Der am … 1981 geborene Antragsteller war am 5.5.1989 mit seinen Eltern in die Bundesrepublik Deutschland eingereist. Ein erstes Asylverfahren blieb ohne Erfolg; seit dem 18.11.1997 war er vollziehbar ausreisepflichtig. Ein weiteres Asylverfahren wurde aufgrund eines Antrags vom 12.5.1989 unter dem Namen „O “ durchgeführt. Nachdem die Abschiebung des Antragstellers mit seiner Familie gescheitert und er in der Folge untergetaucht war, stellte er am 17.5.1999 unter dem Namen „D“ als angeblich Staatenloser aus dem Libanon einen erneuten Asylantrag, der ebenfalls ohne Erfolg blieb; das Verfahren ist seit dem 27.7.1999 rechtskräftig abgeschlossen. Am 4.7.2002 offenbarte er seine wahre Identität unter Hinweis darauf, dass er mit der Antragstellerin seit einem Jahr nach islamischem Brauch verheiratet sei. Nachdem er sich bereit erklärt hatte, freiwillig auszureisen, jedoch die dem Nachweis der Ausreise dienende Grenzübertrittsbescheinigung nicht in Rücklauf gelangte, wurde er von der zuständigen Ausländerbehörde Gießen ausgewiesen. Die öffentlich zugestellte Ausweisung ist seit dem 25.3.2003 unanfechtbar. Die Wirkung der Ausweisung wurde auf seinen Antrag zum 15.7.2005 befristet. Am 16.11.2005 reiste er zur Eheschließung mit der Antragstellerin mit dem erforderlichen Visum ins Bundesgebiet ein. Am 14.2.2006 erhielt er erstmals eine Aufenthaltserlaubnis nach § 30 AufenthG; ab 11.2.2009 war er im Besitz einer Fiktionsbescheinigung.

Die am … 1987 geborene Antragstellerin war am 22.5.1989 mit ihren Eltern ins Bundesgebiet eingereist. Der unter Vorgabe einer libanesischen Identität gestellte Asylantrag blieb erfolglos. Vom 25.11.1993 bis Oktober 2004 war die Antragstellerin im Besitz einer Duldung. Nachdem in einem unter ihrer wahren Identität geführten Asylfolgeverfahren festgestellt worden war, dass die Voraussetzungen des § 51 I AuslG hinsichtlich der Türkei vorlägen, war sie seit 16.11.2004 bis 15.11.2008 im Besitz einer Aufenthaltsbefugnis bzw. - ab Inkrafttreten des AufenthG - Aufenthaltserlaubnis. Am 28.1.2008 erklärte die Antragstellerin gegenüber der Zentralen Ausländerbehörde A-Stadt, dass sie auf ihren mit Bescheid vom 25.10.2004 zuerkannten Flüchtlingsstatus verzichte, da sie in die Türkei reisen wolle.

Am 28.10.2008 beantragte die Antragstellerin und am 10.2.2009 der Antragsteller die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis. Beide Anträge wurden durch Bescheid des Antragsgegners vom 15.7.2009 abgelehnt. Hiergegen legten die Antragsteller unter dem 24.7.2009 Widerspruch ein, mit dem sie weitere Anträge stellten. Am 12.8.2009 stellten sie einen Aussetzungsantrag bei dem Verwaltungsgericht, der durch Beschluss vom 12. Oktober 2009 – 10 L 701/09 - zurückgewiesen wurde.

II.

Die zulässige Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 12.10.2009 – 10 L 701/09 -, durch den ihr Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs vom 24.7.2009 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 15.7.2009 (Ablehnung der Erteilung einer Niederlassungserlaubnis, Ablehnung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis, Abschiebungsandrohung) zurückgewiesen wurde, hat keinen Erfolg.

Die Antragsteller haben ihre Beschwerde im Wesentlichen wie folgt begründet:

Der erstinstanzliche Beschluss sei willkürlich und verletze ihr rechtliches Gehör, da er sich mit dem in der Widerspruchsbegründung gestellten und im Aussetzungsantrag wiederholten Antrag der Antragstellerin auf Erteilung einer Aufenthaltstitels nach § 26 IV 4 i.V.m. § 35 I AufenthG nicht befasst habe. Die Voraussetzungen dieser Vorschriften erfülle die Antragstellerin. Eine Unterbrechung der ihr seinerzeit erteilten humanitären Aufenthaltserlaubnis nach dem 5. Abschnitt des 2. Kapitels des AufenthG sei nach § 85 AufenthG unerheblich. Der angefochtene Beschluss sei auch rechtsfehlerhaft, soweit er Ansprüche des Antragstellers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 30 I, III AufenthG verneine. Sein diesbezüglicher Antrag sei jedenfalls im summarischen Verfahren als überwiegend erfolgversprechend zu beurteilen, da seiner Ehefrau ein Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 26 IV 4 i.V.m. § 35 I AufenthG zustehe. Unzutreffend habe das Verwaltungsgericht in summarischer Prüfung ferner einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 V AufenthG i.V.m. Art. 8 EMRK für beide Antragsteller abgelehnt. Beide lebten seit 20 Jahren in Deutschland, bei der Einreise sei der Antragsteller acht Jahre, die Antragstellerin zwei Jahre alt gewesen. Mit Blick auf Art. 6 I GG und Art. 8 EMRK seien beide als faktische Inländer zu betrachten. Das Gericht, das auf die materiellrechtliche Antragsbegründung nicht eingegangen sei, habe in seinen Ausführungen zum Antragsteller verkannt, dass „jemand, der die allermeiste Zeit seines Lebens und seiner Prägung in Deutschland verbracht hat, ganz selbstverständlich die außergewöhnlichste Härte empfinge, müsste er die Bundesrepublik Deutschland verlassen“. Es habe § 25 V AufenthG hinsichtlich der Antragstellerin überhaupt nicht geprüft, was angesichts eines 20jährigen Inlandsaufenthalts rechtsfehlerhaft sei. Beide Antragsteller hätten einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung und auf volle gerichtliche Prüfung. Zwar referiere das Gericht § 25 IV 1 und 2 AufenthG, verkenne jedoch die schutzwürdigen Belange der Antragsteller im Sinne einer rechtlichen Unmöglichkeit der Ausreise gemäß § 25 V AufenthG. Außerdem verneine das Gericht zu Unrecht das Vorliegen der allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 I Nr. 1 AufenthG. In summarischer Prüfung sei es jedoch ausreichend, wenn die Antragsteller durch unwidersprochene Arbeitgeberbescheinigungen (jeweils unwiderrufliche Erklärungen zu unbefristeten Arbeitsverträgen) auf ein gemeinsames monatliches Nettogehalt in Höhe von 1.800 EUR kämen. Zwar liege wohl ein Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nicht vor, da die Voraussetzung von 60 Monaten Pflichtbeiträgen zur Rentenversicherung wohl nicht erfüllt werde. Dies sei jedoch im Rahmen des § 25 V AufenthG nicht zu prüfen. Hier genüge die Feststellung des „status quo“ und eine Prognose betreffend die Sicherung des Lebensunterhalts. Zudem sei eine hinreichende Integration des Antragstellers durch Vorlage einer Schulbescheinigung und des Abschlusszeugnisses glaubhaft gemacht. Über ihr Engagement im Verein „T e.V.“ (A-Stadt) legen die Antragsteller ein entsprechendes Schreiben vor.

Auch unter Berücksichtigung der Beschwerdebegründung, die die Prüfung durch das Oberverwaltungsgericht im Beschwerdeverfahren gemäß § 146 IV 6 VwGO begrenzt, ist der Bescheid des Antragsgegners ebenso wie der erstinstanzliche Beschluss im Ergebnis nicht zu beanstanden. Der Widerspruch der Antragsteller wird voraussichtlich ohne Erfolg bleiben. Die Antragsteller haben weder einen Anspruch auf die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis noch auf die Verlängerung oder (Neu-)Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Vorab kann auf die Begründung des angefochtenen Beschlusses ebenso wie die des Ablehnungsbescheids des Antragsgegners Bezug genommen werden.

Ein Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis gemäß § 26 IV 1 i.V.m. § 9 II 1 AufenthG wird von der Antragstellerin nicht geltend gemacht.

