit von 20 Stunden pro Woche, sodass er daneben noch mindestens 33 Stunden pro Woche einer anderen Beschäftigung nachgehen könne. Aus der nunmehr zulässigen hälftigen Zulassung folge, dass neben der reduzierten vertragsärztlichen Tätigkeit noch eine andere berufliche Tätigkeit möglich sei, selbst wenn diese den Charakter eines Hauptberufes aufweise. Er sei in der Sozialtherapeutischen Anstalt täglich von 7.00 Uhr bis 15.30 Uhr beschäftigt, so dass er ab 16.30 Uhr bis 18.30 Uhr seinen Patienten für ambulante Behandlungen zur Verfügung stehen könne. Darüber hinaus sei er per Mobiltelefon erreichbar. Nach dem Bundesmantelvertrag-Ärzte (BMV-Ä) müsse ein zugelassener Psychotherapeut nur Sprechstunden in einem Umfang von 10 Stunden pro Woche anbieten. Die Ansicht des Beklagten, wonach er daneben nur eine untergeordnete andere Tätigkeit ausüben dürfe, sei eine unzulässige Beschränkung seiner Berufsausübungsfreiheit. Nach einem Hinweis des SG hat der Kläger erklärt, er werde als Psychotherapeut keine entlassenen Strafgefangenen, sondern „normale“ Patienten psychotherapeutisch behandeln.

7

Das SG hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 26.8.2009). Wegen der isolierten Anfechtbarkeit der Nebenbestimmungen zur Zulassung sei das Gericht nicht befugt zu prüfen, ob die Zulassung wegen einer Unvereinbarkeit des Dienstverhältnisses des Klägers mit einer Tätigkeit als Vertragspsychotherapeut iS des § 20 Abs 2 Satz 1 der Zulassungsverordnung für Ärzte (Ärzte-ZV) nicht hätte erteilt werden dürfen. Gegenstand des Verfahrens sei nur die angefochtene Bedingung, das vollzeitige Dienstverhältnis bis zum Tag der Niederlassung auf höchstens 26 Stunden wöchentlich zu reduzieren. Diese Bedingung sei rechtmäßig. Die Zulassung dürfe mit einer Nebenbestimmung verbunden werden, wenn dadurch ein der Eignung entgegenstehender Grund spätestens drei Monate nach dem Zeitpunkt des Eintritts ihrer Unanfechtbarkeit beseitigt werde. Der Gesetzgeber habe mit der Eröffnung eines flexibleren Einsatzes von Krankenhausärzten auch in der ambulanten Versorgung nicht das Geeignetheitskriterium des § 20 Abs 1 Ärzte-ZV aufweichen wollen. Aus der Rechtsprechung des BSG, wonach neben einer vollen vertragsärztlichen oder vertragspsychotherapeutischen Zulassung nur eine Tätigkeit im Umfang von bis zu 13 Stunden wöchentlich ausgeübt werden dürfe, lasse sich ableiten, dass auch bei einer Halbierung des Versorgungsauftrages die weitere Beschäftigung nicht mehr als zwei Drittel der wöchentlichen Arbeitszeit, mithin 26 Stunden pro Woche, einnehmen dürfe. Jedenfalls sei ein weiteres Beschäftigungsverhältnis, das in Vollzeit ausgeübt werde, ausgeschlossen. Beide Tätigkeiten seien in dem vom Kläger beabsichtigten zeitlichen Zuschnitt nicht miteinander vereinbar, ohne dass insbesondere die vertragspsychotherapeutische Versorgung aufgrund der begrenzten menschlichen Arbeitskraft qualitative Einbußen erleide. Der Umfang der Vollzeittätigkeit sowie die Einbindung in das Zeitregime des Dienstherrn ließen erwarten, dass diese Gestaltung zu Lasten der gesetzlich Versicherten und der vertragspsychotherapeutischen Versorgung ginge. Dabei sei auch die nach § 17 Abs 1 BMV-Ä bestehende Verpflichtung zu berücksichtigen, wonach das Angebot an Sprechstunden an dem Bedürfnis nach einer ausreichenden und zweckmäßigen Versorgung auszurichten sei. Der Kläger sei aufgrund seiner Vollzeitbeschäftigung aber nur in der Lage, am späteren Nachmittag und am Abend Sprechstunden anzubieten. Überdies erschöpfe sich der erforderliche Zeitaufwand für einen hälftigen Versorgungsauftrag nicht in dem Angebot, eine Mindestanzahl an Sprechstunden abzuhalten. Es müsse daneben für die Versicherten die Möglichkeit der Kontaktaufnahme zum Kläger bestehen. Dies sei bei der Bestimmung des erforderlichen Zeitaufwands ebenso zu berücksichtigen, wie die Zeit, die er für den Weg zur Praxis und zurück benötige sowie die Zeit für die Vor- und Nachbereitung der Sprechstunden. § 19a Ärzte-ZV diene nach der Vorstellung des Gesetzgebers in erster Linie der besseren Vereinbarkeit von Beruf und Familie. Auch möge der Gesetzgeber eine bessere Verzahnung von stationärer und ambulanter Versorgung im Blick gehabt haben, nicht aber eine Kumulierung von Erwerbstätigkeiten. Nach wie vor bewirke der besondere Charakter der Zulassung, dass der Vertragsarzt sich zuvörderst der Versorgung der Versicherten zu widmen habe und andere Tätigkeiten nur nachrangig ausgeübt werden dürften. Mit den geplanten 10 Sprechstunden pro Woche sei eine den Bedürfnissen der Versicherten angepasste Gestaltung nicht möglich. Erst bei einer Reduzierung der Dienstzeit im Hauptamt verbleibe genügend Arbeitskraft und ein ausreichender Zeitrahmen. Auch die Möglichkeit einer freien Gestaltung der Arbeitszeit rechtfertige keine Lockerung der zeitlichen Begrenzung. Die vom Beklagten vorgenommene Ausgestaltung sei verfassungsrechtlich nicht bedenklich. Die Vorschriften der Ärzte-ZV seien eine zulässige Schranke beruflicher Tätigkeit iS des Art 12 Abs 1 GG.

8

Der Kläger hat gegen das Urteil Sprungrevision eingelegt. Seine Tätigkeit in der Sozialtherapeutischen Anstalt stehe seiner Eignung, als Psychologischer Psychotherapeut im Umfang einer hälftigen Zulassung vertragsärztlich tätig zu sein, nicht entgegen. Mit der Neuregelung des § 19a Abs 2 Ärzte-ZV habe der Gesetzgeber erkennbar die Versorgungspflichten des Vertragsarztes beschränken wollen, um die beruflichen Betätigungsmöglichkeiten zu flexibilisieren. § 20 Abs 2 Ärzte-ZV erlaube im Rahmen einer Teilzulassung ua die Ausübung einer Beschäftigung als angestellter Krankenhausarzt neben der Niederlassung als Vertragsarzt. In solchen Fällen könne die vertragsärztliche Tätigkeit kaum als Hauptberuf eingestuft werden. Der Gesetzesbegründung sei klar zu entnehmen, dass mit der Verminderung des Versorgungsauftrages auf die Hälfte Nebentätigkeiten von weit mehr als 13 Stunden wöchentlich zulässig sein müssten. Aus der vom BSG festgelegten Grenze von 13-Wochen-Stunden für Nebentätigkeiten bei Vollzulassungen folge nicht automatisch eine Grenze von 26-Wochen-Stunden für Tätigkeiten neben einem hälftigen Versorgungsauftrag. Bei einer hälftigen Zulassung dürfe er vielmehr mindestens 33 Stunden in einem Dienstverhältnis tätig sein. Aufgrund seiner täglichen Arbeitszeit von 7.00 Uhr bis 15.30 Uhr sei es ihm möglich, täglich zwischen 16.00 Uhr und 18.30 Uhr seinen Patienten auch in Notfällen zur Verfügung zu stehen, darüber hinaus sei seine private telefonische Erreichbarkeit über ein separates Mobiltelefon gesichert. Er sei ohne Weiteres in der Lage, Sprechstunden im Umfang von mindestens 10 Stunden wöchentlich anzubieten. Auch die bedarfsplanungsrechtliche Berücksichtigung der Teilzulassung mit dem Faktor 0,5 verlange eine Neubestimmung des zulässigen Umfangs der Nebentätigkeiten. Er werde durch die rein hypothetische Annahme des SG, die Begrenzung der Arbeitszeit auf 26 Wochenstunden sei ein Gebot der begrenzten psychischen und physischen Leistungsfähigkeit, in seinem Grundrecht aus Art 2 GG verletzt. Mit der Begrenzung seiner Vollzeitbeschäftigung werde in sein Grundrecht auf Berufsfreiheit aus Art 12 Abs 1 GG eingegriffen.

9

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 26. August 2009 und die Bestimmung im Beschluss des Beklagten vom 15. August 2007, wonach sein Dienstverhältnis bis zum Tag der Niederlassung auf höchstens 26 Stunden pro Woche zu reduzieren ist, aufzuheben.

10

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

11

Die Beigeladene zu 1. vertritt die Auffassung, dass neben einer hälftigen Zulassung keine Beschäftigung in Vollzeit ausgeübt werden dürfe. Die Beigeladenen stellen keine Anträge.

12

Die Revision ist nicht begründet. Zu Recht hat das SG die der Zulassung beigefügte Bedingung für rechtmäßig erachtet.

13

1. Die Anfechtungsklage, mit der der Kläger isoliert die Beseitigung der ihn belastenden Nebenbestimmung begehrt, ist zulässig. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats dürfen Zulassungsentscheidungen nach Maßgabe gesetzlicher Regelungen mit Nebenbestimmungen versehen werden, die dann alleiniger Gegenstand von Anfechtungsklagen sein können (BSGE 89, 134, 135 ff = BSG SozR 3-5520 § 20 Nr 3 S 19 ff; BSG SozR 4-5520 § 24 Nr 1 RdNr 6). Die Frage, ob im Übrigen die Voraussetzungen für eine Zulassung vorlagen, ist damit der gerichtlichen Prüfung entzogen. Das SG hat daher zu Recht ausgeführt, dass nicht mehr darüber zu entscheiden ist, ob der Kläger deshalb keinen Anspruch auf eine Zulassung hatte, weil seine Tätigkeit in der Strafvollzugseinrichtung ihrer Art nach inkompatibel mit der vertragspsychotherapeutischen Tätigkeit iS des § 20 Abs 2 Satz 1 Ärzte-ZV ist. Der Senat weist allerdings darauf hin, dass er uneingeschränkt an seiner Rechtsprechung festhält, dass die psychologische Behandlung ehemaliger Straftäter, bei der die Durchsetzung strafgerichtlicher Therapieauflagen und die Verhinderung von Rückfalltaten im Vordergrund stehen, typischerweise keine Behandlung iS des Krankenversicherungsrechts ist, ein Psychologischer Psychotherapeut mithin für derartige Behandlungen auch nicht zugelassen werden kann (vgl BSG SozR 4-5520 § 31 Nr 1; vgl zu möglichen Interessenkollisionen auch BSGE 89, 134, 144 ff = SozR 3-5520 § 20 Nr 3 S 28 ff; BSG SozR 4-5520 § 31 Nr 3).

