Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken Beschluss, 16. Dez. 2011 - 4 U 148/11

I.

Der Senat beabsichtigt, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Nr. 3 ZPO). Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO).

Die Berufung ist offensichtlich ohne Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

1.

Der klagende Verband ist klagebefugt. Er ist nach § 1 Nr. 4 der Unterlassungsklageverordnung vom 03.07.2002 als Wettbewerbsverband i. S. d. Vorschriften des Unterlassungsklagegesetzes anerkannt. Er ist in einer Vielzahl von Prozessen als klagebefugt angesehen worden (vgl. z. B. BGH WRP 2008, 1513; 2044, 1074; Senat, Hinweisbeschluss vom 20.12.2007 – 4 U 104/07 –; 16.03.2010 – 4 U 146/09 –, jeweils m. w. N.).

2.

Die durch das erstinstanzliche Urteil verbotene Werbung verstößt gegen Art. 10 Abs. 1 Abs. 2 a, Art. 5 Abs. 1 a, Art. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 über Nährwert und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (sog. Health-Claims, abgekürzt HCV). Daneben verstößt die Werbung auch gegen § 11 Abs. 1 Nr. 2 LFGB. Beide Vorschriften sind Marktverhaltensregeln (BGH WRP 2008, 1514 zu den Bestimmungen des LFGB; Hefermehl/Köhler/Bornkamm UWG 28. Aufl. § 4 Rdnr. 11, 136 m. w. N.; Meyer WRP 2008/596), wobei vorrangig die Regeln der HCV gelten (Hefermehl/Köhler/Bornkamm a. a. O.; Meyer a. a. O.). Bezüglich der Produkte „V…-W… A… A… Effect-Kapseln“ und „V…-W… A… Activ-Effect, kalorienarmer Drink“ verstößt die Werbung zudem gegen § 6 NKV. Bei dieser Vorschrift handelt es sich ebenfalls um eine Marktverhaltensregel.

Nach Art. 3 HCV dürfen gesundheitsbezogene Angaben bei der Kennzeichnung und Aufmachung von Lebensmitteln nur verwendet werden, wenn sie der genannten Verordnung entsprechen. Nach Art. 5 Abs. 1 a HCV ist die Verwendung gesundheitsbezogener Angaben nur zulässig, wenn anhand allgemein anerkannter wissenschaftlicher Erkenntnisse nachgewiesen ist, dass das Vorhandensein des Nährstoffes oder der anderen Substanz, auf die sich die Angabe bezieht, in einem Lebensmittel oder einer Kategorie von Lebensmitteln eine positive ernährungsbezogene Wirkung oder physiologische Wirkung hat. Nach Art. 10 Abs. 1 HCV sind gesundheitsbezogene Angaben verboten, sofern sie den Anforderungen der vorgenannten Vorschrift nicht entsprechen. Die Verordnung des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 20. Dezember 2008 wurde nach Nr. 1 der Erwägungsgründe beschlossen, weil zunehmend Lebensmittel in der Gemeinschaft mit nährwerts- und gesundheitsbezogenen Angaben gekennzeichnet und mit diesen Angaben für sie Werbung gemacht wird. Um dem Verbraucher ein hohes Schutzniveau zu gewährleisten und um ihm die Wahl zu erleichtern, müssen die im Handel befindlichen Produkte sicher sein und eine angemessene Kennzeichnung aufweisen. Nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 LFGB ist es verboten, Lebensmittel unter irreführender Bezeichnung, Angabe oder Aufmachung in den Verkehr zu bringen oder für Lebensmittel allgemein oder im Einzelfall mit irreführenden Darstellungen oder sonstigen Aussagen zu werben. Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor, wenn einem Lebensmittel Wirkungen beigelegt werden, die ihm nach den Erkenntnissen der Wissenschaft nicht zukommen oder die wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 NKV (Verordnung über nährwertbezogene Angaben bei Lebensmitteln und die Nährwertkennzeichnung von Lebensmitteln) ist es verboten, im Verkehr mit Lebensmitteln oder in der Werbung für Lebensmittel Bezeichnungen, Angaben oder Aufmachungen zu verwenden, die darauf hindeuten, dass ein Lebensmittel schlankmachende, schlankheitsfördernde oder gewichtsverringernde Eigenschaften besitzt, vorausgesetzt, dass die Angaben irreführend sind (vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 01.07.2008 – 6 U 14/08 - bei Juris). Die von der Verfügungsbeklagten vertriebenen Produkte „V…-W… A… A… Effect-Kapseln“ und „V…-W… A… Activ-Effect, kalorienarmer Drink“ sind Nahrungsergänzungsmittel, welche den vorgenannten Vorschriften unterfallen. Soweit die übrigen Produkte („V... - W... F… A… Diät Fix und Fertig Shakes“, „V... - W... F… U… Schlank-Shake“, „V... - W...F… A… Diät-Creme-Suppen“ und „V... - W...F… A… Diätshake“) angeblich Diätmittel i. S. v. § 14 a der DiätV sind, gilt für sie lediglich § 6 Abs. 1 Satz 1 NKV nicht. Diese Mittel unterfallen aber ebenfalls den Bestimmungen der HCV und des LFGB und dürfen daher nicht irreführend sein (vgl. auch BGH, Urteil vom 02.10.2008 – I ZR 220/05 - bei Juris).