Ein Anspruch der Antragstellerin auf die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis ergibt sich entgegen ihrer Auffassung aber auch nicht nach § 26 IV 4 i.V.m. § 35 I AufenthG. § 26 IV 4 AufenthG ermöglicht Kindern mit einem humanitären Aufenthaltsrecht unter den gleichen Voraussetzungen die Aufenthaltsverfestigung, wie sie bei Kindern gelten, die eine zum Zwecke der Familienzusammenführung erteilte Aufenthaltserlaubnis besitzen. Dabei kann dahinstehen, ob die Antragstellerin die Tatbestandsvoraussetzungen des § 26 IV 4 AufenthG erfüllt, nachdem sie zwar vor Vollendung des 18. Lebensjahres nach Deutschland eingereist und auch im Zeitpunkt der Antragstellung am 28.10.2008 im Besitz einer aus humanitären Gründen erteilten und am 27.11.2006 bis 15.11.2008 verlängerten Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 II AufenthG war - die gemäß § 81 IV AufenthG bis zum Erlass des Ablehnungsbescheids durch den Antragsgegner als fortbestehend galt -, die Voraussetzungen für eine Verlängerung bzw. - erneute - Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß den §§ 22 bis 25 AufenthG - wie noch auszuführen ist – jedoch nicht - mehr - vorlagen. (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 29.5.2007 – 11 S 2093/06 -: nicht erforderlich für Anspruch nach § 26 IV AufenthG; ebenso OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 22.4.2009 – 7 A 11361/08 -; a.A. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12.1.2005 – 18 B 60/05 - ; Zeitler, HTK-AuslR/ § 26 AufenthG/ zu Abs. 4 12/2009 Nr. 10) Denn die Antragstellerin erfüllt jedenfalls nicht die Voraussetzungen des allein in Betracht kommenden § 35 I 2 AufenthG, dessen entsprechende Anwendung nach § 26 IV 4 AufenthG im Ermessen der Behörde steht. Nr. 3 dieser Regelung setzt voraus, dass der Lebensunterhalt des Ausländers (Vgl. OVG des Saarlandes, Urteil vom 24.9.2009 – 2 A 287/08 – zur Frage der Unterhaltssicherung im Rahmen des § 9 II 1 Nr. 2 AufenthG) gesichert ist. Dies ist bei der Antragstellerin nicht der Fall.

Die Frage der Sicherung des Lebensunterhalts hat prognostischen Charakter. Es geht hier darum, ob der Betroffene aller Voraussicht nach bei nicht wesentlich veränderten und unter Außerachtlassung von unvorhergesehenen Umständen den Lebensunterhalt aus eigenen – und/ oder ggf. ausdrücklich als unschädlich bezeichneten öffentlichen - Mitteln auch in Zukunft wird bestreiten können. (Vgl. etwa Funke-Kaiser, GK-AufenthG, Januar 2008, § 2 Rdnr. 41; vgl. auch Darstellung bei Kluth/ Hund/ Maaßen, Zuwanderungsrecht, 2008, § 4 Aufenthalt Rdnr. 130) Welche Mittel der Antragstellerin derzeit zur Bestreitung ihres Lebensunterhaltes zur Verfügung stehen, hat sie nicht dargelegt. Nach Aktenlage hat sie aber in der Vergangenheit nur vor ihrer Eheschließung ihren Lebensunterhalt sichern können, denn ausweislich der zur Erteilung des Einreisevisums an den Antragsteller zur Eheschließung vorgelegten Bezüge-Abrechnungen vom Juli bis September 2005 bezog sie bei Y. in dieser Zeit ein Bruttogehalt in Höhe von 1000 EUR. Danach haben die Antragsteller vom 12.2.2006 – also unmittelbar nach ihrer Eheschließung vom 10.2.2006 - bis 30.11.2008 ALG-II-Leistungen und zwar zuletzt in Höhe von 832 EUR bei einem (Gesamt-)Netto-Einkommen von 480 EUR (Bescheid der ARGE Saarbrücken vom 18.5.2008, Bl. 113 ff. Verwaltungsunterlagen betr. die Antragstellerin) - bezogen. Nachdem der Antragsgegner ihnen mit Schreiben vom 29.10.2008, der Antragstellerin ausgehändigt am 10.11.2008, im Rahmen der Anhörung mitgeteilt hatte, dass er beabsichtige, die beantragte Erteilung einer Niederlassungserlaubnis bzw. einer Aufenthaltserlaubnis wegen des Bezugs öffentlicher Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts abzulehnen, verzichtete die Antragstellerin am 4.12.2008 gegenüber der Arge rückwirkend ab 1.12.2008 auf den weiteren Bezug von Leistungen. Für die Monate September, Oktober, November und Dezember 2008 wies die Antragstellerin ein Monatseinkommen von 400 EUR nach, für Januar und Februar 2009 unter Vorlage einer „Probeabrechnung“ einen Fortbestand dieses Einkommens („Aushilfsgehalt“). (Bl. 137 ff. Verwaltungsunterlagen betr. die Antragstellerin) Ausweislich einer Bescheinigung des Steuerberaters ihres Arbeitgebers R (F-str. , Z) vom 25.2.2009 ist sie seit 1.5.2008 bei letzterem beschäftigt und erhält eine Vergütung von 400 EUR monatlich (Bl. 143 Verwaltungsunterlagen betr. die Antragstellerin) . Für März 2009 ist ein Nettoeinkommen von 412,42 EUR bei demselben Arbeitgeber R nachgewiesen; ein entsprechender Anstellungsvertrag bei „C“, dem sich ihre Einstellung als Verkaufshilfe ab dem 1.3.2009 entnehmen lässt, ist undatiert und von keiner der genannten Vertragsparteien unterschrieben. (Bl. 146 f. Verwaltungsunterlagen betr. die Antragstellerin) Weitere Einkommensnachweise hat die Antragstellerin nicht mehr vorgelegt. Mit der Widerspruchsbegründung vom 6.8.2009 legte die Antragstellerin eine „unwiderrufliche Bestätigung“ ihres Arbeitgebers Cl (C, F-str. , Z) vom 24.7.2009 vor, dass er ihr einen unbefristeten Arbeitsvertrag mit einem monatlichen Bruttogehalt von 900 EUR geben werde, eine gültige Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis vorausgesetzt. (Bl. 187 Verwaltungsunterlagen betr. die Antragstellerin) Mit Schriftsatz vom 17.12.2009 legte sie ferner eine „unwiderrufliche Bestätigung“ eines weiteren Betriebs „M“ (M, F-str. 5, Z) vom 14.12.2009 vor, dass er ihr einen unbefristeten Arbeitsvertrag mit einem monatlichen Nettogehalt von 700 EUR geben werde, eine gültige Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis vorausgesetzt. Die Sicherung ihres künftigen Lebensunterhaltes will die Antragstellerin, deren Berufstätigkeit für den Zeitraum vor ihrer Eheschließung überhaupt nur für drei Monate belegt ist, wobei es sich bei ihrem damaligen Arbeitgeber Y, - ebenso wie erklärtermaßen bei ihrem späteren Arbeitgeber R - um einen Bruder der Antragstellerin handeln dürfte, (Vgl. Bl. 61 und 110 der Verwaltungsunterlagen betr. die Antragstellerin) und der in der Zeit nach ihrer Eheschließung noch kein für die Sicherung des Lebensunterhaltes ausreichendes Einkommen erzielt hat, somit allein aus diesen Arbeitsangeboten ableiten. Die Tatsache, dass ihr zwei (potentielle) Arbeitgeber, von denen der bisherige – Bruder R - sie nach Aktenlage auch in der Vergangenheit nicht durchgehend beschäftigt hat (Vgl. Bl. 110 der Verwaltungsunterlagen betr. die Antragstellerin) , eine „unbefristete“ Stelle anbieten, allein rechtfertigt aber offensichtlich noch keine hinreichend gesicherte Prognose, dass die Antragstellerin nicht nur vorübergehend eingestellt, sondern auch tatsächlich zumindest auf längere Zeit mit dem genannten Einkommen beschäftigt werden wird. Die Antragstellerin hat somit keinen Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis gemäß § 26 IV 4 i.V.m. § 35 I AufenthG.

Daraus folgt, dass dem Antragsteller, der sein Aufenthaltsrecht von der Antragstellerin ableitet, kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 30 AufenthG zusteht.

Auch soweit der Antragsgegner einen – hilfsweise geltend gemachten – Anspruch der Antragsteller auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach anderen Rechtsgrundlagen ausschließt, bestehen gegen die Richtigkeit dieser Annahme keine durchgreifenden Bedenken.

Zunächst steht den Antragstellern ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 V AufenthG entgegen ihrer Annahme nicht zu. Nach Satz 1 dieser Vorschrift kann einem Ausländer, der vollziehbar ausreisepflichtig ist, abweichend von § 11 I AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn seine Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist und mit dem Wegfall der Ausreisehindernisse in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist. Durch die Ablehnung des Antrags der Antragsteller auf Erteilung bzw. Verlängerung eines Aufenthaltstitels durch den Antragsgegner sind diese vollziehbar ausreisepflichtig geworden (vgl. §§ 50 I, 58 II, 84 I AufenthG). Eine hier allein in Betracht kommende rechtliche Unmöglichkeit der Ausreise wegen eines Eingriffs in ihr durch Art. 8 I EMRK geschütztes Privatleben – das von Eltern und Geschwistern unabhängige gemeinsame Familienleben der erwachsenen und miteinander verheirateten Antragsteller kann von ihnen auch in der Türkei (fort)geführt werden, ist durch eine Versagung eines Aufenthaltstitels somit nicht berührt - ist nicht anzunehmen. Eine schützenswerte Rechtsposition eines Ausländers auf dieser Grundlage kommt allenfalls dann in Betracht, wenn von seiner abgeschlossenen „gelungenen“ Integration in die Lebensverhältnisse in Deutschland, die nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) Grundvoraussetzung für die Annahme eines rechtlichen Ausreisehindernisses auf der Grundlage des Art. 8 I EMRK ist, ausgegangen werden kann. Nicht ausreichend ist dagegen, dass sich der Betreffende über einen langen Zeitraum im Inland aufgehalten hat. (Dazu zuletzt OVG des Saarlandes, Beschluss vom 15.1.2010 – 2 B 508/09 – m.z.w.N.) Eine gelungene Integration der beiden Antragsteller, die die Annahme rechtfertigte, dass sie ein Privatleben im Sinne des Art. 8 EMRK, das durch wirtschaftliche, persönliche und soziale Beziehungen gekennzeichnet ist, faktisch nur noch im Aufenthaltsstaat Deutschland führen könnten, ist nicht feststellbar.

