Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken Urteil, 28. Feb. 2011 - 7 U 36/10

Tatbestand:

1

Kläger Die nehmen die beklagte Sparkasse auf Rückabwicklung eines Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteiligung in Anspruch.

2

Die Kläger, eine damals 42 Jahre alte Köchin und ihr Ehemann, ein damals ebenfalls 42 Jahre alter Kraftfahrer, wurden 1992 von einem Vermittler geworben, sich zur Steuerersparnis mit einer Einlage von 17.429 DM an dem geschlossenen Immobilienfonds "E. " (im Folgenden: GbR) zu beteiligen. Mit notarieller Urkunde vom 24. Juli 1992 boten sie der H. Steuerberatungs GmbH (im Folgenden: Treuhänderin), die über keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügte, den Abschluss eines umfassenden Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages mit einer ebensolchen Vollmacht an. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und schloss zur Finanzierung des für die Kläger erklärten Beitritts am 7./11. September 1992 in deren Namen mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) einen Vertrag über ein tilgungsfreies Darlehen von 20.000 DM mit 10% Disagio. Bei Abschluss des Darlehensvertrages lagen der Beklagten weder das Original noch eine Ausfertigung der von den Klägern der Treuhänderin erteilten Vollmacht vor. Der Nettokreditbetrag von 18.000 DM (= 9.203,25 €) wurde auf Anweisung der Treuhänderin auf ein von ihr für die GbR geführtes Treuhandkonto ausgezahlt. Nachdem die Kläger Zinsen in Höhe von insgesamt 5.846,72 € an die Beklagte bezahlt hatten, kündigten sie das Darlehen und lösten es am 1. April 1999 mit einer Sondertilgung von 10.095,59 € ab.

3

Das Landgericht hat die Klage auf Rückzahlung von Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 15.943,31 € nebst Zinsen abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat die Beklagte hilfsweise mit einem Anspruch in Höhe des ausgezahlten Nettokreditbetrages von 9.203,25 € aufgerechnet. Das Berufungsgericht hat der Klage in Höhe von 10.095,59 € nebst Zinsen stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter, soweit sie zur Zahlung von mehr als 892,34 € nebst Zinsen verurteilt worden ist.

Entscheidungsgründe:

A.

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Die Revision ist statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

5

Die Beklagte hat ihre Revision auf die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung beschränkt. Dies ergibt sich aus dem Revisionsantrag , mit dem die Aufhebung des Berufungsurteils nur in Höhe der Differenz zwischen Klage- und Gegenforderung begehrt wird, und aus der Revisionsbegründung, mit der die Beklagte die Entscheidung des Berufungsgerichts, die Klageforderung sei hinsichtlich der Sondertilgung nicht verjährt, ausdrücklich hinnimmt. Die Beschränkung der Revision auf die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung ist zulässig (BGH, Urteil vom 30. November 1995 - III ZR 240/94, WM 1996, 404, 405; ebenso für eine entsprechende Beschränkung der Berufung: BGH, Urteile vom 21. Juni 1999 - II ZR 47/98, WM 1999, 1565, 1567 f. und vom 13. Juni 2001 - VIII ZR 294/99, WM 2001, 2023, 2024; jeweils m.w.Nachw.).

B.

6

Die Revision ist unbegründet.

I.

7

Berufungsgericht Das (OLG-Report 2007, 392) hat einen unverjährten Anspruch der Kläger gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Rückzahlung der Sondertilgung bejaht, weil der Darlehensvertrag wegen der gegen Art. 1 § 1 RBerG verstoßenden Bevollmächtigung der Treuhänderin nicht wirksam zustande gekommen sei. Die Verneinung der hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung der Beklagten in Höhe des ausgezahlten Nettokreditbetrages hat das Berufungsgericht im Wesentlichen wie folgt begründet:

8

Die Kläger hafteten aufgrund ihrer - jedenfalls nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft - wirksamen Beteiligung an der GbR nicht in entsprechender Anwendung der §§ 128, 130 HGB für deren etwaige bereicherungsrechtliche Verpflichtung. Die Beklagte müsse sich wegen der fehlgeschlagenen Darlehensauszahlung an die GbR gemäß § 242 BGB mit der Abtretung der Fondsbeteiligung begnügen. Da der Darlehensvertrag und der Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft bildeten , dürften die Kläger aufgrund der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages nicht so gestellt werden, als sei die Darlehensvaluta an sie persönlich ausgezahlt worden. Bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung sei davon auszugehen, dass die Kläger von der Beklagten den Fondsanteil erhalten hätten und lediglich dessen Rückübertragung bzw. die Abtretung des Anspruchs auf das Abfindungsguthaben schuldeten. Die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätze zur Rückabwicklung verbundener Geschäfte seien nicht auf Fälle des Widerrufs der Darlehensvertragserklärung beschränkt. Die Kläger dürften nicht deshalb schlechter stehen, weil es bereits an einem wirk- samen Abschluss des Darlehensvertrages fehle. Auch in diesem Fall sei eine entsprechende Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG geboten. Die Kläger müssten sich im Verhältnis zur Beklagten nicht nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft wie Gesellschafter behandeln lassen. Die Beklagte verhalte sich widersprüchlich, wenn sie die Kläger als Gesellschafter in Anspruch nehmen wolle, obwohl sie einen Anspruch auf Einräumung der Gesellschafterstellung habe. Ihr sei im Verhältnis zu den Klägern in materieller Hinsicht die Gesellschafterposition endgültig zugewiesen.

II.

9

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

10

1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kläger hafteten deshalb nicht entsprechend § 128 HGB für eine Nichtleistungskondiktion der Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB gegen die GbR, weil sie nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 337; 159, 280, 287 f.; 167, 252, 256 Tz. 12) zur Rückabwicklung widerrufener Darlehensverträge, die mit dem Erwerb einer Immobilienfondsbeteiligung ein verbundenes Geschäft bildeten, nicht so gestellt werden dürften, als sei die Darlehensvaluta an sie persönlich ausgezahlt worden, ist rechtsfehlerhaft. Die Haftung der Kläger entsprechend § 128 HGB setzt nicht voraus, dass die Darlehensvaluta an sie persönlich ausgezahlt worden ist. Der erkennende Senat hat in den vom Berufungsgericht herangezogenen Urteilen (BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 337; 167, 252, 256 Tz. 12) nicht über die Haftung eines Darlehens- nehmers für eine Verbindlichkeit der Fondsgesellschaft entschieden, sondern ausgesprochen, dass dem Darlehensgeber kein Anspruch gemäß § 3 HWiG gegen den Darlehensnehmer auf Rückzahlung der der GbR zugeflossenen Darlehensvaluta, sondern ein unmittelbarer Bereicherungsanspruch gegen die GbR zusteht. Ob der Darlehensnehmer für diesen Anspruch gegen die GbR in entsprechender Anwendung des § 128 HGB haftet, ist den vorgenannten Entscheidungen nicht zu entnehmen. Gleiches gilt für die vom Berufungsgericht zitierten Urteile des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 280, 287 f. und II ZR 385/02, WM 2004, 1527, 1529).

