Sozialgericht Duisburg Urteil, 19. März 2015 - S 16 AL 100/12
Tenor
Die Beklagte wird verurteilt, unter Aufhebung des Bescheides vom 19.10.2012 in der Gestalt des Widerspruchbescheides vom 02.02.2012 dem Kläger die Leistungen nach § 4 AltTZG für den Arbeitnehmer Gerd Kozlik für den Zeitraum 21.08.2011 bis 31.05.2013 nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften zu erstatten.
Die Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten des Klägers.
1
Tatbestand:
2Am 07.09.2009 schloss der Kläger mit dem Arbeitnehmer G. K. (im Folgenden Arbeitnehmer) einen Vertrag für Altersteilzeitarbeit auf der Grundlage des Altersteilzeitgesetzes vom 23.07.1996 und der Anl. 17 AVR (Beschluss der arbeitsrechtlichen Kommission vom 22.10.1998) als Änderungsvertrag zum Dienstvertrag vom 05.01.1979. Danach sollte das Dienstverhältnis nach Maßgabe der folgenden Vereinbarung ab 01.10.2009 als Altersteilzeitdienstverhältnis fortgeführt werden. Die Altersteilzeit werde im Blockmodell geleistet, und zwar in einer Arbeitsphase vom 01.10.2009 bis zum 31.07.2011 und einer Freizeitphase vom 01.08.2011 bis zum 31.05.2013. Der Mitarbeiter erhalte für die Dauer des Altersteilzeitdienstverhältnisses Entgelt nach Maßgabe der reduzierten Arbeitszeit (bei regelmäßige wöchentlicher Arbeitszeit von 39 Stunden) Aufstockungsleistungen nach Maßgabe des § 5 der Anl. 17 AVR. Am 10.01.2011 wurde ein Nachtrag zum Vertrag vom 07.09.2009 geschlossen, wonach die Arbeitsphase aufgrund der Erkrankung des Mitarbeiters bis zum 20.08.2011 verlängert wurde und die Freizeitphase erst am 21.08.2011 beginnen sollte.
3Am 24.08.2011 beantragte der Kläger bei der Beklagten unter Vorlage der entsprechenden Verträge die Anerkennung der Voraussetzungen nach § 4 AltTZG. Die für die Dauer der Altersteilzeit vereinbarte Arbeitszeit habe wöchentlich 19,5 Stunden betragen. Die Altersteilzeit sei im Blockmodell (wie oben dargestellt) ausgeführt worden. Der Arbeitsplatz sei mit dem arbeitslos gemeldeten Arbeitnehmer S. wiederbesetzt worden.
4Mit Bescheid vom 13.09.2011 erkannte die Beklagte die Voraussetzungen dem Grunde nach an. Am 26.09.2011 beantragte der Kläger die Erstattung der Leistungen nach § 4 AltTZG für den Arbeitnehmer in Höhe von 1.161,72 EUR monatlich. Die Frage, ob der Arbeitnehmer während der Arbeitszeit eine Nebenbeschäftigung/selbständige Tätigkeit ausgeübt habe, bei der der Umfang der Geringfügigkeit (§ 8 SGB IV) überschritten worden sei, wurde für die Zeit vom 01.10.2009 bis zum 21.08.2011 bejaht.
5Daraufhin lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 19.10.2011 Leistungen mit der Begründung ab, gemäß § 5 Abs. 3 AltTZG (AtG) ruhe der Anspruch auf die Leistungen während der Zeit, in der der Arbeitnehmer neben seiner Altersteilzeitarbeit Beschäftigungen oder selbständige Tätigkeiten ausübe, die die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch (SGB IV) überschritten oder aufgrund solcher Beschäftigungen eine Entgeltersatzleistung erhalte. Der Anspruch auf die Leistungen erlösche, wenn er mindestens 150 Kalendertage geruht habe. Mehrere Ruhenszeiträume seien zusammenzurechnen. Beschäftigungen oder selbständige Tätigkeiten blieben unberücksichtigt, soweit der Altersteilzeit arbeitende Arbeitnehmer sie bereits innerhalb der letzten 5 Jahre vor Beginn der Altersteilzeit ständig ausgeübt habe. Da der Altersteilzeitarbeitnehmer während der Arbeitsphase eine Nebenbeschäfti-gung/selbstständige Tätigkeit vom 01.10.2009 bis zum 21.08.2011 ausgeübt habe, sei der Anspruch auf Leistungen nach § 4 des Altersteilzeitgesetzes erloschen.
6Der Kläger erhob Widerspruch. Der Arbeitnehmer habe eine selbständige Tätigkeit bereits seit dem 15.02.1991 ausgeübt. Er legte eine Gewerbeanmeldung des Arbeitnehmers vom 14.02.1991 über eine angemeldete Tätigkeit "Dienstleistungen aller Art" ab 15.02.1991 sowie Einkommenssteuerbescheide für die Jahre 2004 - 2008 vor. Daraus ergab sich aus selbständiger Tätigkeit ein Einkommen von
7• 23.990 EUR im Jahre 2004 • 6.680 EUR im Jahre 2005 • 24.069 EUR im Jahre 2006 • -14.054 EUR im Jahre 2007 • 5.388 EUR im Jahre 2008.
8Die Beklagte wies daraufhin mit Widerspruchsbescheid vom 02.02.2012 den Widerspruch mit der Begründung zurück, unter Berücksichtigung der gemäß § 15 SGB IV als Arbeitseinkommen nach den allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften des Einkommensteuerrechts zu ermittelnden Gewinns ergebe sich im Jahr 2007 mangels Gewinns keine selbständige Tätigkeit, die die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV überschreite. Daher werde diese ständige Tätigkeit des altersteilzeitarbeitenden Arbeitnehmers nicht von der Privilegierung des § 5 Abs. 3 S. 4 Artikel erfasst. Dies habe zur Folge, dass der Anspruch auf Leistungen zum einen zum Ruhen und wegen des mindestens 150 Tage umfassenden Ruhens zum Erlöschen gekommen sei.
9Hiergegen richtet sich die am 01.03.2012 erhobene Klage.
10Zur Begründung trägt der Kläger ergänzend vor, der Arbeitnehmer habe seit dem 15.02.1991 durchgehend eine selbstständige Tätigkeit ausgeübt bzw. über sie noch aus, demnach auch in den letzten 5 Jahren vor Beginn der Altersteilzeitarbeit. Für die Privilegierung gemäß § 5 Abs. 3 S. 3 Artikel komme es nur darauf an, dass die selbstständige Tätigkeit in den letzten 5 Jahren vor Beginn der Altersteilzeit ständig ausgeübt worden sei. Dabei sei es nicht notwendig, dass die Geringfügigkeitsgrenze überschritten werde. Es komme nach Sinn und Zweck des Gesetzes darauf an, ob hier nachteilig in den Arbeitsmarkt eingegriffen worden sei. Dazu verweist er auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes (BAG) vom 15.10.2013 (9 AZR 256/12). Die Privilegierung setze danach nicht voraus, dass der Arbeitnehmer mit dieser Tätigkeit im Referenzzeitraum ständig die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV überschritten habe. Das Bundesarbeitsgericht habe zutreffend darauf hingewiesen, dass selbstständige Tätigkeiten typischerweise Auftragsschwankungen unterliegen könnten. Dies könne dazu führen, dass in einem Monat die Geringfügigkeitsgrenze überschritten werde, in einem anderen Monat aber nicht. Von solchen Zufälligkeiten könne die Privilegierung nach ihrem Schutzzweck nicht abhängen. Maßgebend sei nach Sinn und Zweck der Privilegierung vielmehr, dass die Tätigkeit nicht während der Altersteilzeit ausgeweitet werde. Sie legt Steuerbescheide des aus den Jahren 2009 bis 2012 vor wonach der Arbeitnehmer steuerliche Gewinne wie folgt erwirtschaftet hat:
11• - 15.015 EUR im Jahre 2009 • - 9.445 EUR im Jahre 2010 • 16.912 EUR im Jahre 2011 • 15.630 EUR im Jahre 2012.
12Der Kläger beantragt schriftsätzlich, die Beklagte zu verurteilen, unter Aufhebung des Bescheides vom 19.10.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.02.2012 dem Kläger die Leistungen nach § 4 AltTZG für den Altersteilzeit Arbeitnehmer G. K. für den Zeitraum vom 21.08.2011 bis zum 31.05.2013 nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften zu erstatten.
13Die Beklagte beantragt schriftsätzlich, die Klage abzuweisen.
14Sie hält entgegen der vom BAG vertretenen Auffassung daran fest, dass eine auf den hier maßgeblichen Fünfjahreszeitraum bezogene ununterbrochene Überschreitung der Geringfügigkeitsgrenze erforderlich sei. Dies müsse erst recht gelten, wenn die Voraussetzung des Erzielens eines Einkommens oberhalb der Geringfügigkeitsgrenze sogar während eines ganzen Jahres nicht erfüllt worden seien. Sinn und Zweck des Altersteilzeitgesetzes sei die Entlastung des Arbeitsmarktes. Diesem arbeitsmarktpolitischen Zweck würde es entgegenstehen, wenn ein Altersteilzeitarbeit-nehmer, der seine Arbeitszeit reduziert und einen Arbeitsplatz freimacht, diesen Effekt durch die Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit wieder aufheben würde. Der Gesetzestext in § 5 Abs. 3 S. 4 AtG (gemeint: AltTZG) nehme in diesem Zusammenhang ein-deutig Bezug auf § 5 Abs. 3 S. 1 AtG. Bezüglich der Frage, was bei einer selbst ständigen Tätigkeit als Einkommen im Sinne des § 8 SGB IV zu berücksichtigen sei, sei wiederum § 15 SGB IV einschlägig, wonach der nach den allgemeinen Gewinnvorschriften ermittelte Jahresgewinn maßgeblich sei. Danach sei im Jahr 2007 ein negatives Einkommen i.H.v. 14.054 EUR angesetzt worden. Es sei somit kein Gewinn im Sinne des § 15 SGB IV er-zielt worden. Ob und inwieweit ein steuerrechtlicher Vorabzug eines Gewinnes erfolgt sei, sei im Zusammenhang mit den hier anzuwendenden sozialrechtlichen Bestimmungen unerheblich.
15Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Gerichts durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.
16Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach-und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichts-und Verwaltungsakten verwiesen. Diese haben bei der Entscheidung vorgelegen.
17Entscheidungsgründe:
18Das Gericht konnte im Einverständnis der Beteiligten gemäß § 124 Abs. 2 SGG (SGG) ohne mündliche Verhandlung durch Urteil entscheiden.
19Die zulässige Klage ist begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 19.12.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.02.2012 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger im Sinne des § 54 SGG in seinen Rechten. Die Beklagte hat die Zahlung der Leistungen nach § 4 AltTZG zu Unrecht verweigert. Entgegen ihrer Auffassung ist ein Ruhen des Anspruchs nicht eingetreten.
20Die Bundesagentur für Arbeit (Bundesagentur) fördert gemäß § 1 AltTZG (in der Fassung vom 20.12.2007) durch Leistungen nach dem Altersteilzeitgesetz die Teilzeitarbeit älterer Arbeitnehmer, die ihre Arbeitszeit ab Vollendung des 55. Lebensjahres spätestens ab 31.12.2009 vermindern und damit die Einstellung eines sonst arbeitslosen Arbeitneh-mers ermöglichen. Gemäß § 4 Abs. 1 AltTZG (in der Fassung vom 23.12.2003) erstattet die Bundesagentur dem Arbeitgeber für längstens sechs Jahre den Aufstockungsbetrag nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe a in Höhe von 20 vom Hundert des für die Altersteilzeit-arbeit gezahlten Regelarbeitsentgelts und den Betrag, der nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b in Höhe des Beitrags geleistet worden ist, der auf den Betrag entfällt, der sich aus 80 vom Hundert des Regelarbeitsentgelts für die Altersteilzeitarbeit ergibt, jedoch höchstens des auf den Unterschiedsbetrag zwischen 90 vom Hundert der monatlichen Beitragsbemessungsgrenze und dem Regelarbeitsentgelt entfallenden Beitrags. Die Voraussetzungen hiernach sind erfüllt, die Förderungsfähigkeit dem Grunde nach hat die Beklagte bereits anerkannt. Der Anspruch auf die Leistungen ruht allerdings gemäß § 5 Abs. 3 Satz 1 AltTZG (in der Fassung vom 20.04.2007) während der Zeit, in der der Arbeitnehmer neben seiner Altersteilzeitarbeit Beschäftigungen oder selbständige Tätigkeiten ausübt, die die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch überschreiten oder auf Grund solcher Beschäftigungen eine Entgeltersatzleistung erhält. Der Anspruch auf die Leistungen erlischt nach Satz 2, wenn er mindestens 150 Kalendertage geruht hat, wobei nach Satz 3 mehrere Ruhenszeiträume zusammenzurechnen sind. Jedoch bleiben nach Satz 4 Beschäftigungen oder selbständige Tätigkeiten unberücksichtigt, soweit der altersteilzeitarbeitende Arbeitnehmer sie bereits innerhalb der letzten fünf Jahre vor Beginn der Altersteilzeitarbeit ständig ausgeübt hat.