Zwar ist die 22jährige Antragstellerin schon im Alter von zwei Jahren nach Deutschland eingereist und in Deutschland aufgewachsen. Allerdings hielt sie sich bis zu ihrem 17. Lebensjahr – mit ihrer Familie - ohne Aufenthaltsrecht und zudem bis Anfang 2002 (Vgl. Bl. 31 ff. Verwaltungsunterlagen betr. die Antragstellerin) unter falscher – libanesischer - Identität hier auf, so dass sie bis dahin ein Bleiberecht keinesfalls erwarten konnte. Erst nachdem sie mit Bescheid des Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge vom 25.10.2004 die Feststellung erhielt, dass die Voraussetzungen des § 51 AuslG hinsichtlich der Türkei vorlägen, wurde ihr in der Folge am 16.11.2004 eine Aufenthaltsbefugnis erteilt, die ab 1.1.2005 als Aufenthaltserlaubnis fortgalt und am 27.11.2006 bis 15.11.2008 verlängert wurde. Auf ihren Flüchtlingsstatus verzichtete sie indes am 28.1.2008, um mit ihrem Ehemann in die Türkei in Urlaub reisen und ihre Schwiegereltern besuchen zu können. (Vgl. Bl. 111, 122 Verwaltungsunterlagen betr. die Antragstellerin)

Trotz ihres langen Aufenthalts in Deutschland ist der Antragstellerin eine wirtschaftliche Integration nicht gelungen. Über die schulische Laufbahn der Antragstellerin, auf der eine berufliche Qualifikation üblicherweise aufbaut, ist nach Aktenlage ebenso wie über eine berufliche Ausbildung nichts bekannt. In der Heiratsurkunde (Bl. 269 Verwaltungsunterlagen betr. den Antragsteller) ist ihr Beruf mit „Verkäuferin“ angegeben. Aus den Verwaltungsunterlagen ergibt sich lediglich, dass sie zeitweilig berufstätig gewesen ist, und zwar ausweislich der Gehalts-Abrechnung bzw. eines nicht unterzeichneten Anstellungsvertrags als Aushilfskraft bzw. Verkaufskraft bei ihrem Bruder. Keinerlei Angaben zur angebotenen Stelle lassen sich den beiden Arbeitsangeboten – bei „C“ und bei M – entnehmen. Soweit ersichtlich hat die Antragstellerin seit ihrer Eheschließung vom 10.2.2006 noch zu keinem Zeitpunkt ihren Lebensunterhalt selbst sichern können. Ihr ist es offensichtlich noch nicht gelungen, im deutschen Wirtschaftsleben Fuß zu fassen.

Eine Verwurzelung der Antragstellerin in Deutschland ist schließlich auch nicht in ihren persönlichen und sozialen Beziehungen dargetan. Der Vortrag der Antragsteller, dass sie ihre „prägende Zeit“ in Deutschland verbracht hätten, ist ebenso wenig aussagekräftig wie ihr Hinweis, dass „Anhaltspunkte“ dafür, dass eine Verwurzelung nicht vorliege, bei ihnen nicht gegeben seien. Konkret zu ihren Bindungen ist lediglich ihr Engagement im „T e.V.“ (Bescheinigung des Vereins (ohne Datum, beim Prozessbevollmächtigten der Antragsteller eingegangen am 28.10.2009), Bl. 91 Gerichtsakte) vorgetragen worden. Sie hat damit nicht nachvollziehbar dargelegt, dass sie eine „faktische Inländerin“ geworden ist.

Eine derartige Verwurzelung im Bundesgebiet ist auch bei dem Antragsteller nicht erkennbar. Der Antragsteller, der im Alter von 8 Jahren ins Bundesgebiet eingereist war, insgesamt drei Asylverfahren – davon das letzte als Volljähriger - unter drei verschiedenen Identitäten ohne Erfolg durchlaufen hatte, insofern straffällig und ausgewiesen geworden war, hielt sich ab September 2002 in seinem Heimatland auf. Er hat erst zur Eheschließung mit der Antragstellerin wieder ins Bundesgebiet einreisen dürfen und am 14.2.2006 erstmals eine ehebezogene Aufenthaltserlaubnis erhalten. Schon aufgrund dieses Werdegangs kann nicht angenommen werden, dass der Antragsteller, der allerdings einen Hauptschulabschluss aufzuweisen hat, zum faktischen Inländer geworden ist. Eine soziale Integration ist – auch unter Berücksichtigung seiner Mitgliedschaft im Verein T - ebenso wenig belegt wie eine wirtschaftliche Integration. Letztere konnte mit den vorgelegten Lohnbescheinigungen vom Januar und Juli 2009, wonach er für seine Tätigkeit bei Y einen Bruttolohn in Höhe von 700 EUR (558,01 EUR netto) bezog, der zur Sicherung des Lebensunterhalts offensichtlich nicht ausreichte, nicht begründet werden. Das gilt auch für das vorgelegte „unwiderrufliche“ Arbeitsangebot des Y (ohne Datum) – unbefristeter Arbeitsvertrag mit einem monatlichen Bruttogehalt in Höhe von 881,89 EUR bei gültiger Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis –, das ausweislich der vorgelegten Verdienstbescheinigungen für September bis November 2009 inzwischen realisiert wurde. Zum einen lässt sich der Verdienstbescheinigung vom September 2009 zum Gesamt-Brutto („882,00“) entnehmen, dass ein Arbeitsverhältnis im August 2009 nicht - mehr - bestanden hat, da ansonsten das im Juli ausgewiesene Gesamt-Brutto („4.900,00“) fortgeschrieben worden wäre. Zum anderen lässt sich die Dauerhaftigkeit des neuen Arbeitsverhältnisses noch nicht beurteilen. Schließlich ist auch nicht vorgetragen, dass der Antragsteller über so starke persönliche Bindungen im Bundesgebiet verfüge, die sein Verbleiben in Deutschland erforderten. Für eine Verwurzelung des Antragstellers im Bundesgebiet spricht daher nichts durchgreifend.

Es kann nach Aktenlage ferner nicht davon ausgegangen werden, dass die Antragstellerin mit ihrem Heimatland im Wesentlichen nur noch „das formale Band ihrer Staatsangehörigkeit“ verbindet. Zunächst ist zu sehen, dass die Familie des Antragstellers in der Türkei lebt sowie – nach dem unwidersprochenen Vortrag des Antragsgegners im Bescheid vom 15.7.2009 - wohl auch ein Teil ihrer eigenen Familie, wobei einiges darauf hindeutet, dass beide Familien verwandt sind (frühere Vormundschaft des sich als „Cousin“ bezeichnenden Vaters „J“ alias Y der Antragstellerin für den Antragsteller) (Bl. 132 Verwaltungsunterlagen betr. den Antragsteller, Bl. 4 Verwaltungsunterlagen betr. die Antragstellerin) . Dem familiären Aspekt hat die Antragstellerin eine so große Bedeutung beigemessen, dass sie ihren Flüchtlingsstatus und damit einen durch § 25 II AufenthG gesicherten Aufenthalt in Deutschland aufgegeben hat, um in die Türkei reisen und dort die Schwiegereltern besuchen zu können. Dass sie diesen Schritt tat, belegt nachdrücklich, dass nicht unerhebliche Bindungen an ihr Heimatland noch vorhanden sind. Dieses familiäre Umfeld, das jugendliche Alter der Antragstellerin und nicht zuletzt der Antragsteller selbst, der nach einem mehrjährigen Türkeiaufenthalt, während dessen er auch seinen Militärdienst ableistete, erst seit November 2005 im Rahmen der Familienzusammenführung wieder in Deutschland lebt, werden ihr eine Wiedereingliederung erleichtern. Auch ein eventuelles Sprachproblem wäre in diesem Zusammenhang alsbald zu überwinden.

Dass der Antragsteller noch über erhebliche Bindungen an sein Heimatland verfügt, ergibt sich schon aus dem Umstand, dass seine Familie dort lebt, zu der er offensichtlich auch Verbindung hält. Da er zudem erst vor vier Jahren die Türkei nach einem rund dreijährigen Aufenthalt und der Ableistung seines Militärdienstes verlassen hat, spricht nichts dafür, dass er mit den dortigen Lebensverhältnissen nicht mehr vertraut sein könnte.

Da die Ausreise in ihr Heimatland den Antragstellern nach allem zumutbar ist, scheidet die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 V AufenthG aus.

