Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken Beschluss, 06. Juni 2012 - 4 U 30/12
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Der Senat beabsichtigt, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Nr. 3 ZPO).
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Die Berufung ist offensichtlich ohne Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
I.
1.
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Der Kläger ist klagebefugt. Der Senat hat das in der Vergangenheit im Einklang mit der dazu ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. z. B. BGH WRP 2008, 1513; 2044) mehrfach festgestellt (vgl. z. B. Hinweisbeschlüsse vom 16.12.2011 - 4 U 148/11 -; 20.12.2007 - 4 U 104/07 - jeweils m. w. N.).
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Die Beklagte macht vergeblich geltend, dass im vorliegenden Fall etwas anderes gelte, weil dem Kläger zu wenig Gewerbetreibende ihrer Wettbewerbssparte angehören würden.
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Zur Beurteilung der Frage, ob dem Kläger eine erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG angehört, sind diejenigen Mitglieder des Klägers zu berücksichtigen, die sich auf demselben räumlichen und sachlichen Markt mit der Beklagten als Wettbewerber begegnen, also um Kunden konkurrieren können. Der maßgebliche Markt wird im Wesentlichen durch die Geschäftstätigkeit des werbenden Unternehmens bestimmt. Die den sachlichen Markt betreffende Voraussetzung, dass Waren- oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art betrieben werden müssen, ist weit auszulegen (BGH, Urteil vom 1. März 2007 - I ZR 51/04 - Krankenhauswerbung; OLG Celle, Urteil vom 19.01.2006 - 13 U 191/05 - jeweils m. w. N.). Die Beklagte räumt ein, dass dem Kläger 21 Unternehmen angehören, die auf dem Markt der Ergänzungsmittel tätig sind. Das ist bereits eine erhebliche Anzahl von Mitgliedern (vgl. BGH, a. a. O.). Hinzukommt, dass auch weitere 13 Mitglieder des Klägers zu berücksichtigen sind, die Nahrungsergänzungsmittel und diätetische Mittel vertreiben, sowie (mindestens) 14 weitere Mitglieder, die im Versandhandel Nahrungsergänzungsmittel und Gesundheitsartikel verkaufen, weil auch diese Wettbewerber mit der Beklagten um dieselben Kunden konkurrieren können.
2.
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Dass der Kläger sachlich und finanziell nicht ausreichend ausgestattet sei, ist durch die vorgenannte Rechtsprechung und die dem Senat bekannte Jahrzehnte lange Tätigkeit des Klägers widerlegt. Vergleichbares gilt für die Behauptung, dem Kläger fehlten ausreichende Kenntnisse auf dem Gebiet des Wettbewerbsrechts.
3.
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Schließlich ergibt sich die Klagebefugnis des Klägers auch aus § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG, weil der Kläger - wie sich aus dem für ihn vorgelegten Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt (Main) vom 17.07.2003 (1 U 190/02) ergibt -, in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagegesetzes eingetragen ist.
II.
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Das Landgericht hat mit Recht angenommen, dass es sich bei den vom Kläger beanstandeten Werbeaussagen der Beklagten um irreführende Angaben handelt (§§ 3, 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG), so dass dem Kläger nach § 8 Abs. 1 UWG der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zusteht.
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Die im Internetauftritt der Beklagten gemachten Aussagen, dass der "V…" vor dem Hintergrund des Umstandes, dass viele Menschen "egal ob Jung oder Alt" an einem "im Einzelnen näher bezeichneten" Nährstoff- und Vitaminmangel leiden würden, was sich erst Jahre später zeige, den Körper mit "der ausreichenden Menge und Vielfalt an Vitaminen und Mineralstoffen..." versorge, im Alter fit halte und vorzeitigem Altern vorbeuge, enthält irreführende, gesundheitsbezogene Angaben, die gegen Art. 3, 5 Abs. 1 a, 10 Abs. 1 HCV (Health-Claims-Verordnung) verstoßen. Danach ist eine Werbeaussage insbesondere irreführend, wenn einem Lebensmittel gesundheitsbezogene Wirkungen beigemessen werden, die ihm nach den Erkenntnissen der Wissenschaft nicht zukommen oder die wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind. Die Beklagte behauptet noch nicht einmal, dass die genannten - eindeutig gesundheitsbezogenen - Angaben in irgendeiner Weise wissenschaftlich gesichert seien.