21Entgegen der Auffassung der Beklagten ist ein Ruhen des Anspruchs im hier zu entscheidenden Fall nicht eingetreten. Zwar hat der Arbeitnehmer neben seiner Altersteilzeit eine selbständige Beschäftigung ausgeübt, diese hat allerdings in den Jahren 2009 und 2010, die Geringfügigkeitsgrenze nicht überschritten, denn hier hat der Arbeitnehmer jeweils Verlust erwirtschaftet. Ein Ruhen des Anspruchs scheidet daher für diesen Zeitraum bereits aus, weil mangels Ausübung einer die Geringfügigkeitsgrenze überschreitenden selbständigen Tätigkeit ein Fall des § 5 Abs. 3 Satz 1 AltTZG gar nicht vorliegt. Aber auch für die anschließende Zeit ruht der Anspruch nicht, weil die Voraussetzungen der die Tätigkeit privilegierenden Ausnahmeregelung nach Satz 4 erfüllt sind. Der Anspruch ist damit auch nicht erloschen. In den Jahren 2011 und 2012 wurde zwar die Geringfügigkeitsgrenze überschritten. Ein Zwölftel des jeweiligen Gewinnes ergibt ein durchschnittliches Arbeitsentgelt im Jahre 2011 i.H.v. 1.409 EUR monatlich und im Jahre 2012 von 1.302,50 EUR, also deutlich oberhalb der Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV, die zu dieser Zeit bei 400 EUR lag. Das Ruhen tritt jedoch nicht ein, weil der Arbeitnehmer hier innerhalb der letzten fünf Jahre vor Beginn der Altersteilzeit, also in dem Zeitraum 30.09.2004 bis zum 01.10.2009, dieselbe selbstständige Tätigkeit ständig ausgeübt hat. Entgegen der Auffassung der Beklagten steht der Privilegierung der Tätigkeit des Arbeit-nehmers nicht entgegen, dass innerhalb dieses Referenzzeitraumes im Jahre 2007 ein Verlust erwirtschaftet wurde, also kein durchschnittliches Einkommen erzielt wurde, das oberhalb der Geringfügigkeitsgrenze lag. Denn dadurch hat sich der Charakter der Tätig-keit, mit der auch in den Jahren zuvor nicht immer Gewinn erwirtschaftet worden war, nicht dergestalt verändert, dass es sich nicht mehr um dieselbe gehandelt hat. Entgegen der Auffassung der Beklagten setzt die Privilegierung keine durchgehende, lückenlose Überschreitung der Geringfügigkeit im Referenzzeitraum voraus; eine solche Voraussetzung ist dem Gesetzestext nicht zu entnehmen. Vielmehr kommt es nur darauf an, dass dieselbe, sich nicht im Charakter auch hinsichtlich der Frage der Geringfügigkeit wesentlich veränderte selbständige Tätigkeit überhaupt im Referenzzeitraum ständig, d.h. regelmäßig wiederkehrend ausgeübt wurde. Sozialgerichtliche Rechtsprechung liegt, soweit ersichtlich, zur Frage der Auslegung des § 5 Abs. 3 Satz 4 AltTZG bisher nicht vor. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hatte im Urteil vom 15. Oktober 2013 – 9 AZR 256/12 (zitiert nach juris, Rn. 15 ff.) über die Kürzung der Aufstockungsleistungen durch den Arbeitgeber im Rahmen des Altersteilzeitarbeitsver-hältnisses ab 18.12.2009 wegen der Ausübung einer Nebentätigkeit zu entscheiden. Im Tarifvertrag war geregelt, dass der Arbeitnehmer während der Altersteilzeit keine Beschäftigung oder selbstständige Tätigkeit ausüben darf, die die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB V überschreitet, es sei denn, diese Beschäftigungen oder selbstständige Tätigkeiten seien bereits innerhalb der letzten fünf Jahre vor Beginn des Altersteilzeit Arbeitsverhältnisses ständig ausgeübt worden. Das BAG hat darin festgestellt, dass diese Regelung in § 6 des Tarifvertrages Altersteilzeit der Regelung in § 5 Abs. 3 AltTZG entspreche und daher maßgebend die Auslegung der Ruhensregelung in § 5 Abs. 3 AltTZG sei. Hierzu hat es ausgeführt: "Das Landesarbeitsgericht hat den Begriff "ständig" im Sinne von "regelmäßig wiederkehrend" zutreffend ausgelegt. Demgegenüber ist es entgegen der Revision nicht Voraussetzung, dass zumindest in der Mehrzahl der Monate des Referenzzeitraums die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV überschritten wird. Das folgt aus der Auslegung der tariflichen Vorschriften. Die Auslegung des Landesarbeitsgerichts entspricht der Wortbedeutung des Begriffs "ständig". Darunter wird im Sprachgebrauch ua. "sehr häufig", "regelmäßig" oder "wiederkehrend" verstanden (Duden Das große Wörterbuch der deutschen Sprache 3. Aufl. Stichwort: "ständig"; vgl. auch BAG 24.03.2010 - 10 AZR 58/09 - Rn. 19, BAGE 134, 34). Aus dem Wortlaut lässt sich deshalb die einschränkende Auslegung der Revision nicht ableiten. "Ständig" bezeichnet lediglich jedes Ereignis, dass sich in einer gewissen Regelmäßigkeit wiederholt. Welche Voraussetzungen dieses wiederkehrende Ereignis erfüllen muss, kann sich nur aus anderen Umständen ergeben, insbesondere aus dem Sinn und Zweck der Regelung ... dd) Der Ruhenstatbestand des § 5 Abs. 3 AltTZG verfolgt den Zweck, dass die Arbeitnehmer durch die Altersteilzeit dauerhaft zur Entlastung des Arbeitsmarkts beitragen sollen (BT-Drucks. 13/4336 S. 19). Dieser Zweck würde vereitelt, wenn der Arbeitnehmer neben der Altersteilzeit anderweitig tätig wird und damit in diesem Umfang die Erwerbstätigkeit eines Arbeitssuchenden verhindert. Soweit § 5 Abs. 3 Satz 4 AltTZG selbstständige Tätigkeiten, die bereits in den letzten fünf Jahren vor Beginn der Altersteilzeitarbeit ständig ausgeübt wurden, privilegiert, soll dies insbesondere der besonderen Situation derjenigen Erwerbstätigen Rechnung tragen, die hauptberuflich als Arbeitnehmer beschäftigt waren und daneben u.a. eine selbstständige Tätigkeit ausübten (BT-Drucks. 13/4336 aaO). Hierbei handelt es sich um eine Bestandsschutzregelung zugunsten dieser Altersteilzeitarbeitnehmer. Diese sollen nicht gezwungen werden, durch die Vereinbarung von Altersteilzeitarbeitsverhältnissen auf ihre bisherigen, ihren Lebensstandard prägenden Nebeneinnahmen verzichten zu müssen. Dieser Zweck gebietet eine weite Auslegung des Begriffs "ständig". Damit sind allenfalls bisherige Tätigkeiten ausgeschlossen, die nur vereinzelt und damit nicht den Lebensstandard prägend ausgeübt wurden. Der Hinweis auf die bisherigen ständigen Tätigkeiten dient darüber hinaus dem Ziel, eine Ausweitung dieser Tätigkeiten während der Altersteilzeit zu verhindern (vgl. Rittweger/Petri/Schweikert Al-tersteilzeit 2. Aufl. § 5 Rn. 21) und damit nicht den Zweck der Entlastung des Ar-beitsmarkts zu konterkarieren. ee) Diese Auslegung harmonisiert § 5 Abs. 3 AltTZG mit § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV. Diese sozialrechtliche Regelung zur Geringfügigkeitsgrenze erfasst nur regelmäßige Beschäftigungen. Das erfordert die ständige Wiederholung im Referenzzeitraum. Unerheblich ist entgegen der Ansicht der Revision dabei, ob die Beschäftigungen von Mal zu Mal vereinbart werden (vgl. BSG 23.05.1995 - 12 RK 60/93 -). Deshalb hat das Bundessozialgericht bei einer Kursleiterin an einer Volkshochschule, deren Kurse über mehrere Jahre hinweg dreimal im Jahr stattfanden, wenn sich genügend Teilnehmer meldeten, eine ständige Wiederholung und damit eine regelmäßige Beschäftigung angenommen (BSG 01.02.1979 - 12 RK 7/77 - zu II der Gründe; vgl. auch BSG 11.05.1993 - 12 RK 23/91 -). ff) Die Privilegierung der selbstständigen Tätigkeiten durch § 6 Satz 1 TV ATZ und § 5 Abs. 3 Satz 4 AltTZG setzt nicht voraus, dass der Arbeitnehmer mit diesen Tätigkeiten im Referenzzeitraum ständig die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV überschritten hatte. Ein solches Erfordernis lässt sich dem Wortlaut der Vorschriften nicht entnehmen. Dort wird nur darauf abgestellt, dass die selbstständigen Tätigkeiten überhaupt im Referenzzeitraum ständig ausgeübt wurden. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass selbstständige Nebentätigkeiten typischerweise Auftragsschwankungen unterliegen können. Dies kann dazu führen, dass in einem Monat die Geringfügigkeitsgrenze überschritten wurde, in einem anderen Monat aber nicht. Von solchen Zufälligkeiten kann die Privilegierung nach ihrem Schutzzweck nicht abhängen. Maßgebend ist nach Sinn und Zweck der Privilegierung vielmehr, dass die Tätigkeit nicht während der Altersteilzeit ausgeweitet wird. Das gebietet der Bestandsschutz nämlich nicht. Ohne Erfolg verweist die Revision insoweit auf eine Durchführungsanweisung der Bundesagentur für Arbeit zu § 5 AltTZG (Stand 01.01.2007). Dort heißt es unter Ziff. 5.2 Abs. 2, die Geringfügigkeit hänge allein von der Höhe des Arbeitsentgelts aus dieser Beschäftigung ab, das regelmäßig 400,00 EUR im Monat nicht überschreiten dürfe. Unabhängig davon, dass die Durchführungsanweisung ohnehin nur die Rechtsauffassung der Bundesagentur für Arbeit widerspiegelt, widerspricht sie nicht der hier vorgenommenen Auslegung. Sie bezieht sich lediglich auf die Auslegung der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 3 Satz 1 AltTZG iVm. § 8 SGB IV, nicht aber auf die Besitzstandsregelung in § 5 Abs. 3 Satz 4 AltTZG. b) Die Klägerin übte im Referenzzeitraum regelmäßig wiederkehrend ihre selbstständige Nebentätigkeit im vergleichbaren Umfang aus, ohne sie auszuweiten. In den Jahren 2004 sowie 2006 bis 2009 war der Umfang der Nebentätigkeiten mit fünf bis acht Tagen relativ konstant. Lediglich im Jahr 2005 erhöhte er sich einmalig auf 14 Tage. Das Landesarbeitsgericht hat deshalb zutreffend angenommen, dass diesem einmaligen Ausschlag nach oben keine die Regelmäßigkeit verhindernde Aussagekraft zukomme. Der Umfang von drei Tagen Nebentätigkeit im Jahr 2010 hält sich in diesem Rahmen und stellt insbesondere keine Ausweitung im Verhältnis zum Referenzzeitraum dar." (BAG, Urteil vom 15.10.2013 – 9 AZR 256/12 –, Rn. 16, 18-21, juris) Diesen Ausführungen ist zuzustimmen. Unter Anwendung dieser Grundsätze ist auch im hier zu entscheidenden Fall eine regelmäßig wiederkehrende und damit ständige Selbstständigkeit im Referenzzeitraum anzunehmen, die die Anwendung der Ruhensregelung ausschließt. Die regelmäßig wiederkehrende Tätigkeit muss damit insbesondere nicht ununterbrochen einen Gewinn abgeworfen haben, der die Geringfügigkeitsgrenze überschreitet. Der Beklagten ist allerdings insoweit zuzugeben, dass die Frage der Geringfügigkeit der im Referenzzeitraum ausgeübten Tätigkeit durch die Bezugnahme auf die später ausgeübte, mehr als geringfügige Tätigkeit nach Abs. 3 S. 1 in Abs. 3 S. 4 insoweit das Erfordernis hineinzulesen ist, dass es sich auch bei der Tätigkeit im Referenzzeitraum um eine mehr als geringfügige gehandelt haben muss, weil es sich sonst nicht um dieselbe handeln würde. Dafür sprechen Sinn und Zweck des Gesetzes. Auch das BAG lässt diese Fragen nicht völlig unberücksichtigt, wenn ausgeführt wird, maßgebend sei nach Sinn und Zweck der Privilegierung vielmehr, dass die Tätigkeit nicht während der Altersteilzeit ausgeweitet werde. Allerdings setzt S. 4 auch für diesen Fall nicht voraus, dass der Arbeitnehmer mit diesen Tätigkeiten im Referenzzeitraum ständig und ununterbrochen die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV überschritten hat. Ein solches Erfordernis lässt sich dem Wortlaut der Vorschriften nicht entnehmen. Dort wird nur darauf abgestellt, dass die - gegebenenfalls prinzipiell mehr als geringfügige – selbstständigen Tätigkeiten überhaupt im Referenzzeitraum ständig ausgeübt wurde; zur Frage der Auswirkung, wenn die Geringfügigkeitsgrenze in einzelnen oder mehreren Jahren (oder gar einzelnen Monaten) unterschritten wurde, schweigt das Gesetz, obwohl Ausführungen hierzu, wäre eine solche strenge Anknüpfung an eine ununterbrochene Überschreitung der Geringfügigkeitsgrenze beabsichtigt gewesen, angesichts des schwankenden Einkommens bei Selbstständigen nahe gelegen hätten. Hier wurde die Tätigkeit aber nicht während der Altersteilzeit dergestalt ausgeweitet, dass es sich nicht mehr um dieselbe Tätigkeit gehandelt hat, denn der in dieser Zeit erwirtschaftete Gewinn hält sich, ebenso wie die Tatsache, dass in manchen Jahren Verlust erzielt wurde, im Rahmen der Gewinn- und Verlustsituation, wie sie sich auch während der Beschäftigung im Referenzzeitraum vor Beginn der Altersteilzeitergeben hatte. Da der Gesetzgeber lediglich auf den vorangegangenen Referenzzeitraum von fünf Jahren vor Beginn der Altersteilzeit abstellt, so kann es schließlich auch nicht darauf ankommen, das hier während der Arbeitsphase im Blockmodell ein Verlust erwirtschaftet wurde, während in der Freistellungsphase wiederum Gewinn erzielt wurde, denn eine solche Unterscheidung wird im Gesetz nicht getroffen. Wenn der Gesetzgeber sich dafür entschieden hat, den Sinn und Zweck der Privilegierung, nämlich die Verhinderung der Ausweitung der Tätigkeit während der – zur Hälfte arbeitsfreien – Altersteilzeit nicht durch genauere Einzelregelungen oder Abstufungen zu konkretisieren, können solche auch nicht hineingelesen werden. Eine Ausweitung der Tätigkeit im Sinne des Gesetzeszweckes ist demgemäß nicht festzustellen.