Schließlich haben sie auch keinen Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 IV 2 AufenthG. Danach kann eine Aufenthaltserlaubnis abweichend von § 8 I und II AufenthG verlängert werden, wenn aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls das Verlassen des Bundesgebietes für den Ausländer eine außergewöhnliche Härte bedeuten würde. Bei dieser Vorschrift handelt es sich um eine eigenständige Regelung, die unabhängig von § 25 IV 1 AufenthG anzuwenden ist. (Amtl. Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drucksache 15/420, S. 80) Sie kommt nicht in Betracht, wenn die Aufenthaltserlaubnis des Ausländers nach den allgemeinen Vorschriften verlängert werden kann oder wenn er eine Aufenthaltserlaubnis nach anderen Vorschriften erhalten kann. Eine außergewöhnliche Härte kann dann angenommen werden, wenn die Aufenthaltsbeendigung als schlechthin unvertretbar erscheint und hierdurch konkret-individuelle Belange des Ausländers in erheblicher Weise beeinträchtigt würden. (Vgl. Kluth/ Hund/ Maaßen, Zuwanderungsrecht, 2008, § 4 Rdnr. 615) Unter Berücksichtigung der individuell-persönlichen Situation der Antragsteller, wie sie obenstehenden Ausführungen zu entnehmen ist, ist jedoch nicht feststellbar, dass die Aufenthaltsbeendigung und das Verlassen des Bundesgebietes für sie in diesem Sinne außergewöhnlich hart wäre und eine erhebliche Beeinträchtigung ihrer berechtigten Belange bedeuten würde.

Die begehrte Aussetzung des Sofortvollzugs des angefochtenen Ablehnungsbescheids ist nach allem nicht gerechtfertigt.

Die Beschwerde ist mit der Kostenfolge aus §§ 154 II, 159 VwGO, § 100 ZPO zurückzuweisen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 63 II, 53 III, 52 II, 47 GKG, wobei eine Halbierung des in Ansatz zu bringenden Auffangstreitwerts gerechtfertigt ist.

Der Beschluss ist unanfechtbar.

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ALG

(1) Besteht der unterliegende Teil aus mehreren Personen, so haften sie für die Kostenerstattung nach Kopfteilen. (2) Bei einer erheblichen Verschiedenheit der Beteiligung am Rechtsstreit kann nach dem Ermessen des Gerichts die Beteiligung zum Ma

(1) Alle Deutschen haben das Recht, sich ohne Anmeldung oder Erlaubnis friedlich und ohne Waffen zu versammeln. (2) Für Versammlungen unter freiem Himmel kann dieses Recht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes beschränkt werden.

(1) Dem Ehegatten eines Ausländers ist eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, wenn1.beide Ehegatten das 18. Lebensjahr vollendet haben,2.der Ehegatte sich zumindest auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen kann und3.der Ausländera)eine Nied

Einem Ausländer kann für die Aufnahme aus dem Ausland aus völkerrechtlichen oder dringenden humanitären Gründen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden. Eine Aufenthaltserlaubnis ist zu erteilen, wenn das Bundesministerium des Innern, für Bau und He

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1.

beide Ehegatten das 18. Lebensjahr vollendet haben,

2.

der Ehegatte sich zumindest auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen kann und

3.

der Ausländer

a): eine Niederlassungserlaubnis besitzt,
b): eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt – EU besitzt,
c): eine Aufenthaltserlaubnis nach den §§ 18d, 18f oder § 25 Absatz 1 oder Absatz 2 Satz 1 erste Alternative besitzt,
d): seit zwei Jahren eine Aufenthaltserlaubnis besitzt und die Aufenthaltserlaubnis nicht mit einer Nebenbestimmung nach § 8 Abs. 2 versehen oder die spätere Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nicht auf Grund einer Rechtsnorm ausgeschlossen ist; dies gilt nicht für eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Absatz 2 Satz 1 zweite Alternative,
e): eine Aufenthaltserlaubnis nach § 7 Absatz 1 Satz 3 oder nach den Abschnitten 3, 4, 5 oder 6 oder § 37 oder § 38 besitzt, die Ehe bei deren Erteilung bereits bestand und die Dauer seines Aufenthalts im Bundesgebiet voraussichtlich über ein Jahr betragen wird; dies gilt nicht für eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Absatz 2 Satz 1 zweite Alternative,
f): eine Aufenthaltserlaubnis nach § 38a besitzt und die eheliche Lebensgemeinschaft bereits in dem Mitgliedstaat der Europäischen Union bestand, in dem der Ausländer die Rechtsstellung eines langfristig Aufenthaltsberechtigten innehat, oder
g): eine Blaue Karte EU, eine ICT-Karte oder eine Mobiler-ICT-Karte besitzt.

Satz 1 Nummer 1 und 2 ist für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis unbeachtlich, wenn die Voraussetzungen des Satzes 1 Nummer 3 Buchstabe f vorliegen. Satz 1 Nummer 2 ist für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis unbeachtlich, wenn

1.: der Ausländer, der einen Aufenthaltstitel nach § 23 Absatz 4, § 25 Absatz 1 oder 2, § 26 Absatz 3 oder nach Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Absatz 2 Satz 1 zweite Alternative eine Niederlassungserlaubnis nach § 26 Absatz 4 besitzt und die Ehe bereits bestand, als der Ausländer seinen Lebensmittelpunkt in das Bundesgebiet verlegt hat,
2.: der Ehegatte wegen einer körperlichen, geistigen oder seelischen Krankheit oder Behinderung nicht in der Lage ist, einfache Kenntnisse der deutschen Sprache nachzuweisen,
3.: bei dem Ehegatten ein erkennbar geringer Integrationsbedarf im Sinne einer nach § 43 Absatz 4 erlassenen Rechtsverordnung besteht oder dieser aus anderen Gründen nach der Einreise keinen Anspruch nach § 44 auf Teilnahme am Integrationskurs hätte,
4.: der Ausländer wegen seiner Staatsangehörigkeit auch für einen Aufenthalt, der kein Kurzaufenthalt ist, visumfrei in das Bundesgebiet einreisen und sich darin aufhalten darf,
5.: der Ausländer im Besitz einer Blauen Karte EU, einer ICT-Karte oder einer Mobiler-ICT-Karte oder eines Aufenthaltstitels nach den §§ 18a, 18b Absatz 1, § 18c Absatz 3, den §§ 18d, 18f, 19c Absatz 1 für eine Beschäftigung als leitender Angestellter, als Führungskraft, als Unternehmensspezialist, als Wissenschaftler, als Gastwissenschaftler, als Ingenieur oder Techniker im Forschungsteam eines Gastwissenschaftlers oder als Lehrkraft, § 19c Absatz 2 oder 4 Satz 1 oder § 21 ist,
6.: es dem Ehegatten auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalles nicht möglich oder nicht zumutbar ist, vor der Einreise Bemühungen zum Erwerb einfacher Kenntnisse der deutschen Sprache zu unternehmen, oder
7.: der Ausländer unmittelbar vor der Erteilung einer Niederlassungserlaubnis oder einer Erlaubnis zum Daueraufenthalt – EU Inhaber einer Blauen Karte EU oder einer Aufenthaltserlaubnis nach den §§ 18a, 18b Absatz 1, den §§ 18d, 19c Absatz 1 für eine Beschäftigung als leitender Angestellter, als Führungskraft, als Unternehmensspezialist, als Wissenschaftler, als Gastwissenschaftler, als Ingenieur oder Techniker im Forschungsteam eines Gastwissenschaftlers oder als Lehrkraft, § 19c Absatz 2 oder 4 Satz 1 oder § 21 war.

(2) Die Aufenthaltserlaubnis kann zur Vermeidung einer besonderen Härte abweichend von Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 erteilt werden. Besitzt der Ausländer eine Aufenthaltserlaubnis, kann von den anderen Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 3 Buchstabe e abgesehen werden; Gleiches gilt, wenn der Ausländer ein nationales Visum besitzt.

(3) Die Aufenthaltserlaubnis kann abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 und § 29 Abs. 1 Nr. 2 verlängert werden, solange die eheliche Lebensgemeinschaft fortbesteht.

(4) Ist ein Ausländer gleichzeitig mit mehreren Ehegatten verheiratet und lebt er gemeinsam mit einem Ehegatten im Bundesgebiet, wird keinem weiteren Ehegatten eine Aufenthaltserlaubnis nach Absatz 1 oder Absatz 3 erteilt.

(5) Hält sich der Ausländer gemäß § 18e berechtigt im Bundesgebiet auf, so bedarf der Ehegatte keines Aufenthaltstitels, wenn nachgewiesen wird, dass sich der Ehegatte in dem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union rechtmäßig als Angehöriger des Ausländers aufgehalten hat. Die Voraussetzungen nach § 18e Absatz 1 Satz 1 Nummer 1, 3 und 4 und Absatz 6 Satz 1 und die Ablehnungsgründe nach § 19f gelten für den Ehegatten entsprechend.

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 85 Berechnung von Aufenthaltszeiten

Unterbrechungen der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts bis zu einem Jahr können außer Betracht bleiben.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 8

(1) Alle Deutschen haben das Recht, sich ohne Anmeldung oder Erlaubnis friedlich und ohne Waffen zu versammeln.

(2) Für Versammlungen unter freiem Himmel kann dieses Recht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes beschränkt werden.