14

2. Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine Zulassung ohne die Bedingung. Rechtsgrundlage der angegriffenen Nebenbestimmung ist § 32 Abs 1 SGB X iVm § 20 Abs 3 Ärzte-ZV idF vom 2.12.2007 (BGBl I 2686). Nach § 32 Abs 1 SGB X darf ein Verwaltungsakt, auf den ein Anspruch besteht, mit einer Nebenbestimmung nur versehen werden, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts erfüllt werden. Die Zulassung zum Vertragsarzt erfolgt als gebundene Entscheidung. Nach dem für Psychotherapeuten entsprechend geltenden (§ 72 Abs 1 Satz 2 SGB V) § 95 Abs 2 Satz 1 SGB V kann sich jeder Arzt um die Zulassung als Vertragsarzt bewerben, der seine Eintragung in ein Arzt- oder Zahnarztregister (Arztregister) nachweist. Die Eintragung in ein Arztregister erfolgt auf Antrag und für Psychotherapeuten nach Erfüllung der Voraussetzungen nach § 95c SGB V(§ 95 Abs 2 Satz 3 Nr 1 SGB V). Das Nähere regelt nach § 95 Abs 2 Satz 4 SGB V die Ärzte-ZV, die gemäß § 1 Abs 3 Ärzte-ZV auf Psychotherapeuten entsprechende Anwendung findet. Nach § 20 Abs 3 Ärzte-ZV kann die Zulassung, wenn beim Arzt Hinderungsgründe nach § 20 Abs 1 oder 2 Ärzte-ZV vorliegen, "unter der Bedingung" erfolgen, dass der seiner Eignung entgegenstehende Grund spätestens drei Monate nach dem Zeitpunkt beseitigt wird, in dem die Entscheidung über die Zulassung unanfechtbar geworden ist.

15

a) Eine solche Bedingung iS des § 20 Abs 3 Ärzte-ZV liegt hier vor. Es kann offen bleiben, ob hier der Sache nach eine aufschiebende oder entsprechend dem Wortlaut eine auflösende Bedingung vorlag. Auch letztere ist von der Rechtsgrundlage des § 20 Abs 3 Ärzte-ZV gedeckt. Die gewählte Formulierung, wonach der Arzt "unter der Bedingung zugelassen werden kann, dass der seiner Eignung entgegenstehende Grund spätestens drei Monate nach dem Zeitpunkt beseitigt wird, in dem die Entscheidung über die Zulassung unanfechtbar geworden ist", legt zwar nahe, dass eine aufschiebende Bedingung gemeint ist (so auch Wenner, GesR 2004, 353, 360), schließt aber die auflösende Bedingung nicht aus. Die nach § 20 Abs 3 Ärzte-ZV vorgesehenen Bedingungen sorgen dafür, dass die Zulassung im Fall mangelnder Eignung nicht gänzlich versagt werden muss, sie flankieren den relativ schwerwiegenden Eingriff in die grundrechtlich geschützte Berufsfreiheit(vgl BSGE 76, 59, 63 = SozR 3-5520 § 20 Nr 1 S 6; Wenner, aaO, S 360). Für den Zulassungsbewerber kann im Einzelfall die auflösende Bedingung die im Vergleich zur aufschiebenden Bedingung mildere Bedingung sein, der Senat hält sie daher grundsätzlich für möglich (vgl BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 2 RdNr 9, 10).

16

b) Die der Zulassung beigefügte Bedingung verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Er steht ohne Reduzierung seiner wöchentlichen Dienstzeit iS des § 20 Abs 1 Satz 1 iVm § 1 Abs 3 Ärzte-ZV "wegen eines Beschäftigungsverhältnisses …. für die Versorgung der Versicherten persönlich nicht in erforderlichem Maß zur Verfügung". Damit dieser Hinderungsgrund entfällt, darf die zeitliche Inanspruchnahme durch ein Beschäftigungsverhältnis neben einem hälftigen Versorgungsauftrag in der vertragsärztlichen Versorgung nicht mehr als 2/3 der üblichen wöchentlichen Arbeitszeit, mithin höchstens ca 26 Wochenstunden betragen.

17

Zu den Beschäftigungsverhältnissen iS des § 20 Abs 1 Satz 1 Ärzte-ZV gehören alle Tätigkeiten in einem Arbeits- oder einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis(BSG, Beschluss vom 11.12.2002 - B 6 KA 61/02 B - juris RdNr 10 - Hochschullehrerin; Hess in: Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, Stand: Januar 2010, § 95 SGB V RdNr 43). Der Kläger ist im Status eines Beamten auf Lebenszeit des Landes Sachsen-Anhalt und damit in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis tätig.

18

aa) Weder § 95 Abs 3 SGB V noch § 20 Abs 1 Ärzte-ZV bestimmen ausdrücklich, wann ein Bewerber wegen einer weiteren Beschäftigung nicht für die angestrebte vertragsärztliche bzw psychotherapeutische Versorgung in erforderlichem Maße persönlich zur Verfügung steht. Sie formulieren keine relativen oder absoluten Zeitgrenzen für neben einer vertragsärztlichen Tätigkeit ausgeübte Beschäftigungen. Der Gesetzgeber hat auch bei der Einfügung des § 19a Ärzte-ZV(durch das Vertragsarztrechtsänderungsgesetz vom 22.12.2006, BGBl I 3439) davon abgesehen, konkrete normative Vorgaben zu machen. § 19a Abs 1 Ärzte-ZV verpflichtet den zugelassenen Vertragsarzt, die vertragsärztliche Tätigkeit vollzeitig auszuüben. Nach § 19a Abs 2 Ärzte-ZV ist der Arzt aber berechtigt, seinen Versorgungsauftrag durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Zulassungsausschuss auf die Hälfte des Versorgungsauftrages nach Abs 1 zu reduzieren. Die Begründung des Gesetzentwurfs führt zu § 19a Ärzte-ZV aus, der Regelungsinhalt des Abs 1 entspreche dem bisherigen, durch die Rechtsprechung des BSG konkretisierten Recht(BT-Drucks 16/2474 S 28). Dem Merkmal der vollzeitigen Tätigkeit stehe nicht entgegen, wenn der Vertragsarzt eine Nebentätigkeit ausübe, die sich in dem vom BSG bestimmten Rahmen bewege. Vorstellungen zur Umsetzung der Rechtsprechung auf die Fälle eines hälftigen Versorgungsauftrags enthält die Gesetzesbegründung nicht.

19

bb) Die in Bezug genommene Rechtsprechung des Senats hat in einem Urteil vom 30.1.2002 ihren Ausgangspunkt genommen und ist in nachfolgenden Entscheidungen bestätigt worden (Urteil vom 30.1.2002, - BSGE 89, 134 = SozR 3-5520 § 20 Nr 3; Urteil vom 11.9.2002 - SozR 3-5520 § 20 Nr 4; Urteil vom 5.2.2003 - SozR 4-2500 § 95 Nr 2; Beschluss vom 29.11.2006 - SozR 4-1500 § 153 Nr 3; diese Rspr bestätigend BVerfG , Beschlüsse vom 23.9.2002 - 1 BvR 1315/02 - und vom 12.2.2003 - 1 BvR 59/03 -). Der Senat hat unter Geltung der Rechtslage vor dem VÄndG entschieden, dass neben einer vertragsärztlichen Zulassung mit vollem Versorgungsauftrag - den hälftigen gab es noch nicht - nur eine weitere Beschäftigung von nicht mehr als 13 Stunden wöchentlich ausgeübt werden darf. Unter Heranziehung dieser Rechtsprechung des Senats und unter Berücksichtigung der Besonderheiten, die sich für einen hälftigen Versorgungsauftrag ergeben, ist die Verpflichtung zur Reduzierung der wöchentlichen Dienstzeit auf 26 Stunden nicht zu beanstanden. Ausgeschlossen ist auch neben der Wahrnehmung eines hälftigen Versorgungsauftrags eine vollzeitige Beschäftigung.

20

Der Senat hat allerdings bereits zum vollen Versorgungsauftrag entschieden, dass es nicht erforderlich ist, dass ein Zulassungsbewerber seine gesamte Arbeitskraft für die Tätigkeit in der vertragsärztlichen bzw -psychotherapeutischen Versorgung einsetzt. Er muss aber entsprechend dem Bedürfnis nach Sicherung einer ausreichenden und zweckmäßigen vertragsärztlichen Versorgung der Versicherten und den Gegebenheiten seines Praxisbereichs regelmäßig zu den üblichen Sprechzeiten für die Versorgung der Versicherten zur Verfügung stehen und in den Grenzen der Zumutbarkeit und Üblichkeit auch für Notfallbehandlungen und für andere wichtige Fälle außerhalb der Sprechzeiten tätig sein können (BSGE 89, 134, 137 ff = SozR 3-5520 § 20 Nr 3 S 21 ff; BSG SozR 3-5520 § 20 Nr 4 S 39). Zur Beurteilung des zeitlich "Üblichen" hat der Senat nicht statische Werte, sondern die einem gesellschaftlichen Wandel unterliegenden tatsächlichen Verhältnisse sowie die rechtlichen Rahmenbedingungen wie die Zulässigkeit eines Job-Sharing bei Vertragsärzten herangezogen.

21

(1) Wie für den vor Inkrafttreten des § 19a Abs 1 Ärzte-ZV allein vorgesehenen vollen Versorgungsauftrag fehlen für die Bestimmung des üblichen zeitlichen Umfangs der vertragsärztlichen Tätigkeit im Umfang des halben Versorgungsauftrages normative Konkretisierungen. Eine solche Konkretisierung ist nicht in § 17 Abs 1a BMV-Ä/§ 13 Abs 7a Satz 3 Bundesmantelvertrag-Ärzte/Ersatzkassen (EKV-Ä) zu sehen. § 17 Abs 1 BMV-Ä in der bis zum 30.6.2007 geltenden Fassung enthielt lediglich eine allgemeine Verpflichtung, Sprechstunden entsprechend dem Bedürfnis nach einer ausreichenden und zweckmäßigen vertragsärztlichen Versorgung und den Gegebenheiten seines Praxisbereiches anzubieten. Seit dem 1.7.2007 legen § 17 Abs 1a BMV-Ä(bekanntgemacht im DÄ vom 8.6.2007, A 445, 1689) bzw § 13 Abs7a EKV-Ä (bekanntgemacht im DÄ vom 8.6.2007, A 1691, 1694) fest, dass der sich aus der Zulassung ergebende Versorgungsauftrag dadurch zu erfüllen ist, dass der Vertragsarzt an seinem Vertragsarztsitz persönlich im Umfang von wöchentlich 20 Stunden in Form von Sprechstunden zur Verfügung steht (Satz 1) und für den halben Versorgungsauftrag im Umfang von 10 Stunden (Satz 2). Damit wird aber zum einen nur ein Mindestumfang definiert, nicht der übliche Umfang des Sprechstundenangebots (vgl Schallen, Zulassungsverordnung, 7. Aufl 2009, § 19a RdNr 3, § 20 RdNr 6). Zum anderen erschöpft sich die vertragsärztliche Tätigkeit, worauf das SG zu Recht hinweist, nicht darin, dass der Arzt in den vorgegebenen 10 Stunden Sprechzeit zur Verfügung steht. Der Zeitaufwand des Vertragsarztes umfasst vielmehr neben den Sprechstunden auch die notwendige Zeit für Bereitschaft außerhalb der Sprechzeiten und den Notdienst. Darüber hinaus bindet vertragsärztliche Tätigkeit auch Zeit für Verwaltung, Abrechnungen und speziell bei psychotherapeutischer Versorgung auch für Dokumentation, Berichts- und Gutachtenerstellung (vgl die Dokumentations- und Berichtspflichten nach §§ 12, 24 Abs 2, 25 der Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Durchführung der Psychotherapie - Psychotherapie-Richtlinie - idF vom 19.2.2009, zuletzt geändert am 15.10.2009). Im Wege der Typisierung ist zu den mindestens 10 Sprechstunden pro Woche ein Aufschlag von 30 bis 50 % für notwendige Begleitleistungen zu addieren, so dass sich für den halben Versorgungsauftrag eine Zeit von insgesamt mindestens 13 bis 15 Stunden wöchentlich ermitteln lässt.

