Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt Beschluss, 18. Jan. 2018 - 1 M 156/17

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtes Halle - 4. Kammer - vom 13. November 2017, deren Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO auf die dargelegten Gründe beschränkt ist, hat in der Sache keinen Erfolg. Die Einwendungen der Antragstellerin rechtfertigen die begehrte Abänderung des angefochtenen Beschlusses nicht.

Soweit die Beschwerde eine von falschen Sachverhaltsfeststellungen und Rechtsansichten gekennzeichnete Ermessensausübung der Antragsgegnerin geltend macht, weil diese isoliert geprüft habe, ob der konkrete Aufstellungsraum die Voraussetzungen einer Schank- oder Speisewirtschaft i. S. d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV aufweise, anstatt den Gesamtbetrieb zu betrachten, wird damit der rechtliche Prüfungsansatz der Antragsgegnerin verkürzt dargestellt.

In den angefochtenen Bescheiden hat die Antragsgegnerin die gesamten Räumlichkeiten der streitgegenständlichen Anlagen "ESSO-Tankstelle (Süd) bzw. (Nord)" in den Blick genommen und hierzu festgestellt, dass der aufgrund einer Ortsbesichtigung durch Fotos dokumentierte Gesamteindruck kein separates gastronomisches Angebot i. S. d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV erkennen lasse, sondern die (jeweilige) Tankstellennutzung einschließlich ihres Warensortiments prägend sei. Soweit zudem der streitgegenständliche Neben- und Aufstellungsraum für die Geldspielgeräte daraufhin überprüft wurde, ob diesem eine gaststättenrechtliche Prägung zuerkannt werden kann, wurde damit die Rechtsposition der Antragstellerin nicht eingeschränkt, sondern die Überlegung angestellt, ob möglicherweise einem Teilbereich der betroffenen Räumlichkeiten die entscheidungserhebliche selbständige gaststättenrechtliche Nutzung zugebilligt werden kann, was im Ergebnis jedoch ebenfalls verneint wurde.

Das Verwaltungsgericht hat dieses Prüfungsergebnis im angefochtenen Beschluss bestätigt, indem es das innerhalb des Verkaufsraumes der (jeweiligen) Tankstelle in einer Ecke untergebrachte Café oder Bistro einschließlich des unmittelbar hinter dem Haupteingang eingerichteten, mit einer Tür abgegrenzten Raucherbereiches und Aufstellungsortes der drei Spielgeräte, auf seine Prägung als Schank- oder Speisewirtschaft überprüft und die "Selbständigkeit" eines solchen gaststättenrechtlichen Betriebes mangels räumlicher und optischer Abgrenzbarkeit zur sonstigen Nutzung der Tankstation, wegen des Erbringens nur untergeordneter gastronomischer Nebenleistungen sowie mit Blick auf die für alle vor Ort ausgeübten gewerblichen Tätigkeiten gemeinsam genutzte "Tankkasse" und die Abrechnung durch einen "Kassierer" verneint hat.

Soweit die Beschwerde wegen nicht ausreichender Befassung des Verwaltungsgerichtes mit dem Vortrag der Antragstellerin eine Verletzung rechtlichen Gehörs geltend macht, kommt es hierauf nicht entscheidungserheblich an. Es handelt sich um einen Verfahrensmangel, mit dem sich die erforderliche Ergebnisunrichtigkeit des angefochtenen Beschlusses nicht plausibel machen lässt (vgl. ständige Rechtsprechung des Senats, Beschluss vom 9. Oktober 2015 - 1 M 167/15 -, juris; Beschluss vom 14. Oktober 2011 - 1 M 148/11 -, juris).

Der Hinweis, dass an den streitgegenständlichen Standorten seit 1994 in den Raucherräumen Geldspielgeräte aufgestellt gewesen seien, lässt nicht erkennen, inwiefern dieser Umstand relevant für die Rechtmäßigkeit der Entscheidung über die Aufhebung der Geeignetheitsbescheinigungen gem. § 33c Abs. 3 GewO vom 15. August 2011 sein soll.

Weiter trägt die Beschwerde vor, das Verwaltungsgericht stelle mit der von ihm geforderten überwiegenden gastronomischen Prägung des Hauptraumes, auch wenn dort keine Geldspielgeräte aufgestellt seien, auf ein im Gesetz nicht vorgesehenes Kriterium ab.