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 26 Dauer des Aufenthalts

(1) Die Aufenthaltserlaubnis nach diesem Abschnitt kann für jeweils längstens drei Jahre erteilt und verlängert werden, in den Fällen des § 25 Abs. 4 Satz 1 und Abs. 5 jedoch für längstens sechs Monate, solange sich der Ausländer noch nicht mindestens 18 Monate rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat. Asylberechtigten und Ausländern, denen die Flüchtlingseigenschaft im Sinne des § 3 Absatz 1 des Asylgesetzes zuerkannt worden ist, wird die Aufenthaltserlaubnis für drei Jahre erteilt. Subsidiär Schutzberechtigten im Sinne des § 4 Absatz 1 des Asylgesetzes wird die Aufenthaltserlaubnis für ein Jahr erteilt, bei Verlängerung für zwei weitere Jahre. Ausländern, die die Voraussetzungen des § 25 Absatz 3 erfüllen, wird die Aufenthaltserlaubnis für mindestens ein Jahr erteilt. Die Aufenthaltserlaubnisse nach § 25 Absatz 4a Satz 1 und Absatz 4b werden jeweils für ein Jahr, Aufenthaltserlaubnisse nach § 25 Absatz 4a Satz 3 jeweils für zwei Jahre erteilt und verlängert; in begründeten Einzelfällen ist eine längere Geltungsdauer zulässig.

(2) Die Aufenthaltserlaubnis darf nicht verlängert werden, wenn das Ausreisehindernis oder die sonstigen einer Aufenthaltsbeendigung entgegenstehenden Gründe entfallen sind.

(3) Einem Ausländer, der eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Absatz 1 oder 2 Satz 1 erste Alternative besitzt, ist eine Niederlassungserlaubnis zu erteilen, wenn

1.: er die Aufenthaltserlaubnis seit fünf Jahren besitzt, wobei die Aufenthaltszeit des der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorangegangenen Asylverfahrens abweichend von § 55 Absatz 3 des Asylgesetzes auf die für die Erteilung der Niederlassungserlaubnis erforderliche Zeit des Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis angerechnet wird,
2.: das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge nicht nach § 73b Absatz 3 des Asylgesetzes mitgeteilt hat, dass die Voraussetzungen für den Widerruf oder die Rücknahme vorliegen,
3.: sein Lebensunterhalt überwiegend gesichert ist,
4.: er über hinreichende Kenntnisse der deutschen Sprache verfügt und
5.: die Voraussetzungen des § 9 Absatz 2 Satz 1 Nummer 4 bis 6, 8 und 9 vorliegen.

§ 9 Absatz 2 Satz 2 bis 6, § 9 Absatz 3 Satz 1 und § 9 Absatz 4 finden entsprechend Anwendung; von der Voraussetzung in Satz 1 Nummer 3 wird auch abgesehen, wenn der Ausländer die Regelaltersgrenze nach § 35 Satz 2 oder § 235 Absatz 2 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch erreicht hat. Abweichend von Satz 1 und 2 ist einem Ausländer, der eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Absatz 1 oder 2 Satz 1 erste Alternative besitzt, eine Niederlassungserlaubnis zu erteilen, wenn

1.: er die Aufenthaltserlaubnis seit drei Jahren besitzt, wobei die Aufenthaltszeit des der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorangegangenen Asylverfahrens abweichend von § 55 Absatz 3 des Asylgesetzes auf die für die Erteilung der Niederlassungserlaubnis erforderliche Zeit des Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis angerechnet wird,
2.: das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge nicht nach § 73b Absatz 3 des Asylgesetzes mitgeteilt hat, dass die Voraussetzungen für den Widerruf oder die Rücknahme vorliegen,
3.: er die deutsche Sprache beherrscht,
4.: sein Lebensunterhalt weit überwiegend gesichert ist und
5.: die Voraussetzungen des § 9 Absatz 2 Satz 1 Nummer 4 bis 6, 8 und 9 vorliegen.

In den Fällen des Satzes 3 finden § 9 Absatz 3 Satz 1 und § 9 Absatz 4 entsprechend Anwendung. Für Kinder, die vor Vollendung des 18. Lebensjahres nach Deutschland eingereist sind, kann § 35 entsprechend angewandt werden. Die Sätze 1 bis 5 gelten auch für einen Ausländer, der eine Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Absatz 4 besitzt, es sei denn, es liegen die Voraussetzungen für eine Rücknahme vor.

(4) Im Übrigen kann einem Ausländer, der eine Aufenthaltserlaubnis nach diesem Abschnitt besitzt, eine Niederlassungserlaubnis erteilt werden, wenn die in § 9 Abs. 2 Satz 1 bezeichneten Voraussetzungen vorliegen. § 9 Abs. 2 Satz 2 bis 6 gilt entsprechend. Die Aufenthaltszeit des der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorangegangenen Asylverfahrens wird abweichend von § 55 Abs. 3 des Asylgesetzes auf die Frist angerechnet. Für Kinder, die vor Vollendung des 18. Lebensjahres nach Deutschland eingereist sind, kann § 35 entsprechend angewandt werden.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 29. Mai 2007 - 11 S 2093/06

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin zu 6 wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 18. August 2006 - 11 K 385/06 - geändert, soweit er den Antrag dieser Antragstellerin ablehnt, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Ablehnung ihres Antrages auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis und die Abschiebungsandrohung im Bescheid der Antragsgegnerin vom 16. Dezember 2005 anzuordnen. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin zu 6 gegen die Ablehnung ihres Antrages auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis und die Abschiebungsandrohung im Bescheid der Antragsgegnerin vom 16. Dezember 2005 wird angeordnet.

Im Übrigen werden die Beschwerden der Antragsteller zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin trägt ein Sechstel der Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin zu 6 in beiden Rechtszügen. Die Antragsteller zu 1 bis 5 tragen jeweils ein Sechstel der Gerichtskosten und ihre eigenen außergerichtlichen Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren und - insoweit unter gleichzeitiger Änderung der Streitwertfestsetzung im angefochtenen Beschluss von Amts wegen - das Verfahren im ersten Rechtszug wird auf jeweils 30.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

Die fristgerecht eingelegten (§ 147 Abs. 1 VwGO) und begründeten (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) sowie inhaltlich den Darlegungsanforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO genügenden Beschwerden der Antragsteller sind zulässig. Aus den in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründen, auf deren Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, ist die Beschwerde der Antragstellerin zu 6 in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen aber unbegründet. (I.). Die Beschwerden der Antragsteller zu 1 bis 5 sind jedoch unbegründet, da die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe insoweit keine andere Entscheidung über ihre Anträge auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO gebieten (II.).

Anders als das Verwaltungsgericht misst der Senat bei der nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotenen Abwägung dem Interesse der Antragstellerin zu 6, vorläufig vom Vollzug der - seit dem 20.01.2006 - sofort vollziehbaren Ablehnung ihres Antrages auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis im Bescheid der Antragsgegnerin vom 16.12.2005 verschont zu bleiben, größeres Gewicht zu als dem gesetzlichen Sofortvollzugsinteresse (§ 84 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 81 Abs. 4 AufenthG), da ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieser Entscheidung bestehen und bei dieser Sachlage überwiegende öffentliche Interessen an der Fortdauer des Sofortvollzugs dieser Entscheidung nicht zu erkennen sind (1.). Demzufolge muss auch der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegenüber der im selben Bescheid verfügten und sofort vollziehbaren Abschiebungsandrohung Erfolg haben (2.). Allerdings hat das Verwaltungsgericht den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes der Antragstellerin zu 6 im Ergebnis insoweit zu Recht abgelehnt, als er den Sofortvollzug des Widerrufs ihrer Aufenthaltsbefugnis zum Gegenstand hat (3.).

1. Die Antragstellerin zu 6 beanstandet unter anderem die Richtigkeit der den angefochtenen Beschluss tragenden Auffassung des Verwaltungsgerichts, es bestünden keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Versagung einer Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4 AufenthG in Nr. 1 des Bescheides der Antragsgegnerin vom 16.12.2005. Diese Rüge greift durch. Denn aus den in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründen spricht einiges dafür, dass die von der Antragsgegnerin verneinten Voraussetzungen für eine Ermessensentscheidung nach dieser Vorschrift erfüllt sind; letzte insoweit verbleibende Zweifel sind im Hauptsacheverfahren zu klären.

a) Nach § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG kann einem Ausländer, der seit sieben Jahren eine Aufenthaltserlaubnis nach dem fünften Abschnitt des Aufenthaltsgesetzes besitzt, eine Niederlassungserlaubnis erteilt werden, wenn die in § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 9 AufenthG bezeichneten Voraussetzungen, gegebenenfalls mit den einschränkenden Maßgaben nach § 104 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, vorliegen, soweit diese Voraussetzungen nicht nach § 104 Abs. 2 Satz 2 AufenthG unanwendbar sind oder nach § 26 Abs. 4 Satz 2 AufenthG i.V.m. § 9 Abs. 2 Satz 2 bis 6 AufenthG als nachgewiesen gelten oder von ihnen abgesehen wird. Auf die Sieben-Jahres-Frist werden die Aufenthaltszeit des der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorangegangenen Asylverfahrens abweichend von § 55 Abs. 3 AsylVfG sowie die Zeit des Besitzes einer Aufenthaltsbefugnis oder einer Duldung vor dem 01.01.2005 angerechnet (§ 26 Abs. 4 Satz 3 und § 102 Abs. 2 AufenthG). Nach § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG kann zudem für Kinder, die vor Vollendung des 18. Lebensjahres nach Deutschland eingereist sind, die Vorschrift über das eigenständige unbefristete Aufenthaltsrecht in § 35 AufenthG, die weitgehend § 26 AuslG entspricht (BT-Drucks. 15/420, S. 83), angewandt werden. Nach dieser Vorschrift besteht in den Fällen des § 35 Abs. 1 AufenthG abweichend von den Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 AufenthG ein Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis oder - wenn dieser Anspruch nach § 35 Abs. 3 Satz 1 AufenthG ausgeschlossen ist - zumindest ein Anspruch auf eine Ermessensentscheidung über die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis oder die Verlängerung der vorhandenen Aufenthaltserlaubnis (§ 35 Abs. 3 Satz 2 AufenthG). Mit der Ermächtigung in § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG zur Anwendung des § 35 AufenthG soll Kindern mit einem humanitären Aufenthaltstitel aus integrationspolitischen Gründen und zur Wahrung des Kindeswohls unter den gleichen Voraussetzungen die Aufenthaltsverfestigung ermöglicht werden, wie sie bei Kindern gelten, die eine im Wege der Familienzusammenführung erteilte Aufenthaltserlaubnis besitzen (BT-Drucks. 15/420, S. 80). Wie sich aus der Verwendung des Wortes "kann" in § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG ergibt, vermittelt die entsprechende Anwendung des § 35 AufenthG allerdings - insoweit abweichend von § 35 Abs. 1 AufenthG - keinen gesetzlichen Anspruch auf die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis, sondern nur einen Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung, die freilich dem besonderen Zweck der Ermächtigung in § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG gerecht werden muss.

Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin verlangt § 26 Abs. 4 AufenthG darüber hinaus nicht auch, dass die Voraussetzungen für die Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis nach dem fünften Abschnitt des Aufenthaltsgesetzes erfüllt sind (so wohl auch Welte in Jakober/Welte, Aktuelles Ausländerrecht, § 26 AufenthG, Rn. 37; zur Vorgängerregelung in § 35 AuslG: Hailbronner, Ausländerrecht, Kommentar, Stand Dezember 1997, Rn. 1; Renner, Ausländerrecht, Kommentar, 7. Auflage, § 35 Rn. 3; Nr. 35.1.1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Ausländergesetz vom 07.06.2000, GMBl. 618, AuslG-VwV; a. A. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12.01.2005 - 18 B 60/05 - ). Zwar darf nach § 26 Abs. 2 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis nach dem fünften Abschnitt des Aufenthaltsgesetzes nicht verlängert werden, wenn das Ausreisehindernis oder die sonstigen einer Aufenthaltsbeendigung entgegenstehenden Gründe entfallen sind. Letzteres trifft hier zu, weil das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge seine am 23.06.1999 zugunsten der Antragstellerin zu 6 getroffene Feststellung über das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 51 Abs. 1 AuslG (§ 60 Abs. 1 AufenthG) am 02.07.2003 widerrufen hat und diese Entscheidung seit dem 09.06.2005 bestandskräftig ist. Das Verbot nach § 26 Abs. 2 AufenthG gilt aber nur für den befristeten Aufenthaltstitel nach dem fünften Abschnitt des Aufenthaltsgesetzes. § 26 Abs. 4 AufenthG, der bis auf die Verkürzung der Frist von acht auf sieben Jahre weitgehend § 35 Abs. 1 AuslG entspricht (vgl. BT-Drucks. 15/420, S. 80), ermöglicht demgegenüber nach Wortlaut, systematischer Stellung sowie Sinn und Zweck dieser Regelung unabhängig von Erteilungs- und Verlängerungsvoraussetzungen des befristeten Aufenthaltsrechts die Erlangung eines Daueraufenthaltsrechts. Die Regelung ermächtigt zur Erteilung einer Niederlassungserlaubnis ausdrücklich "im Übrigen". Sie setzt sich damit nach Wortlaut und Systematik nicht nur vom Verlängerungsverbot nach § 26 Abs. 2 AufenthG, sondern auch vom gesetzlichen Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach dreijährigem Besitz eines Aufenthaltstitels im Sinne des § 25 Abs. 1 oder 2 AufenthG gemäß § 26 Abs. 3 AufenthG ab, der mit den Erteilungsvoraussetzungen nach § 25 Abs. 1 oder 2 AufenthG noch insoweit verknüpft ist, als er von der Mitteilung des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge abhängt, dass die Voraussetzungen für den Widerruf oder die Rücknahme nicht vorliegen. Demgegenüber ersetzt § 26 Abs. 4 AufenthG das für den befristeten Aufenthaltstitel geltende Erfordernis der Erfüllung eines der Tatbestände nach den §§ 22 bis 25 AufenthG vollständig durch das Erfordernis eines - auch im Verhältnis zur Fünf-Jahres-Frist nach § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG - deutlich längeren Besitzes eines Aufenthaltstitels nach dem fünften Abschnitt des Aufenthaltsgesetzes sowie die weiteren Integrationsanforderungen nach § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 9 AufenthG. Die Vorschrift knüpft damit als Regelung zur aufenthaltsrechtlichen Verfestigung nicht an den Fortbestand eines Ausreisehindernisses oder eines sonst der Aufenthaltsbeendigung entgegenstehenden Grundes als Erteilungs- oder Verlängerungsvoraussetzung (vgl. § 26 Abs. 2 AufenthG) an. Vielmehr hat sie - ebenso wie § 35 Abs. 1 AuslG - allein die wirtschaftlich, sozial und sprachlich gelungene Integration in die Lebensverhältnisse der Bundesrepublik Deutschland im Blick (siehe bereits Senatsbeschluss vom 28.09.2006 - 11 S 522/06 -). Eine bereits in der Lebenswirklichkeit faktisch vollzogene innerstaatliche Integration soll aufenthaltsrechtlich nachvollzogen werden können (vgl. zu § 35 AuslG BT-Drs. 11/6321, S. 68). Der Wegfall einer Erteilungsvoraussetzung nach den §§ 22 bis 25 AufenthG steht der Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4 AufenthG daher nicht von vornherein entgegen, solange der Ausländer noch im Besitz der Aufenthaltserlaubnis nach dem fünften Abschnitt des Aufenthaltsgesetzes ist. Er kann allerdings möglicherweise ein Gesichtpunkt bei der Ausübung des nach dieser Vorschrift eröffneten Ermessens sein (vgl. Renner, a. a. O. Rn. 6).

b) Ausgehend davon spricht einiges dafür, dass die Voraussetzungen für eine Ermessensentscheidung nach § 26 Abs. 4 AufenthG erfüllt sind.

aa) Die Antragstellerin zu 6 dürfte zunächst entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts und der Antragsgegnerin im Sinne des § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG "seit sieben Jahren eine Aufenthaltserlaubnis nach diesem Abschnitt" besitzen. Die Formulierung "seit sieben Jahren" erfordert einen ununterbrochenen Besitz des Aufenthaltstitels während des gesamten Zeitraums, wobei zur Berechnung der Sieben-Jahres-Frist auf den Zeitpunkt des Ablaufs der letzten Aufenthaltserlaubnis abzustellen ist (vgl. zu § 24 Abs. 1 Nr. 1 AuslG BVerwG, Urteil vom 24.05.1995 - 1 C 7.94 - BVerwGE 98, 313 m. w. Nachw.). Diese Voraussetzung dürfte erfüllt sein. Die Antragstellerin zu 6 war zuletzt im Besitz einer am 28.04.2004 auf der Grundlage von § 70 Abs. 1 AsylVfG bis zum 28.07.2006 befristet erteilten Aufenthaltsbefugnis, die seit dem 01.01.2005 nach § 101 Abs. 2 AufenthG als Aufenthaltserlaubnis im Sinne des § 25 Abs. 2 AufenthG fort galt (vgl. auch Albrecht in Storr/Wenger/Eberle/Albrecht/Zimmermann-Kräher, ZuwG, § 101 AufenthG Rn. 22). Da die Antragsgegnerin diesen Aufenthaltstitel mit dem angefochtenen Bescheid vom 16.12.2005 sofort vollziehbar widerrufen hat (Nrn. 2 und 6), kann allerdings die nach dem 01.01.2005 liegende Zeit des Besitzes dieses Aufenthaltstitels nur bis zur Wirksamkeit des Widerrufs und des dadurch bewirkten Erlöschens dieses Aufenthaltstitels (§ 51 Abs. 1 Nr. 4, § 84 Abs. 2 Satz 1 AufenthG) auf die Sieben-Jahres-Frist angerechnet werden. Wirksam geworden ist der Bescheid vom 16.12.2005 mit seiner von der Antragsgegnerin angeordneten förmlichen Zustellung (§ 43 Abs. 1, § 41 Abs. 5 und § 1 Abs. 2 LVwZG). Das dürfte - erst - am 20.01.2006 der Fall gewesen sein. Denn der Bescheid wurde dem damaligen Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin zu 6, der den Antrag auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis für sie gestellt, Vollmacht vorgelegt und sich auch auf die Anhörung zum beabsichtigten Widerruf des Aufenthaltstitels für die Antragstellerin zu 6 legitimiert und geäußert hatte, gemäß der gesetzlichen Verpflichtung nach § 8 Abs. 1 Satz 2 LVwZG wohl erst am 20.01.2006 ordnungsgemäß zugestellt (vgl. das Empfangsbekenntnis der Rechtsanwälte O., Sch. und Kollegen, S. 277 der die Antragstellerin zu 6 betreffenden Ausländerakten). Für die Zeit ab dem 01.01.2005 sind demnach 1 Jahr und 20 Tage als Zeit des Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis nach dem fünften Abschnitt des Aufenthaltsgesetzes zugrunde zu legen.