22

(2) Sind damit die zeitlichen Mindestanforderungen bei einem hälftigen Versorgungsauftrag markiert, fehlt es aber nach wie vor an ausreichenden Anhaltspunkten für die Bestimmung des Merkmals des "Zur-Verfügung-Stehens in üblichem Umfang". Der Senat hat in seinem Urteil vom 30.1.2002 dargelegt, dass es angesichts der höchst unterschiedlichen Praxistätigkeit von Vertragsärzten mit großen Schwierigkeiten verbunden ist, eine zeitliche Grenze für den üblichen Aufwand für die vertragsärztliche bzw -psychotherapeutische Tätigkeit von der hierfür tatsächlich aufgewandten Arbeitszeit der Leistungserbringer her zu ziehen (BSGE 89, 134, 139 ff = SozR 3-5520 § 20 Nr 3 S 23 ff). Auch die Rechtsprechung zum rechtlich gebotenen Mindestpunktwert bei überwiegend zeitgebundener psychotherapeutischer Tätigkeit liefert als Modellberechnung insofern keine tauglichen Kriterien. Dass die Heterogenität der Verhältnisse die Bestimmung der üblichen Praxistätigkeit erschwert, gilt für den halben ebenso wie für den vollen Versorgungsauftrag. Der Senat hält es auch hier für sachgerechter, das Zur-Verfügung-Stehen in erforderlichem Umfang iS des § 20 Abs 1 Ärzte-ZV typisierend vom höchstmöglichen Rahmen des Beschäftigungsverhältnisses her zu bestimmen.

23

Dabei ist Ausgangspunkt der Beurteilung, dass Beschränkungen aufgrund einer anderweitigen Erwerbstätigkeit grundsätzlich geeignet sind, sich auf die gleichzeitige Tätigkeit im System des SGB V störend auszuwirken (BSGE 89, 134, 140f = SozR 3-5520 § 20 Nr 3 S 25). Der Umfang dieser Auswirkungen hängt von der Intensität der Bindung durch die neben der vertragsärztlichen Tätigkeit ausgeübte Erwerbstätigkeit ab. Die Einbindung in eine externe Arbeitsorganisation bzw eine Anbindung an eine fremdgesteuerte Betriebs- bzw Unternehmensstruktur wächst mit dem Umfang der zeitlichen Inanspruchnahme durch diese Tätigkeit. Allerdings ist für einen halben Versorgungsauftrag - anders als bei einem vollen Versorgungsauftrag (vgl BSG aaO) - nicht zu fordern, dass von der weiteren Erwerbstätigkeit keine prägende Wirkung für den beruflichen Status ausgehen darf. Bei einer Halbierung des Versorgungsauftrages und damit notwendiger Reduzierung von Tätigkeit und Einkommen des Vertragsarztes muss die vertragsärztliche Tätigkeit nicht mehr als Hauptberuf ausgeübt werden. Ein hälftiger Versorgungsauftrag lässt bereits nach dem Wortlaut Raum für eine andere Hälfte. Das entspricht auch der Intention der Einführung des § 19a Ärzte-ZV, die beruflichen Betätigungsmöglichkeiten von Ärzten insbesondere zur besseren Vereinbarkeit von Familie und Beruf zu flexibilisieren(BR-Drucks 353/06 S 31, 45; BT-Drucks 16/2474 S 21). Möglich ist aber auch eine zur vertragsärztlichen Tätigkeit gleich gewichtige (Zweit-)Beschäftigung.

24

Ausgehend hiervon ist es ausgeschlossen, dass neben der Wahrnehmung eines hälftigen Versorgungsauftrags eine Beschäftigung in Vollzeit ausgeübt wird. Ein regelmäßiges und verlässliches Angebot von Sprechstunden und den anderen erforderlichen vertragsärztlichen Leistungen zu üblichen Zeiten kann bei einer vollzeitigen Einbindung in die Arbeitsorganisation eines Arbeitgebers oder Dienstherrn nicht gemacht werden. Der mögliche Einwand eines Zulassungsbewerbers, er stehe zwar formal in einer vollzeitigen Beschäftigung, arbeite aber tatsächlich nicht in dem entsprechenden Umfang, ist insoweit ohne rechtliche Relevanz (vgl Beschluss des Senats vom 11.12.2002 - B 6 KA 61/02 B - juris RdNr 10).

25

Noch vertretbar ist es, bei einem hälftigen Versorgungsauftrag ein angemessenes Zur-Verfügung-Stehen iS des § 20 Abs 1 Ärzte-ZV im Fall einer weiteren Beschäftigung im Umfang von höchstens 26 Wochenstunden anzunehmen. Der Senat hat sich zur Bestimmung der einer vertragsärztlichen Tätigkeit mit einem vollen Versorgungsauftrag entgegenstehenden Wochenarbeitszeit ua an dem Umfang der zum damaligen Zeitpunkt im öffentlichen Dienst bestehenden Arbeitsverpflichtung orientiert und bei vergröbernd-typisierender Betrachtung ein Drittel, mithin 13 Stunden wöchentlich, als Grenze angesehen. Diese Entscheidung ist vom Gesetzgeber ausweislich der Begründung zur Einführung des § 19a Abs 1 Ärzte-ZV für den vollen Versorgungsauftrag aufgegriffen worden. Schon aus Gründen der Gleichbehandlung von Inhabern einer vollen Zulassung nach § 19a Abs 1 Ärzte-ZV und eines beschränkten Versorgungsauftrags nach § 19a Abs 2 Ärzte-ZV muss sie auch für den hälftigen Versorgungsauftrag als Bezugspunkt für die Bestimmung der im Verhältnis zur vertragsärztlichen "Hälfte" noch zulässigen weiteren "Beschäftigungshälfte" herangezogen werden. Allerdings ist der "zeitlich übliche" Einsatz der Arbeitskraft gerade im Dienstleistungssektor über die Jahre wandelbar (so schon der Senat in BSGE 89, 134, 138 = SozR 3-5520 § 20 Nr 3 S 22), wobei er sich seit der Entscheidung aus dem Jahr 2002 in der Tendenz nach oben entwickelt hat (Wenner, Vertragsarztrecht nach der Gesundheitsreform, 2008, § 16 RdNr 12 aE; ders GesR 2004, 353, 355 Fußnote 15) und auch unter Berücksichtigung der aktuellen Arbeitsverhältnisse nicht einheitlich zu bestimmen ist. Bei Zugrundelegung einer gegenwärtig üblichen Arbeitszeit von 39 bis 42 Wochenstunden ist eine Beschäftigung im halbtägigen Umfang, damit von ca 19 Wochenstunden bis 21 Stunden grundsätzlich als weitere Hälfte neben der vertragsärztlichen Tätigkeit unbedenklich. Sie entspricht der rechnerischen Hälfte der üblichen Wochenarbeitszeit, und bei dieser Stundenzahl ist in aller Regel nicht zweifelhaft, dass der Beschäftigte als Vertragsarzt seinen hälftigen Versorgungsauftrag erfüllen kann.

26

Aber auch eine darüber hinausgehende Beschäftigung neben dem hälftigen Versorgungsauftrag im Umfang von maximal 26 Wochenstunden ist nicht generell ausgeschlossen (so im Ergebnis auch: Fiedler/Fürstenberg, NZS 2007, 184, 185; Schirmer, Anmerkungen der Kassenärztlichen Bundesvereinigung zum VÄndG vom 10.1.2007, S 51; aA Schallen, Zulassungsverordnung, 7. Aufl 2009, § 20 RdNr 8: 20 Stunden; Liebold/Zalewski, Kassenarztrecht, Bd II, 5. Aufl, Stand: Juni 2007, § 19a Ärzte-ZV RdNr 2). Diese zeitliche Grenze entspricht dem doppelten zeitlichen Umfang, den der Senat neben einem vollen Versorgungsauftrag für vertretbar hält. Ebenso ergibt sich diese Höchststundenzahl, wenn man ausgehend von dem Urteil vom 30.1.2002, das eine übliche Wochenarbeitszeit von 39 Stunden zugrunde legt und den zulässigen Umfang einer weiteren Beschäftigung auf ein Drittel dieser Arbeitszeit bestimmt, typisierend eine Begrenzung der Gesamt-Wochenarbeitszeit auf maximal 52 Stunden vornimmt und diese halbiert. Die Annahme einer solchen wöchentlichen Höchststundenzahl liegt über der vom Arbeitszeitgesetz (ArbZG) in § 3 Satz 1 festgelegten wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden(ArbZG vom 6.6.1994, zuletzt geändert am 15.7.2009, BGBl I 1939) und berücksichtigt eine individuell oder berufsgruppenbedingt erhöhte Leistungsbereitschaft. Sie berücksichtigt aber auch die Grenze menschlicher physischer und auch psychischer Belastbarkeit, die allgemein bei 65 Stunden pro Woche liegen dürfte (von solchen geleisteten Höchstarbeitszeiten für Vertragsärzte berichtet der Senat in BSGE 89, 134, 139 = SozR 3-5520 § 20 Nr 3 S 23). Das ArbZG geht auch insoweit typisierend aus Gründen des Gesundheitsschutzes - wenn auch für freie Berufe nicht rechtsverbindlich - von einer Arbeitszeithöchstgrenze von 60 Stunden aus, die nicht dauerhaft ausgeschöpft werden sollte (§ 3 Satz 2 ArbZG iVm § 9 ArbZG). Nicht maßgebend sein kann dagegen für die wöchentliche Höchststundenzahl eine (vermeintliche) individuelle Grenze oder eine individuell vom einzelnen Bewerber angegebene (so der Senat schon zum vollen Versorgungsauftrag BSGE 89, 134, 143 = SozR 3-5520 § 20 Nr 3 S 27 f). Schließlich liegt die Grenze von 26 Wochenstunden bereits deutlich über einer halbschichtigen Tätigkeit. Bis zu dieser Stundenzahl wöchentlich kann die von § 17 Abs 1a BMV-Ä/§ 13 Abs 7a EKV-Ä verbindlich bestimmte Mindestsprechstundenzahl mit den notwendigen Begleitleistungen noch sichergestellt werden. Addiert man den nach § 17 Abs 1a BMV-Ä/§ 13 Abs 7a EKV-Ä für einen hälftigen Versorgungsauftrag mindestens anzusetzenden Zeitaufwand von 13 bis 15 Stunden zu einer Wochenarbeitszeit von 26 Stunden, ergibt sich wiederum eine ungefähre zeitliche Inanspruchnahme im Umfang einer vollschichtigen Beschäftigung, nämlich 39 bis 41 Stunden wöchentlich.