Dieser Einwand gibt den Rechtsstandpunkt des Verwaltungsgerichts nicht zutreffend wieder. Es hat maßgeblich darauf abgestellt, dass es bei gemischt gewerblicher Nutzung von Räumlichkeiten der Feststellung eines "selbständigen" Gaststättenbetriebes i. S. d. Spielhallenverordnung bedürfe, dass sich diese "Selbständigkeit" aus den oben angeführten Gründen vorliegend nicht feststellen lasse und dass bei verschiedener gewerblicher Nutzung in einer Räumlichkeit, dem Gastronomiebereich keine "prägende" Bedeutung am konkreten Standort zukomme, wenn - wie im vorliegenden Fall - der gewerblichen Nutzung als Schank- oder Speisewirtschaft nach dem Gesamteindruck aus feilgehaltenem Angebot sowie der räumlichen Ausstattung nur eine untergeordnete Bedeutung zukomme. Auch das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Beschluss vom 18. März 1991 (- 1 B 30.91 -, juris) bereits darauf hingewiesen, dass die bloße Nebenleistung eines gastronomischen Angebotes nicht ausreichend sei, um den Begriff einer Schank- oder Speisewirtschaft i. S. d. Spielverordnung zu erfüllen.

Weiter trägt die Beschwerde vor, eine eigenständige, von einem anderen Betrieb abgrenzbare Schank- und Speisewirtschaft könne auch dann vorliegen, wenn deren Hauptraum nicht zur Aufstellung von Geldspielgeräten geeignet sei, weil die Gastronomie weder den Hauptraum präge noch baulich von anderen Gewerben getrennt sei. In Bezug auf Räume, in denen keine Spielgeräte aufgestellt seien, seien an die Trennung von anderen Gewerben deutlich geringere Anforderungen zu stellen als beim eigentlichen Aufstellungsraum.

Eine Ergebnisunrichtigkeit des angefochtenen Beschlusses macht dieses Beschwerdevorbringen nicht plausibel. Es ist schon nicht nachvollziehbar, weshalb eine solche Differenzierung in Betracht kommen sollte angesichts des Umstandes, dass sich die aufgehobenen Geeignetheitsbescheinigungen vom 15. August 2011 auf den Aufstellungsort in Gänze - nämlich die örtliche Belegenheit des Betriebes "Gaststätte - Imbiss - Tankstelle ESSO-Station (Nord) bzw. (Süd)" - und nicht auf eine bestimmte Räumlichkeit der genannten Betriebe beziehen. Ebenso wenig ergibt sich aus dem Beschwerdevorbringen, auf welche andere, als vom Verwaltungsgericht seiner tatrichterlichen Würdigung zugrunde gelegte Weise vorliegend die gebotene Abgrenzung eines "selbständigen Gaststättenbetriebes" gegenüber dem Tankstellenbetrieb erfolgen sollte und inwiefern bei mehrfacher gewerblicher Nutzung ein und derselben Räumlichkeit im Ergebnis vermieden wird, dass es auch in einem Tankstellenbetrieb zu einer Aufstellung von Geldspielgeräten und damit zu einer Aufhebung der in § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV normierten Beschränkung der Aufstellungsorte für Spielgeräte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. März 1991, a. a. O) kommt.

Es ist auch nicht nachvollziehbar, wie die Antragstellerin zu der Auffassung gelangt, es liege überhaupt ein gastronomischer Betrieb i. S. d. Spielverordnung vor, wenn weder der Hauptraum noch (soweit vorliegend erkennbar) ein anderer Raum die erforderliche gastronomische Prägung aufweist, um das Vorliegen einer "selbständigen" Schank- oder Speisewirtschaft i. S. d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV bejahen zu können.

Letzteres gilt auch für das Beschwerdevorbringen dazu, die Abgrenzbarkeit von anderen Gewerben müsse lediglich beim konkreten Aufstellungsraum vorliegen. Die Aufstellung von Geldspielgeräten i. S. d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV setzt (u. a.) voraus, dass diese in Räumlichkeiten einer Schank- oder Speisewirtschaft erfolgt, d. h. es bedarf eines entsprechenden "selbständigen" gastronomischen Betriebes, dem der Aufstellungsraum zugeordnet werden kann. Es ist nicht nachvollziehbar, was die Annahme des Vorliegens eines solchen von anderen Gewerben abgrenzbaren, selbständigen gastronomischen Betriebes rechtfertigen sollte, wenn keine der in Betracht kommenden Räumlichkeiten diese gastronomische Prägung aufweist.