11

2. Auch die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte verhalte sich widersprüchlich, wenn sie die Kläger als Gesellschafter der GbR in Anspruch nehme, obwohl sie einen Anspruch auf Einräumung der Gesellschafterstellung habe, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Es ist bereits zweifelhaft, ob der Gläubiger eines Anspruchs gemäß § 128 HGB an der Geltendmachung dieses Anspruchs gehindert ist, wenn er gegen den Gesellschafter außerdem einen Anspruch auf Übertragung der Gesellschafterstellung hat. Rechtsfehlerhaft ist die Argumentation des Berufungsgerichts jedenfalls deshalb, weil der Beklagten kein Anspruch entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG auf Abtretung des finanzierten Fondsanteils der Kläger zusteht.

12

a) Ein Darlehensnehmer hat zwar nach dem Widerruf (§ 1 HWiG, § 7 VerbrKrG) eines Darlehensvertrages, der mit dem Erwerb einer Immobilienfondsbeteiligung ein verbundenes Geschäft bildet, nicht die an den Fonds ausgezahlte Darlehensvaluta zu erstatten (Senat BGHZ 133, 254, 259 f.; 152, 331, 337; 167, 252, 256 Tz. 12), sondern lediglich seine Fondsbeteiligung an die Darlehensgeberin abzutreten (Nobbe WM 2007 Sonderbeilage 1, S. 18). Dadurch wird dem Schutzzweck der Widerrufsregelung Rechnung getragen, dem Darlehensnehmer innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziellen Nachteilen die Entscheidung zu ermöglichen, ob er an seiner Verpflichtungserklärung festhalten will (Senat BGHZ 133, 254, 260; 167, 252, 256 Tz. 12). Dies gilt jedoch nicht bei Unwirksamkeit eines Darlehensvertrages gemäß § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG, weil diese Vorschriften nicht nach dem Verbundcharakter des Geschäftes differenzieren und die Unwirksamkeit kraft Gesetzes eintritt, also nicht von einer Entscheidung des Darlehensnehmers über die Ausübung eines Widerrufsrechts abhängt (Senat BGHZ 167, 252, 264 ff. Tz. 32 ff.). Die frühere Rechtsprechung des II. Zivilsenats, der den Darlehensnehmer auch in diesem Fall nur zur Abtretung der Fondsbeteiligung als verpflichtet ansah, weil er nicht um die Darlehensvaluta, sondern nur um die Fondsbeteiligung bereichert sei (BGHZ 159, 294, 309 ff.), ist aufgegeben worden (Senat BGHZ 167, 223, 236 ff. Tz. 37 ff., 41).

13

Auch bei der Rückabwicklung eines wegen Verstoßes der zugrundeliegenden Treuhändervollmacht gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksamen Darlehensvertrages, der mit einem Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft bildet, besteht die vom Darlehensnehmer zurückzugewährende Leistung nicht in der mit dem Darlehen finanzierten Gesellschaftsbeteiligung (Nobbe WM 2007 Sonderbeilage 1 S. 9). Das Rechtsberatungsgesetz differenziert ebenso wenig wie § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG nach dem Verbundcharakter des Geschäfts. Die Rückabwicklung nichtiger Verträge ist im Rechtsberatungsgesetz nicht geregelt, sondern richtet sich nach Bereicherungsrecht (BGH, Urteile vom 19. De- zember 1996 - III ZR 9/95, NJW-RR 1997, 564, 565 und vom 17. Februar 2000 - IX ZR 50/98, WM 2000, 1342, 1345; Rennen/Caliebe, RBerG 3. Aufl. Art. 1 § 1 Rdn. 198). Die Schutzintention des Rechtsberatungsgesetzes , Bürger vor unsachgemäßer Erledigung ihrer Rechtsangelegenheiten zu schützen und im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten fern zu halten (BVerfG NJW 2002, 1190), steht in keinem sachlichen Zusammenhang mit dem Schutzzweck des § 9 VerbrKrG, Verbraucher vor den Risiken der Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Vertrages zu schützen (vgl. hierzu BT-Drucks. 11/5462 S. 23 f.).

14

b) Fehl geht auch die Verweisung des Berufungsgerichts auf sein Urteil vom 29. Dezember 2005 (ZIP 2006, 1128, 1132 f.), in dem es dem Darlehensgeber ohne Rücksicht auf § 9 VerbrKrG allein wegen der wechselbezüglichen Verknüpfung von Fondsbeitritt und Darlehensvertrag nur einen Anspruch auf Abtretung der Fondsbeteiligung zugesprochen und dies mit der "Situation eines Doppelmangels" begründet hat. Eine Leistungs- oder Bereicherungskette, die einen Doppelmangel aufweisen könnte, läge in Bezug auf die Fondsbeteiligung nur vor, wenn diese vom Darlehensgeber an die Fondsvertreiber und von diesen an die Kläger geleistet worden wäre. Dies ist aber ersichtlich nicht der Fall. Die Beklagte hat die Fondsbeteiligung nicht geleistet. Der vom Berufungsgericht bejahte Anspruch der Beklagten gegen die Kläger auf Abtretung der finanzierten Fondsbeteiligung bestünde deshalb selbst dann nicht, wenn neben dem Darlehensvertrag auch der Fondsbeitritt wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam sein sollte (Senat, Urteil vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 734 Tz. 36).

III.

15

Das Berufungsurteil stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

16

1. Es bestehen bereits Zweifel, ob die Kläger als Anlagegesellschafter eines geschlossenen Immobilienfonds entsprechend § 128 HGB für eine Nichtleistungskondiktion gegen die GbR, die mangels einer den Klägern zuzurechnenden Zahlungsanweisung allein i n B e t r a c h t k o m m t , überhaupt haften.

17

In der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar anerkannt, dass die akzessorische Haftung der Gesellschafter einer GbR entsprechend § 128 HGB neben vertraglichen auch gesetzliche Ansprüche , etwa deliktische Ansprüche (BGHZ 154, 88, 94 f.) und Leistungskondiktionen (BGHZ 154, 370, 372 ff.), erfasst. Die Haftung der Gesellschafter eines geschlossenen Immobilienfonds für vertragliche Ansprüche gegen die GbR kann allerdings unter erleichterten Bedingungen beschränkt und ausgeschlossen werden. Die Übernahme der persönlichen Haftung für das gesamte Investitionsvolumen ist diesen Gesellschaftern, für die sich der Erwerb einer Fondsbeteiligung als reine Kapitalanlage darstellt, nicht zumutbar und kann vom Rechtsverkehr vernünftigerweise nicht erwartet werden (BGHZ 150, 1, 5). Auch für gesetzliche Verbindlichkeiten werden in der Literatur mit beachtlichen Argumenten Einschränkungen des Grundsatzes der akzessorischen Haftung bei Gesellschaften erwogen, die Verwandtschaft zu nicht rechtsfähigen Vereinen aufweisen, z.B. für Bauherrengemeinschaften und Immobilienfonds mit einer Vielzahl "kapitalistisch" beteiligter Gesellschafter (Staudinger/ Habermeier, BGB Bearb. 2003 vor §§ 705-740 Rdn. 40; vgl. auch Beuthien JZ 2003, 969, 972; Dauner-Lieb DStR 2001, 356, 359 f.; Ulmer ZIP 2001, 585, 597 f., Fn. 114; s. auch OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2165; OLG Stuttgart ZIP 2006, 2364, 2369). Die Frage bedarf hier indes keiner abschließenden Beurteilung.

18

2. Der Beklagten ist es jedenfalls mit Rücksicht auf den Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes nach § 242 BGB verwehrt, die Kläger für die Bereicherungsschuld der GbR gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB in entsprechender Anwendung des § 128 HGB persönlich in Anspruch zu nehmen (vgl. KG ZIP 2006, 1814, 1817; OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2165 f.; Barnert EWiR 2007, 53, 54; s. auch OLG Stuttgart ZIP 2006, 2364, 2369).