Die Zeit des Besitzes einer Aufenthaltsbefugnis vor dem 01.01.2005 wird auf die Sieben-Jahres-Frist nach § 102 Abs. 2 AufenthG angerechnet. Vor dem 01.01.2005 war die Antragstellerin zu 6 in der Zeit vom 13.07.1999 bis zum 13.07.2000, vom 17.07.2000 bis zum 13.07.2003 und vom 28.04. bis zum 31.12.2004 im Besitz einer Aufenthaltsbefugnis. Da sie jeweils rechtzeitig vor Ablauf der Aufenthaltsgenehmigungen deren Verlängerung beantragt hatte, sind auch die Zeiten ihres dadurch nach § 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AuslG als erlaubt geltenden Aufenthalts anzurechnen. Denn die Anknüpfung an den Besitz einer Aufenthaltsbefugnis nach § 102 Abs. 2 AufenthG schließt nicht die Anrechnung von Zwischenzeiten aus, in denen der Aufenthalt ohne Aufenthaltsgenehmigung rechtmäßig war. Erforderlich ist allerdings, dass der rechtmäßige Aufenthalt nach seinem Grund und Zweck einem aufgrund einer Aufenthaltsbefugnis genehmigten Aufenthalt entspricht (vgl. zu § 35 Abs. 1 AuslG BVerwG, Urteil vom 21.01.1992 - 1 C 49.88 - NVwZ 1992, 211), was hier der Fall war. Demzufolge ist die gesamte Zeit vom 13.07.1999 bis zum 31.12.2004 als Zeit des Besitzes einer Aufenthaltsbefugnis nach § 102 Abs. 2 AufenthG anzurechnen, also 5 Jahre 5 Monate und 18 Tage.

Nach § 102 Abs. 2 AufenthG ferner anzurechnen ist die Zeit des Besitzes einer Duldung vor dem 01.01.2005. Da § 102 Abs. 2 AufenthG nicht nach Duldungsgründen oder danach unterscheidet, ob der Ausländer sie verschuldet hat, dürften - nicht zuletzt im Hinblick darauf, dass eine ursprünglich beabsichtigte entsprechende Differenzierung im Gesetzgebungsverfahren aufgegeben wurde (vgl. BT-Drucks. 15/420 S. 100) - sämtliche Zeiten des Besitzes einer Duldung und ohne Rücksicht darauf anzurechnen sein, ob sie nach dem Aufenthaltsgesetz für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis qualifizieren (Hailbronner, a. a. O. § 102 AufenthG Rn. 15; Albrecht, a. a. O. § 102 Rn. 7). Die Antragstellerin zu 6 war nach den vorliegenden Akten unmittelbar vor Erteilung der Aufenthaltsbefugnis in der Zeit vom 10.09.1998 bis zum 15.01.1999 und vom 01.02.1999 bis zum 23.02.1999, mithin insgesamt 4 Monate und 28 Tage im Besitz einer Duldung.

Schließlich ist nach § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG die Aufenthaltszeit des vorangegangenen Asylfolgeantragsverfahrens anzurechnen. Zwar spricht § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG nur vom "Asylverfahren". Jedoch ist insoweit auch die Aufenthaltszeit eines vorangegangenen Asylfolgeantragsverfahrens anrechenbar, wenn der Aufenthalt wegen Vorliegens der Voraussetzungen nach § 71 Abs. 1 AsylVfG zur Durchführung eines weiteren Asylverfahrens nach § 55 Abs. 1 AsylVfG gestattet war (vgl. zur Vorgängerregelung in 35 Abs. 1 Satz 2 AuslG VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 13.10.1995 - 13 S 628/95 -, InfAuslR 1996, 205; Hailbronner, a. a. O. § 26 AufenthG Rn. 16 f. sowie Storr, a. a. O. Rn. 8). Zwar hatte das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge (heute Bundesamt für Migration und Flüchtlinge) mit Bescheid vom 19.10.1998 die Voraussetzungen nach § 71 Abs. 1 AsylVfG verneint. Das Verwaltungsgericht Stuttgart hatte jedoch dem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die im selben Bescheid nach § 71 Abs. 4 AsylVfG verfügte Abschiebungsandrohung mit Beschluss vom 25.02.1999 - A 7 K 15362/98 - stattgegeben. Das spricht dafür, dass die Antragstellerin zu 6 zumindest zu diesem Zeitpunkt Anspruch auf Durchführung eines weiteren Asylverfahrens hatte. Da sich der Beschluss des Verwaltungsgerichts nicht in den beigezogenen Akten befindet, ist das allerdings derzeit nicht abschließend feststellbar. Das kann aber dahinstehen. Wie sich aus dem bei den Akten befindlichen Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart in der Hauptsache vom 28.04.1999 - A 7 K 15361/98 - ergibt, hatte die Antragstellerin zu 6 jedenfalls mit Schriftsatz vom 16.04.1999 unter Hinweis auf eine Anfang April 1999 eingetretene Änderung der Sachlage im Kosovo die Voraussetzungen für die Durchführung eines weiteres Asylverfahrens nach § 71 Abs. 1 AsylVfG hinreichend dargetan, so dass spätestens ab diesem Zeitpunkt ihr Aufenthalt bis zum unanfechtbaren Abschluss des Folgeantragsverfahrens - mit Zustellung der positiven Entscheidung des Bundesamtes zu § 51 Abs. 1 AuslG vom 23.06.1999 - nach § 55 Abs. 1 AsylVfG gestattet gewesen und damit auch nach § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG anrechenbar sein dürfte (vgl. Hailbronner, a. a. O. § 71 AsylVfG Rn. 101 und 106 zur Vorgängerregelung in § 35 Abs. 1 Satz 2 AuslG; siehe auch VG Sigmaringen, Urteil vom 23.11.2006 - 2 K 477/06 - juris). Die Aufenthaltszeit des Asylfolgeantragverfahrens ist demzufolge zumindest vom 16.04.1999 bis zum 23.09.1999, also mit 5 Monaten und 7 Tagen anzurechnen.

Die Summe der danach zu berücksichtigenden oder anzurechnenden Zeiten von 1 Jahr und 20 Tagen des Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis nach dem fünften Abschnitt des Aufenthaltsgesetzes, von 5 Jahren 5 Monaten und 18 Tagen des Besitzes einer Aufenthaltsbefugnis, von 4 Monaten und 28 Tagen des Besitzes einer Duldung sowie von 5 Monaten und 7 Tagen Aufenthaltszeit des vorangegangenen Asylverfahrens überschreitet die Sieben-Jahres-Frist deutlich. Soweit die Antragsgegnerin im angefochtenen Bescheid hinsichtlich der Berechnung der Sieben-Jahres-Frist auf den Zeitpunkt der Stellung des Antrages auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis am 23.05.2005 (vgl. S. 191 der die Antragstellerin zu 6 betreffenden Ausländerakten) abstellt, übersieht sie, dass die Antragstellerin zu 6 auch danach noch im Besitz der ursprünglich bis zum 28.07.2006 befristeten, seit dem 01.01.2005 als Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 2 AufenthG fort geltenden Aufenthaltsbefugnis war und dass dieser Aufenthaltstitel erst mit der Bekanntgabe des Bescheids vom 16.12.2005 rechtswirksam und unbeschadet einer aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs erloschen ist (vgl. § 51 Abs. 1 Nr. 4, § 84 Abs. 2 Satz 1 AufenthG).

bb) Zweifelhaft ist allerdings, ob die Antragstellerin zu 6 alle Voraussetzungen in § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 4 bis 7 und 9 AufenthG - Nr. 3 und 8 finden nach § 104 Abs. 2 Satz 2 AufenthG keine Anwendung - erfüllt. Insbesondere erscheint fraglich, ob ihr Lebensunterhalt i. S. des § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 i. V. m. § 2 Abs. 3 AufenthG gesichert ist, zumal Anhaltspunkte für ein Absehen von dieser Voraussetzung nach § 26 Abs. 4 Satz 2 i. V. m. § 9 Abs. 2 Satz 5 AufenthG nicht ersichtlich sind. Das kann aber dahinstehen, da in ihrem Falle gemäß § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG die Niederlassungserlaubnis wohl entsprechend § 35 Abs. 1 Satz 1 AufenthG abweichend von den Voraussetzungen nach § 9 Abs. 2 AufenthG erteilt werden kann.