3.

Der Verfügungskläger hat vorgetragen, dass die Wirksamkeit der von der Verfügungsbeklagten in der Fernsehwerbesendung am 30. März 2011 beworbenen Produkte wissenschaftlich nicht nachgewiesen sei, weil hinreichende wissenschaftliche Erkenntnisse nicht vorliegen würden. Damit hat der Verfügungskläger einen Unterlassungsanspruch nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG schlüssig dargelegt. Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten ist es nicht Sache des Verfügungsklägers darzulegen und glaubhaft zu machen, dass die Produkte die behaupteten Wirkungen nicht hätten, sondern Sache der Verfügungsbeklagten - abweichend von dem Grundsatz, dass im Wettbewerbsprozess grundsätzlich der Kläger die Unrichtigkeit einer beanstandeten Werbeaussage nachzuweisen hat - die Wirksamkeit des beworbenen Mittels glaubhaft zu machen hat. Das entspricht der herrschenden Meinung (vgl. auch BGH, Urteile vom 21.01.2010 - I ZR 27/07 -; GRUR 2002, 182; Senat, Hinweisbeschluss vom 16.03.2010, a. a. O.). Es entspricht auch dem Europäischen Verbraucherleitbild, dass überall dort, wo in der Werbung die Gesundheit ins Spiel gebracht wird, besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit und Eindeutigkeit und Klarheit der Aussagen zu stellen sind, wie aus auch dem Erwägungsgrund Nr. 16 der HCV entspricht (vgl. dazu auch OLG Köln, Urteil vom 12.10.2007 - 6 U 56/07 - bei Juris).

4.

Die Verfügungsbeklagte hat nicht nachgewiesen, dass ihre Werbeaussagen wissenschaftlich gesichert sind.

In dem angefochtenen Urteil ist für den Senat bindend (§ 314 ZPO) festgestellt, dass sich die im Tatbestand genannten Werbeaussagen auf alle dort aufgeführten Produkte („diese Produkte“) bezog, sodass die Verfügungsbeklagte nicht damit gehört werden kann, die Werbeaussagen bezögen sich auf unterschiedliche Produkte.

Die Verfügungsbeklagte hat nicht glaubhaft gemacht, dass die in den Werbeaussagen behaupteten Wirkungen wissenschaftlich nachgewiesen sind.