22Nach alledem war der Klage mit der auf § 193 SGG beruhenden Kostenfolge stattzugeben.
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(1) Die Bundesagentur erstattet dem Arbeitgeber für längstens sechs Jahre
- 1.
den Aufstockungsbetrag nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe a in Höhe von 20 vom Hundert des für die Altersteilzeitarbeit gezahlten Regelarbeitsentgelts und - 2.
den Betrag, der nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b in Höhe des Beitrags geleistet worden ist, der auf den Betrag entfällt, der sich aus 80 vom Hundert des Regelarbeitsentgelts für die Altersteilzeitarbeit ergibt, jedoch höchstens des auf den Unterschiedsbetrag zwischen 90 vom Hundert der monatlichen Beitragsbemessungsgrenze und dem Regelarbeitsentgelt entfallenden Beitrags.
(2) Bei Arbeitnehmern, die nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder § 231 Abs. 1 und 2 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch von der Versicherungspflicht befreit sind, werden Leistungen nach Absatz 1 auch erbracht, wenn die Voraussetzung des § 3 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b nicht erfüllt ist. Dem Betrag nach Absatz 1 Nr. 2 stehen in diesem Fall vergleichbare Aufwendungen des Arbeitgebers bis zur Höhe des Beitrags gleich, den die Bundesagentur nach Absatz 1 Nr. 2 zu tragen hätte, wenn der Arbeitnehmer nicht von der Versicherungspflicht befreit wäre.
(1) Arbeitseinkommen ist der nach den allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften des Einkommensteuerrechts ermittelte Gewinn aus einer selbständigen Tätigkeit. Einkommen ist als Arbeitseinkommen zu werten, wenn es als solches nach dem Einkommensteuerrecht zu bewerten ist.
(2) Bei Landwirten, deren Gewinn aus Land- und Forstwirtschaft nach § 13a des Einkommensteuergesetzes ermittelt wird, ist als Arbeitseinkommen der sich aus § 32 Absatz 6 des Gesetzes über die Alterssicherung der Landwirte ergebende Wert anzusetzen.
(1) Zum Besitz von Kernbrennstoffen ist berechtigt, wer auf Grund einer nach diesem Gesetz oder einer auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnung erteilten Genehmigung mit Kernbrennstoffen umgeht oder Kernbrennstoffe befördert, insbesondere Kernbrennstoffe
- 1.
nach § 4 berechtigt befördert, - 2.
auf Grund einer Genehmigung nach § 6 aufbewahrt, - 3.
in einer nach § 7 genehmigten Anlage oder auf Grund einer Genehmigung nach § 9 bearbeitet, verarbeitet oder sonst verwendet, - 4.
auf Grund der §§ 9a bis 9c in einer Landessammelstelle zwischenlagert oder in einer Anlage zur Sicherstellung oder zur Endlagerung radioaktiver Abfälle aufbewahrt oder beseitigt.
(2) Wer Kernbrennstoffe in unmittelbarem Besitz hat, ohne nach Absatz 1 Satz 1 dazu berechtigt zu sein, hat zum Schutz der Allgemeinheit für den Verbleib der Kernbrennstoffe bei einem nach Absatz 1 Satz 1 zum Besitz der Kernbrennstoffe Berechtigten zu sorgen. Satz 1 gilt nicht für denjenigen, der Kernbrennstoffe findet und an sich nimmt, ohne seinen Willen die tatsächliche Gewalt über Kernbrennstoffe erlangt oder die tatsächliche Gewalt über Kernbrennstoffe erlangt, ohne zu wissen, dass diese Kernbrennstoffe sind.
(3) Kann im Falle des Absatzes 2 Satz 1 eine Aufbewahrung beim unmittelbaren Besitzer auf Grund einer Genehmigung nach § 6 oder ein anderweitiger berechtigter Besitz nach Absatz 1 Satz 1 nicht herbeigeführt werden, sind bis zur Herstellung eines berechtigten Besitzes die Kernbrennstoffe unverzüglich staatlich zu verwahren und hierfür der Verwahrungsbehörde abzuliefern, soweit nicht eine Anordnung nach § 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Abweichendes bestimmt oder zulässt. Wer nach Satz 1 Kernbrennstoffe abgeliefert hat, hat zum Schutz der Allgemeinheit für einen berechtigten Besitz nach Absatz 1 Satz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Satz 1 zu sorgen. Satz 2 gilt entsprechend für den Inhaber des Nutzungs- und Verbrauchsrechts an Kernbrennstoffen, die staatlich verwahrt werden, und für denjenigen, der Kernbrennstoffe von einem Dritten zu übernehmen oder zurückzunehmen hat, ohne nach Absatz 1 Satz 1 zum Besitz der Kernbrennstoffe berechtigt zu sein.
(4) Kernbrennstoffe, bei denen ein nach Absatz 1 zum Besitz Berechtigter nicht feststellbar oder nicht heranziehbar ist, sind staatlich zu verwahren.
(5) Bei der staatlichen Verwahrung ist die nach dem Stand von Wissenschaft und Technik erforderliche Vorsorge gegen Schäden durch die Aufbewahrung von Kernbrennstoffen zu treffen und der erforderliche Schutz gegen Störmaßnahmen oder sonstige Einwirkungen Dritter zu gewährleisten.
(6) Die Herausgabe von Kernbrennstoffen aus der staatlichen Verwahrung oder die Abgabe von Kernbrennstoffen ist nur an einen nach Absatz 1 Satz 1 berechtigten Besitzer zulässig.
(7) Zur Durchsetzung der Pflichten nach Absatz 2 Satz 1 und Absatz 3 Satz 2 und 3 kann die Verwahrungsbehörde Anordnungen gegenüber den dort genannten Personen zum Verbleib der Kernbrennstoffe beim Verpflichteten oder zur Abgabe an einen zum Besitz Berechtigten treffen. Abweichend von § 11 Abs. 3 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes beträgt die Höhe des Zwangsgeldes bis zu 500.000 Euro. Die Befugnisse der Aufsichtsbehörden nach § 19 Abs. 3 bleiben unberührt.
(8) Die Absätze 1 bis 7 gelten nicht für Kernbrennstoffe, die in radioaktiven Abfällen enthalten sind.
(1) Arbeitseinkommen ist der nach den allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften des Einkommensteuerrechts ermittelte Gewinn aus einer selbständigen Tätigkeit. Einkommen ist als Arbeitseinkommen zu werten, wenn es als solches nach dem Einkommensteuerrecht zu bewerten ist.
(2) Bei Landwirten, deren Gewinn aus Land- und Forstwirtschaft nach § 13a des Einkommensteuergesetzes ermittelt wird, ist als Arbeitseinkommen der sich aus § 32 Absatz 6 des Gesetzes über die Alterssicherung der Landwirte ergebende Wert anzusetzen.
(1) Das Gericht entscheidet, soweit nichts anderes bestimmt ist, auf Grund mündlicher Verhandlung.
(2) Mit Einverständnis der Beteiligten kann das Gericht ohne mündliche Verhandlung durch Urteil entscheiden.
(3) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist.
(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts oder seine Abänderung sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts begehrt werden. Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage zulässig, wenn der Kläger behauptet, durch den Verwaltungsakt oder durch die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsakts beschwert zu sein.
(2) Der Kläger ist beschwert, wenn der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsakts rechtswidrig ist. Soweit die Behörde, Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, ist Rechtswidrigkeit auch gegeben, wenn die gesetzlichen Grenzen dieses Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist.
(3) Eine Körperschaft oder eine Anstalt des öffentlichen Rechts kann mit der Klage die Aufhebung einer Anordnung der Aufsichtsbehörde begehren, wenn sie behauptet, daß die Anordnung das Aufsichtsrecht überschreite.
(4) Betrifft der angefochtene Verwaltungsakt eine Leistung, auf die ein Rechtsanspruch besteht, so kann mit der Klage neben der Aufhebung des Verwaltungsakts gleichzeitig die Leistung verlangt werden.
(5) Mit der Klage kann die Verurteilung zu einer Leistung, auf die ein Rechtsanspruch besteht, auch dann begehrt werden, wenn ein Verwaltungsakt nicht zu ergehen hatte.
Tenor
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1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 16. Dezember 2011 - 3 Sa 464/11 - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen teilweise aufgehoben.
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2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 1. März 2011 - 10 Ca 8532/10 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise mit der Maßgabe abgeändert, dass die Beklagte an die Klägerin Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nicht ab dem 1. Juli 2010, sondern ab dem 1. September 2010 zu zahlen hat.
-
3. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
- 1
-
Die Parteien streiten über die Berechtigung der Beklagten, die Aufstockungsleistung im Rahmen des zwischen ihnen bestehenden Altersteilzeitarbeitsverhältnisses wegen Nebentätigkeit der Klägerin zu kürzen.
- 2
-
Die Klägerin ist seit dem 15. Oktober 1990 in einer Kindertagesstätte der Beklagten beschäftigt. Mit Änderungsvertrag vom 8. Dezember 2008 vereinbarten die Parteien, ihr Arbeitsverhältnis als Altersteilzeitarbeitsverhältnis im Blockmodell fortzusetzen. Danach sollte die Arbeitszeit während des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses auf die Hälfte der bisherigen wöchentlichen Arbeitszeit herabgesetzt werden. Die Arbeitsphase sollte vom 18. Dezember 2009 bis zum 24. April 2015, die sich anschließende Freistellungsphase vom 25. April 2015 bis zum 31. August 2020 dauern. Nach dem Altersteilzeitarbeitsvertrag erfolgte die Vereinbarung über Altersteilzeit
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„… auf der Grundlage
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a) des Altersteilzeitgesetzes (AltTZG),
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b) des Tarifvertrages zur Regelung der Altersteilzeitarbeit (TV ATZ)
-
- in den jeweils geltenden Fassungen -
-
…“
- 3
-
Der Tarifvertrag zur Regelung der Altersteilzeitarbeit vom 5. Mai 1998 in der Fassung des Änderungstarifvertrags Nr. 2 vom 30. Juni 2000 (TV ATZ) enthält auszugsweise folgende Bestimmungen:
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„§ 5
-
Aufstockungsleistungen
-
(1) Die dem Arbeitnehmer nach § 4 zustehenden Bezüge zuzüglich des darauf entfallenden sozialversicherungspflichtigen Teils der vom Arbeitgeber zu tragenden Umlage zur Zusatzversorgungseinrichtung werden um 20 v. H. dieser Bezüge aufgestockt (Aufstockungsbetrag). …
-
(2) Der Aufstockungsbetrag muss so hoch sein, dass der Arbeitnehmer 83 v. H. des Nettobetrages des bisherigen Arbeitsentgelts erhält (Mindestnettobetrag). …
-
…
-
§ 6
-
Nebentätigkeit
-
Der Arbeitnehmer darf während des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses keine Beschäftigungen oder selbstständigen Tätigkeiten ausüben, die die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV überschreiten, es sei denn, diese Beschäftigungen oder selbstständigen Tätigkeiten sind bereits innerhalb der letzten fünf Jahre vor Beginn des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses ständig ausgeübt worden. Bestehende tarifliche Regelungen über Nebentätigkeiten bleiben unberührt.