27

cc) Eine andere Beurteilung folgt auch nicht daraus, dass auch die Anstellung eines Psychotherapeuten oder ein Job-Sharing rechtlich möglich wäre. Die vertragsärztliche Tätigkeit ist nach wie vor geprägt durch den Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung (§ 15 Abs 1 Satz 1 BMV-Ä/§ 14 Abs 1 Satz 1 EKV-Ä, § 32 Abs 1 Satz 1 Ärzte-ZV). Dieser ist zwar durch das VÄndG mit den erweiterten Möglichkeiten der Anstellung von Ärzten teilweise gelockert worden (§ 95 Abs 9 SGB V und § 32b Ärzte-ZV, dazu Steinhilper in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, 4. Aufl 2010, § 26 RdNr 55 ff). Nicht verändert sind durch diese Optionen aber der Status und die daraus resultierenden rechtlichen Pflichten eines zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen Arztes. Die damit geschaffenen Delegationsmöglichkeiten sind zudem begrenzt durch spezielle Kenntnisse des Arztes und - gerade im Bereich der psychotherapeutischen Behandlung - durch ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen Therapeut und Patient; so schließt § 14 Abs 3 Satz 1 BMV-Ä eine Vertretung bei genehmigungspflichtigen psychotherapeutischen Leistungen grundsätzlich aus(dazu Steinhilper, aaO, § 26 RdNr 58).

28

dd) Schließlich verbieten auch Aspekte der Bedarfsplanung die Ausdehnung einer Beschäftigung neben der hälftigen vertragsärztlichen Tätigkeit auf über 26 Wochenstunden. Auch nach Einführung des hälftigen Versorgungsauftrages ist das Vertragsarztsystem auf gleichartige Verhältnisse in der Konkurrenzsituation der Leistungserbringer angelegt. Die Konkurrenzverhältnisse sind schon bedingt durch die Möglichkeit der Beschränkung des Versorgungsauftrags auf die Hälfte nicht mehr gleichartig. Um eine Systemstörung zu vermeiden, verbietet sich aber eine zu große Ungleichheit in den Verhältnissen der Leistungserbringer (vgl BSGE 89, 134, 142 f = SozR 3-5520 § 20 Nr 3 S 26 f; BSG SozR 3-5520 § 20 Nr 4 S 40 f). Der Bedarfsplanung liegt notwendig die Vorstellung zugrunde, dass der hälftige Versorgungsauftrag, der nach § 17 Abs 2 der auf § 99 Abs 1 Satz 1 SGB V beruhenden Bedarfsplanungs-Richtlinie des G-BA(in der Neufassung vom 15.2.2007, zuletzt geändert am 18.3.2010, veröffentlicht im Bundesanzeiger 2010 S 2133; in Kraft getreten am 19.6.2010) in der Bedarfsplanung mit dem Faktor 0,5 erfasst wird, auch tatsächlich wahrgenommen wird (zur bestehenden Diskrepanz zwischen dem bedarfsplanungsrechtlichen Versorgungsgrad und der tatsächlichen Versorgung im Bereich der Psychotherapie: Schiller/Pavlovic, MedR 2007, 86, 87). Auch für einen hälftigen Versorgungsauftrag müssen solche Bewerber ausgeschlossen werden, die erkennbar eine bloße "Zulassung auf Vorrat" als Option auf eine weitere Erwerbsmöglichkeit anstreben. Der Senat hat bereits in seiner Entscheidung vom 30.1.2002 ausgeführt, dass es Hinweise für eine solche Entwicklung gerade im Bereich der Psychologischen Psychotherapie gibt (vgl BSGE 89, 134, 142 f = SozR 5520 § 20 Nr 3 S 27).

29

ee) Zum Umfang der Beschäftigung einerseits sowie den rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten der Wahrnehmung des hälftigen Versorgungsauftrags andererseits können die Zulassungsgremien insbesondere bei Bewerbern, die nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften für ihre vertragsärztliche Tätigkeit einer Nebentätigkeitsgenehmigung bedürfen, deren Vorlage verlangen. Ist eine Erlaubnis für eine Nebentätigkeit nicht erteilt, kommt eine Zulassung nicht in Betracht. Legt der Zulassungsbewerber hingegen eine Nebentätigkeitsgenehmigung vor, bedarf es keiner eigenständigen Überprüfung durch die Zulassungsgremien, ob die Erlaubnis in diesem Umfang nach den einschlägigen Vorschriften des öffentlichen Dienstrechts erteilt werden durfte (vgl Beschluss des Senats vom 11.12.2002 - B 6 KA 61/02 B - juris RdNr 10). Aus der Nebentätigkeitsgenehmigung sollte nicht nur ersichtlich sein, in welchem Umfang der Bewerber neben seiner abhängigen Beschäftigung tätig sein darf. Außer der zeitlichen Dimension kommt auch dem Aspekt der freien Disposition des Beschäftigten sowohl hinsichtlich der Wahrnehmung von Behandlungsterminen einschließlich evtl Kriseninterventionen als auch hinsichtlich der damit zusammenhängenden Tätigkeiten, insbesondere der Kontaktaufnahme mit Patienten, Bedeutung zu. Soweit etwa ein Zulassungsbewerber mit einem Beschäftigungsumfang von 26 Wochenstunden Behandlungen stets nur in den Abendstunden anbieten und damit für die Versorgung von Patienten, die familien- oder berufsbedingt Leistungen ausschließlich am Vormittag in Anspruch nehmen können, nicht zur Verfügung steht, ist dies auch mit einem hälftigen Versorgungsauftrag schwer vereinbar. Es erscheint sachgerecht, wenn sich die Zulassungsgremien insoweit an den Maßstäben orientieren, die für in einem Beschäftigungsverhältnis stehende Volljuristen nach § 7 Nr 8 BRAO gelten, wenn sie zur Rechtsanwaltschaft zugelassen werden wollen(vgl dazu Henssler in Henssler/Prütting, Bundesrechtsanwaltsordnung,3. Aufl 2010, § 7 RdNr 96 ff mwN; auf die Parallele hinsichtlich der erforderlichen Handlungsspielräume weist bereits BSG SozR 3-5520 § 20 Nr 4 S 43 hin).

30

c) Die Verknüpfung der Teilzulassung des Klägers mit der Verpflichtung zur Begrenzung seines Dienstverhältnisses auf 26 Wochenstunden neben seiner hälftigen vertragsärztlichen Tätigkeit verstößt nicht gegen die durch Art 12 Abs 1 GG geschützte Berufsfreiheit. Diese umfasst zwar auch das Recht, mehrere Berufe zu wählen und nebeneinander auszuüben (BVerfGE 21, 173, 179; 87, 287, 316; 110, 304, 321). Die auf der Grundlage des § 20 Abs 3 Ärzte-ZV vorgenommene Beschränkung der vertragspsychotherapeutischen Zulassung durch die beigefügte Nebenbestimmung dient jedoch, wie oben dargestellt, der Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung nach § 70 Abs 1 SGB V, § 75 SGB V und einer in ihrem Dienst stehenden funktionierenden Bedarfsplanung(§ 99 Abs 1 SGB V), damit einem überragend wichtigen Gemeinschaftsgut, das einen Eingriff in die Berufsfreiheit rechtfertigen kann (stRspr; vgl BVerfGE 78, 179, 192; zuletzt BVerfG, Beschluss vom 8.6.2010 - 1 BvR 2011/07 -, - 1 BvR 2959/07 - DVBl 2010, 1035). Die Bedingung ist zudem geeignet und erforderlich, um diesen Gemeinwohlbelang zu schützen. Sie ist im Hinblick auf das hohe Gemeinwohlgut auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Der Kläger wird durch die Begrenzung auf eine Stundenzahl weit oberhalb einer halbschichtigen Tätigkeit nicht unzumutbar belastet. Den geringfügigen Nachteilen hieraus steht der Zugang zu dem großen Kreis der gesetzlich Versicherten mit den damit verbundenen Verdienstmöglichkeiten gegenüber (vgl BSGE 89, 134, 151 = SozR 3-5520 § 20 Nr 3 S 36; SozR 3-5520 § 20 Nr 4 S 44).

31

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Halbsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung von § 154 Abs 2, § 162 Abs 3 VwGO. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen kommt nicht in Betracht, weil sie keine Anträge gestellt haben (vgl BSGE 96, 257 = SozR 4-1300 § 63 Nr 3, RdNr 16).

I. Unter Aufhebung des Urteils des Sozialgerichts München vom 02. Juli 2015 wird festgestellt, dass die Befristungen in den Bescheiden der Beklagten vom 19. März 2014, 23. März 2015 sowie 21. März 2016 jeweils in der Gestalt der Widerspruchbescheide vom 05. August 2014, 30. Juni 2015 und 13. September 2016 rechtswidrig waren. Im Übrigen werden die Berufungen des Klägers und der Beklagten zurückgewiesen.

II. Die Beklagte hat dem Kläger zwei Drittel seiner außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger beansprucht von der Beklagten die Bewilligung von Leistungen der Hilfe zur Pflege nach dem Siebten Kapitel des Sozialgesetzbuches Zwölftes Buch (SGB XII) auf Dauer und nicht auf jeweils ein Jahr befristet (hier zunächst vom 01.04.2014 bis zum 31.03.2015).

Der 1964 geborene Kläger ist seit einer Fraktur der Halswirbelkörper im November 1989 inkomplett querschnittsgelähmt (sog. Tetraplegie) und leidet daher an einer den ganzen Körper betreffenden Muskelatrophie (Muskelschwund).

Die Beklagte leistete seit ca. dem Jahr 2009 Sozialhilfe, unter anderem Hilfe zur Pflege, auch unter Einbezug von Pflegebereitschaftszeiten. Denn der Kläger ist nicht stationär untergebracht und wohnt seit 2012 mit seiner Lebensgefährtin zusammen. Der Bescheid über Hilfe zur Pflege regelt jeweils den Zeitraum von April bis einschließlich März des Folgejahres.

Die letzten Feststellungen zum Pflegebedarf traf das Referat für Gesundheit und Umwelt der Beklagten im Februar 2012 nach Aktenlage, unter anderem in Kenntnis des letzten Pflegegutachtens des MDK vom 12.09.2005. Ein noch älteres Pflegegutachten datiert auf den 28.08.1995. Schon damals hielt der MDK eine Nachuntersuchung des Klägers nicht für erforderlich.

Mit hier streitbefangenem Bescheid vom 19.03.2014 bewilligte die Beklagte dem Kläger auf seinen Antrag vom 10.03.2014 hin vorläufig für die Zeit vom 01.04.2014 bis 31.03.2015 Grundpflege von täglich fünf Stunden und hauswirtschaftliche Versorgung von täglich bis zu einer Stunde sowie Pflegebereitschaft von täglich bis zu 14 Stunden und 30 Minuten, an Tagen an denen die Werkstatt für Menschen mit Behinderung (WfbM) nicht besucht werde; Pflegebereitschaft von täglich bis zu 8 Stunden und 30 Minuten an Tagen, an denen die WfbM tatsächlich besucht werde. Weiter wurde ein gekürztes Pflegegeld i.H.v. monatlich 128 EUR bewilligt. Der Bescheid enthält eine Zustimmung zur gewählten Versorgungsform und Hinweise über die Zahlung der zu erbringenden Dienste. Die vorläufige Bewilligung erfolgte, da die Beklagte der Rechtsauffassung war, für die Erbringung der Leistungen unzuständig zu sein, da Leistungen vorrangig von anderen Leistungsträgern zu erbringen seien. Die Regierung von Oberbayern wies den wegen der Befristung erhobenen Widerspruch mit Bescheid vom 05.08.2014 zurück. Diese führte dazu an, dass es sich bei der Sozialhilfe nicht um eine rentengleiche wirtschaftliche Dauerleistung handele, sondern um Hilfe für eine bestimmte Person in einer bestimmten Notsituation.