Im Einzelnen gilt:

4.1. Aussage Nr. 1:

„…Das heißt für Sie natürlich, mit S… X… kann die Fettzelle stimuliert werden. Und somit kann natürlich auch der Abbau von Körperfett unterstützt werden. Es werden fettabbauende Enzyme freigesetzt. Und zusätzlich werden hier die Nahrungsfette gebunden.“

Diese Aussage suggeriert, dass der Wirkstoff S… X… den Abbau von Körperfett unterstütze und zusätzlich Nahrungsfette binde. Der von der Verfügungsbeklagten vorgelegte (übersetzte) Auszug eines (englischsprachigen) Aufsatzes des Dr. D… in der Zeitschrift Phytomedicine ergibt keinen ausreichenden wissenschaftlichen Nachweis der beworbenen Wirkung. Der Wirksamkeitsnachweis kann nur durch die Vorlage von Studien erbracht werden, die nach allgemein anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen erstellt worden sind, wobei nicht erforderlich ist, dass die Wirksamkeit als solche in der Fachwelt allgemeinanerkannt und unumstritten ist. Eine randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudie mit einer adäquaten statistischen Auswertung, die durch Veröffentlichung in den Diskussionsprozess der Fachwelt einbezogen worden ist, kann genügen (BGH, Urteil vom 02.10.2008 - I ZR 51/06 -). Wie sich aus dem vom Verfügungskläger vorgelegten Gutachten des Sachverständigen Dr. G… vom 27. Januar 1992 ergibt, ist eine Untersuchung über die Wirksamkeit von Diätmitteln aber wirkungslos, wenn nicht die Bedingungen mitgeteilt werden, unter denen die Diät durchgeführt wurde und die Versagerquote genannt wird. Dem (übersetzten), von der Verfügungsbeklagten vorgelegten Auszug des Aufsatzes von Dr. Dallas ist nicht zu entnehmen, nach welchen wissenschaftlichen Standards die „klinische Studie“ durchgeführt wurde. Darin wird mitgeteilt, dass zwei Gruppen von jeweils 10 übergewichtigen) Probanten gebildet wurden, die 4 und 12 Wochen mit (einer bestimmten Dosis) S… supplementiert wurden oder ein Placebo erhielten: In der „S…-Gruppe“ habe sich das Körperfett signifikant um bestimmte Prozentzahlen nach 4 bzw. 12 Wochen reduziert; entsprechend habe sich das Körpergewicht signifikant um (bestimmte) Kilogramm nach 4 bis 12 Wochen verringert. Diesen pauschalen Angaben lässt sich nicht entnehmen, wie die Studie im Einzelnen durchgeführt wurde, sodass sie nicht einen Nachweis erbringt, dass sie nach anerkannten, wissenschaftlichen Grundsätzen erstellt wurde.

Der Verfügungsbeklagten kann auch nicht gefolgt werden, dass sich ein Teil der Werbeaussage, wonach Nahrungsfette gebunden werden, lediglich auf den weiteren Inhaltsstoff „N…“ bezogen habe, welcher bei dem Interview zuvor genannt wurde.

Der Gesamttext der Interviewantwort der Produktpromotorin der Verfügungsbeklagten lautete:

„Lassen Sie uns in eine Vorschau gehen! Noch gar nicht präsentiert heute, und das ist die Überraschung des heutigen Tages. Das ist so ein doppler Spezialeffekt, so eine Synergie mit dem wahnsinnigen Inhaltsstoff S… und N…. Das heißt für Sie natürlich, mit S… X… kann die Fettzelle stimuliert werden. Und somit kann natürlich auch der Abbau von Körperfett unterstützt werden. Es werden fettabbauende Enzyme freigesetzt. Und zusätzlich werden die Nahrungsfette gebunden.“

Der Aufbau des Textes ergibt eindeutig, dass sich die in der Werbeantwort beworbenen Wirkungen zumindest auch - wenn nicht sogar in erster Linie - auf den Wirkstoff S… X… bezogen, weil bezüglich der Wirkungsweise nicht zwischen den einzelnen Wirkstoffen unterschieden wurde.

4.2. Aussage Nr. 2

„hier haben Sie mit fünf Mahlzeiten eine kalorienreduzierte Ernährung, wo wir aber auch die Muskelmasse schonen, schützen, wo wir keinen Muskelverlust haben, wo wir aber durch dieses schöne Konzept Gewicht verlieren können.“

Die Aussage suggeriert, dass die Produkte zu einer Gewichtsreduzierung ohne Muskelverlust führen. Dass eine solche Wirkungsweise hinreichend wissenschaftlich nachgewiesen ist, hat die Verfügungsbeklagte weder dargetan, noch glaubhaft gemacht.