-
…
-
§ 8
-
Nichtbestehen bzw. Ruhen der Aufstockungsleistungen
-
…
-
(3) Der Anspruch auf die Aufstockungsleistungen ruht während der Zeit, in der der Arbeitnehmer eine unzulässige Beschäftigung oder selbstständige Tätigkeit im Sinne des § 6 ausübt oder über die Altersteilzeitarbeit hinaus Mehrarbeit und Überstunden leistet, die den Umfang der Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV überschreiten. Hat der Anspruch auf die Aufstockungsleistungen mindestens 150 Tage geruht, erlischt er; mehrere Ruhenszeiträume werden zusammengerechnet.“
- 4
-
Die Klägerin führt seit 1999 neben ihrem Arbeitsverhältnis pädagogische Fortbildungsveranstaltungen für Erzieherinnen in selbstständiger Tätigkeit durch. Diese Nebentätigkeiten zeigt sie der Beklagten zuvor an. Die von der Beklagten genehmigten Fortbildungsveranstaltungen nahmen in der Vergangenheit jeweils zwischen einem und drei Tagen in Anspruch. Von 2004 bis 2009 gestalteten sich ihr Umfang und die Vergütung wie folgt:
-
Jahr
2004
2005
2006
2007
2008
2009
Anzahl der Tätigkeiten
3
6
3
3
3
2
Anzahl der Tage insgesamt
8
14
8
7
7
5
Honorar insgesamt in Euro
2.660,00
5.330,00
2.930,00
2.450,00
2.410,00
1.650,00
- 5
-
Am 10. Mai 2010 moderierte die Klägerin als Nebentätigkeit einen Workshop und erzielte ein Honorar in Höhe von 300,00 Euro. Vom 10. bis zum 11. Juni 2010 leitete sie eine Fortbildungsveranstaltung gegen ein Honorar in Höhe von 660,00 Euro. Eine geplante dreitätige Nebentätigkeit vom 20. bis zum 22. September 2010 kam wegen der Absage des Veranstalters nicht zustande. Mit Schreiben vom 6. Juli 2010 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass diese ihre Nebentätigkeit nicht ständig, sondern unregelmäßig ausübe. Die Ausnahmeregelung in § 6 Satz 1 TV ATZ könne deshalb bei ihr nicht greifen. In der Entgeltabrechnung für August 2010 brachte die Beklagte die im Juni 2010 an die Klägerin ausgezahlte Aufstockungsleistung in Höhe von 721,23 Euro in Abzug. Nach der Bitte um Überprüfung durch den Prozessbevollmächtigten der Klägerin korrigierte die Beklagte die Abrechnung. Sie kürzte die Aufstockungsleistung nicht mehr für den ganzen Monat des Überschreitens der Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV, sondern nur für die Dauer der Nebentätigkeit. Dies ergab einen Betrag in Höhe von 48,08 Euro. Die Differenz zwischen 721,23 Euro und 48,08 Euro zahlte die Beklagte mit der Abrechnung für den Monat Oktober 2010 an die Klägerin aus.
- 6
-
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, bei ihrer Nebentätigkeit handele es sich trotz des Überschreitens der Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV um eine privilegierte Nebentätigkeit iSd. § 6 Satz 1 TV ATZ. Sie habe diese selbstständige Tätigkeit bereits während der letzten fünf Jahre vor Beginn des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses ständig ausgeübt. Die Kürzung der Aufstockungsleistung sei deshalb unberechtigt.
- 7
-
Die Klägerin hat beantragt,
-
die Beklagte zu verurteilen, an sie 48,08 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2010 zu zahlen und ihr eine entsprechende Abrechnung zu erteilen.
- 8
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Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, aufgrund der starken Schwankungen sei nicht von einer ständigen Ausübung der Nebentätigkeiten im Sinne des § 6 Satz 1 TV ATZ auszugehen.
- 9
-
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Die Beklagte verfolgt mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe
- 10
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A. Die zulässige Revision der Beklagten ist in der Hauptsache unbegründet. Die Vorinstanzen haben der Klage zu Recht stattgegeben. Die Beklagte war nicht berechtigt, die Aufstockungsleistung an die Klägerin für den Monat Juni 2010 nachträglich um 48,08 Euro zu kürzen. Sie ist deshalb gemäß § 5 TV ATZ verpflichtet, diesen Betrag an die Klägerin zu zahlen.
- 11
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I. Der Zahlungsanspruch folgt aus dem Altersteilzeitarbeitsvertrag der Parteien iVm. § 5 TV ATZ.
- 12
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1. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 TV ATZ muss der Arbeitgeber die dem Arbeitnehmer nach § 4 TV ATZ zustehenden Bezüge um 20 vH aufstocken. Der Aufstockungsbetrag muss nach § 5 Abs. 2 Satz 1 TV ATZ so hoch sein, dass der Arbeitnehmer mindestens 83 vH des Nettobetrags des bisherigen Arbeitsentgelts erhält(Mindestnettobetrag). Für den Monat Juni 2010 betrug die Aufstockung unstreitig 721,23 Euro. Darauf zahlte die Beklagte wegen der nachträglichen unberechtigten Kürzung um 48,08 Euro lediglich 673,15 Euro. Diese Differenz hat sie an die Klägerin nachzuzahlen.
- 13
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2. Die Beklagte war nicht berechtigt, die Aufstockungsleistung für Juni 2010 wegen der Einnahmen der Klägerin aus Nebentätigkeiten gemäß § 8 Abs. 3 Satz 1 TV ATZ zu kürzen. Nach dieser Tarifvorschrift ruht der Anspruch auf Aufstockungsleistungen ua. während der Zeit, in der der Arbeitnehmer eine Beschäftigung oder selbstständige Tätigkeit im Sinne des § 6 TV ATZ ausübt. Gemäß § 6 Satz 1 TV ATZ darf der Arbeitnehmer während des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses keine Beschäftigungen oder selbstständigen Tätigkeiten ausüben, die die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV überschreiten, es sei denn, diese Beschäftigungen oder selbstständigen Tätigkeiten sind bereits innerhalb der letzten fünf Jahre vor Beginn des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses ständig ausgeübt worden.
- 14
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a) Die Klägerin erzielte mit ihrer selbstständigen Tätigkeit im Juni 2010 ein Honorar in Höhe von 660,00 Euro und überschritt damit die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV in der maßgeblichen Fassung vom 12. November 2009. Diese betrug 400,00 Euro. Entgegen der Auffassung der Revision durfte die Klägerin jedoch mit ihrer selbstständigen Tätigkeit ein solches, die Geringfügigkeitsgrenze überschreitendes Einkommen erzielen, da sie diese selbstständige Tätigkeit bereits in den letzten fünf Jahren vor Beginn ihres Altersteilzeitarbeitsverhältnisses (Referenzzeitraum) ständig ausübte.
- 15
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aa) Das Landesarbeitsgericht hat den Begriff „ständig“ im Sinne von „regelmäßig wiederkehrend“ zutreffend ausgelegt. Demgegenüber ist es entgegen der Revision nicht Voraussetzung, dass zumindest in der Mehrzahl der Monate des Referenzzeitraums die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV überschritten wird. Das folgt aus der Auslegung der tariflichen Vorschriften.
- 16
-
bb) Die Auslegung des Landesarbeitsgerichts entspricht der Wortbedeutung des Begriffs „ständig“. Darunter wird im Sprachgebrauch ua. „sehr häufig“, „regelmäßig“ oder „wiederkehrend“ verstanden (Duden Das große Wörterbuch der deutschen Sprache 3. Aufl. Stichwort: „ständig“; vgl. auch BAG 24. März 2010 - 10 AZR 58/09 - Rn. 19, BAGE 134, 34). Aus dem Wortlaut lässt sich deshalb die einschränkende Auslegung der Revision nicht ableiten. „Ständig“ bezeichnet lediglich jedes Ereignis, dass sich in einer gewissen Regelmäßigkeit wiederholt. Welche Voraussetzungen dieses wiederkehrende Ereignis erfüllen muss, kann sich nur aus anderen Umständen ergeben, insbesondere aus dem Sinn und Zweck der Regelung.
- 17
-
cc) § 6 Satz 1 TV ATZ entspricht der Regelung in § 5 Abs. 3 AltTZG. Die tarifliche Anspruchsgrundlage des § 2 TV ATZ, die die Änderung des Arbeitsverhältnisses in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis nur „auf der Grundlage des Altersteilzeitgesetzes“ vorsieht, bezieht das öffentlich-rechtliche System der an bestimmte Erfordernisse gebundenen Refinanzierung durch Erstattungsleistungen der öffentlichen Hand nach dem AltTZG in die privatrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen mit ein(vgl. BAG 18. Oktober 2011 - 9 AZR 225/10 - Rn. 26). Gemäß § 5 Abs. 3 AltTZG ruht der Anspruch des Arbeitgebers auf die Förderleistungen - ua. vergleichbar der Regelung in § 6 Satz 1 TV ATZ - während der Zeit, in der der Arbeitnehmer neben seiner Altersteilzeitarbeit selbstständige Tätigkeiten ausübt, die die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV überschreiten, es sei denn, der Arbeitnehmer übte sie bereits innerhalb der letzten fünf Jahre vor Beginn der Altersteilzeitarbeit ständig aus. Die Tarifvertragsparteien haben damit der Regelung in § 6 Satz 1 TV ATZ keinen eigenständigen, vom AltTZG abweichenden Regelungszweck beigemessen. Sie wollten lediglich mit dem zum Ruhen der Förderleistungen parallelen Ruhen des Anspruchs auf die Aufstockungsleistung verhindern, dass der Arbeitgeber trotz Wegfalls der Förderleistungen an den Arbeitnehmer die Aufstockung zahlen muss (Koppelung). Maßgebend ist deshalb die Auslegung der Ruhensregelung in § 5 Abs. 3 AltTZG. Damit geht der Hinweis der Revision fehl, der Begriff „ständig“ sei für alle Tarifvorschriften des öffentlichen Dienstes gleich auszulegen, weshalb eine gelegentliche Tätigkeit nicht reiche (vgl. zu dieser Auslegung für ständige Wechselschichtarbeit gemäß § 8 Abs. 5 TVöD: BAG 24. März 2010 - 10 AZR 58/09 - Rn. 19 f., BAGE 134, 34).
- 18
-
dd) Der Ruhenstatbestand des § 5 Abs. 3 AltTZG verfolgt den Zweck, dass die Arbeitnehmer durch die Altersteilzeit dauerhaft zur Entlastung des Arbeitsmarkts beitragen sollen(BT-Drucks. 13/4336 S. 19). Dieser Zweck würde vereitelt, wenn der Arbeitnehmer neben der Altersteilzeit anderweitig tätig wird und damit in diesem Umfang die Erwerbstätigkeit eines Arbeitssuchenden verhindert. Soweit § 5 Abs. 3 Satz 4 AltTZG selbstständige Tätigkeiten, die bereits in den letzten fünf Jahren vor Beginn der Altersteilzeitarbeit ständig ausgeübt wurden, privilegiert, soll dies insbesondere der besonderen Situation derjenigen Erwerbstätigen Rechnung tragen, die hauptberuflich als Arbeitnehmer beschäftigt waren und daneben ua. eine selbstständige Tätigkeit ausübten (BT-Drucks. 13/4336 aaO). Hierbei handelt es sich um eine Bestandsschutzregelung zugunsten dieser Altersteilzeitarbeitnehmer. Diese sollen nicht gezwungen werden, durch die Vereinbarung von Altersteilzeitarbeitsverhältnissen auf ihre bisherigen, ihren Lebensstandard prägenden Nebeneinnahmen verzichten zu müssen. Dieser Zweck gebietet eine weite Auslegung des Begriffs „ständig“. Damit sind allenfalls bisherige Tätigkeiten ausgeschlossen, die nur vereinzelt und damit nicht den Lebensstandard prägend ausgeübt wurden. Der Hinweis auf die bisherigen ständigen Tätigkeiten dient darüber hinaus dem Ziel, eine Ausweitung dieser Tätigkeiten während der Altersteilzeit zu verhindern (vgl. Rittweger/Petri/Schweikert Altersteilzeit 2. Aufl. § 5 Rn. 21) und damit nicht den Zweck der Entlastung des Arbeitsmarkts zu konterkarieren.
- 19
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ee) Diese Auslegung harmonisiert § 5 Abs. 3 AltTZG mit § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV. Diese sozialrechtliche Regelung zur Geringfügigkeitsgrenze erfasst nur regelmäßige Beschäftigungen. Das erfordert die ständige Wiederholung im Referenzzeitraum. Unerheblich ist entgegen der Ansicht der Revision dabei, ob die Beschäftigungen von Mal zu Mal vereinbart werden (vgl. BSG 23. Mai 1995 - 12 RK 60/93 -). Deshalb hat das Bundessozialgericht bei einer Kursleiterin an eine Volkshochschule, deren Kurse über mehrere Jahre hinweg dreimal im Jahr stattfanden, wenn sich genügend Teilnehmer meldeten, eine ständige Wiederholung und damit eine regelmäßige Beschäftigung angenommen (BSG 1. Februar 1979 - 12 RK 7/77 - zu II der Gründe; vgl. auch BSG 11. Mai 1993 - 12 RK 23/91 -).