Eine Ergebnisunrichtigkeit des angefochtenen Beschlusses begründet auch nicht das Vorbringen, dass der vom Verwaltungsgericht in Bezug genommene Senatsbeschluss vom 18. März 2016 (- 1 M 201/16 -, juris) die vorliegend nicht einschlägige und schwerer zu beurteilende Abgrenzungsfrage zum Gegenstand gehabt habe, ob mehrere Gaststätten am Betriebsort als eigenständige Betriebe oder Teile eines Gewerbebetriebes anzusehen seien. Dagegen sei bei unterschiedlichen Gewerbearten, selbst wenn diese im Hauptraum nebeneinander ausgeübt würden, eine Trennung durch Glaswände, Gitter, Zäune oder sonstige Absperrungen entbehrlich, wenn sich - wie vorliegend - innerhalb des betroffenen Raumes keine Überschneidungen ergäben.

Das Beschwerdevorbringen legt damit indes nicht schlüssig dar, inwiefern die Vermeidung von "Überschneidungen" bei der Gewerbeausübung die Annahme erlaubt, es liege ein "selbständiger" Gastronomiebetrieb und nicht lediglich eine gastronomische Nebenleistung des (weiteren) Gewerbebetriebes "Tankstelle" vor.

Weiter führt die Beschwerde aus, die Gaststätte sei kein bloßer Annex zum Hauptgewerbe Tankstelle bzw. Verkaufsgeschäft und nicht mit einer Warenhausgaststätte vergleichbar, weil die Gäste der Gaststätte in den beiden streitgegenständlichen ESSO-Stationen diese üblicherweise nicht des Tankens oder Einkaufens wegen, sondern gerade um des Aufenthalts und der Bewirtung willen aufsuchten, da es sich um LKW-Fahrer handele, die ihre Ruhezeiten einhalten müssten. Im Unterschied zu einer Warenhausgaststätte sei der Aufstellungs-(Raucher-)Raum zudem baulich vom Verkaufsgeschäft getrennt. Dieser Raum erfülle, anders als der Hauptraum, als Aufstellungsraum die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV.

Eine Ergebnisunrichtigkeit des angefochtenen Beschlusses legt dieser Vortrag nicht schlüssig dar. Das Beschwerdevorbringen zum Kundenkreis des streitgegenständlichen gastronomischen Bereiches der Antragstellerin und seiner Interessen bzw. seines "Konsumverhaltens" stellt eine bloße, bislang weder belegte noch glaubhaft gemachte oder unter Beweis gestellte Behauptung dar. Ein hinreichender Anhalt für die Annahme, dass sich eine derartige Trennung von Gastronomie- und Tankstellenkunden feststellen lässt, besteht bisher nicht. Für die Annahme eines "selbständigen" gastronomischen Betriebes genügt es auch nicht, lediglich die Nutzung des Aufstellungsraumes in den Blick zu nehmen, zumal sich bereits aufgrund der in der Beiakte A befindlichen Lichtbilder nicht die Annahme rechtfertigt, dass das Spielen in diesem Raum noch als Annex zu einer im Vordergrund stehenden Bewirtungsleistung angesehen werden könnte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. März 1991, a. a. O.). Ebenso wenig genügt die bauliche Abgrenzbarkeit des Aufstellungsraumes, um bereits das Vorliegen eines selbständigen Gastronomiebetriebes i. S. d. Spielverordnung bejahen zu können.

Soweit die Beschwerde bemängelt, dass es im Hinblick auf die mit der Spielverordnung verfolgten Ziele ohne Bedeutung sei, ob die Gaststätte über eigenes Personal oder eine eigenständige Kasse verfüge, lässt das Vorbringen nicht erkennen, inwiefern sich aus diesem Einwand die Ergebnisunrichtigkeit des angefochtenen Beschlusses ergeben soll.