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Bereicherungsanspruch Der der Beklagten gegen die GbR auf Herausgabe der Darlehensvaluta gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB resultiert daraus, dass die der Treuhänderin erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam ist und dies die Unwirksamkeit des namens der Kläger geschlossenen Darlehensvertrages und der Auszahlungsanweisung zur Folge hat. Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes ist es, Bürger vor der unsachgemäßen Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten zu schützen und fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten fern zu halten (BVerfG NJW 2002, 1190). Dieser Schutzintention liefe es zuwider, dem Rechtsbesorger - trotz Unwirksamkeit des zugrundeliegenden Treuhandvertrages, der Vollmacht und der namens seines Auftraggebers getätigten Rechtsgeschäfte - außerhalb der §§ 171 ff. BGB und der Grundsätze der Anscheins- und Duldungsvollmacht die Möglichkeit zu belassen, seine gesetzlich missbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen und die Haftung seines durch das Rechtsberatungsgesetz geschützten Auftraggebers zu begründen (vgl. BGHZ 154, 283, 286 m.w.Nachw.).

20

Das Verbot des Rechtsberatungsgesetzes betrifft zwar nur das Innenverhältnis zwischen Vertreter und Vertretenem und soll den Rechtsuchenden vor sachunkundigen Rechtsberatern schützen, aber nicht generell den Abschluss von Verträgen verhindern. Deswegen steht die Nichtigkeit der Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG der Anwendung der Vorschriften über den Schutz gutgläubiger Dritter in ihrem Vertrauen auf den gesetzten Rechtsschein einer Vollmacht nicht entgegen (Senat, Urteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f.). Sind aber die Voraussetzungen dieser Vertrauensschutzvorschriften - wie hier - in Bezug auf das konkrete Vertretergeschäft nicht erfüllt, ist der Intention des Rechtsberatungsgesetzes durch Schutz des Vertretenen vor der Durchführung der unerlaubten Tätigkeit und ihrer Konsequenzen uneingeschränkt Rechnung zu tragen. Aus diesem Grund kann der Auftraggeber für eine durch ein verbotswidriges Vertreterhandeln des Treuhänders begründete bereicherungsrechtliche Gesellschaftsschuld nicht als Gesellschafter persönlich in Anspruch genommen werden mit der Folge, dass er im Wesentlichen wie bei Wirksamkeit des Darlehensvertrages haften würde (vgl. KG ZIP 2006, 1814, 1817; OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2165 f.; Barnert EWiR 2007, 53, 54; vgl. auch OLG Stuttgart ZIP 2006, 2364, 2369) und das verbotswidrige Verhalten des Treuhänders im wirtschaftlichen Ergebnis weitgehend folgen- und sanktionslos bliebe. Dies ist mit dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgeset- zes unvereinbar. Die Folgen der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages und der Auszahlungsanweisung sowie das Risiko der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft sind vielmehr von der Beklagten zu tragen und können nicht über eine Haftung analog § 128 HGB auf die Kläger verlagert werden.

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3. Demgegenüber versucht die Revision ohne Erfolg, die Haftung der Kläger aus den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft herzuleiten.

22

a) Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft sind zwar anwendbar , wenn ein Gesellschafter bei seinem Beitritt durch einen Treuhänder vertreten wird, dessen Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (BGHZ 153, 214, 221 f.; Senat, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1064 Tz. 33). Dies kann auch grundsätzlich die Haftung des fehlerhaft Beigetretenen entsprechend § 128 HGB nach sich ziehen (Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. § 105 Rdn. 87). Damit ist aber noch nicht entschieden, ob der Beigetretene für eine bestimmte, gegen ihn geltend gemachte Gesellschaftsverbindlichkeit haftet. Er kann gegen seine Inanspruchnahme vielmehr wie jeder Gesellschafter in seiner Person begründete Einwendungen erheben (Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. § 129 Rdn. 6; MünchKomm/Ulmer, BGB 4. Aufl. § 714 Rdn. 49; MünchKomm/ K. Schmidt, HGB 2. Aufl. § 129 Rdn. 2; Staub/Habersack, HGB 4. Aufl. § 128 Rdn. 17, § 129 Rdn. 2 und 17 ff.).

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Dazu gehört auch die Berufung auf § 242 BGB, die, wie dargelegt, darauf gestützt ist, dass die Nichtleistungskondiktion der Beklagten ge- gen die GbR, für die die Kläger haften sollen, aus der Auszahlung eines Darlehens resultiert und die Kläger wegen der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages und der Auszahlungsanweisung unmittelbar weder vertraglich noch bereicherungsrechtlich in Anspruch genommen werden können. Da bei Abschluss des Darlehensvertrages durch die Treuhänderin weder die Voraussetzungen der §§ 171 f. BGB noch die einer Duldungs - oder Anscheinsvollmacht vorlagen, beruft sich die Revision ohne Erfolg auf den Vorrang des Verkehrsschutzes vor dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes.

24

b) Der Ausschluss der Haftung der Kläger beruht, wie dargelegt, nicht auf der Fehlerhaftigkeit ihres Beitritts zur GbR, sondern auf der Unvereinbarkeit ihrer Inanspruchnahme für die Bereicherungsschuld der GbR mit dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes. Unter diesem Gesichtspunkt ist die Haftung auch bei einem fehlerfreien Beitritt, bei dem die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht zur Anwendung gelangen, ausgeschlossen (OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2165 f.). Nichts spricht dafür, dass die Kläger bei einem fehlerhaften Beitritt eine weitergehende Haftung trifft.

25

4. Schutzwürdige Interessen der Mitgesellschafter werden durch den Ausschluss der persönlichen akzessorischen Haftung der Kläger für die Nichtleistungskondiktion der Beklagten nicht berührt. Bei Publikumsgesellschaften der vorliegenden Art kommt eine persönliche Haftung der übrigen Gesellschafter für die auf arglistiger Täuschung durch Initiatoren oder Gründer der Gesellschaft bzw. auf anderen Beitrittsmängeln beruhenden Abfindungsforderungen von Mitgesellschaftern grundsätzlich nicht in Betracht (BGHZ 156, 46, 56). Für den bereicherungsrechtlichen Direktanspruch der Darlehensgeberin gegen die GbR auf Auszahlung der kreditfinanzierten Einlage, der aus einer gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßenden Tätigkeit eines für den Gesellschafter handelnden Treuhänders resultiert, gilt bei wertungsgerechter Betrachtung nichts anderes. Auch hier dürfen die Mitgesellschafter des die Rückabwicklung seiner Einlagenfinanzierung betreibenden Anlegers haftungsrechtlich grundsätzlich nicht schlechter gestellt werden als dieser selbst (vgl. KG ZIP 2006, 1814, 1817; Barnert EWiR 2007, 53, 54). Ob der GbR im vorliegenden Fall ein Anspruch gegen die Anleger auf Zahlung ihrer Einlage zusteht, bedarf keiner Entscheidung.

26

5. Der Beklagten steht auch dann kein Anspruch gegen die Kläger zu, wenn sie die Darlehensvaluta nicht an die GbR, sondern an die Treuhänderin ausgezahlt haben sollte. Die Beklagte macht ohne Erfolg geltend , die Treuhänderin habe ihr ihre Ansprüche gegen die GbR und gegen die Kläger abgetreten.