- 20
-
ff) Die Privilegierung der selbstständigen Tätigkeiten durch § 6 Satz 1 TV ATZ und § 5 Abs. 3 Satz 4 AltTZG setzt nicht voraus, dass der Arbeitnehmer mit diesen Tätigkeiten im Referenzzeitraum ständig die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV überschritten hatte. Ein solches Erfordernis lässt sich dem Wortlaut der Vorschriften nicht entnehmen. Dieser stellt nur darauf ab, dass die selbstständigen Tätigkeiten überhaupt im Referenzzeitraum ständig ausgeübt wurden. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass selbstständige Nebentätigkeiten typischerweise Auftragsschwankungen unterliegen können. Dies kann dazu führen, dass in einem Monat die Geringfügigkeitsgrenze überschritten wurde, in einem anderen Monat aber nicht. Von solchen Zufälligkeiten kann die Privilegierung nach ihrem Schutzzweck nicht abhängen. Maßgebend ist nach Sinn und Zweck der Privilegierung vielmehr, dass die Tätigkeit nicht während der Altersteilzeit ausgeweitet wird. Das gebietet der Bestandsschutz nämlich nicht. Ohne Erfolg verweist die Revision insoweit auf eine Durchführungsanweisung der Bundesagentur für Arbeit zu § 5 AltTZG(Stand 1. Januar 2007). Dort heißt es unter Ziff. 5.2 Abs. 2, die Geringfügigkeit hänge allein von der Höhe des Arbeitsentgelts aus dieser Beschäftigung ab, das regelmäßig 400,00 Euro im Monat nicht überschreiten dürfe. Unabhängig davon, dass die Durchführungsanweisung ohnehin nur die Rechtsauffassung der Bundesagentur für Arbeit widerspiegelt, widerspricht sie nicht der hier vorgenommenen Auslegung. Sie bezieht sich lediglich auf die Auslegung der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 3 Satz 1 AltTZG iVm. § 8 SGB IV, nicht aber auf die Besitzstandsregelung in § 5 Abs. 3 Satz 4 AltTZG.
- 21
-
b) Die Klägerin übte im Referenzzeitraum regelmäßig wiederkehrend ihre selbstständige Nebentätigkeit im vergleichbaren Umfang aus, ohne sie auszuweiten. In den Jahren 2004 sowie 2006 bis 2009 war der Umfang der Nebentätigkeiten mit fünf bis acht Tagen relativ konstant. Lediglich im Jahr 2005 erhöhte er sich einmalig auf 14 Tage. Das Landesarbeitsgericht hat deshalb zutreffend angenommen, dass diesem einmaligen Ausschlag nach oben keine die Regelmäßigkeit verhindernde Aussagekraft zukomme. Der Umfang von drei Tagen Nebentätigkeit im Jahr 2010 hält sich in diesem Rahmen und stellt insbesondere keine Ausweitung im Verhältnis zum Referenzzeitraum dar.
- 22
-
II. Der Anspruch auf Abrechnung folgt aus § 108 Abs. 1 Satz 1 GewO. Danach ist dem Arbeitnehmer bei Zahlung des Arbeitsentgelts eine Abrechnung in Textform zu erteilen. Die Beklagte hat der Klägerin deshalb über die erstrittene Nachzahlung eine eigene Abrechnung zu erteilen (vgl. BAG 9. Juni 2010 - 5 AZR 122/09 - Rn. 28).
- 23
-
III. Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 Nr. 1 BGB. Da die Beklagte die Aufstockungsleistung erst anlässlich der Entgeltzahlung für August 2010 kürzte, schuldet die Beklagte entgegen der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Verzugszinsen nicht bereits ab dem 1. Juli 2010, sondern erst ab dem 1. September 2010.
- 24
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B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
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Brühler
Klose
Krasshöfer
Kranzusch
M. Lücke
(1) Auf Antrag wird von der Versicherungspflicht befreit, wer versicherungspflichtig wird
- 1.
wegen Änderung der Jahresarbeitsentgeltgrenze nach § 6 Abs. 6 Satz 2 oder Abs. 7, - 1a.
durch den Bezug von Arbeitslosengeld oder Unterhaltsgeld (§ 5 Abs. 1 Nr. 2) und in den letzten fünf Jahren vor dem Leistungsbezug nicht gesetzlich krankenversichert war, wenn er bei einem Krankenversicherungsunternehmen versichert ist und Vertragsleistungen erhält, die der Art und dem Umfang nach den Leistungen dieses Buches entsprechen, - 2.
durch Aufnahme einer nicht vollen Erwerbstätigkeit nach § 2 des Bundeserziehungsgeldgesetzes oder nach § 1 Abs. 6 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes während der Elternzeit; die Befreiung erstreckt sich nur auf die Elternzeit, - 2a.
durch Herabsetzung der regelmäßigen Wochenarbeitszeit während einer Freistellung nach § 3 des Pflegezeitgesetzes oder der Familienpflegezeit nach § 2 des Familienpflegezeitgesetzes; die Befreiung erstreckt sich nur auf die Dauer einer Freistellung oder die Dauer der Familienpflegezeit, - 3.
weil seine Arbeitszeit auf die Hälfte oder weniger als die Hälfte der regelmäßigen Wochenarbeitszeit vergleichbarer Vollbeschäftigter des Betriebes herabgesetzt wird; dies gilt auch für Beschäftigte, die im Anschluß an ihr bisheriges Beschäftigungsverhältnis bei einem anderen Arbeitgeber ein Beschäftigungsverhältnis aufnehmen, das die Voraussetzungen des vorstehenden Halbsatzes erfüllt, sowie für Beschäftigte, die im Anschluss an die Zeiten des Bezugs von Elterngeld oder der Inanspruchnahme von Elternzeit oder einer Freistellung nach § 3 des Pflegezeitgesetzes oder § 2 des Familienpflegezeitgesetzes ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des ersten Teilsatzes aufnehmen, das bei Vollbeschäftigung zur Versicherungsfreiheit nach § 6 Absatz 1 Nummer 1 führen würde; Voraussetzung ist ferner, daß der Beschäftigte seit mindestens fünf Jahren wegen Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenze versicherungsfrei ist; Zeiten des Bezugs von Erziehungsgeld oder Elterngeld oder der Inanspruchnahme von Elternzeit oder einer Freistellung nach § 3 des Pflegezeitgesetzes oder § 2 des Familienpflegezeitgesetzes werden angerechnet, - 4.
durch den Antrag auf Rente oder den Bezug von Rente oder die Teilnahme an einer Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben (§ 5 Abs. 1 Nr. 6, 11 bis 12), - 5.
durch die Einschreibung als Student oder die berufspraktische Tätigkeit (§ 5 Abs. 1 Nr. 9 oder 10), - 6.
durch die Beschäftigung als Arzt im Praktikum, - 7.
durch die Tätigkeit in einer Einrichtung für behinderte Menschen (§ 5 Abs. 1 Nr. 7 oder 8).
(2) Der Antrag ist innerhalb von drei Monaten nach Beginn der Versicherungspflicht bei der Krankenkasse zu stellen. Die Befreiung wirkt vom Beginn der Versicherungspflicht an, wenn seit diesem Zeitpunkt noch keine Leistungen in Anspruch genommen wurden, sonst vom Beginn des Kalendermonats an, der auf die Antragstellung folgt. Die Befreiung kann nicht widerrufen werden. Die Befreiung wird nur wirksam, wenn das Mitglied das Bestehen eines anderweitigen Anspruchs auf Absicherung im Krankheitsfall nachweist.
(3) Personen, die am 31. Dezember 2014 von der Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nummer 2a befreit waren, bleiben auch für die Dauer der Nachpflegephase nach § 3 Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe c des Familienpflegezeitgesetzes in der am 31. Dezember 2014 geltenden Fassung befreit. Bei Anwendung des Absatzes 1 Nummer 3 steht der Freistellung nach § 2 des Familienpflegezeitgesetzes die Nachpflegephase nach § 3 Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe c des Familienpflegezeitgesetzes in der am 31. Dezember 2014 geltenden Fassung gleich.
Tenor
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1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 18. Dezember 2008 - 5 Sa 716/07 - aufgehoben.
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2. Auf die Berufung des Klägers wird das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Nürnberg vom 10. Oktober 2007 - 12 Ca 3601/07 - teilweise abgeändert.
-
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 65,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27. Mai 2007 zu zahlen.
-
3. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu tragen. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben die Beklagte zu 75 % und der Kläger zu 25 % zu tragen.
Tatbestand
- 1
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Die Parteien streiten über einen Anspruch auf die tarifliche Zulage für ständige Wechselschichtarbeit für den Monat September 2006.
- 2
-
Der Kläger ist bei der Beklagten seit Oktober 1993 als Krankenpfleger beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) einschließlich des Besonderen Teils für Krankenhäuser (TVöD-BT-K) Anwendung.
- 3
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In der Abteilung, in welcher der Kläger beschäftigt ist, wird vollkontinuierlich in einem Schichtsystem gearbeitet. Die Beklagte legt bis zum 15. jeden Monats die Einteilung der Arbeitnehmer für den Folgemonat fest.
- 4
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Der Kläger leistete im August 2006 eine Frühschicht, vier Spätschichten und zwischen dem 3. und 6. August 2006 vier Nachtschichten. Im September 2006 leistete er eine Frühschicht, elf Spätschichten und in der Zeit vom 22. bis 24. September 2006 drei Nachtschichten. Vom 14. August bis 12. September 2006 war der Kläger wegen Erholungsurlaubs von der Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt. Ohne urlaubsbedingte Freistellung wäre er spätestens nach Ablauf eines Monats erneut zu mindestens zwei Nachtschichten herangezogen worden.
- 5
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Für September 2006 wurde die Zulage für ständige Schichtarbeit nach § 8 Abs. 6 TVöD in Höhe von 40,00 Euro an den Kläger gezahlt, nicht hingegen die Zulage für ständige Wechselschichtarbeit gem. § 8 Abs. 5 TVöD.
-
Die maßgeblichen tariflichen Regelungen des TVöD lauten:
-
„§ 7
Sonderformen der Arbeit
(1)
Wechselschichtarbeit ist die Arbeit nach einem Schichtplan, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten vorsieht, bei denen Beschäftigte durchschnittlich längstens nach Ablauf eines Monats erneut zur Nachtschicht herangezogen werden. Wechselschichten sind wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird. Nachtschichten sind Arbeitsschichten, die mindestens zwei Stunden Nachtarbeit umfassen.
(2)
Schichtarbeit ist die Arbeit nach einem Schichtplan, der einen regelmäßigen Wechsel des Beginns der täglichen Arbeitszeit um mindestens zwei Stunden in Zeitabschnitten von längstens einem Monat vorsieht, und die innerhalb einer Zeitspanne von mindestens 13 Stunden geleistet wird.
…
§ 8
Ausgleich für Sonderformen der Arbeit
…
(5)
Beschäftigte, die ständig Wechselschichtarbeit leisten, erhalten eine Wechselschichtzulage von 105 Euro monatlich. Beschäftigte, die nicht ständig Wechselschichtarbeit leisten, erhalten eine Wechselschichtzulage von 0,63 Euro pro Stunde.
(6)
Beschäftigte, die ständig Schichtarbeit leisten, erhalten eine Schichtzulage von 40 Euro monatlich. Beschäftigte, die nicht ständig Schichtarbeit leisten, erhalten eine Schichtzulage von 0,24 Euro pro Stunde.
…
§ 21
Bemessungsgrundlage für die Entgeltfortzahlung
In den Fällen der Entgeltfortzahlung nach § 6 Abs. 3 Satz 1, § 22 Abs. 1, § 26, § 27 und § 29 werden das Tabellenentgelt sowie die sonstigen in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile weitergezahlt. Die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile werden als Durchschnitt auf Basis der dem maßgebenden Ereignis für die Entgeltfortzahlung vorhergehenden letzten drei vollen Kalendermonate (Berechnungszeitraum) gezahlt. Ausgenommen hiervon sind das zusätzlich für Überstunden gezahlte Entgelt (mit Ausnahme der im Dienstplan vorgesehenen Überstunden), Leistungsentgelte, Jahressonderzahlungen sowie besondere Zahlungen nach § 23.“
-
§ 48 TVöD-BT-K (Wechselschichtarbeit) bestimmt:
-
„(1)
Abweichend von § 6 Abs. 1 Satz 2 werden die gesetzlichen Pausen bei Wechselschichtarbeit nicht in die Arbeitszeit eingerechnet.
(2)
Abweichend von § 7 Abs. 1 Satz 1 ist Wechselschichtarbeit die Arbeit nach einem Schichtplan/Dienstplan, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten vorsieht, bei denen die/der Beschäftigte längstens nach Ablauf eines Monats erneut zu mindestens zwei Nachtschichten herangezogen wird.
Niederschriftserklärung zu § 48 Abs. 2:
Der Anspruch auf die Wechselschichtzulage ist auch erfüllt, wenn unter Einhaltung der Monatsfrist zwei Nachtdienste geleistet wurden, die nicht zwingend unmittelbar aufeinander folgen müssen.“
- 8
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Der Kläger ist der Auffassung, ihm stehe für September 2006 die Zulage wegen ständiger Wechselschichtarbeit nach § 8 Abs. 5 Satz 1 TVöD zu. Unberücksichtigt müsse bleiben, dass er wegen Erholungsurlaubs nicht längstens nach Ablauf eines Monats tatsächlich zu zwei Nachtschichten herangezogen worden sei. Entscheidend sei vielmehr, dass er ohne urlaubsbedingte Freistellung in Nachtschichten hätte arbeiten müssen.
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Der Kläger hat zuletzt beantragt,
-
die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 65,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
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Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie vertritt die Auffassung, für den Erhalt der Zulage wegen ständiger Wechselschichtarbeit komme es entscheidend darauf an, dass innerhalb eines Monats tatsächlich in Wechselschicht gearbeitet werde.