Soweit die Beschwerde vorträgt, es sei unerheblich, ob der Hauptraum der Gaststätte gastronomisch geprägt sei oder nicht, solange dort keine Spielgeräte aufgestellt würden, ist nicht nachvollziehbar, aus welchen anderen Umständen die Beschwerde die Existenz eines selbständigen Gaststättenbetriebes i. S. d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV als Voraussetzung für die Aufstellung von Spielgeräten in einem der zum Gaststättenbetrieb gehörigen Räume herleitet. Der Vortrag, ein gastronomischer Betrieb verlange nur die Verabreichung von Speisen und Getränken - unabhängig von der teilweise unterschiedlichen gewerblichen Nutzung einzelner Räumlichkeiten, solange in diesen keine Geldspielgeräte aufgestellt würden -, macht nicht plausibel, wie bei mehr als einer gewerblichen Nutzung in einem (als Hauptraum der verschiedenen Gewerbe zu qualifizierenden) Raum die Selbständigkeit des gastronomischen Betriebes feststellbar und von einer bloßen gastronomischen Nebenleistung des anderen Gewerbes abgrenzbar sein sollte. Im vorliegenden Fall ergibt sich auch kein Anhalt für die Annahme - und wird zudem von der Beschwerde zu Beginn des Antragsvorbringens auch als rechtsfehlerhaft angesehen -, dass sich ein prägender, d. h. selbständiger Gastronomiebetrieb aufgrund des Raumes bejahen ließe, in dem die Geldspielgeräte aufgestellt sind. Das bloße Abstellen auf die Verabreichung von Speisen und Getränken wird der erforderlichen restriktiven Auslegung des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV, insbesondere der Verhinderung, dass hierdurch auch Räumlichkeiten von Gewerben erfasst werden, die nicht durch den gastronomischen Betrieb geprägt sind und überwiegend einem anderen Zweck dienen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. März 1991, a. a. O.), nicht gerecht.

Entsprechendes gilt für die von der Beschwerde vorgenommene "Wortlautauslegung" des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV, die Aufspaltung zwischen Gastronomiebetrieb einerseits und Aufstellungsraum andererseits bzw. die angeblich gerechtfertigte Außerachtlassung von Räumen, in denen keine Spielgeräte aufgestellt werden, bei der Frage, ob ein Gastronomiebetrieb i. S. d. § 1 Abs. 1 Nr. SpielV vorliegt.

Die bloße Berufung auf den Wortlaut einer Norm macht weder plausibel, dass diese nur im behaupteten Sinne ausgelegt werden kann, noch dass Sinn und Zweck des Gesetzes dies gebieten. Insofern stellt die Beschwerde dem Rechtsstandpunkt des Verwaltungsgerichts im angefochtenen Beschluss lediglich eine andere rechtliche Würdigung gegenüber, ohne indes nachvollziehbar darzulegen, weshalb der Rechtsauffassung der Beschwerde der Vorzug zu geben ist, zumal auch nicht ersichtlich ist, dass diese in der bisherigen zu § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV ergangenen Rechtsprechung eine Stütze findet. Soweit die Beschwerde im Übrigen wegen der Zielsetzung des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV auf den Raum verweist, in dem tatsächlich die Geldspielgeräte aufgestellt wurden, lässt sich - wie bereits ausgeführt - bezogen auf den "Raucher- oder Truckerraum" aufgrund des vorhandenen Lichtbildmaterials keine gastronomische Prägung in dem Sinne feststellen, dass in diesem Raum die Bewirtungsleistung im Vordergrund stünde und das Spielen nur als Annex hierzu anzusehen wäre.

Mangels Vorliegens einer "selbständigen" Schank- oder Speisewirtschaft kommt es schließlich auch nicht entscheidungserheblich darauf an, ob der Raucherraum aufgrund seiner baulichen Gestaltung und wegen Nichtbestehens einer ungehinderten Durchgangs- und Überblicksmöglichkeit als (geeigneter Aufstellungs-)Raum i. S. d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV qualifiziert werden könnte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die der erstinstanzlichen Wertfestsetzung folgende Entscheidung über die Festsetzung der Höhe des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 39 Abs. 1, 40, 47, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG und trägt dem vorläufigen Charakter des Eilverfahrens durch Halbierung des Hauptsachewertes Rechnung.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).