Am 05.03.2015 änderte die Beklagte den Bewilligungsbescheid vom 19.03.2014 bezüglich des Zeitraumes vom 01.01.2015 bis 31.03.2015 ab und erhöhte das Pflegegeld infolge des Inkrafttretens des Ersten Gesetzes zur Stärkung der pflegerischen Versorgung und zur Änderung weiterer Vorschriften zum 01.01.2015.

Mit Bescheid vom 23.03.2015 (später im Klageverfahren: S 22 SO 447/15) bewilligte die Beklagte dem Kläger auf seinen Antrag vom 09.03.2015 hin dieselben Leistungen der Hilfe zur Pflege den Zeitraum vom 01.04.2015 bis einschließlich 31.03.2016.

Der Kläger hat am 08.09.2014 Klage zum Sozialgericht München (SG) erhoben und die Aufhebung der Befristung der ihm gewährten Leistungen der Hilfe zur Pflege begehrt, da diese in § 32 SGB X keine Rechtsgrundlage finde. Der Kläger erhalte bereits langjährig Leistungen und eine Änderung seiner Lage sei nicht wahrscheinlich. Die Nebenbestimmung sei isoliert anfechtbar. Die Beklagte hat vorgetragen, dass es sich bei der Bewilligung in Ziffer 1 und 2 der Bescheide um eine Zusicherung handele und nicht um eine Nebenbestimmung. Zudem sei eine Befristung bereits aufgrund des Wesens der Sozialhilfe erforderlich. Auch bei Pflegebedürftigkeit sei eine Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse, u.a. durch Ansparung von Pflegegeld oder Anfall einer Erbschaft, denkbar.

Mit Urteil vom 2. Juli 2015 hat das SG „die Befristung auf 31.03.2015 im Bescheid vom 19.03.2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 05.08.2014 in der Fassung des Bescheids vom 05.03.2015 aufgehoben“ und im Übrigen die Klage abgewiesen. In den Gründen wurde ausgeführt, dass kein Anwendungsfall von § 96 SGG wegen des Bescheides vom 23.03.2015 vorliege und die Abweisung im übrigen deswegen erfolge, weil die Frage der Notwendigkeit der Zuziehung des Bevollmächtigen im Widerspruchsverfahren dem Kostenfestsetzungsverfahren nach § 197 SGG vorbehalten bleibe und eine Klage deswegen unzulässig sei.

Hiergegen haben sowohl die Beklagte als auch der Kläger Berufung zum Bayer. Landessozialgericht (LSG) eingelegt (am 21.09.2015 bzw. am 29.09.2015).

Die Beklagte hält eine isolierte Anfechtungsklage gegen die Befristung für unzulässig, weil diese zum Zeitpunkt des Urteils bereits abgelaufen sei und sich die Klage erledigt habe. Im Übrigen sei - so auch der Kläger - unklar, wie sich der während des Verfahrens beim SG ergangene Verwaltungsakt zu dem neu ergangenen Bescheid vom 23.03.2015 verhalte. Im Übrigen sei eine Befristung zulässig gewesen. Die Beklagte führt weiter aus, es habe sich bei dem angefochtenen Verwaltungsakt um eine Zusicherung gehandelt. Die Leistung sei nur bis zu einem bestimmten Umfang bewilligt worden. Das Ende der Zusicherung sei durch § 34 Abs. 3 SGB X bestimmt (Änderung der Sach- und Rechtslage). Mit der deklaratorischen Befristung wolle die Behörde sicherstellen, dass der Bescheid soweit reiche, wie vorhersehbar die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt seien. Hier hätten sich tatsächlich Änderungen ergeben (Umzug, Wechsel der Pflegekräfte). Die Befristung sei gemäß § 32 Abs. 1 Alt. 2 SGB X zulässig. Letztlich seien Leistungen der Sozialhilfe immer ohne Dauer zu bewilligen; nur § 44 Abs. 1 S.1 SGB XII stelle eine Ausnahme für die Leistungen der Grundsicherung dar.

Zwischenzeitlich sind Regelungen über die weiteren Bewilligungsperioden ergangen, so mit Bescheid vom 23.03.2015 über die Zeit vom 01.04.2015 bis zum 31.03.2016, angefochtenen im Klageverfahren beim SG (Az.: S 22 SO 447/15) und nunmehr beim LSG (Az.: L 8 SO 128/16) mit Bescheid vom 21.03.2016 über den Zeitraum vom 01.04.2016 bis 31.03.2017, angefochten beim SG seit dem 13.10.2016 (Az.: S 53 SO 552/16) und schließlich mit Bescheid vom 30.03.2017 über den Zeitraum vom 01.04.2017 bis 31.3.2018.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts München vom 2. Juli 2015 in Ziffer 1 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Klägervertreter beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und hilfsweise festzustellen, dass die im Bescheid der Beklagten vom 19. März 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 05. August 2014 in der Fassung der Bescheide vom 05. März 2015, 23. März 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13. Juni 2015, des Bescheides vom 21. März 2016 in Gestalt des Widerspruchbescheids vom 13. September 2016 und des Bescheides vom 30. März 2017 enthaltenen Befristungen auf den 31. März 2015, 31. März 2016, 31. März 2017 und 31. März 2018 rechtswidrig waren und sind.

Der Klägervertreter beantragt,

Das Urteil des Sozialgerichts München vom 02. Juli 2015 wird in Ziffer I abgeändert und wie folgt ergänzt: Auch die Befristungen auf 31. März 2016, 31. März 2017 und 31. März 2018 in den Bescheiden vom 23. März 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. Juni 2015, vom 21. März 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13. September 2016 und im Bescheid vom 30. März 2017 werden aufgehoben, hilfsweise wird beantragt festzustellen, dass die in dem Bescheid der Beklagten vom 19. März 2014 in Gestalt des Widerspruchbescheids vom 05. August 2014 in der Fassung der Bescheide vom 05. März 2015, 23. März 2015 in Gestalt des Widerspruchbescheids vom 30. Juni 2015, vom 21. März 2016 in der Gestalt des Widerspruchbescheids vom 13. Sept. 2016 enthaltenen Befristungen der Leistungen auf den 31. März 2015, 31 März 2016 und 31. März 2017 rechtwidrig waren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten beider Instanzen und der Beklagten Bezug genommen.

Die Berufungen haben zum Teil Erfolg. Das Urteil des SG ist abzuändern und zu ergänzen, zudem ist über eine erweiterte Klage zu entscheiden.

A.

1. Beide schriftlich eingelegten Berufungen sind form- und fristgemäß zum LSG eingelegt (§ 151, 153 SGG). Es handelt sich damit bei der Berufung des Klägers vom 29.09.2012 um keine Anschlussberufung im Sinne von § 202 SGG, § 524 ZPO an die vom Beklagten eingelegte Berufung vom 21.09.2015.

Die Berufungen sind statthaft und bedürfen keiner Zulassung (§§ 143, 144 Abs. 1 Satz 2 SGG). Es ist umstritten, ob dem Kläger ein Recht auf Dauer zusteht, womit laufende Leistungen für mehr als ein Jahr betroffen sind.

2. Gegenstand

a) Auch der Bescheid vom 23.03.2015 ist Gegenstand der Berufung. Die Entscheidung des SG ist insoweit unvollständig. Aus dem Tenor der angefochtenen Entscheidung vom 02.07.2015 ergibt sich keine Entscheidung über den Bescheid vom 23.03.2015. Dessen Nebenbestimmung ist aber gemäß § 99 SGG im Wege der Klageerweiterung Gegenstand des Verfahrens geworden. In der mündlichen Verhandlung vor dem SG hat der Klägerbevollmächtigte beantragt, die Befristung sowohl im Bescheid vom 19.03.2014 wie auch in der Fassung des Bescheides vom 23.03.2015 aufzuheben. Selbst wenn damit ein Hilfsantrag beabsichtigt gewesen wäre, wie der Kläger angesichts des Wortlauts seines Antrags „in der Fassung des“ argumentiert, hätte über den Hilfsantrag entschieden werden müssen. Jedenfalls hat die Beklagte einer Einbeziehung des Bescheides vom 23.03.2015 nicht widersprochen und sich rügelos durch eigene Antragstellung in der mündlichen Verhandlung darauf eingelassen. Damit ist der Tatbestand des § 99 Abs. 2 SGG gegeben. Gemäß § 99 Abs. 1, 1. Alternative SGG liegt damit eine Klageänderung vor. Diese ist auch zulässig und insbesondere ist auch die geänderte Klage zulässig, weil schon vor der mündlichen Verhandlung am 02.07.2015 ein Widerspruchsbescheid am 30.06.2015 ergangen ist. Andererseits besteht kein Prozesshindernis wegen entgegenstehender Rechtshängigkeit der am 03.08.2015 gegen den Bescheid vom 23.03.2015 zum SG erhobene Klage.

Hat das SG rechtsfehlerhaft bewusst (d.h. rechtsirrtümlich, weil zwar richtigerweise die Voraussetzungen von § 96 SGG verneint worden sind, aber § 99 SGG nicht geprüft worden ist) über einen Anspruch oder Anspruchsteil nicht entschieden, weil es eine Entscheidung darüber nicht für geboten hielt (etwa wegen Annahme einer teilweisen Klagerücknahme oder wegen falscher Auslegung des Klageantrags), so kann und muss das LSG auch den noch in der ersten Instanz anhängigen Rest zum Gegenstand seiner Nachprüfung machen. Andernfalls hätten die Beteiligten keine Möglichkeit, den Fehler der ersten Instanz (Verstoß gegen § 123 SGG) korrigieren zu lassen; eine Ergänzung nach § 140 Abs. 1 SGG kommt nicht in Betracht, weil der betroffene Teil des Streitgegenstands vom SG nicht (versehentlich) „übergangen“ wurde. Die Zustimmung der anderen Beteiligten zum „Heraufholen der Prozessreste“ ist nicht erforderlich (Arndt in: Breitkreuz/Fichte, § 157, Rn. 8 und 11, 12). Die Entscheidung des LSG erfolgt auch über die vom SG nicht entschiedenen Streitgegenstandsteile als Berufungsinstanz, nicht im Rahmen einer erstinstanzlichen Klagezuständigkeit (Arndt in: Breitkreuz/Fichte, § 157, Rn. 9).

b) Gegenstand des Verfahrens ist weiterhin der Bescheid vom 21.03.2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13.09.2016, soweit es das Feststellungsbegehren betrifft. Auch insoweit hat die Beklagte der Klageänderung, hier sogar ausdrücklich im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem SG zugestimmt mit der Folge aus § 99 Abs. 1 SGG. Ein Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des genannten Bescheides ist durch den Klägerbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vom 28.04.2017 zu Protokoll gestellt worden. Dies geschah sowohl als Hilfsantrag zum Zurückweisungsantrag der Berufung der Beklagten, als auch als eigener Hauptantrag in der vom Kläger erhobenen Berufung. Wenn der Bevollmächtige des Klägers zu Protokoll erklärt hat, dass seine hilfsweise gestellten Anträge, wie in der ersten Instanz, nur unter der Voraussetzung, dass das Gericht eine Einbeziehung nach § 96 SGG vornehme, gelten, stellt dies eine bei Prozesserklärungen allgemein nicht zulässige Bedingung dar. Bei der sog. innerprozessualen (zulässigen) Bedingung handelt es sich um einen „innerprozessualen Vorgang“, der auch in einer bestimmten Entscheidung des Gerichts bestehen kann (BGH, Urteil vom 10. November 1983 - VII ZR 72/83 -, Rn. 20, juris). Dies ist typischerweise die Abweisung eines Hauptantrags, nicht eine weitere Bedingung hinsichtlich der Rechtsgrundlage der Abweisung. Mit seinem Vorgehen beabsichtigt der Kläger aber eine bedingte Klageänderung für den Fall, dass der Senat eine bestimmte Rechtsauffassung vertritt. Ein Prozessrechtsverhältnis, wie die Klageerhebung oder hier die Klageänderung, kann aber nicht bedingt begründet werden. Aber selbst unter der Annahme einer innerprozessualen Bedingung (Hilfsantrag) ist ein solcher Antrag ausdrücklich nicht gestellt worden. Vielmehr hat der Klägerbevollmächtigte lediglich seine Rechtsansicht erklärt, ohne die Bedingung in die Antragstellung einfließen zu lassen.