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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die zugelassene Berufung des Klägers blieb vor dem Landesarbeitsgericht erfolglos. Mit der von diesem zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Anspruch weiter.
Entscheidungsgründe
- 12
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A. Die Revision ist begründet. Der Kläger hat für den Monat September 2006 einen Anspruch auf Zahlung der Zulage gem. § 8 Abs. 5 Satz 1, § 7 Abs. 1 TVöD iVm. § 48 TVöD-BT-K, § 21 TVöD, da er in diesem Monat ständig Wechselschichtarbeit im tariflichen Sinn geleistet hat.
- 13
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I. Beschäftigte, die ständig Wechselschichtarbeit leisten, erhalten eine Wechselschichtzulage von 105,00 Euro monatlich (§ 8 Abs. 5 Satz 1 TVöD). Dem tatsächlichen Leisten von Wechselschichten steht es gleich, wenn der Beschäftigte die tariflich geforderten Schichten geleistet hätte, wäre er nicht wegen Krankheit (§ 22 Abs. 1 TVöD), Erholungsurlaub (§ 26 TVöD), Zusatzurlaub (§ 27 TVöD), Arbeitsbefreiung (§ 29 TVöD) oder wegen des Vorliegens der Voraussetzungen des § 6 Abs. 3 Satz 1 TVöD unter Fortzahlung der Bezüge(§ 21 TVöD) von der Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt gewesen. Dies ergibt eine Auslegung der tariflichen Vorschriften.
- 14
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1. Wechselschichtarbeit ist im Geltungsbereich des TVöD-BT-K die Arbeit nach einem Schichtplan, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten vorsieht, bei denen der Beschäftigte längstens nach Ablauf eines Monats zu mindestens zwei Nachtschichten herangezogen wird (§ 7 Abs. 1 Satz 1 TVöD iVm. § 48 Abs. 2 TVöD-BT-K). Wechselschichten sind wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird (§ 7 Abs. 1 Satz 2 TVöD).
- 15
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a) Wechselschichtarbeit im tariflichen Sinn liegt daher nur dann vor, wenn in dem Arbeitsbereich, in dem der Beschäftigte tätig ist, an allen Kalendertagen ununterbrochen 24 Stunden gearbeitet wird. An dieser Voraussetzung fehlt es, wenn beispielsweise an Sonn- und Feiertagen in aller Regel keine Schichtarbeit anfällt oder die tägliche Arbeit, sei es auch nur in geringfügiger Form, unterbrochen wird. Unerheblich ist hingegen, in wie viele Schichten der 24-Stunden-Tag aufgeteilt wird oder ob in allen Schichten der Arbeitsanfall gleich groß ist und deshalb in jeder Schicht die gleiche Anzahl von Arbeitnehmern arbeitet (Senat 20. Januar 2010 - 10 AZR 990/08 - Rn. 12 ff., NZA-RR 2010, 193; 24. September 2008 - 10 AZR 669/07 - Rn. 19 ff., EzTöD 100 TVöD-AT § 7 Schicht-/Wechselschichtarbeit Nr. 5).
- 16
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b) Die Arbeit muss nach einem Dienst- oder Schichtplan erfolgen, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten im genannten Sinn vorsieht (vgl. dazu Senat 8. Juli 2009 - 10 AZR 589/08 - Rn. 22 ff., EzTöD 100 TVöD-AT § 7 Schicht-/Wechselschichtarbeit Nr. 7). Der Beschäftigte muss zur Arbeit in allen Schichtarten eingesetzt werden (Senat 24. September 2008 - 10 AZR 140/08 - Rn. 13 ff., AP TVöD § 7 Nr. 1 = EzTöD 100 TVöD-AT § 8 Schicht-/Wechselschichtzulage Nr. 17).
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c) Darüber hinaus erfordert § 7 Abs. 1 Satz 1 TVöD iVm. § 48 Abs. 2 TVöD-BT-K für den Bereich der Krankenhäuser, dass der Beschäftigte längstens nach Ablauf eines Monats erneut zu mindestens zwei Nachtschichten herangezogen wird. Insofern sind die Anforderungen gegenüber dem Allgemeinen Teil des TVöD erhöht.
- 18
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2. Die Beschäftigten leisten ständig Wechselschichtarbeit, wenn ihnen diese Tätigkeit dauerhaft vom Arbeitgeber zugewiesen ist und die Arbeitsleistung tatsächlich erbracht wird. Unterbrechungen in den in § 21 Satz 1 TVöD genannten Fällen sind unschädlich.
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a) Der Begriff „ständig“ wird im allgemeinen Sprachgebrauch gleichbedeutend mit sehr häufig, regelmäßig oder (fast) ununterbrochen, wiederkehrend, andauernd, dauernd, immer, ununterbrochen und unaufhörlich verwandt. Der Senat ist hinsichtlich der Verwendung dieses Begriffs im BundesAngestelltentarifvertrag (BAT) davon ausgegangen, dass die Tarifvertragsparteien das Tatbestandsmerkmal „ständig“ ebenfalls iSv. „dauernd“ bzw. „fast ausschließlich“ verstanden haben (vgl. zum Begriff des ständigen Schichtarbeiters iSv. § 24 Abs. 2 Buchst. c BMT-G II: Senat 20. April 2005 - 10 AZR 302/04 - Rn. 28, AP BMT-G II § 24 Nr. 3). Mangels abweichender Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien des TVöD den Begriff in diesem Sinn verwendet haben.
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Ständig Wechselschichtarbeit leisten daher diejenigen Beschäftigten, denen kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung oder kraft Direktionsrechts dauerhaft diese Art von Tätigkeit zugewiesen ist (Welkoborsky in Bepler/Böhle/Meerkamp/Stöhr TVöD Stand Dezember 2009 § 8 Rn. 16; Bredemeier/Neffke-Cerff TVöD/TV-L 3. Aufl. § 8 Rn. 19). Nicht ständige Wechselschichtarbeit iSv. § 8 Abs. 5 Satz 2 TVöD leisten demgegenüber diejenigen Beschäftigten, denen Wechselschichtarbeit lediglich vertretungsweise(zB als „Springer“) oder gelegentlich zugewiesen wird (so die Beispiele bei Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand Februar 2010 § 8 Rn. 52; Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Stand Januar 2010 § 8 Rn. 68).
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b) Voraussetzung des Anspruchs auf die Zulage für ständige Wechselschichtarbeit ist gem. § 8 Abs. 5 Satz 1 TVöD grundsätzlich die tatsächliche Erbringung der Arbeitsleistung in allen geforderten Schichten(vgl. zum Anspruch auf Zusatzurlaub gem. § 27 TVöD: BAG 17. November 2009 - 9 AZR 923/08 - Rn. 21).
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Die Tarifnorm gewährt die monatliche Wechselschichtzulage dem Beschäftigten, der Wechselschichtarbeit ständig „leistet“. Hinsichtlich des Begriffs der Leistung haben sich die Tarifvertragsparteien - in Kenntnis der einschlägigen Rechtsprechung - an der Wortwahl des § 33a BAT bezogen auf die Nachtarbeitsstunden orientiert. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass sie diesen Begriff in demselben Sinn, also als tatsächliche Erbringung der Arbeitsleistung, verstanden wissen wollten (vgl. BAG 23. September 2009 - 4 AZR 382/08 - Rn. 21, ZTR 2010, 142). Im Gegensatz zur früheren Regelung haben sie dabei nicht nach den Schichtarten differenziert, so dass nunmehr die tatsächliche Erbringung jeder der verschiedenen Schichtarten Anspruchsvoraussetzung für die Zulage wegen ständiger Wechselschichtarbeit ist (vgl. das obiter dictum des Senats 24. September 2008 - 10 AZR 140/08 - Rn. 21, AP TVöD § 7 Nr. 1 = EzTöD 100 TVöD-AT § 8 Schicht-/Wechselschichtzulage Nr. 17).
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c) Der tatsächlichen Erbringung der Arbeitsleistung steht es gleich, wenn die Leistung einer bestimmten Schichtart oder der beiden gem. § 7 Abs. 1 Satz 1 TVöD iVm. § 48 Abs. 2 TVöD-BT-K geforderten Nachtschichten nur deshalb nicht erfolgt, weil der Beschäftigte unter Fortzahlung der Bezüge gem. § 21 Satz 1 TVöD in den dort genannten Fällen von der Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt ist(Goodson in Bepler/Böhle/Meerkamp/Stöhr § 7 Rn. 4; Bredemeier/Neffke-Cerff § 7 Rn. 5; Burger in Burger TVöD/TV-L § 7 Rn. 12; aA Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck § 7 Rn. 9, § 8 Rn. 51; Dörring in Dörring/Kutzki TVöD-Kommentar § 8 Rn. 22 [ausschließlich hinsichtlich der Nachtschichten]). In diesen Fällen genügt es, wenn der Beschäftigte ohne die Freistellung von der Arbeitsleistung die erforderlichen Schichten geleistet hätte (ebenso zum Anspruch auf Zusatzurlaub gem. § 27 TVöD: BAG 17. November 2009 - 9 AZR 923/08 - Rn. 22 ff.; anders noch das obiter dictum des Senats 24. September 2008 - 10 AZR 140/08 - Rn. 21, AP TVöD § 7 Nr. 1 = EzTöD 100 TVöD-AT § 8 Schicht-/Wechselschichtzulage Nr. 17).
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aa) Das System der Wechselschichtzulagen ist durch die tarifliche Neuregelung in Teilen verändert, erweitert und gleichzeitig vereinfacht worden (so Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck § 8 Rn. 47). Während im Geltungsbereich des BAT bzw. BMT-G II eine Wechselschichtzulage nur für diejenigen Angestellten oder Arbeiter in Betracht kam, die ständig Wechselschichtarbeit im tariflichen Sinn leisteten, hat § 8 Abs. 5 TVöD den Kreis der Anspruchsberechtigten erweitert. Diejenigen Beschäftigten, die ständig den Belastungen durch Wechselschichtarbeit unterliegen, erhalten eine monatliche Zulage und damit einen kontinuierlichen Ausgleich für diese Belastungen (vgl. dazu Senat 24. September 2008 - 10 AZR 634/07 - Rn. 19, AP TVöD § 24 Nr. 1 = EzA TzBfG § 4 Nr. 15; 21. Oktober 2009 - 10 AZR 70/09 - Rn. 20, EzTöD 100 TVöD-AT § 7 Schicht-/Wechselschichtarbeit Nr. 9, zur Schichtzulage). Diejenigen Beschäftigten, die nur gelegentlich oder vertretungsweise zur Wechselschichtarbeit herangezogen werden, erhalten eine Zulage pro Stunde.
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bb) Es sind keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass die Tarifvertragsparteien hinsichtlich der Zulage für ständige Wechselschichtarbeit von dem in § 21 Satz 1 TVöD normierten Entgeltausfallprinzip und von den Grundsätzen des § 4 Abs. 1 EFZG und des § 1 BUrlG abweichen wollten.
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(1) § 21 TVöD bestimmt einheitlich die Bemessungsgrundlage für alle tariflich geregelten Fälle der Entgeltfortzahlung(zB Erholungsurlaub, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Arbeitsbefreiung). Es handelt sich dabei um eine Kombination zwischen dem Entgeltausfall- und dem Referenzzeitraumprinzip (allg. Meinung, zB Sponer/Steinherr TVöD Stand Februar 2010 § 21 Rn. 6). Das Tabellenentgelt sowie die sonstigen in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile werden weitergezahlt (Entgeltausfallprinzip, § 21 Satz 1 TVöD). Die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile berechnen sich hingegen aus dem Durchschnitt eines bestimmten Berechnungszeitraums (Referenzzeitraumprinzip, § 21 Satz 2 TVöD). Bestimmte Vergütungsbestandteile werden ausdrücklich aus der Berechnung herausgenommen (§ 21 Satz 3 TVöD).
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Die tarifliche Regelung trifft damit eine einfache und klare Unterscheidung zwischen den in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteilen und den nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteilen. Die in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile werden weitergezahlt. Dies bedeutet, dass der Beschäftigte das Tabellenentgelt und die in Monatsbeträgen festgelegten Zulagen erhält, die er ohne den die Entgeltfortzahlung auslösenden Tatbestand (zB Urlaub, Arbeitsbefreiung) erhalten hätte (Schelter in Bepler/Böhle/Meerkamp/Stöhr § 21 Rn. 2; Bredemeier/Neffke-Neffke § 21 Rn. 4).
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(2) Bei der Zulage für ständige Wechselschichtarbeit gem. § 8 Abs. 5 Satz 1 TVöD handelt es sich um eine in Monatsbeträgen festgelegte Leistung(allg. Meinung, zB Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese § 21 Rn. 7; Sponer/Steinherr § 21 Rn. 11 iVm. Vorbem. Abschnitt III Rn. 9 f.; Hock ZTR 2005, 614, 615). Dies ergibt sich schon aus dem eindeutigen Tarifwortlaut („105 Euro monatlich“).