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Soweit der Treuhänderin ein Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB gegen die GbR zustand, weil sie in eigenem Namen eine Zahlung an die GbR auf die Einlagenverbindlichkeit der Kläger geleistet hat, haften die Kläger hierfür aus den unter III. 2. bis 4. dargelegten Gründen nicht.

28

Ein unmittelbarer Anspruch gegen die Kläger stand der Treuhänderin nicht zu. Der Geschäftsbesorgungsvertrag war, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam. Ein Anspruch wegen Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß § 683 Satz 1 BGB bestand nicht, weil die Treuhänderin kein Geschäft der Kläger geführt hat. Sie hat insbesondere nicht eine etwaige Einlagenverbindlichkeit der Kläger getilgt. Dem Sachvortrag der Parteien ist nicht zu entnehmen, dass im Zeitpunkt der Zahlung der fehlerhafte Beitritt der Kläger zur GbR bereits vollzogen war. Vorher konnte auch nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft bzw. des fehlerhaften Beitritts zu einer Gesellschaft (vgl. BGHZ 153, 214, 221 f.) eine Einlagenverbindlichkeit nicht entstehen.

IV.

29

Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.

Tatbestand:

1

Die Kläger nehmen die beklagte Bank im Zusammenhang mit ihrer mittelbaren Beteiligung an einem Immobilienfonds auf Schadensersatz in Anspruch und bestreiten ihre anteilige persönliche Haftung für die der Fondsgesellschaft gewährten Darlehen.

2

Die "I. (nachfolgend: GbR" GbR), zu deren Gründungsgesellschaftern unter anderem die G. mbH (nachfolgend: Treuhänderin) gehörte, erwarb eine in B. gelegene Immobilie, um sie nach Instandsetzung und Modernisierung zu vermieten. Das Objekt sollte zum Teil durch Einlagen der noch zu werbenden Kapitalanleger und im Übrigen mit Bankkrediten finanziert werden. Zu diesem Zweck gewährte die Beklagte der GbR am 28./29. Dezember 1998 einen Zwischenfinanzierungskredit von 145.319.000 DM, der durch drei Endfinanzierungsdarlehen vom 16. August/7. September 1999 über insgesamt 103.966.000 DM teilweise abgelöst wurde. In den Darlehensverträgen war die persönliche Haftung der meisten Gründungsgesellschafter mit der Maßgabe vorgesehen, dass sie aus der Haftung entlassen werden, wenn neu eintretende Gesellschafter für die Realkredite entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligungen persönlich haften, sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Privatvermögen unterwerfen und ein positives Bonitätsurteil der Beklagten über die Betroffenen vorliegt.

3

In den Jahren 2000 bis 2002 unterzeichneten die Kläger eine mit "Vollmacht zur treuhänderischen Beteiligung" überschriebene formularmäßige Erklärung , in der sie "als Treugeber" eine Beteiligung an der GbR in unterschiedlicher Höhe zeichneten und die dem Fondsprospekt beigefügten Allgemeinen Vertragsbedingungen, die unter anderem den Gesellschaftsvertrag der GbR und den Treuhandvertrag beinhalteten, anerkannten. Zugleich beauftragten und bevollmächtigten die Kläger Frau Q. , für sie alle Erklärungen abzugeben und entgegenzunehmen, die für den Abschluss des Treuhandvertrages notwendig sind, und den Geschäftsführungsvertrag mit der G. GmbH und Herrn J. zu schließen.

4

Nach dem Inhalt des Treuhandvertrages sollte die Treuhänderin ihre Fondsbeteiligung im Außenverhältnis als einen einheitlichen Anteil, im Innenverhältnis jedoch für Rechnung der Treugeber halten (§ 1 Abs. 1, Abs. 3). Die Treugeber verpflichteten sich, für die Darlehensverbindlichkeiten der GbR quotal entsprechend ihrer "wirtschaftlichen" Beteiligungsquote die persönliche Haftung zu übernehmen (§ 2 Abs. 1). Ferner beauftragten und bevollmächtigten sie jeden Geschäftsführer der GbR, die Mithaftungserklärungen in ihrem Namen abzugeben, sie insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in das gesamte Privatvermögen zu unterwerfen und gleichzeitig die Treuhänderin von ihrer Darlehensverpflichtung auch im Außenverhältnis hinsichtlich des ihrer Quote entsprechenden Anteils zu befreien (§ 4 Abs. 1). Zudem enthielt der Vertrag in § 8 Abs. 4 unter der Überschrift "Kündigung des Treuhandverhältnisses" folgende Regelung: "Für den Fall der Kündigung nach Absatz 2 oder der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens , dessen Ablehnung mangels Masse oder der Pfändung jeweils in Bezug auf die Person und das Vermögen des Treuhänders tritt der Treuhänder schon jetzt die für den Treugeber gehaltene Beteiligung an diesen ab. Der Geschäftsführer der Gesellschaft erteilt schon jetzt für diese Fälle die Zustimmung, der Treugeber nimmt die Abtretung an."

5

Die Kläger schlossen, vertreten durch Frau Q. , die Treuhandverträge ab und zahlten den jeweils von ihnen übernommenen Zeichnungsbetrag zuzüglich Agio auf ein Treuhandkonto der GbR ein. Die geschäftsführende G. GmbH und die Z. KG als Fondsinitiatorin garantierten den Klä- gern, das restliche Eigenkapital der GbR - nach mehrfacher Fristverlängerung - bis zum 31. Dezember 2003 zu platzieren und ihnen andernfalls die geleisteten Einlagen zu erstatten sowie sie von einer Haftung freizustellen.

6

Noch vor Ablauf der Frist wurde über das Vermögen der geschäftsführenden G. GmbH am 1. August 2003 das Insolvenzverfahren eröffnet. Da auch bis zum Ende des Jahres 2003 das Eigenkapital zu einem erheblichen Teil noch nicht platziert war, gründete die Beklagte zum Zwecke der Fondsschließung die L. mbH & Co. KG (nachfolgend: L. KG). Diese trat der GbR im Dezember 2003 als unmittelbare Gesellschafterin unter Übernahme des noch offenen Eigenkapitalanteils in Höhe von 13.883.953,29 € bei, wobei die geschuldete Einlage durch Umbuchung des Zwischenfinanzierungsdarlehens der Beklagten in Eigenkapital geleistet wurde. Im Juli 2006 wurde auch über das Vermögen der Treuhänderin das Insolvenzverfahren eröffnet.

7

Die Kläger haben unter anderem vorgetragen: Die Beklagte habe den Eintritt des Garantiefalles aus eigensüchtigen Motiven verhindert, indem sie den in hohem Maße sanierungsbedürftigen Fonds durch Gründung und Eintritt der unterkapitalisierten L. KG "künstlich" geschlossen habe. Da sie, die Kläger, sonst die Z. KG aus der sogenannten "Platzierungsgarantie" auf Erstattung der geleisteten Einlagen in Anspruch genommen hätten, müsse die Beklagte ihnen in derselben Höhe Schadensersatz leisten. Für die Darlehensverbindlichkeiten der GbR könne die Beklagte sie schon deshalb nicht anteilig persönlich in Anspruch nehmen, weil Frau Q. bei Abschluss der gleichlautenden Treuhandverträge als vollmachtlose Vertreterin der geworbenen Kapitalanleger gehandelt habe.