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Die weitere Werbeaussage, dass das Getränk "ohne Zucker" (Internetauftritt) bzw. "ohne Kristallzucker" (Getränkeverpackung) sei, ist ebenfalls irreführend. Sie verstößt gegen Art. 8 HCV und § 6 Abs. 1 NKV (Verordnung über nährwertbezogene Angaben bei Lebensmittel und die Nährwertkennzeichnung von Lebensmitteln).
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Die Werbung suggeriert, dass das Getränk keinen "Zucker" bzw. "Kristallzucker" enthalte. Das ist nach den Feststellungen des Sachverständigen W… in seinem schriftlichen Gutachten vom 7. November 2010 unrichtig, weil das Getränk Glucose, Maltrodextrin und Fructose, mithin Zuckerarten im Sinne der Richtlinie 2001/117/EG enthält. Diese Zutaten werden zwar auf der Verpackung erwähnt. Mangels weiterer Angaben lässt sich jedoch nicht erkennen, dass die Zuckerarten denselben Brennwert wie "normaler" (Kristall-) Zucker aufweisen und deshalb zu keiner verminderten Brennwertzufuhr führen. Der sich hinter der Angabe "ohne Zucker" bzw. "ohne Kristallzucker" verbergende Hinweis auf eine angeblich schlankheitsfördernde Wirkung, ist deshalb irreführend.
III.
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Mit ihren erstmals im Berufungsverfahren erhobenen Angriffen gegen das Gutachten des Sachverständigen W… kann die Beklagte nicht mehr gehört werden (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Die Beklagte hat erstinstanzlich in der mündlichen Verhandlung vom 14. Oktober 2011 ausdrücklich erklärt, dass sie eine Erläuterung des Sachverständigengutachtens nicht wünsche. Ihre nunmehr erhobenen Einwände gegen das Sachverständigengutachten hätten in erster Instanz geltend gemacht werden müssen.
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Im Übrigen weist die auf das Gutachten des Sachverständigen gestützte Beweiswürdigung des Einzelrichters keinen Fehler auf. Sie ist möglich und enthält keine Rechtsfehler.
IV.
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Der Senat teilt auch die Auffassung des Erstrichters, dass die Drittunterwerfung der Beklagten gegenüber dem Verein "F… e. V." vom 22. Januar 2010 nicht ausreichend ist, um die vermutete Wiederholungsgefahr auszuräumen. Ob eine Drittunterwerfung hierfür genügt, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, insbesondere der Ernsthaftigkeit der Unterlassungserklärung, der Person des Unterlassungsgläubigers und dessen Bereitschaft, dem Vertragsstrafenversprechen im Falle der Zuwiderhandlung Geltung zu verschaffen (vgl. BGH, Urteil vom 22.06.1989 - I ZR 120/87 -; Senat, Hinweisbeschluss vom 07.09.2010 - 4 U 64/10 -). Der Erstrichter hat die Ernsthaftigkeit der Unterlassungserklärung mit Recht bezweifelt, weil die Beklagte und der Verein "F… e.V." personell miteinander verwoben sind. Der einzelvertretungsberechtigte 2. Vorsitzende des Vereins, der Zeuge Sch… war Gründer der Beklagten, deren Geschäftsführerin nunmehr seine Tochter ist. Seine (getrenntlebende) Ehefrau ist Gesellschafterin. In dem früheren Verfahren vor dem Landgericht Zweibrücken (Az.: HKO 3/09; 4 U 184/09 Senat) hat der Zeuge Sch… bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht am 21. August 2009 angegeben, bei der Beklagten beratend tätig zu sein und die Produktion zu überwachen. Unabhängig davon, ob der Zeuge diese Tätigkeit auch heute noch ausübt, bestehen vor diesem Hintergrund Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Drittunterwerfung, zumal der erste Vorsitzende der Vereins "F… e. V." in dem vorbezeichneten Verfahren in den mündlichen Verhandlungen als Beistand der Beklagten aufgetreten ist, was den Eindruck einer personellen Verflechtung zwischen der Beklagten und dem Verein vertieft.
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Einer etwa beabsichtigten Stellungnahme wird bis
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28. Juni 2012
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entgegengesehen.
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(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.
(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass
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die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, - 2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, - 3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und - 4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:
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die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen; - 2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird; - 3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs; - 4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen; - 5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur; - 6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder - 7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.
(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn
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sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder - 2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.
(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.
(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
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einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.