Der Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage steht auch nicht eine anderweitige Rechtshängigkeit durch die am 13.10.2016 unter dem Az.: S 53 SO 552/16 erhobenen Klage zum SG entgegen. Denn dort wurde kein Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit gestellt, sondern allgemein Anfechtungsklage gegen die Befristung erhoben. Wie auch bei § 96 SGG entscheidet das LSG dann ggf. über eine Klage (Wehrhahn in: Breitkreuz/Fichte, § 99, Rn. 19).

c) Nicht Gegenstand dieses Verfahrens ist der Bescheid vom 30.03.2017, der von der Klageänderung mit umfasst war. Insoweit würde es zur Entscheidung an der Durchführung des Widerspruchsverfahrens (Vorverfahren) als Klagevoraussetzungen fehlen; dieser Gegenstand wurde daher abgetrennt und wird unter dem Aktenzeichen L 8 SO 117/17 weitergeführt. d) Ohne Zweifel ist aber der Bescheid vom 05.03.2015 nach § 96 SGG Gegenstand des bereits seit 08.09.2014 anhängigen Klageverfahrens geworden, der Pflegegeld bewilligt hat (Anpassung für die Zeit 01.01.2015 bis 31.03.2015). e) Gegenstand des Verfahrens ist gemäß der Antragstellung und entsprechenden Regelung der Beklagten nur der Teil der gesamten Regelung, der die Nebenbestimmung (Befristung) betrifft. Es handelt sich hier um einen teilbaren Gegenstand, der gesondert angefochten werden kann, ohne dass dadurch die gesamte Regelung zu Fall kommt. Hierzu ist festzustellen, dass die Beklagte mit den Bescheiden vom 19.03.2014, 23.03.2015 und 21.03.2016 - jeweils drei Regelungskomplexe vorgenommen hat: eine Grundlagenentscheidung für Grund- und Bereitschaftspflege, die Kürzung des Pflegegelds auf monatlich 128 EUR bzw. 134,80 EUR und eine Zusage auf konkrete Leistungen bei der Inanspruchnahme der gewählten Versorgungsform. In den Bescheiden finden sich dann entsprechende Hinweise. Dort erfolgte eine Zustimmung zur Versorgung durch Laienhelfer, die nach Stundensätzen bezahlt werden und an die besondere Bedingungen gestellt werden. Weiter wird die Abrechnung in Form monatlich vorzulegender Formblätter vorgeschrieben. Selbstständige Honorarkräfte bedürfen der vorherigen Genehmigung. Sofern eine Veränderung der Versorgungsform vorgenommen wird, ist eine rechtzeitige Information erforderlich. Denn nur so könne sichergestellt werden, dass die notwendigen Aufwendungen im Rahmen der Sozialhilfe übernommen werden könnten. Diese Regelungen gelten für sich auch über einen begrenzten Zeitraum, wenn eine Entscheidung nur über die Nebenbestimmung der Befristung erfolgt.

3. Klageart

Der Klageanspruch ist nur noch in der Rechtsschutzform der Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig.

Richtige Klageart war zunächst eine Anfechtungsklage als isolierte Anfechtung der Nebenbestimmung. Die Beklagte hat nach Auslegung ihres Handelns durch den Senat (§§ 123 SGG, 133, 157 BGB) keine (ablehnende) Regelung für den Zeitraum ab dem 01.04.2015 bzw. die jeweiligen Folgeperioden getroffen, so dass nicht die Klageart der kombinierten Anfechtungsklage- und Leistungsklage (§ 54 Abs. 1 und 4 SGG) geboten ist. Die Beklagte hat die Wirkung ihrer bisherigen Regelung vom 19.03.2014 mit dem weiteren Bescheid vom 23.03.2015 auf den Zeitraum bis zum 31.03.2016 begrenzt, ohne aber damit für die Folgezeit an eine Ablehnung vorgenommen zu haben. Gleiches gilt für den Zeitraum bis zum 31.03.2017. Der Senat kann nicht feststellen, dass mit den involvierten Bescheiden der weitergehend erhobene Anspruch auf eine zeitlich nicht beschränkte Bewilligung abgelehnt worden ist (so aber bei Zeitrenten in der gesetzlichen Rentenversicherung, BSG SozR 3 - 2600 § 101 Nr. 2 m.w.N. (KassKomm/Kater SGB VI § 102 Rn. 11 bis 15, beck-online). Die Beklagte hat zwar ein uneingeschränktes Recht auf Leistungen der Pflege, das als Sozialleistung mit Vorliegen seiner Voraussetzungen entstanden ist (vgl. §§ 38, 40 SGB I), festgestellt, aber durch das Fristende begrenzt und eine (weitergehende) Regelung unterlassen. Der jeweilige Folgezeitraum war nicht vom Regelungswillen der Beklagten umfasst, so dass auch durch die Folgebescheide vom 23.03.2015 und 21.03.2016 keine Abänderung oder Ersetzung im Sinne von § 96 SGG erfolgt ist.

Eine Gestaltung des Inhalts, dass die Nebenbestimmung aufgehoben wird, führt damit auch nicht zur Herstellung eines zeitlich unbegrenzten Anspruchs, weil die Beklagte einen solchen - auch wenn das Recht auf Pflegeleistungen bereits mit Vorliegen seiner Voraussetzungen entsteht (§§ 38,40 SGB I) - nicht festgestellt hat. Durch die Art der Gestaltung durch die Beklagte endet die Wirkung der Befristung mit deren tatsächlichem zeitlichen Ablauf. Es ist demzufolge die Erledigung der Verwaltungsregelung (nicht des prozessualen Rechtsverhältnisses) eingetreten.

Bei einer Regelung für einen bestimmten Zeitraum verliert ein Verwaltungsakt nach Ablauf der Frist bzw. des geregelten Zeitraums seine Wirksamkeit, § 39 Abs. 2 SGB X. Die Bestandskraft ist von vornherein zeitlich begrenzt (Engelmann in von Wulffen/Schütze SGB X § 32 Rn. 14b). Nach Ablauf der Frist kommt eine Aufhebung nicht (mehr) in Betracht. Das eingeleitete (§ 18 SGB X) Verwaltungsverfahren endet (§ 8 SGB X) mit Erlass eines Bewilligungsbescheides auch dann, wenn nur eine befristete Bewilligung ergangen ist (Burkiczak in jurisPK-SGB X § 32 Rn. 35). Die Befristung betrifft den zeitlichen Geltungsbereich der Rechtswirkungen des Verwaltungsakts (Burkiczak in jurisPK-SGB X § 32 Rn. 30). Dies nimmt die Rechtsprechung insbesondere für den Bereich der Grundsicherung an. Besonders gilt dies aber nach dem Erlass von Bescheiden für Folgezeiträume hinsichtlich der vorangegangenen Regelungen. Ist ein neuer Antrag auf Leistungen nach dem SGB II gestellt worden, so hat sich der angefochtene Bescheid für die von einem auf diesen Antrag ergangenen neuen Bescheid erfasste Zeit erledigt (Urteil des BSG vom 11.12.2007 (Az.: B 8 SO 12/06 R SozR 4-3500 § 21 Nr. 1 Rn. 8 f. m.w.N.; BSG vom 02.02.2010 - B 8 SO 21/08 R - juris Rn. 9, (Coseriu in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB XII, 2. Aufl. 2014, § 17 SGB XII).

Das bedeutet, dass sich alle involvierten Bescheide, der Bescheid vom 19.03.2014 mit Ablauf des 31.03.2015, der Bescheid vom 23.03.2015 mit Ablauf des 31.03.2016 und der Bescheid vom 21.03.2016 mit Ablauf des 31.03.2017 erledigt haben. Denn mit Erlass des Bescheides vom 31.03.2017 ist die Wirkung der vorangegangenen Verwaltungsentscheidung bis zum 31.03.2017 entfallen. Die angefochtene Regelung der Befristung, die Nebenbestimmung, entfaltet damit rechtlich und tatsächlich keine Wirkung mehr; sie hat sich erledigt. Eine Anfechtungsklage ist damit unzulässig geworden, weil die Beschwer entfallen und keine nachteilige Wirkung für die Zukunft zu erwarten ist (vgl. Lüdtke/Berchtold, Sozialgerichtsgesetz, 5. Auflage 2017, § 131 SGG, Rn. 10). Anstelle der ansonsten gebotenen Rücknahme der Klage ist hier der geänderte Klageantrag auf eine Feststellung zulässig. Der Antrag kann auch hilfsweise neben dem Verpflichtungsantrag gestellt werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn erst die Entscheidung über den Hauptantrag Klarheit über den Eintritt der Erledigung schafft (Lüdtke/Berchtold, Sozialgerichtsgesetz, SGG § 131 Rn. 15, beck-online). Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse als Sonderform des Rechtsschutzbedürfnisses setzt voraus, dass dem angestrebten gerichtlichen Ausspruch über die Rechtswidrigkeit des Ausgangsbescheides rechtliche, wirtschaftliche oder ideelle Bedeutung zukommt (Lüdtke/ Berchtold, Sozialgerichtsgesetz, SGG § 131 Rn. 16, beck-online). Hier besteht die Gefahr, dass ein gleichartiger Verwaltungsakt erneut ergehen kann. Denn bislang hat die Beklagte bereits über vier Bewilligungsperioden eine Befristung vorgenommen und bekundet, diese Verwaltungspraxis beibehalten zu wollen.

B.