8

Die Kläger verlangen von der Beklagten die Rückzahlung der von ihnen erbrachten Einlagen zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung ihres Gesellschaftsanteils und begehren die Feststellung, dass sich die Beklagte insoweit in Annahmeverzug befindet. Ferner wollen die Kläger festgestellt haben, dass sie aus den von der Beklagten mit der GbR geschlossenen Darlehensverträgen nicht persönlich verpflichtet sind.

9

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt ein Teil der Kläger die Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

10

Die Revision ist teilweise begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht , soweit es eine anteilige persönliche Haftung der Kläger für die Darlehensverbindlichkeiten der GbR bejaht hat.

I.

11

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

12

1. Die Kläger müssten sowohl aufgrund ihrer Haftungsmitübernahmen als auch analog §§ 128, 130 HGB anteilig persönlich für die Rückzahlung der von der GbR zur Objektfinanzierung aufgenommenen Darlehen einstehen. Die Schuldbeitrittserklärungen seien von Frau Q. als wirksam bestellte Vertreterin in den einzelnen Gesellschaftstreuhandverträgen abgegeben worden. Falls die ihr in den Zeichnungsscheinen erteilten Vollmachten wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig seien, müssten die Kläger sich nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft so behandeln lassen, als ob sie der GbR wirksam beigetreten seien. Dabei komme es nicht entscheidend darauf an, ob die Kläger unmittelbar oder mittelbar über die Treuhänderin an der Gesellschaft beteiligt seien. Dass die Darlehensverbindlichkeiten zum damaligen Zeitpunkt schon bestanden hätten, stelle unter Vertrauensschutzgesichtspunkten kein Haftungshindernis dar, weil die Kläger die Schulden entweder gekannt hätten oder hätten kennen müssen.

13

2. Den Klägern stünden keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu. Eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss komme schon deshalb nicht in Betracht, weil die Kläger in keiner (vor-)vertraglichen Beziehung zur kreditgebenden Beklagten gestanden hätten. Der Umstand, dass die Beklagte mit Schließung des Fonds durch Beitritt der von ihr dazu eigens gegründeten L. KG eine Inanspruchnahme der Z. aus KG der sogenannten "Platzierungsgarantie" vermieden und damit eigene wirtschaftliche Interessen verfolgt habe, stelle für sich genommen keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung gemäß § 826 BGB dar. Die L. KG sei - soweit ersichtlich - auch nicht insolvent. Zudem müsste sich die Beklagte eine Insolvenz nicht ohne weiteres zurechnen lassen, weil sie und die L. KG trotz ihrer Abhängigkeit als Tochtergesellschaft unterschiedliche juristische Personen seien. Die bloßen Vermutungen und Befürchtungen der Kläger im Hinblick auf eine angeblich unzureichende Finanzausstattung der L. KG hätten sich bislang nicht verwirklicht und rechtfertigen ebenfalls kein Unwerturteil im Sinne von § 826 BGB über das Verhalten der Beklagten.

14

Darüber hinaus hätten die Kläger die Höhe ihrer geltend gemachten Schadensersatzansprüche nicht hinreichend dargelegt, da sie die durch die mit- telbaren Fondsbeteiligungen erzielten Steuervorteile - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt habe - nicht berücksichtigen wollten.

II.

15

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

16

1. Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings eine Schadensersatzhaftung der Beklagten verneint.

17

a) Eine allgemeine Fahrlässigkeitshaftung der Beklagten wegen Verschuldens bei Vertragsschluss ist schon nach dem eigenen Sachvortrag der Kläger ausgeschlossen. Zwar wollen die Kläger von der Beklagten schadensersatzrechtlich so gestellt werden, wie sie stünden, wenn sie die "wirtschaftlichen" Fondsbeteiligungen nicht erworben und infolgedessen die Bareinlagen nicht geleistet hätten. Dieses Begehren wird aber nicht etwa darauf gestützt, dass die Beklagte ihnen gegenüber falsche bzw. unvollständige Angaben über die Ertragskraft oder andere verkehrswesentliche Eigenschaften der kreditnehmenden GbR gemacht und sie dadurch zum mittelbaren Gesellschaftsbeitritt verleitet hat. Vielmehr ergibt sich die Schadensersatzpflicht der Beklagten nach Ansicht der Kläger allein daraus, dass diese den finanzschwachen Fonds vor Ablauf der in der sogenannten "Platzierungsgarantie" vereinbarten Frist (31. Dezember 2003) "künstlich" geschlossen und damit die Entstehung des auf Rückzahlung der geleisteten Bareinlagen gerichteten Erstattungsanspruchs bewusst verhindert hat.

18

Dies verkennt die Revision, wenn sie aus der Tatsache, dass die Kläger auf Verlangen der Beklagten Selbstauskünfte über ihre persönlichen Einkom- mens- und Vermögensverhältnisse erteilt haben, die Entstehung eines vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses zwischen den Prozessparteien als Grundlage für eine Haftung aus culpa in contrahendo herleitet. Zudem dienten die Selbstauskünfte der Kläger nicht der Aufnahme eigenständiger Vertragsverhandlungen mit der Beklagten als Vertragspartnerin der GbR. Gemäß dem Inhalt der mit dieser geschlossenen Darlehensverträge dienten die Selbstauskünfte nicht einmal der nach dem Anlagemodell vorgesehenen Mithaftungsübernahme der Treugeber-Gesellschafter für die im Rahmen der Objektfinanzierung entstandenen Gesellschaftsschulden; vielmehr sollten sie der Beklagten allein die Entscheidung ermöglichen, ob die in die Mithaft genommenen Gründungsgesellschafter nach und nach freigestellt werden.

19

b) Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich eine Schadensersatzhaftung der Beklagten auch nicht aus der Rechtsfigur des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter. Dem steht schon entgegen, dass die der Beklagten vorgeworfene Schließung des Fonds in keinem inneren Zusammenhang mit den ihr als Finanziererin des Anlageobjekts obliegenden Pflichten oder Obliegenheiten steht. Überdies begründet ein zwischen Gesellschaft und Bank geschlossener Darlehensvertrag in aller Regel keine Schutzwirkung zugunsten der Gesellschafter (siehe Senat, BGHZ 166, 84, Tz. 51 ff. m.w.N. für den geschäftsführenden Alleingesellschafter). Etwas anderes würde den Klägern im Übrigen auch nichts nützen, weil sie im Falle einer Einbeziehung in den persönlichen Schutzbereich der Kreditverträge nach der Wertung des § 334 BGB im Zweifel keine weitergehenden Rechte hätten als die weder aufklärungsbedürftige noch geschädigte GbR selbst (vgl. BGHZ 127, 378, 384 f.; Senatsbeschlüsse vom 15. Februar 2007 - XI ZR 431/04 und vom 26. Februar 2007 - XI ZR 306/05, beide veröffentlicht in juris).

20

c) Ebenso hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht eine deliktische Haftung der Beklagten wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung der Kläger im Sinne von § 826 BGB verneint.

21

aa) Dabei kann dahingestellt bleiben, ob dem Berufungsgericht gefolgt werden könnte, soweit es eine Schadensersatzpflicht mit der Begründung abgelehnt hat, dass die Fondsschließung durch Gründung und Beitritt der L. KG trotz der eigensüchtigen Motive der Beklagten nicht gegen die guten Sitten verstoße. Auf diese Frage kommt es nicht entscheidend an, weil die Kläger die durch die "wirtschaftlichen" Fondsbeteiligungen erlangten Steuervorteile nicht offen gelegt und damit gemäß den rechtsfehlerfreien Ausführungen des Berufungsgerichts nicht dargetan haben, dass und gegebenenfalls in welcher Höhe sie durch die Nichtentstehung der auf Rückzahlung der Bareinlagen gerichteten Garantieansprüche geschädigt worden sind.