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(3) Die tarifliche Regelung folgt bei der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (§ 22 Abs. 1 iVm. § 21 TVöD) damit hinsichtlich des Tabellenentgelts und der sonstigen in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile dem Entgeltausfallprinzip des § 4 Abs. 1 EFZG. Nach dieser gesetzlichen Regelung steht dem Arbeitnehmer die volle Vergütung einschließlich etwaiger Zuschläge zu (vgl. zu Sonn- und Feiertagszuschlägen: BAG 14. Januar 2009 - 5 AZR 89/08 - Rn. 11, EzA EntgeltfortzG § 4 Nr. 14). Klare Anhaltspunkte, die erkennen ließen, dass die Tarifvertragsparteien hinsichtlich der Zulage für ständige Wechselschichtarbeit von diesem Prinzip abweichen wollten, sind nicht erkennbar. Solche Anhaltspunkte wären aber erforderlich (vgl. dazu BAG 20. Januar 2010 - 5 AZR 53/09 - Rn. 12 ff., DB 2010, 562; 1. Dezember 2004 - 5 AZR 68/04 - zu II 4 der Gründe, AP EntgeltFG § 4 Nr. 68 = EzA EntgeltfortzG § 4 Nr. 52; 13. März 2002 - 5 AZR 648/00 - zu III 2 a der Gründe, AP EntgeltFG § 4 Nr. 58 = EzA EntgeltfortzG § 4 Nr. 6; anders zu § 33a BAT: Senat 7. Februar 1996 - 10 AZR 203/94 - zu III 1 der Gründe, AP BAT § 33a Nr. 9). Allein der Begriff des „Leistens“ genügt dafür nicht. Die Bestimmungen der Entgeltfortzahlung bei Urlaub und im Krankheitsfall stellen gerade eine Ausnahme von dem Regelfall des § 611 BGB dar, dass Vergütung nur für „geleistete“ Arbeit gewährt wird. Ebenso steht dem Anspruch auf Entgeltfortzahlung nicht entgegen, dass der Anspruch auf die Zulage die Heranziehung des Beschäftigten zu einer bestimmten Anzahl von Nachtschichten voraussetzt (§ 48 Abs. 2 TVöD-BT-K). Auch hier wird nicht deutlich, dass die Tarifnorm unter Ausschluss der Entgeltfortzahlung stets eine tatsächliche Heranziehung verlangt.
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(4) Im Fall des Erholungsurlaubs (§ 26 iVm. § 21 Satz 1 TVöD) wird durch die Weiterzahlung der Zulage für ständige Wechselschichtarbeit sichergestellt, dass der Beschäftigte gem. § 1 BUrlG ein Urlaubsentgelt erhält, wie er es bei Weiterarbeit ohne Freistellung hätte erwarten können(vgl. dazu BAG 15. Dezember 2009 - 9 AZR 887/08 - Rn. 13 ff.; 22. Januar 2002 - 9 AZR 601/00 - zu A II 1 der Gründe, BAGE 100, 189). Auch insoweit folgt die Tarifregelung den gesetzlichen Vorgaben und es fehlen deutliche Anhaltspunkte dafür, dass die Tarifvertragsparteien von diesem Prinzip für die Zulage für ständige Wechselschichtarbeit abweichen wollten.
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(5) Eine Abweichung von den Grundregeln des Entgeltfortzahlungsrechts bei Urlaub und Krankheit würde im Übrigen zu Wertungswidersprüchen in Bezug auf die Entgeltfortzahlung für Beschäftigte, die nicht ständig Wechselschichtarbeit leisten, führen. Diese erhalten im Fall der Entgeltfortzahlung gem. § 21 Satz 2 TVöD den Durchschnitt der tatsächlich erhaltenen stundenbezogenen Wechselschichtzulage gem. § 8 Abs. 5 Satz 2 TVöD weiter. Wer ständig Wechselschichtarbeit leistet, würde hingegen seine Zulage für den Monat verlieren, in dem er wegen des die Entgeltfortzahlung auslösenden Tatbestands bestimmte Schichtarten nicht tatsächlich leistet.
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(6) Diese Auslegung entspricht auch dem Zweck der Zulage: Tarifliche Schicht- und Wechselschichtzulagen sollen dem Arbeitnehmer einen finanziellen Ausgleich dafür gewähren, dass die Schicht- und die Wechselschichtarbeit erheblich auf seinen Lebensrhythmus einwirken und ihr Beginn und ihr Ende außerhalb der allgemein üblichen Arbeits- und Geschäftszeiten liegen (Senat 24. September 2008 - 10 AZR 634/07 - Rn. 19, AP TVöD § 24 Nr. 1 = EzA TzBfG § 4 Nr. 15; 21. Oktober 2009 - 10 AZR 70/09 - Rn. 20, EzTöD 100 TVöD-AT § 7 Schicht-/Wechselschichtarbeit Nr. 9, zur Schichtzulage). Diese Erschwernisse kommen bei Arbeitnehmern, die ständig Wechselschichtarbeit leisten, auch dann auf Dauer in Betracht, wenn sie allein aufgrund der Gewährung von Erholungsurlaub oder anderer Entgeltfortzahlungstatbestände iSv. § 21 Satz 1 TVöD ihre tatsächliche Arbeitsleistung vorübergehend nicht erbringen.
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II. Dem Kläger steht danach für den Monat September 2006 die Differenz zwischen der gezahlten Zulage für ständige Schichtarbeit gem. § 8 Abs. 6 Satz 1 TVöD in Höhe von 40,00 Euro und der Zulage für ständige Wechselschichtarbeit gem. § 8 Abs. 5 Satz 1 TVöD in Höhe von 105,00 Euro brutto zu.
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Der Kläger erbringt seine Arbeitsleistung in einem System ständiger Wechselschichtarbeit. Er hätte nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts auch im September 2006 zwei Nachtschichten innerhalb des von § 7 Abs. 1 Satz 1 TVöD iVm. § 48 Abs. 2 TVöD-BT-K geforderten Zeitraums geleistet, wenn er nicht Erholungsurlaub gehabt hätte. Die Zulage wegen ständiger Schichtarbeit ist nach der tariflichen Systematik anzurechnen. Davon geht auch die Revision aus.
-
B. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens gem. § 91 ZPO zu tragen. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens sind wegen der Teilklagerücknahme entsprechend § 92 ZPO iVm. § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu quoteln.
-
Mikosch
Marquardt
W. Reinfelder
Rudolph
Großmann
Tenor
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1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 16. Dezember 2011 - 3 Sa 464/11 - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen teilweise aufgehoben.
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2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 1. März 2011 - 10 Ca 8532/10 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise mit der Maßgabe abgeändert, dass die Beklagte an die Klägerin Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nicht ab dem 1. Juli 2010, sondern ab dem 1. September 2010 zu zahlen hat.
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3. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
- 1
-
Die Parteien streiten über die Berechtigung der Beklagten, die Aufstockungsleistung im Rahmen des zwischen ihnen bestehenden Altersteilzeitarbeitsverhältnisses wegen Nebentätigkeit der Klägerin zu kürzen.
- 2
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Die Klägerin ist seit dem 15. Oktober 1990 in einer Kindertagesstätte der Beklagten beschäftigt. Mit Änderungsvertrag vom 8. Dezember 2008 vereinbarten die Parteien, ihr Arbeitsverhältnis als Altersteilzeitarbeitsverhältnis im Blockmodell fortzusetzen. Danach sollte die Arbeitszeit während des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses auf die Hälfte der bisherigen wöchentlichen Arbeitszeit herabgesetzt werden. Die Arbeitsphase sollte vom 18. Dezember 2009 bis zum 24. April 2015, die sich anschließende Freistellungsphase vom 25. April 2015 bis zum 31. August 2020 dauern. Nach dem Altersteilzeitarbeitsvertrag erfolgte die Vereinbarung über Altersteilzeit
-
„… auf der Grundlage
-
a) des Altersteilzeitgesetzes (AltTZG),
-
b) des Tarifvertrages zur Regelung der Altersteilzeitarbeit (TV ATZ)
-
- in den jeweils geltenden Fassungen -
-
…“
- 3
-
Der Tarifvertrag zur Regelung der Altersteilzeitarbeit vom 5. Mai 1998 in der Fassung des Änderungstarifvertrags Nr. 2 vom 30. Juni 2000 (TV ATZ) enthält auszugsweise folgende Bestimmungen:
-
„§ 5
-
Aufstockungsleistungen
-
(1) Die dem Arbeitnehmer nach § 4 zustehenden Bezüge zuzüglich des darauf entfallenden sozialversicherungspflichtigen Teils der vom Arbeitgeber zu tragenden Umlage zur Zusatzversorgungseinrichtung werden um 20 v. H. dieser Bezüge aufgestockt (Aufstockungsbetrag). …
-
(2) Der Aufstockungsbetrag muss so hoch sein, dass der Arbeitnehmer 83 v. H. des Nettobetrages des bisherigen Arbeitsentgelts erhält (Mindestnettobetrag). …
-
…
-
§ 6
-
Nebentätigkeit
-
Der Arbeitnehmer darf während des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses keine Beschäftigungen oder selbstständigen Tätigkeiten ausüben, die die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV überschreiten, es sei denn, diese Beschäftigungen oder selbstständigen Tätigkeiten sind bereits innerhalb der letzten fünf Jahre vor Beginn des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses ständig ausgeübt worden. Bestehende tarifliche Regelungen über Nebentätigkeiten bleiben unberührt.
-
…
-
§ 8
-
Nichtbestehen bzw. Ruhen der Aufstockungsleistungen
-
…
-
(3) Der Anspruch auf die Aufstockungsleistungen ruht während der Zeit, in der der Arbeitnehmer eine unzulässige Beschäftigung oder selbstständige Tätigkeit im Sinne des § 6 ausübt oder über die Altersteilzeitarbeit hinaus Mehrarbeit und Überstunden leistet, die den Umfang der Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV überschreiten. Hat der Anspruch auf die Aufstockungsleistungen mindestens 150 Tage geruht, erlischt er; mehrere Ruhenszeiträume werden zusammengerechnet.“
- 4
-
Die Klägerin führt seit 1999 neben ihrem Arbeitsverhältnis pädagogische Fortbildungsveranstaltungen für Erzieherinnen in selbstständiger Tätigkeit durch. Diese Nebentätigkeiten zeigt sie der Beklagten zuvor an. Die von der Beklagten genehmigten Fortbildungsveranstaltungen nahmen in der Vergangenheit jeweils zwischen einem und drei Tagen in Anspruch. Von 2004 bis 2009 gestalteten sich ihr Umfang und die Vergütung wie folgt:
-
Jahr
2004
2005
2006
2007
2008
2009
Anzahl der Tätigkeiten
3
6
3
3
3
2
Anzahl der Tage insgesamt
8
14
8
7
7
5
Honorar insgesamt in Euro
2.660,00
5.330,00
2.930,00
2.450,00
2.410,00
1.650,00
- 5
-
Am 10. Mai 2010 moderierte die Klägerin als Nebentätigkeit einen Workshop und erzielte ein Honorar in Höhe von 300,00 Euro. Vom 10. bis zum 11. Juni 2010 leitete sie eine Fortbildungsveranstaltung gegen ein Honorar in Höhe von 660,00 Euro. Eine geplante dreitätige Nebentätigkeit vom 20. bis zum 22. September 2010 kam wegen der Absage des Veranstalters nicht zustande. Mit Schreiben vom 6. Juli 2010 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass diese ihre Nebentätigkeit nicht ständig, sondern unregelmäßig ausübe. Die Ausnahmeregelung in § 6 Satz 1 TV ATZ könne deshalb bei ihr nicht greifen. In der Entgeltabrechnung für August 2010 brachte die Beklagte die im Juni 2010 an die Klägerin ausgezahlte Aufstockungsleistung in Höhe von 721,23 Euro in Abzug. Nach der Bitte um Überprüfung durch den Prozessbevollmächtigten der Klägerin korrigierte die Beklagte die Abrechnung. Sie kürzte die Aufstockungsleistung nicht mehr für den ganzen Monat des Überschreitens der Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV, sondern nur für die Dauer der Nebentätigkeit. Dies ergab einen Betrag in Höhe von 48,08 Euro. Die Differenz zwischen 721,23 Euro und 48,08 Euro zahlte die Beklagte mit der Abrechnung für den Monat Oktober 2010 an die Klägerin aus.
- 6
-
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, bei ihrer Nebentätigkeit handele es sich trotz des Überschreitens der Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV um eine privilegierte Nebentätigkeit iSd. § 6 Satz 1 TV ATZ. Sie habe diese selbstständige Tätigkeit bereits während der letzten fünf Jahre vor Beginn des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses ständig ausgeübt. Die Kürzung der Aufstockungsleistung sei deshalb unberechtigt.
- 7
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Die Klägerin hat beantragt,
-
die Beklagte zu verurteilen, an sie 48,08 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2010 zu zahlen und ihr eine entsprechende Abrechnung zu erteilen.
- 8
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Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, aufgrund der starken Schwankungen sei nicht von einer ständigen Ausübung der Nebentätigkeiten im Sinne des § 6 Satz 1 TV ATZ auszugehen.
- 9
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Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Die Beklagte verfolgt mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe
- 10
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A. Die zulässige Revision der Beklagten ist in der Hauptsache unbegründet. Die Vorinstanzen haben der Klage zu Recht stattgegeben. Die Beklagte war nicht berechtigt, die Aufstockungsleistung an die Klägerin für den Monat Juni 2010 nachträglich um 48,08 Euro zu kürzen. Sie ist deshalb gemäß § 5 TV ATZ verpflichtet, diesen Betrag an die Klägerin zu zahlen.