1. Die Berufung der Beklagten hat zum Teil Erfolg. Deren Rechte wurden verletzt, soweit das SG in Ziffer 1 seines Urteiles die Nebenbestimmung (Befristung bis zum 31.03.2015) im Bescheid vom 19.03.2014 aufgehoben hat. Zum Zeitpunkt des Urteilserlasses am 02.07.2015 erfolgte eine Gestaltung (Kassation) des Rechtsverhältnisses durch das SG, obwohl diese bereits durch die Beklagte geschehen ist, als durch Zeitablauf der von der Beklagten selbst geregelten Befristung durch diese Nebenbestimmung keine Regelungswirkung mehr vorhanden gewesen war. Im Übrigen war die Berufung der Beklagten, soweit es den Antrag der Abweisung der Klage betrifft, zurückzuweisen. Denn der Hilfsantrag des Klägers hatte Erfolg.

2. Die Berufung des Klägers hat in den gestellt Hilfsanträgen Erfolg. Hinsichtlich des Bescheides vom 19.03.2014 erfolgte im Berufungsverfahren keine Anfechtung der Nebenbestimmung, weil insoweit die Aufhebung der Befristung schon durch das SG erfolgt ist. Die Berufung des Klägers war im Übrigen im Hauptantrag, gerichtet auf Aufhebung der Nebenbestimmungen der weiteren Verwaltungsakte vom 31.03.2016 und 31.03.2017, zurückzuweisen. Denn insoweit ist eine Erledigung der Regelungswirkung mit Ablauf der jeweiligen Befristungszeiträume bis schließlich zum 31.03.2017 eingetreten (siehe dazu oben).

Mit seinen Hilfsanträgen dringt der Kläger durch. Es ist festzustellen, dass die jeweilige Befristung in den Bescheiden vom 19.03.2014, 23.03.2015 und 21.03.2016 rechtswidrig war. Eine solche ist in allen 3 Regelungsfeldern (unter a bis c) entweder unzulässig oder nicht rechtmäßig erfolgt.

a) Eine Befristung der Grundlagenbescheide auf Hilfe zur Pflege ist nicht zulässig. Hierzu besteht weder eine spezialgesetzliche Befugnis (vgl. § 37 SGB I) noch eine Rechtsgrundlage aufgrund des allgemeinen Verfahrensrechts.

(aa) Die allgemeinen Regelungen des SGB XII über den sozialhilferechtlichen Anspruch (§ 17 ff. SGB XII) enthalten keine Regelungen über die Dauer von Bewilligungen. Die besonderen Vorschriften über die Grundsicherung (§ 44 SGB XII) gelten nicht für das 7. Kapitel über die Hilfe zur Pflege. Allgemeine Grundsätze des Sozialhilferechts rechtfertigen keine Leistungseinschränkungen (ständige Rechtsprechung des BSG, vgl. zu normativen Strukturprinzipen Urteil vom 29. September 2009 - B 8 SO 16/08 R -, BSGE 104, 213-219, SozR 4-1300 § 44 Nr. 20, Rn. 11).

Eine unmittelbare Verweisung auf Verfahrensvorschriften der gesetzlichen Pflegeversicherung berechtigt ebenfalls nicht zu einer Befristung des Hilfeanspruchs zur Pflege dem Grunde nach. § 61 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 6 SGB XII in der hier anzuwendenden Fassung vom 28.05.2008 ordnet lediglich die entsprechende Anwendung einzeln aufgeführter Regelungen des Pflegeversicherungsrechts im Rahmen der Hilfe zur Pflege zur Bestimmung des Begriffs der Pflegebedürftigkeit, des Inhalts der Pflegeleistung, der Unterkunft und Verpflegung sowie zur Abgrenzung, Höhe und Anpassung der Pflegegelder an. Hierdurch soll eine Auseinanderentwicklung der beiden Rechtsgebiete im Bereich der Pflege und damit eine übermäßige Ausdehnung der Auffang- und Garantiefunktion der sozialhilferechtlichen Pflegehilfe verhindert werden. Die Befristung ist eine Verfahrensregelung, die nicht den Inhalt der Pflegeleistung oder dem Begriff der Pflegebedürftigkeit betrifft. Eine entsprechende Anwendung aufgrund der gemeinsamen Zielrichtung und um einer Auseinanderentwicklung der beiden Rechtsgebiete entgegenzuwirken ist nicht angezeigt. Dies würde der Wertung des Gesetzgebers in § 31 Abs. 1 SGB I zuwiderlaufen, wonach Einschränkungen in soziale Rechte einer gesetzlichen Ermächtigung auch bei Nebenbestimmungen bedürfen. Der Verweis nach den § 61 SGB XII beschränkt die Übertragbarkeit ausdrücklich, weil die weiteren Regelungen des Pflegeversicherungsrechts mit den Grundsätzen des Sozialhilferechts (Bedarfsdeckungsprinzip, Auffang- und Garantiefunktion; vgl. Rn. 9) nicht zu vereinbaren sind (Rasch in: Adolph, SGB II, SGB XII, AsylbLG, 51. UPD 01/2017, § 61 Leistungsberechtigte und Leistungen).

Im Übrigen wären die Voraussetzungen einer Befristung nach § 33 SGB XI nicht gegeben. Danach können zwar die Zuordnung einer Pflegestufe, die Anerkennung als Härtefall und die Bewilligung von Leistungen befristet werden (§ 33 Abs. 1 Satz 4 SGB XI). Voraussetzung ist aber, dass eine Verringerung des Hilfebedarfs zu erwarten ist (§ 33 Abs. 1 Satz 5 SGB XI). Befristungen können auch wiederholt nur bis zu einer Gesamtdauer von drei Jahren erfolgen. Die Bewilligung von Leistungen auf unbestimmte Zeit ist der Regelfall der gesetzlichen Pflegeversicherung. Eine auflösende Befristung der Leistungen kommt demgegenüber gem. § 33 Abs. 1 Satz 5 SGB XI nur in Betracht, wenn und soweit eine Verringerung des Hilfebedarfs zu erwarten ist. Daher hat der MDK - oder der durch die Pflegekasse beauftragte Gutachter - im Rahmen der Begutachtung gem. § 18 Abs. 6 SGB XI zunächst eine Prognose darüber abzugeben, ob und inwieweit eine Verringerung des Hilfebedarfs - unter Einbeziehung rehabilitationsmedizinischer Maßnahmen - zu erwarten ist, bei positivem Befund diesen explizit festzustellen und eine Empfehlung für eine Wiederholungsbegutachtung abzugeben. Die bloße Möglichkeit einer Verbesserung des Gesundheitszustandes genügt nicht für eine Befristung. Die Pflegekasse hat in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens (vgl. § 32 Abs. 2 Satz 1 SGB X) darüber zu entscheiden, ob der Bewilligung eine Befristung als Nebenbestimmung beizufügen ist. Erfolgt eine Befristung, obschon mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass die Pflegebedürftigkeit stagnieren oder zunehmen wird, ist die Befristung ermessensfehlerhaft. (Trésoret in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB XI, 1. Aufl. 2014, § 33 SGB XI, Rn. 63). § 33 Abs. 1 Sätze 4 bis 8 SGB XI hat nach Wortlaut („… und enden mit Ablauf der Frist.“) und Gesetzesbegründung ersichtlich nur die auflösende Befristung zum Gegenstand. Insoweit ist die Norm als lex specialis anzusehen, die die Tatbestandsmerkmale von § 32 Abs. 2 Nr. 1 SGB X teilweise konkretisiert, teilweise modifiziert. So wird das Erfordernis pflichtgemäßen Ermessens der allgemeineren Regelung dahingehend konkretisiert, dass dies insbesondere zur Befristung führt, wenn und soweit eine Verringerung des Hilfebedarfs nach Einschätzung des MDK oder des durch die Pflegekassen bestellten Gutachters zu erwarten ist (vgl. § 33 Abs. 1 Satz 5 SGB XI). Zum anderen modifiziert die speziellere Regelung den sonst gültigen Grundsatz, dass die Behörde nach Ablauf der Befristung nicht verpflichtet ist, das Verwaltungsverfahren wieder aufzunehmen und eine erneute Bewilligung zu prüfen durch die von Amts wegen bestehende Überprüfungspflicht gem. § 33 Abs. 1 Satz 8 SGB XI (Juris Praxiskommentar, a.a.O. Rn. 62).

Beim Kläger hat der MDK keine Besserungstendenz aufgezeichnet. Schon vor 15 Jahren wurde eine solche verneint und nach Überprüfung nicht für erforderlich gehalten. Schließlich wären die Grenzen des Ermessens auch schon weit überschritten (Befristung auf maximal 3 Jahre). Die Beklagte hat im Übrigen keinerlei Ermessen ausgeübt (weder in der Verlautbarung noch in der Begründung); es würde auch nicht zu einer Verpflichtung der Beklagten zur Ermessensausübung führen (siehe dazu später).

bb) Auch das allgemeine Verwaltungsrecht bietet hier in § 32 Abs. 1, 2. Alternative SGB X keine Befugnis. Diese Vorschrift gilt gemeinhin nur bei Fehlen unwesentlicher, untergeordneter Tatbestandsvoraussetzungen. In Fällen der Leistungsbewilligung stellen sich die Nebenbestimmungen dann nicht als Leistungsbeschränkungen, sondern als Leistungsermöglichungen dar und sind eine anwendungsorientierte Umsetzung der Verpflichtung gem. § 2 Abs. 2 HS 2 SGB I, wonach sicherzustellen ist, dass die sozialen Rechte möglichst weitgehend verwirklicht werden (Siewert/Dirk Waschull, Sozialgesetzbuch X, 4. Auflage 2016, § 32 Rn. 3, BSGE 113, 291; 89, 62).

Ein Verwaltungsakt kann - nach allerdings bestrittener Auffassung - mit einer Nebenbestimmung auch versehen werden, um den künftigen Fortbestand seiner gesetzlichen Voraussetzungen sicherzustellen, etwa wenn die Erfüllung einer Tatbestandsvoraussetzung ein fortgesetztes Handeln des Adressaten verlangt. Dies kommt bei Verwaltungsakten mit Dauerwirkung jedenfalls dann in Betracht, wenn entweder aufgrund der Eigenart des Verwaltungsaktes typischerweise damit zu rechnen ist, dass dessen Voraussetzungen nach einer gewissen Zeit wieder entfallen können, oder wenn im konkreten Einzelfall greifbare Anhaltspunkte befürchten lassen, dass die Voraussetzungen möglicherweise wieder wegfallen könnten (Burkiczak in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB X, § 32 SGB X, Rn. 87). Derartige Aspekte sind hier nicht ersichtlich. Änderungen in der Hilfebedürftigkeit oder im Pflegegrad sind beim Kläger nicht zu erwarten.

Ungeachtet der Unzulässigkeit einer Befristung im Grundlagenbescheid würde es im Übrigen an einer gehörigen Ermessensausübung fehlen (dazu später).

Auch die Bewilligung als vorläufige Leistung rechtfertigt keine Befristung. Nur die Höhe der vorläufigen Leistungen steht gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 SGB I bei der Pflichtleistung auf Antrag im Ermessen des Leistungsträgers. Einen Handlungsspielraum hat der Sozialleistungsträger dabei nur hinsichtlich der Höhe der Leistung. Eine Ermächtigung zum Erlass von Nebenbestimmungen enthält § 43 Abs. 1 SGB I nicht. Die vorläufige Leistung darf nämlich nur gewährt werden dürfen, wenn lediglich die Frage der Zuständigkeit unklar ist und das Vorliegen des Anspruches dem Grunde nach unstreitig ist (Wagner in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB I, 2. Aufl. 2011, § 43 SGB I, Rn. 37). Im Übrigen fehlt es angesichts der getroffenen Regelung hier (wie auch schon oben angeführt) an einer hinreichenden Ausübung des Ermessens nach der äußeren Form und der Begründung.