22

bb) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Steuervorteile, die der geschädigte Kapitalanleger aufgrund der Anlage in einem Immobilienfonds erzielt hat, im Wege der Vorteilsausgleichung anspruchsmindernd zu berücksichtigen, soweit sie ihm bei der Rückabwicklung des fremdfinanzierten Fondserwerbs verbleiben. Die Steuervorteile sind insoweit mit Ausschüttungen der Fondsgesellschaft gleichzubehandeln (siehe etwa Senat BGHZ 167, 239, Tz. 31; 172, 147, Tz. 23 ff.; vgl. ferner BGH, Urteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04, WM 2006, 174, 175; Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, Tz. 28). Die Darlegungslast für die Vorteile und deren Anrechenbarkeit auf den geltend gemachten Schaden trifft zwar grundsätzlich den Schädiger. An die Schlüssigkeit seines Vorbringens dürfen aber in den vorliegenden Fällen keine überhöhten Anforderungen gestellt werden, weil er zu den Steuervorteilen des Kapitalanlegers in aller Regel aus eigener Kenntnis keine näheren Angaben machen kann. Das gilt insbeson- dere für etwaige Rückforderungsansprüche der Finanzbehörden, die eine Anwendung der allgemeinen Regeln über die Vorteilsausgleichung ausschließen (siehe z.B. Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, aaO).

23

cc) Infolgedessen und auch angesichts der Tatsache, dass die zukünftigen Garantieansprüche nach den eigenen Angaben der Kläger infolge unzureichender Liquidität der Garantiegeberinnen allenfalls zu einem Teil zu realisieren gewesen wären, mussten die Steuervorteile im Einzelnen dargelegt werden. Dieser Verpflichtung sind die Kläger nicht nachgekommen. Vielmehr haben sie von Beginn an die - wie auch die Revision nicht in Frage stellt - unzutreffende Auffassung vertreten, dass die Vorteile im Hinblick auf die vorliegende Anlagekonzeption ausschließlich ihnen zugute kommen müssten und nicht die Beklagte entlasten dürften. Da das Landgericht daraufhin die Schadensersatzklage in vollem Umfang abgewiesen hat, war ein weiterer rechtlicher Hinweis des Berufungsgerichts gemäß § 139 ZPO entgegen der Ansicht der Revision nicht erforderlich , zumal die Kläger an ihrem Standpunkt ausdrücklich festgehalten haben.

24

2. Dagegen hält die Begründung des Berufungsgerichts, mit der es eine anteilige persönliche Haftung der Kläger für die Darlehensverbindlichkeiten der GbR bejaht hat, den Angriffen der Revision nicht stand.

25

a) Nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine werbende Fonds-GbR rechts- und parteifähig mit der Folge, dass sich die persönliche Einstandspflicht ihrer Mitglieder für die Gesellschaftsverbindlichkeiten aus den für die OHG und KG geltenden Vorschriften der §§ 128, 130 HGB ergibt (siehe etwa BGHZ 146, 341, 358; vormals schon BGHZ 142, 315, 318 ff.). Wie der erkennende Senat in seiner erst nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Entscheidung vom 11. November 2008 (BGHZ 178, 271, Tz. 18 ff.; siehe auch Senatsurteil vom 21. April 2009 - XI ZR 148/08, WM 2009, 1225, Tz. 15; vgl. auch BGH, Urteil vom 20. Februar 2009 - III ZR 90/08, WM 2009, 593, Tz. 35 zur Inanspruchnahme aus §§ 171, 172 HGB) näher ausgeführt hat, gilt dies aber ausschließlich für diejenigen Kapitalanleger , die der werbenden Fondsgesellschaft unmittelbar und nicht unter Einschaltung eines Treuhänders nur mittelbar beitreten. Da Treugeber - wie die Kläger - keine echten Gesellschafter sind und solchen auch nicht gleichgestellt werden können, trifft die akzessorische Außenhaftung analog §§ 128, 130 HGB gegenüber den Gesellschaftsgläubigern nicht sie persönlich, sondern allein den Treuhänder.

26

b) Die Kläger sind den Darlehensverbindlichkeiten der GbR - anders als das Berufungsgericht angenommen hat - auch nicht persönlich beigetreten. Zwar war in § 2 Abs. 1 der - allerdings unwirksamen (vgl. unter III 1 a) - Treuhandverträge vorgesehen, dass die Kläger die quotenmäßige Mithaftung für die Gesellschaftsschulden dem Anlagemodell entsprechend übernehmen und damit die Voraussetzungen für die in den Darlehensverträgen vorgesehene Enthaftung der Treuhänderin als Gründungsgesellschafterin schaffen. Hierbei handelt es sich aber, was das Berufungsgericht verkannt hat, um rein interne schuldrechtliche Verpflichtungen ohne jedwede Beteiligung der Beklagten als zu besichernde Darlehensgeberin. Andernfalls ergäbe auch die Regelung keinen Sinn, wonach der oder die Geschäftsführer der GbR die eingetretenen Treuhand-Gesellschafter bei den ins Auge gefassten Schuldbeitritten vertreten sollten. Da die anteiligen Mithaftungsübernahmeerklärungen nach dem übereinstimmenden Vortrag der Prozessparteien gegenüber der Beklagten indes nicht abgegeben wurden, ist ausgeschlossen, dass die Kläger in die Gesellschaftshaftung einbezogen sind.

III.

27

Das Berufungsurteil stellt sich hinsichtlich der streitigen Mithaftung der Kläger für die Gesellschaftsschulden auf der Grundlage der bisherigen Tatsachenfeststellungen auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

28

1. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung haften die Kläger nicht deshalb für die Gesellschaftsschulden entsprechend §§ 128, 130 HGB persönlich, weil sie die Fondsanteile gemäß § 8 Abs. 4 des Treuhandvertrages mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Treuhänderin im Juli 2006 unmittelbar erworben haben und damit zu echten Fondsgesellschaftern geworden sind.

29

a) Die gleichlautenden Treuhandverträge sind entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts mitsamt der Übertragung der Fondsanteile wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig.

30

aa) Dabei kann offen bleiben, ob die Kläger bei Abschluss der Treuhandverträge von Frau Q. wirksam vertreten worden sind oder die ihr in den Zeichnungsscheinen erteilten Vollmachten, wie die Revision meint, gemäß Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig sind. Auf die Beantwortung dieser Frage kommt es nicht entscheidend an, weil jedenfalls die Treuhänderin zur Besorgung der ihr obliegenden Dienstleistungen der Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz bedurfte.