- 11
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I. Der Zahlungsanspruch folgt aus dem Altersteilzeitarbeitsvertrag der Parteien iVm. § 5 TV ATZ.
- 12
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1. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 TV ATZ muss der Arbeitgeber die dem Arbeitnehmer nach § 4 TV ATZ zustehenden Bezüge um 20 vH aufstocken. Der Aufstockungsbetrag muss nach § 5 Abs. 2 Satz 1 TV ATZ so hoch sein, dass der Arbeitnehmer mindestens 83 vH des Nettobetrags des bisherigen Arbeitsentgelts erhält(Mindestnettobetrag). Für den Monat Juni 2010 betrug die Aufstockung unstreitig 721,23 Euro. Darauf zahlte die Beklagte wegen der nachträglichen unberechtigten Kürzung um 48,08 Euro lediglich 673,15 Euro. Diese Differenz hat sie an die Klägerin nachzuzahlen.
- 13
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2. Die Beklagte war nicht berechtigt, die Aufstockungsleistung für Juni 2010 wegen der Einnahmen der Klägerin aus Nebentätigkeiten gemäß § 8 Abs. 3 Satz 1 TV ATZ zu kürzen. Nach dieser Tarifvorschrift ruht der Anspruch auf Aufstockungsleistungen ua. während der Zeit, in der der Arbeitnehmer eine Beschäftigung oder selbstständige Tätigkeit im Sinne des § 6 TV ATZ ausübt. Gemäß § 6 Satz 1 TV ATZ darf der Arbeitnehmer während des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses keine Beschäftigungen oder selbstständigen Tätigkeiten ausüben, die die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV überschreiten, es sei denn, diese Beschäftigungen oder selbstständigen Tätigkeiten sind bereits innerhalb der letzten fünf Jahre vor Beginn des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses ständig ausgeübt worden.
- 14
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a) Die Klägerin erzielte mit ihrer selbstständigen Tätigkeit im Juni 2010 ein Honorar in Höhe von 660,00 Euro und überschritt damit die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV in der maßgeblichen Fassung vom 12. November 2009. Diese betrug 400,00 Euro. Entgegen der Auffassung der Revision durfte die Klägerin jedoch mit ihrer selbstständigen Tätigkeit ein solches, die Geringfügigkeitsgrenze überschreitendes Einkommen erzielen, da sie diese selbstständige Tätigkeit bereits in den letzten fünf Jahren vor Beginn ihres Altersteilzeitarbeitsverhältnisses (Referenzzeitraum) ständig ausübte.
- 15
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aa) Das Landesarbeitsgericht hat den Begriff „ständig“ im Sinne von „regelmäßig wiederkehrend“ zutreffend ausgelegt. Demgegenüber ist es entgegen der Revision nicht Voraussetzung, dass zumindest in der Mehrzahl der Monate des Referenzzeitraums die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV überschritten wird. Das folgt aus der Auslegung der tariflichen Vorschriften.
- 16
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bb) Die Auslegung des Landesarbeitsgerichts entspricht der Wortbedeutung des Begriffs „ständig“. Darunter wird im Sprachgebrauch ua. „sehr häufig“, „regelmäßig“ oder „wiederkehrend“ verstanden (Duden Das große Wörterbuch der deutschen Sprache 3. Aufl. Stichwort: „ständig“; vgl. auch BAG 24. März 2010 - 10 AZR 58/09 - Rn. 19, BAGE 134, 34). Aus dem Wortlaut lässt sich deshalb die einschränkende Auslegung der Revision nicht ableiten. „Ständig“ bezeichnet lediglich jedes Ereignis, dass sich in einer gewissen Regelmäßigkeit wiederholt. Welche Voraussetzungen dieses wiederkehrende Ereignis erfüllen muss, kann sich nur aus anderen Umständen ergeben, insbesondere aus dem Sinn und Zweck der Regelung.
- 17
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cc) § 6 Satz 1 TV ATZ entspricht der Regelung in § 5 Abs. 3 AltTZG. Die tarifliche Anspruchsgrundlage des § 2 TV ATZ, die die Änderung des Arbeitsverhältnisses in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis nur „auf der Grundlage des Altersteilzeitgesetzes“ vorsieht, bezieht das öffentlich-rechtliche System der an bestimmte Erfordernisse gebundenen Refinanzierung durch Erstattungsleistungen der öffentlichen Hand nach dem AltTZG in die privatrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen mit ein(vgl. BAG 18. Oktober 2011 - 9 AZR 225/10 - Rn. 26). Gemäß § 5 Abs. 3 AltTZG ruht der Anspruch des Arbeitgebers auf die Förderleistungen - ua. vergleichbar der Regelung in § 6 Satz 1 TV ATZ - während der Zeit, in der der Arbeitnehmer neben seiner Altersteilzeitarbeit selbstständige Tätigkeiten ausübt, die die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV überschreiten, es sei denn, der Arbeitnehmer übte sie bereits innerhalb der letzten fünf Jahre vor Beginn der Altersteilzeitarbeit ständig aus. Die Tarifvertragsparteien haben damit der Regelung in § 6 Satz 1 TV ATZ keinen eigenständigen, vom AltTZG abweichenden Regelungszweck beigemessen. Sie wollten lediglich mit dem zum Ruhen der Förderleistungen parallelen Ruhen des Anspruchs auf die Aufstockungsleistung verhindern, dass der Arbeitgeber trotz Wegfalls der Förderleistungen an den Arbeitnehmer die Aufstockung zahlen muss (Koppelung). Maßgebend ist deshalb die Auslegung der Ruhensregelung in § 5 Abs. 3 AltTZG. Damit geht der Hinweis der Revision fehl, der Begriff „ständig“ sei für alle Tarifvorschriften des öffentlichen Dienstes gleich auszulegen, weshalb eine gelegentliche Tätigkeit nicht reiche (vgl. zu dieser Auslegung für ständige Wechselschichtarbeit gemäß § 8 Abs. 5 TVöD: BAG 24. März 2010 - 10 AZR 58/09 - Rn. 19 f., BAGE 134, 34).
- 18
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dd) Der Ruhenstatbestand des § 5 Abs. 3 AltTZG verfolgt den Zweck, dass die Arbeitnehmer durch die Altersteilzeit dauerhaft zur Entlastung des Arbeitsmarkts beitragen sollen(BT-Drucks. 13/4336 S. 19). Dieser Zweck würde vereitelt, wenn der Arbeitnehmer neben der Altersteilzeit anderweitig tätig wird und damit in diesem Umfang die Erwerbstätigkeit eines Arbeitssuchenden verhindert. Soweit § 5 Abs. 3 Satz 4 AltTZG selbstständige Tätigkeiten, die bereits in den letzten fünf Jahren vor Beginn der Altersteilzeitarbeit ständig ausgeübt wurden, privilegiert, soll dies insbesondere der besonderen Situation derjenigen Erwerbstätigen Rechnung tragen, die hauptberuflich als Arbeitnehmer beschäftigt waren und daneben ua. eine selbstständige Tätigkeit ausübten (BT-Drucks. 13/4336 aaO). Hierbei handelt es sich um eine Bestandsschutzregelung zugunsten dieser Altersteilzeitarbeitnehmer. Diese sollen nicht gezwungen werden, durch die Vereinbarung von Altersteilzeitarbeitsverhältnissen auf ihre bisherigen, ihren Lebensstandard prägenden Nebeneinnahmen verzichten zu müssen. Dieser Zweck gebietet eine weite Auslegung des Begriffs „ständig“. Damit sind allenfalls bisherige Tätigkeiten ausgeschlossen, die nur vereinzelt und damit nicht den Lebensstandard prägend ausgeübt wurden. Der Hinweis auf die bisherigen ständigen Tätigkeiten dient darüber hinaus dem Ziel, eine Ausweitung dieser Tätigkeiten während der Altersteilzeit zu verhindern (vgl. Rittweger/Petri/Schweikert Altersteilzeit 2. Aufl. § 5 Rn. 21) und damit nicht den Zweck der Entlastung des Arbeitsmarkts zu konterkarieren.
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ee) Diese Auslegung harmonisiert § 5 Abs. 3 AltTZG mit § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV. Diese sozialrechtliche Regelung zur Geringfügigkeitsgrenze erfasst nur regelmäßige Beschäftigungen. Das erfordert die ständige Wiederholung im Referenzzeitraum. Unerheblich ist entgegen der Ansicht der Revision dabei, ob die Beschäftigungen von Mal zu Mal vereinbart werden (vgl. BSG 23. Mai 1995 - 12 RK 60/93 -). Deshalb hat das Bundessozialgericht bei einer Kursleiterin an eine Volkshochschule, deren Kurse über mehrere Jahre hinweg dreimal im Jahr stattfanden, wenn sich genügend Teilnehmer meldeten, eine ständige Wiederholung und damit eine regelmäßige Beschäftigung angenommen (BSG 1. Februar 1979 - 12 RK 7/77 - zu II der Gründe; vgl. auch BSG 11. Mai 1993 - 12 RK 23/91 -).
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ff) Die Privilegierung der selbstständigen Tätigkeiten durch § 6 Satz 1 TV ATZ und § 5 Abs. 3 Satz 4 AltTZG setzt nicht voraus, dass der Arbeitnehmer mit diesen Tätigkeiten im Referenzzeitraum ständig die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV überschritten hatte. Ein solches Erfordernis lässt sich dem Wortlaut der Vorschriften nicht entnehmen. Dieser stellt nur darauf ab, dass die selbstständigen Tätigkeiten überhaupt im Referenzzeitraum ständig ausgeübt wurden. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass selbstständige Nebentätigkeiten typischerweise Auftragsschwankungen unterliegen können. Dies kann dazu führen, dass in einem Monat die Geringfügigkeitsgrenze überschritten wurde, in einem anderen Monat aber nicht. Von solchen Zufälligkeiten kann die Privilegierung nach ihrem Schutzzweck nicht abhängen. Maßgebend ist nach Sinn und Zweck der Privilegierung vielmehr, dass die Tätigkeit nicht während der Altersteilzeit ausgeweitet wird. Das gebietet der Bestandsschutz nämlich nicht. Ohne Erfolg verweist die Revision insoweit auf eine Durchführungsanweisung der Bundesagentur für Arbeit zu § 5 AltTZG(Stand 1. Januar 2007). Dort heißt es unter Ziff. 5.2 Abs. 2, die Geringfügigkeit hänge allein von der Höhe des Arbeitsentgelts aus dieser Beschäftigung ab, das regelmäßig 400,00 Euro im Monat nicht überschreiten dürfe. Unabhängig davon, dass die Durchführungsanweisung ohnehin nur die Rechtsauffassung der Bundesagentur für Arbeit widerspiegelt, widerspricht sie nicht der hier vorgenommenen Auslegung. Sie bezieht sich lediglich auf die Auslegung der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 3 Satz 1 AltTZG iVm. § 8 SGB IV, nicht aber auf die Besitzstandsregelung in § 5 Abs. 3 Satz 4 AltTZG.
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b) Die Klägerin übte im Referenzzeitraum regelmäßig wiederkehrend ihre selbstständige Nebentätigkeit im vergleichbaren Umfang aus, ohne sie auszuweiten. In den Jahren 2004 sowie 2006 bis 2009 war der Umfang der Nebentätigkeiten mit fünf bis acht Tagen relativ konstant. Lediglich im Jahr 2005 erhöhte er sich einmalig auf 14 Tage. Das Landesarbeitsgericht hat deshalb zutreffend angenommen, dass diesem einmaligen Ausschlag nach oben keine die Regelmäßigkeit verhindernde Aussagekraft zukomme. Der Umfang von drei Tagen Nebentätigkeit im Jahr 2010 hält sich in diesem Rahmen und stellt insbesondere keine Ausweitung im Verhältnis zum Referenzzeitraum dar.
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II. Der Anspruch auf Abrechnung folgt aus § 108 Abs. 1 Satz 1 GewO. Danach ist dem Arbeitnehmer bei Zahlung des Arbeitsentgelts eine Abrechnung in Textform zu erteilen. Die Beklagte hat der Klägerin deshalb über die erstrittene Nachzahlung eine eigene Abrechnung zu erteilen (vgl. BAG 9. Juni 2010 - 5 AZR 122/09 - Rn. 28).
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III. Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 Nr. 1 BGB. Da die Beklagte die Aufstockungsleistung erst anlässlich der Entgeltzahlung für August 2010 kürzte, schuldet die Beklagte entgegen der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Verzugszinsen nicht bereits ab dem 1. Juli 2010, sondern erst ab dem 1. September 2010.
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B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
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Brühler
Klose
Krasshöfer
Kranzusch
M. Lücke
(1) Das Gericht hat im Urteil zu entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beteiligten einander Kosten zu erstatten haben. Ist ein Mahnverfahren vorausgegangen (§ 182a), entscheidet das Gericht auch, welcher Beteiligte die Gerichtskosten zu tragen hat. Das Gericht entscheidet auf Antrag durch Beschluß, wenn das Verfahren anders beendet wird.
(2) Kosten sind die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten.
(3) Die gesetzliche Vergütung eines Rechtsanwalts oder Rechtsbeistands ist stets erstattungsfähig.
(4) Nicht erstattungsfähig sind die Aufwendungen der in § 184 Abs. 1 genannten Gebührenpflichtigen.