Wegen der bereits eingetretenen Erledigung der angefochtenen Nebenbestimmungen wäre im Übrigen eine Verpflichtung der Beklagten zur gehörigen Ermessensausübung (vgl. § 131 Abs. 3 SGG) nicht angezeigt und ist auch von keinem Beteiligten beantragt worden.

b) Für die vorgenommene Regelung des Pflegegeldes ist eine Nebenbestimmung zulässig.

aa) Der Anspruch auf Pflegegeld ist in der Sozialhilfe eigenständig in § 64 SGB XII geregelt. Dies gilt insbesondere für die Kürzungen. Nach § 66 SGB XII in der bis 2016 geltenden Fassung kann das Pflegegeld um bis zu zwei Drittel gekürzt werden, wenn Leistungen nach § 65 Abs. 1 SGB XII oder gleichartige Leistungen nach anderen Rechtsvorschriften erbracht werden (§ 66 Abs. 2 S. 2 SGB XII). Bei teilstationärer Betreuung von Pflegebedürftigen oder einer vergleichbaren nicht nach diesem Buch durchgeführten Maßnahme kann das Pflegegeld nach § 64 SGB XII angemessen gekürzt werden (§ 66 Abs. 3 SGB XII in der Fassung vom 27.12.2003).

bb) Eine Kürzung steht im pflichtgemäßen Ermessen (§ 39 SGB I) des Sozialhilfeträgers (Rasch in: Adolph, SGB II, SGB XII, AsylbLG, 51. UPD 01/2017, § 66 Leistungskonkurrenz Rn. 2). Gem. § 32 Abs. 2 Nr. 1 SGB X stehen damit Nebenbestimmungen und damit auch Befristungen in der Gestaltungsmacht des Leistungsträgers. Es darf ein Verwaltungsakt mit einer Bestimmung, nach der eine Vergünstigung oder Belastung zu einem bestimmten Zeitpunkt beginnt, endet oder für einen bestimmten Zeitraum gilt (Befristung) nach pflichtgemäßem Ermessen erlassen werden. Damit besteht die Möglichkeit einer Befristung auf ein Jahr, was auch sinnvoll sein kann, weil es sich bei der Kürzung um eine Belastung handelt. Im Interesse des Klägers stünde aber ihr eine noch kürzere Befristung der Kürzung, wenn er schon nicht gegen insgesamt dieselbe vorgeht.

cc) Von dieser Gestaltungsmacht hat die Beklagte aber nicht rechtmäßig Gebrauch gemacht. Auch bei gebundenen Verwaltungsakten - wie der Bewilligung von Pflegegeld schlechthin - steht der Erlass einer Nebenbestimmung - sofern nicht speziellere Regelungen etwas anderes anordnen - im Ermessen der Behörde. Erst recht gilt dies bei der Zuweisung von Ermessen an die Verwaltung bei Kürzungen. Dieses Ermessen umfasst das Entschließungsermessen ebenso wie das Auswahlermessen (Burkiczak in: Schlegel/ Voelzke, jurisPK-SGB X, § 32 SGB X, Rn. 77).

Gerichte dürfen die Ermessensbetätigung der Verwaltung nur darauf überprüfen, ob und inwieweit Ermessensfehler vorliegen. Der Senat darf nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle des Ermessens der Verwaltungsbehörde setzen (§ 54 Abs. 2 SGG, § 39 Abs. 1 SGB I). Die Gerichte dürfen deshalb grundsätzlich nur kontrollieren, ob die Verwaltung ihrer Pflicht zur Ermessensausübung nachgekommen ist (Ermessensnichtgebrauch), ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten wurden und ob eine nach dem Gesetz nicht vorgesehene Rechtsfolge angenommen wurde (Ermessensüberschreitung) oder ob von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht wurde (Luthe in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB X, § 31 SGB X, Rn. 82).

Der Senat sieht aber in dem gesamten Verhalten der Beklagten sowie den Verlautbarungen im Bescheid zu der umstrittenen Nebenbestimmung keine Ermessensausübung - wenn auch zur Kürzung selbst Ermessen ausgeübt wurde -, zumal diese in diesem Kontext keinen sprachlichen Ausdruck finden. Die Beklagte begründet die vorgenommene Begrenzung auf ein Jahr nicht mit einer ermessensrelevanten Abwägung. Sie gibt auch an keiner Stelle ihres Bescheides zu erkennen, dass sie sich des eingeräumten Ermessens bewusst ist und solches ausüben will. Es liegt ein klarer Fall des Ermessensnichtgebrauch vor. Insoweit ist der Verwaltungsakt über die Nebenbestimmung rechtswidrig, auch was das Fehlen einer Begründung betrifft. Die Begründung von Ermessensentscheidungen muss auch die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist (§ 35 Abs. 1 Satz 2 SGB X). Eine Nachholung ist wegen Ermessensfehlgebrauch nicht möglich. § 42 Abs. 2 SGB X betrifft nur Fälle, in denen die Begründung nicht essenzieller Bestandteil des Verwaltungsaktes ist. Der Verwaltungsakt (Nebenbestimmung) ist materiell infolge der unzureichenden Ermessensausübung wegen Verstoßes gegen § 39 SGB I rechtswidrig (Schneider-Danwitz in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB X, § 41 SGB X, Rn. 21).

dd) Prozessual zulässige Klageart bei Ermessensentscheidungen ist die Verpflichtungsbescheidungsklage, nicht die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (wie bei Bewilligung einer bestimmten Anspruchsleistung). Die Verpflichtungsklage zielt auf Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (Bescheidungsurteil nach § 131 Abs. 3 SGG, vgl. Luthe in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB X, § 31 SGB X, Rn. 93). Das würde aber voraussetzen, dass überhaupt noch eine Nebenbestimmung erfolgen könnte. Wie aber bereits oben festgestellt, besteht nurmehr ein Rechtsschutzbedürfnis auf eine Klage mit dem Ziel der Fortsetzungsfeststellung. Denn die Befristungen hatten sich bereits erledigt. Somit verbleibt es bei dem bloßen Anspruch auf Feststellung, dass die Befristung der Kürzung des Pflegegeldes rechtswidrig gewesen ist.

c) Auch die erfolgten Regelungen im Sinne einer Zusicherung der gewählten Versorgungsform sind einer Befristung zugänglich.

aa) Das Regelungswerk der Beklagten in den involvierten Bewilligungsbescheiden umfasst - wie oben bereits unter 2 e) festgestellt eine Zusage auf konkrete Leistungen bei der Inanspruchnahme der gewählten Versorgungsform. Es wird als Hinweis formuliert und enthält Zustimmungen und Verfahrensregeln zur Leistungserfüllung, zum Beispiel bei Inanspruchnahme von Laienhelfern oder Honorarkräften.

Daher trifft die Argumentation der Beklagten zu, dass es sich um Zusicherungen handle. Insoweit stellen die vielen Hinweise zur Zahlung und Versorgungsform eine eigene Regelung dar und enthalten mehr als einen bloßen Grundlagenbescheid. Sie knüpfen an zukünftige Sachverhalte an und bringen zum Ausdruck, dass bei Weiterbestehen der Voraussetzungen die entsprechenden Zahlungen erfolgen werden. Sie dienen damit dem Zweck der Sicherstellung der Erfüllung der Pflegehilfeansprüche. Es handelt sich um keine Leistung im für die Pflegeversicherung untypischen Kostenerstattungsverfahren, aber auch nicht um eine klassische Sachleistung. Vielmehr wird der Leistungserbringer mit einbezogen, aber die Erfüllung dennoch durch den Leistungsberechtigten (wenn auch über einen Selbsthilfeverein) bewerkstelligt.

bb) Die typischen Merkmale einer im Ermessen stehenden Zusicherung nach § 34 SGB X sind gegeben: eine von der zuständigen Behörde erteilte Zusage, einen bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen oder zu unterlassen (Zusicherung). Die Schriftform ist gewahrt. Insbesondere wird auch dem Anliegen der Beklagten Rechnung getragen, Änderungen berücksichtigen zu können. Denn nach § 34 Abs. 3 SGB X ist die Behörde an die Zusicherung nicht mehr gebunden, wenn sich nach Abgabe der Zusicherung die Sach- oder Rechtslage derart, dass die Behörde bei Kenntnis der nachträglich eingetretenen Änderung die Zusicherung nicht gegeben hätte oder aus rechtlichen Gründen nicht hätte geben dürfen.

cc) § 34 SGB X enthält aber keine Rechtsgrundlage für eine Zusicherung. Es handelt sich vielmehr um Art und Maß der Leistungserbringung des Anspruch auf Hilfe zur Pflege (§ 61 SG XII). Nach § 17 Abs. 2 Satz 1 SGB XII entscheidet der Leistungsträger über Art und Maß der Leistungserbringung nach pflichtgemäßem Ermessen, soweit das Ermessen nicht ausgeschlossen ist. Die Vorschrift hat nicht nur deklaratorische Bedeutung, sondern eröffnet - einer vor die Klammer gesetzten allgemeinen Regelung vergleichbar - dem Sozialhilfeträger auch bei einer gebundenen Entscheidung über eine Leistung ein Auswahlermessen darüber, wie die Leistung zu erbringen ist, ohne dass dies ausdrücklich angeordnet sein muss. Es handelt sich damit sowohl hinsichtlich der Zusage wie auch der Auswahl um eine Ermessensentscheidung, bei der die Hinzufügung einer Nebenbestimmung gemäß § 32 Abs. 2 SGB X möglich ist.

dd) Von dieser Gestaltungsmacht hat die Beklagte aber - wie oben schon in den Ausführungen zur Kürzung des Pflegegeldes festgestellt - nicht rechtmäßig Gebrauch gemacht. Der Senat vermag in Auslegung des Verhaltens und der Bescheidurkunde der Beklagten keine Ermessensausübung, geschweige denn das Wissen hiervon, zu erkennen. In dem gesamten Verhalten der Beklagten sowie den Verlautbarungen im Bescheid findet sich keine Ermessensausübung. Auch hier begründet die Beklagte die vorgenommene Begrenzung auf ein Jahr nicht mit einer ermessensrelevanten Abwägung.

ee) Prozessual gilt das oben unter B 2 b) dd) Ausgeführte. Darauf wird voll Bezug genommen

C.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 193 SGG. Sie ist als einheitliche Entscheidung zu treffen. Der Kläger ist mit seinem Bestreben, eine Gestaltung zu erreichen, unterlegen. Er hat ein „Weniger“ bekommen (Feststellung der Rechtswidrigkeit). Ihm sind zwei Drittel seiner außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

D.

Gründe zur Zulassung der Revision liegen nicht vor. Zur Frage der Befristung existiert genügend Rechtsprechung und Literatur. Die Probleme lagen hier in der Tatsachenfeststellung der getroffenen Entscheidungen. Sie erschöpfen sich nach Erkenntnis der tatsächlich getroffenen Regelungen in der bloßen Subsumtion unter die Vorschrift des § 34 SGB X. Allein die Komplexität und die durch oberflächige Sachbehandlung aufgetretenen Schwierigkeiten führen nicht zu einer grundsätzlichen Bedeutung.