4.3. Aussage Nr. 3 und 4

„Sie haben gar nicht das Gefühl, dass Sie in irgendeiner Art und Weise hier jetzt auf irgendetwas verzichten müssen.“

und

„Das ist auch besonders hilfreich natürlich bei ‘ner Diät. Sie müssen hier auf nichts verzichten.“

Die Werbeaussagen machen den Verbraucher glauben, dass mit den von der Verfügungsbeklagten geworbenen Produkten eine Gewichtsreduzierung möglich sei, die nicht von Appetit- oder Hungergefühlen begleitet sei. Die Beklagte hat weder dargetan noch glaubhaft gemacht, dass eine solche Wirkungsweise hinreichend wissenschaftlich nachgewiesen ist. Aus dem von dem Verfügungskläger vorgelegten Gutachten des Sachverständigen Dr. G… vom 27. Januar 1992 ergibt sich, dass solche Gefühle grundsätzlich bei jeder Einhaltung einer Diät zum Gewichtabnehmen auftreten.

4.4. Aussage Nr. 6

„normalerweise ist das ja so, wenn man irgendwie ‘ne Diät macht, hört man dann immer: Menschenskind! Da wird der Stoffwechsel runter gefahren. Dann liegt das alles brach. Und wenn ich dann irgendwann wieder anfange, mich normal zu ernähren, dann setze ich doppelt an. Hier habe ich aber auch noch diese Unterstützung, weil eben der Stoffwechsel weiterhin komplett aktiv ist.“

Die Aussage suggeriert, dass der - wie auch dem Senat bekannt ist - bei Gewichtsreduktionen typischerweise auftretende Jo-Jo-Effekt bei Anwendung der von der Verfügungsbeklagten beworbenen Produkte zumindest gemildert werde. Die Verfügungsbeklagte hat nicht nachgewiesen, dass eine solche Wirkungsweise wissenschaftlich erwiesen ist.

4.5. Aussage Nr. 5 und 7

„Dadurch, dass wir natürlich jetzt hier wirklich ein hochwertiges Eiweiß integriert haben, geht er nicht an die Muskelmasse. Das heißt, wir verbrennen dementsprechend mehr Fett, weil wir einfach weniger Kalorien zuführen. Sind aber trotzdem nicht aggressiv, sind trotzdem entspannt den ganzen Tag über. Fallen nicht in so 'n Tief. Das ist sehr wichtig. Und schmeißen nicht alle guten Vorsätze wieder über den Haufen.“

und

„Sie fallen nicht in ein Stoffwechselloch, in dieses Tief hinein, sondern Sie bleiben aktiv. Die Leistungsfähigkeit bleibt erhalten.“

Die Aussagen suggerieren, dass durch Einnahme der von der Verfügungsbeklagten beworbenen Produkte eine Gewichtsreduktion möglich sei, ohne negative, subjektive Begleitempfindungen. Dass eine solche Wirkungsweise wissenschaftlich hinreichend nachgewiesen ist, hat die Verfügungsbeklagte weder dargetan noch glaubhaft gemacht. Aus dem Gutachten des Sachverständigen Dr. G… vom 27. Januar 1992 ergibt sich, dass typische Begleiterscheinungen einer Gewichtsreduktion Reizbarkeit, depressive Verstimmungen, Schwindel und Schwäche sind.

4.6. Aussage Nr. 8

„Dann haben wir noch Guarana-Extrakt dabei. Das ist ein ganz anregender Wirkstoff. Dadurch wird Ihr Stoffwechsel angeheizt, ganz besonders der Fettstoffwechsel. Sie können dadurch noch zusätzlich Fett verbrennen und abnehmen.“

Auch insoweit hat die Verfügungsbeklagte nicht dargetan, dass die beworbenen Wirkungen hinreichend wissenschaftlich nachgewiesen sind.

II.

Einer etwa beabsichtigten Stellungnahme wird bis 16. Januar 2012 entgegengesehen.