31

bb) Zwar stellt die Beauftragung eines Treuhänders mit dem Erwerb und Halten des Fondsanteils schwerpunktmäßig eine wirtschaftliche und infolgedessen nicht von den früheren Regeln des Rechtsberatungsgesetzes erfasste Tätigkeit dar (siehe BGH, Urteil vom 8. Mai 2006 - II ZR 123/05, WM 2006, 1154, Tz. 9 m.w.N.; vgl. auch Senatsurteile vom 20. Januar 2009 - XI ZR 487/07, WM 2009, 542, Tz. 21, vom 30. Juni 2009 - XI ZR 291/08, DStR 2009, 2327, Tz. 14 und vom 12. Januar 2010 - XI ZR 37/09, WM 2010, 308, Tz. 25). Die Treuhänderin war aber nach dem Inhalt der Treuhandverträge darüber hinaus unter anderem verpflichtet und befugt, im Namen ihres Auftraggebers einen zur Vertretung in außergerichtlichen und gerichtlichen Verfahren, insbesondere für Mietsachen und Steuern geeigneten Vertreter zu bestellen. Ferner sollten der oder die Geschäftsführer der GbR im Namen des einzelnen TreugeberGesellschafters die anteilige persönliche Mithaftung für die Gesellschaftsschulden übernehmen, ihn insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Privatvermögen unterwerfen und die Treuhänderin in entsprechendem Umfang von ihrer Haftung im Außenverhältnis befreien. Eine solche weitreichende Geschäftsbesorgung erforderte eine fundierte Rechtsberatung der Kläger und der anderen Treugeber-Gesellschafter (BGHZ 153, 214, 218; 154, 283, 285 ff.; 159, 294, 299; siehe ferner Senatsurteile vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 19/05, WM 2007, 62, Tz. 41 und XI ZR 185/05, WM 2007, 110, Tz. 22; vgl. auch Senatsurteil vom 26. Februar 2008 - XI ZR 74/06, WM 2008, 683, Tz. 26 m.w.N.).

32

cc) Der Umstand, dass die Dienstleistungen zum Teil nicht von der Treuhänderin , sondern von dem oder den Geschäftsführern der GbR erbracht werden sollten, rechtfertigt schon deshalb keine andere Beurteilung, weil es nach dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes auf den Treuhandvertrag in seiner Gesamtheit ankommt. Überdies oblag der Treuhänderin die Pflicht, die Kläger über die rechtliche Bedeutung und Tragweite der Verknüpfung der vorgesehenen anteiligen Mithaftungsübernahmen mit der den eigenen Interessen dienenden Enthaftung als Gründungsgesellschafterin aufzuklären. Folgerichtig kommt es - anders als die Revisionserwiderung meint - nicht darauf an, dass § 20 des Gesellschaftsvertrages den umfassenden Treuhandvertrag zum Be- standteil des Gesellschaftsvertrages erklärt und sich aus diesem eine nicht von den Regeln des Rechtsberatungsgesetzes erfasste Vollmacht des Geschäftsführers zur Abgabe eines den einzelnen Gesellschafter persönlich belastenden vollstreckbaren Schuldanerkenntnisses zugunsten der kreditgebenden Bank ergeben kann (siehe dazu Senatsurteil vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 19/05, WM 2007, 62, Tz. 42). Da die Treuhänderin mangels entgegenstehender Anhaltspunkte keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, sind die umfassenden Treuhandverträge mitsamt der Treuhandvollmacht nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt gemäß § 134 BGB nichtig.

33

b) Die Nichtigkeit des einzelnen Treuhandvertrages erfasst auch die Übertragung des Fondsanteils gemäß §§ 398, 413 BGB. Es liefe nämlich der Zweckrichtung des Rechtsberatungsgesetzes zuwider, dem Rechtsberater - trotz Unwirksamkeit des zugrunde liegenden Treuhandvertrages - die rechtliche Befugnis zu belassen, seine gesetzlich missbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen und in bindender Weise Rechtsgeschäfte zu Lasten seiner durch die Verbotsnormen geschützten Auftraggeber abzuschließen (siehe z.B. Senat, BGHZ 177, 108, Tz. 19 m.w.N.). Die Kläger sind deshalb mangels Wirksamkeit der Übertragungen der Fondsanteile keine unmittelbaren Gesellschafter der GbR mit der Haftungsfolge im Sinne von §§ 128, 130 HGB (analog) geworden.

34

2. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand müssen sich die Kläger bislang auch nicht nach den allgemeinen Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft im Verhältnis zur Beklagten haftungsrechtlich wie unmittelbare Gesellschafter behandeln lassen.

35

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind allerdings die Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft auf den Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft der vorliegenden Art anwendbar mit der Folge, dass der fehlerhafte Beitritt gewöhnlich als wirksam zu behandeln ist, wenn er in Vollzug gesetzt wurde. Lediglich für die Zukunft können sich die Anleger von der Gesellschaftsbeteiligung lösen (st. Rspr., siehe etwa BGHZ 148, 201, 207; 153, 214, 221; 156, 46, 52; BGH, Beschluss vom 27. Juni 2006 und Hinweisbeschluss vom 10. April 2006 - II ZR 218/04, WM 2006, 1523 m.w.N.).

36

b) Ebenso finden die Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft auf die nichtigen Übertragungen der Fondsanteile von der Treuhänderin auf die Kläger Anwendung.

37

aa) Mit der Frage, ob die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auch bei Anteilsübertragungen in einer Treuhand-Publikumsgesellschaft gemäß §§ 398, 413 BGB zur Anwendung kommen, war der Bundesgerichtshof noch nicht befasst. Allerdings hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die Frage für die fehlerhafte Übertragung eines Kommanditanteils bejaht (siehe BGH, Urteile vom 4. April 1968 - II ZR 68/66, WM 1968, 892, 893 und vom 18. Januar 1988 - II ZR 140/87, WM 1988, 418, 419), dagegen aber für die anfechtbare Abtretung eines GmbH-Anteils unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung erstmals in seiner Entscheidung vom 22. Januar 1990 (II ZR 25/89, WM 1990, 505, 508; bestätigt im Urteil vom 27. März 1995 - II ZR 3/94, NJW-RR 1995, 1182, 1183; siehe auch BGH, Urteil vom 17. Januar 2007 - VIII ZR 37/06, WM 2007, 562, Tz. 19 f.) und auch im Fall des fehlerhaften Gesellschafterwechsels in der Vorgesellschaft (GmbH) verneint (siehe BGH, Urteil vom 13. Dezember 2004 - II ZR 409/02, WM 2005, 282, 283).

38

In der neueren Literatur wird der Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft zunehmend mit dem Hinweis widersprochen, dass sich die Anteilsveräußerung als zweiseitiges Rechtsgeschäft mit dem Erwerber außerhalb des Gesellschaftsverhältnisses vollziehe und die Mitgliedschaft als sol- che unberührt lasse (grundlegend K. Schmidt, AcP 186 (1986), S. 421, 438 f.; ders., BB 1988, 1053, 1059 f.; ders., Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 6 V 2. b) aa), S. 163 ff.; ders., in MünchKommHGB, 2. Aufl., § 105 Rn. 256; ders., Schlegelberger , HGB, 5. Aufl., § 105 Rn. 227; ebenso Balz/Illina, BB 2006, 2764, 2765; von Gerkan/Haas in Röhricht/von Westphalen, HGB, 3. Aufl., § 105 Rn. 53; Heymann/Emmerich, HGB, 2. Aufl., § 105 Rn. 106; Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., § 105 Rn. 94; MünchKommBGB/Ulmer, 5. Aufl., § 705 Rn. 374; MünchHdbGesR/Bälz, Bd. I, 3. Aufl., § 101 Rn. 175 ff.; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002, S. 318 f.; ders., in Großkomm. HGB, 5. Aufl., § 105 Rn. 364; siehe auch OLG Hamm, NZG 2008, 24). Danach und auch im Hinblick auf die neue höchstrichterliche Rechtsprechung zur anfechtbaren Übertragung von GmbH-Anteilen ist man der Ansicht, dass für eine Anwendung der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft in einer Personengesellschaft entweder generell (so z.B. MünchKommBGB/Ulmer, aaO; zustimmend unter anderem C. Schäfer in Großkomm. HGB, aaO) oder jedenfalls dann kein Bedürfnis besteht, wenn der Gesellschaftsvertrag - wie bei Publikumsgesellschaften üblich - die freie Übertragung des Geschäftsanteils zulässt (so Erman/ Westermann, BGB, 12. Aufl., § 705 Rn. 87; Timm/Schöne in Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 705 Rn. 96).

39

Dem steht die Auffassung entgegen, wonach der Wechsel der Mitgliedschaft in Personengesellschaften, auch wenn dieser nicht auf einem verbandsrechtlichen Satzungsgeschäft beruht, grundsätzlich Bestandschutz genießt (so vor allem Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, 2004, § 2 V 5b, S. 161 ff.; siehe ferner Konzen, ZHR 145 (1981), 29, 61 ff.; Wertenbruch in Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 105 Rn. 203 f.; Koller in Koller/Roth/ Morck, HGB, 6. Aufl., § 105 Rn. 52; Oetker/Weitemeyer, HGB, § 105 Rn. 83).

40

Der erkennende Senat hält die letztgenannte Auffassung nach Abstimmung mit dem II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs für zutreffend.

41

bb) Allerdings stellt die Übertragung und Vererbung von Beteiligungen keine für die Personengesellschaft konstituierende Änderung dar, solange die Mitgliedstelle als solche unverändert bleibt. Zuzugeben ist auch, dass den persönlichen Schutzinteressen der an der Anteilsübertragung beteiligten Parteien durch eine erweiterende Anwendung der für die Rechtsübertragungen geltenden Schutzvorschriften der §§ 413, 409, 407 BGB im Allgemeinen hinreichend Rechnung getragen wird (K. Schmidt, AcP 186 (1986), S. 421, 438 f.; MünchKommBGB /Ulmer, aaO; C. Schäfer in Großkomm. HGB, aaO, m.w.N.). Dies bedeutet aber nicht, dass für eine Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft im vorliegenden Streitfall kein Bedürfnis besteht.

42

Die Personengesellschaft und ihre Gläubiger müssen sich darauf verlassen können, dass ein bei ihr eingeführter Neugesellschafter so lange als solcher zu behandeln ist, bis der Streit über die Wirksamkeit der Anteilsübertragung zwischen ihm und dem Altgesellschafter endgültig geklärt ist. Bis zu diesem Zeitpunkt gilt der Anteilserwerber sowohl gegenüber der Gesellschaft als auch ihren Gläubigern unwiderruflich als Mitglied. Er kann alle Gesellschafterrechte wahrnehmen und muss umgekehrt im Innen- und Außenverhältnis für die Gesellschaftsschulden persönlich und mit seinem ganzen Privatvermögen einstehen (Wiedemann, aaO, § 2 V 5b, S. 164; Wertenbruch in Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, aaO). Insoweit unterscheiden sich die rechtlichen und wirtschaftlichen Auswirkungen eines in Vollzug gesetzten Beitritts nicht von einer vollzogenen Anteilsübertragung (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 1988 - II ZR 140/87, WM 1988, 418, 419). Das gilt in gleicher Weise auch bei einer - wie hier - als GbR gegründeten Treuhand-Publikumsgesellschaft.

43

Hierfür spricht außerdem das Prinzip der Selbstorganschaft, nach dem grundsätzlich jeder Personengesellschafter organschaftlicher Vertreter der Gesamthandsgesellschaft ist. Auch diese Stellung kann grundsätzlich nicht zum Nachteil der Gesellschaftsgläubiger und des allgemeinen Rechtsverkehrs mit Wirkung ex tunc beseitigt und möglicherweise durch eine allgemeine Rechtsscheinshaftung im konkreten Einzelfall ersetzt werden (Wertenbruch in Ebenroth /Boujong/Joost/Strohn, aaO).

44

Dem steht die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Übertragung eines GmbH-Anteils aufgrund arglistiger Täuschung oder widerrechtlicher Drohung (BGH, Urteile vom 22. Januar 1990 - II ZR 25/89, WM 1990, 505; 507 f., vom 27. März 1995 - II ZR 3/94, NJW-RR 1995, 1182, 1183 und vom 17. Januar 2007 - VIII ZR 37/08, WM 2007, 562, Tz. 19 f.) nicht entgegen. Dass die Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft in diesem Fall keine Berücksichtigung finden, beruht in erster Linie auf den speziellen Regeln des § 16 Abs. 1 GmbHG. Da die GmbH danach berechtigt und verpflichtet ist, nur denjenigen als Gesellschafter anzusehen, der als Erwerber des Geschäftsanteils bei ihr angemeldet ist, wird ihrem Schutzbedürfnis in ausreichendem Maße Rechnung getragen. Eines zusätzlichen Schutzes durch die Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft bedarf es nicht. Das betrifft auch die fehlerhafte Übertragung des Anteils an einer Vorgesellschaft, weil auf sie die Vorschrift des § 16 Abs. 1 GmbHG entsprechende Anwendung findet (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2004 - II ZR 409/02, WM 2005, 282, 283).

45

Auch erfordert die Haftungskonstruktion der GmbH keine Anwendung der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft. Als juristische Person ist die GmbH gegenüber ihren Gesellschaftern stärker verselbständigt als die Personengesellschaft. Vor allem ist bei der GmbH im gesetzlichen Normalfall jede Außenhaftung der Gesellschafter ausgeschlossen (§ 13 Abs. 2 GmbHG). Es liegt also genau umgekehrt wie bei der OHG oder der Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit der für sie kennzeichnenden unbeschränkten Außenhaftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern (§§ 128, 130 HGB). Eine Parallele zu einem fehlerhaften Gesellschafterwechsel in der GmbH oder in deren Vorgesellschaft lässt sich deshalb nicht ziehen.

46

c) Indessen ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht als erwiesen anzusehen, dass die fehlerhaften Übertragungen der Fondsanteile von allen Klägern vollzogen worden sind. Vielmehr ist gemäß dem Sachvortrag der Parteien allenfalls davon auszugehen, dass die GbR nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Treuhänderin im Juli 2006 ausweislich des Gesellschaftsbeschlusses aus 2007 weitergeführt worden ist. Selbst dazu und zu einer Teilnahme sämtlicher Kläger an der Gesellschafterversammlung hat das Berufungsgericht aber - von seinem Standpunkt aus konsequent - keine Feststellungen getroffen. Für eine anteilige persönliche Haftung der Kläger entsprechend §§ 128, 130 HGB für die Kreditschulden der GbR fehlt daher die notwendige Tatsachengrundlage, zumal die Frage des Vollzugs der nichtigen Anteilsübertragungen bislang keine Rolle gespielt hat.

IV.

47

Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, soweit hinsichtlich der streitigen anteiligen persönlichen Haftung für die Gesellschaftsverbindlichkeiten zum Nachteil der am Revisionsverfahren beteiligten Kläger entschieden worden ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Insoweit ist die Sache nicht zur Entscheidung reif. Damit die Parteien insbesondere zum Vollzug der nichtigen Übertragungen der Fondsanteile ergänzend vortragen können, ist die Sache daher in dem be- zeichneten Umfang an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).