Die am 13.07.1989 geborene Antragstellerin zu 6 ist am 07.09.1998 und damit vor Vollendung ihres 18. Lebensjahres nach Deutschland eingereist. Sie dürfte im Zeitpunkt der Vollendung ihres 16. Lebensjahres am 13.07.2005 auch im Sinne des § 26 Abs. 4 Satz 4 i. V. m. § 35 Abs. 1 Satz 1 AufenthG (entsprechend) seit fünf Jahren im Besitz der Aufenthaltserlaubnis gewesen sein. Zwar meint § 35 Abs. 1 Satz 1 AufenthG mit diesem Erfordernis - wie sich aus dem ersten Halbsatz dieser Regelung ausdrücklich ergibt - eine nach dem sechsten Abschnitt des Aufenthaltsgesetzes erteilte Aufenthaltserlaubnis. Da § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG indes die "entsprechende Anwendung" des § 35 AufenthG anordnet, genügt es, wenn das Kind bei Vollendung seines 16. Lebensjahres im Besitz eines Aufenthaltstitels nach dem fünften Abschnitt des Aufenthaltsgesetzes ist. Das trifft hier zu. Die Antragstellerin zu 6 war am 13.07.2005 im Besitz der seit dem 01.01.2005 nach § 101 Abs. 2 AufenthG als Aufenthaltserlaubnis i. S. des § 25 Abs. 2 AufenthG fort geltenden Aufenthaltsbefugnis. Sie dürfte dies damals auch "seit fünf Jahren" gewesen sein. Denn bei der gebotenen entsprechenden Anwendung des § 35 Abs. 1 Satz 1 AufenthG dürfte zur Berechnung der Fünf-Jahres-Frist die Zeit des Besitzes einer Aufenthaltsbefugnis vor dem 01.01.2005 ebenfalls anzurechnen sein, zumal die Anrechnungsregelung in § 102 Abs. 2 AufenthG zwischen § 26 Abs. 4 Satz 1 und 4 AufenthG nicht unterscheidet. Dafür spricht nicht zuletzt auch der integrationspolitische Zweck des § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG und die Absicht des Gesetzgebers, Kinder mit einem humanitären Aufenthaltstitel hinsichtlich der Aufenthaltsverfestigung mit Kindern gleichzustellen, die eine zum Zwecke der Familienzusammenführung erteilte Aufenthaltserlaubnis besitzen (BT-Drucks. 15/420, S. 80). Anhaltspunkte dafür, dass diese Zielsetzungen nicht auch umfassend den von der Anrechnungsregelung nach § 102 Abs. 2 AufenthG begünstigten Kindern zugute kommen sollen, sind nicht erkennbar. Soweit dagegen die Rechtsnatur des § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG als "Rechtsgrundverweisung" (Welte, a. a. O, § 26 Rn. 43) eingewandt wird, überzeugt dies im Hinblick auf die genannten Zielsetzungen des Gesetzgebers nicht. Diese legen vielmehr eine Auslegung der Vorschrift in dem Sinne nahe, dass es für die "entsprechende" Anwendung des § 35 Abs. 1 Satz 1 AufenthG genügt, wenn der danach erforderliche fünfjährige Besitz eines Aufenthaltstitels bei Vollendung des 16. Lebensjahres in den die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis eröffnenden siebenjährigen Zeitraum des Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis im Sinne des § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG fällt. Dann kommt dem Kind in einem "Altfall" aber mittelbar auch die Anrechnungsregelung nach § 102 Abs. 2 AufenthG zugute. Soweit ferner eingewandt wird, dieses Ergebnis bewirke eine Schlechterstellung von Ausländerkindern, deren Eltern eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25Abs. 3 AufenthG erteilt worden sei und eine nach § 32 AufenthG erteilte Aufenthaltserlaubnis besäßen (Welte, a. a. O.), greift dies jedenfalls für die hier vorliegende Fallgestaltung eines nach § 101 Abs. 2 AufenthG als Aufenthaltserlaubnis i. S. des § 25Abs. 2 AufenthG fort geltenden Aufenthaltstitels nicht durch.

Soweit die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren auf ein laufendes strafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen die Antragstellerin zu 6 wegen eines ihr vorgeworfenen (Laden-)Diebstahls am 12.01.2007 hingewiesen und insoweit erstmals geltend gemacht hat, dass hinsichtlich dieser Antragstellerin ein Ausweisungsgrund vorliege, dürfte dies die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach Ermessen auf der Grundlage des § 26 Abs. 4 Satz 1 und 4 i. V. m. § 35 AufenthG wohl nicht zwingend ausschließen. Denn selbst wenn insoweit der Ausschlussgrund nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AufenthG Anwendung fände - was möglicherweise wegen der privilegierenden Regelung für strafrechtliche Verurteilungen in § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AufenthG sowie die Verpflichtung zur Aussetzung des Verwaltungsverfahrens nach § 79 Abs. 2 AufenthG zweifelhaft erscheinen könnte - wäre die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis jedenfalls nach § 26 Abs. 4 Satz 4 i. V. m. § 35 Abs. 3 Satz 2 AufenthG ebenso möglich wie eine befristete Verlängerung des vorhandenen Aufenthaltstitels.

Von dem danach wohl jedenfalls nach § 26 Abs. 4 Satz 1 und 4 AufenthG eröffneten Ermessen hat die Antragsgegnerin bislang keinen Gebrauch gemacht. Im angefochtenen Bescheid wird § 26 Abs. 4 AufenthG insgesamt als "nicht anwendbar" bezeichnet.

2. Bei dieser Sach- und Rechtslage besteht auch an der sofortigen Vollziehung der Abschiebungsandrohung (§ 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO, § 12 LVwVG) kein überwiegendes öffentliches Interesse. Mit der Aussetzung der Vollziehung der Abschiebungsandrohung erwächst der Antragstellerin zu 6 im Verhältnis zur Aussetzung des Sofortvollzugs der Ablehnungsentscheidung auch ein zusätzlicher rechtlicher Vorteil (vgl. Beschlüsse des Senats vom 16.06.2003 - 11 S 2537/02 - VBlBW 2003, 476, vom 09.03.2004 - 11 S 1518/03 - VBlBW 2004, 312 und vom 01.09.2005 - 11 S 877/05 -).

3. Keinen Erfolg hat die Beschwerde der Antragstellerin zu 6 allerdings, soweit sie sich gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes in Bezug auf die sofortige Vollziehung des Widerrufs ihrer Aufenthaltsbefugnis im Bescheid der Antragsgegnerin vom 16.12.2005 (dort Nr. 2 und Nr. 6) wendet. Zwar erscheint nicht ausgeschlossen, dass die Erfüllung der Voraussetzungen nach § 26 Abs. 4 Satz 1 und 4 AufenthG ein auch für die Rechtmäßigkeit der Ausübung des Widerrufsermessens nach § 52 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AufenthG erheblicher Gesichtspunkt sein könnte. Das kann aber dahinstehen. Denn der Sofortvollzug des Widerrufs beschwert die Antragstellerin zu 6 jedenfalls seit dem Zeitpunkt, zu dem die ursprüngliche Geltungsdauer des widerrufenen Aufenthaltstitels abgelaufen ist, das war am 28.07.2006 der Fall, nicht mehr, weshalb das Rechtsschutzinteresse insoweit entfallen und der Antrag unzulässig - geworden - ist.

II.

Die Beschwerden der Antragsteller zu 1 bis 5 sind unbegründet, weil die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), es nicht gebieten, den angegriffenen Beschluss des Verwaltungsgerichts im Übrigen zu ändern.

1. Das gilt zunächst, soweit sich die Antragsteller zu 1 bis 5 darauf berufen, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG verneint.

a) Die Voraussetzung eines fünfjährigen Besitzes der Aufenthaltserlaubnis i. S. des § 9 Abs. 2 Satz1 Nr. 1 AufenthG ist schon deshalb nicht erfüllt, weil diese Vorschrift den Besitz eines Aufenthaltstitels voraussetzt, der in ein Daueraufenthaltsrecht umgewandelt werden kann. Besitzt der Ausländer einen Aufenthaltstitel i. S. der §§ 22 ff. AufenthG, gelten die besonderen Regelungen und Fristen für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 3 und 4 AufenthG (Hailbronner, a. a. O. § 9 AufenthG Rn. 10 f.). Auch eine Anrechnung von Zeiten des Besitzes einer Aufenthaltsgenehmigung vor dem 01.01.2005, die - wie die Aufenthaltsbefugnis - keiner Verfestigung zugänglich war, ist nur im Anwendungsbereich des § 26 Abs. 4 AufenthG vorgesehen, wie sich aus dem Umkehrschluss nach § 102 Abs. 2 AufenthG ergibt (Hailbronner, a. a. O. § 9 AufenthG Rn. 7). Die Antragsteller zu 1 und 3 bis 5 waren nicht im Besitz eines Aufenthaltstitels dieser von § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG vorausgesetzten Qualität. Sie waren vielmehr im Besitz von Aufenthaltsbefugnissen, die nach § 70 AsylVfG erteilt wurden und seit dem 01.01.2005 nach § 101 Abs. 2 AufenthG als Aufenthaltserlaubnisse nach § 25 Abs. 2 AufenthG fort galten. Die Antragstellerin zu 2, der - insoweit anders als bei den anderen Antragstellern - eine Aufenthaltsbefugnis nicht wegen einer für sie positiven Feststellung des Bundesamtes nach § 51 AuslG, sondern zur Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft erteilt wurde, dürfte im Besitz einer Aufenthaltsbefugnis nach § 31 Abs. 2 AuslG gewesen sein. Diese galt gemäß § 101 Abs. 2 AufenthG seit dem 01.01.2005 als Aufenthaltserlaubnis i. S. des § 33 AufenthG fort (vgl. auch Beschluss des Senats vom 23.10.2006 - 11 S 387/06 -). Ob sie daher ab dem 01.01.2005 ihrer Zwecksetzung nach die qualitativen Anforderungen eines Aufenthaltstitels i. S. des § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG erfüllte, kann dahinstehen, da der Fünf-Jahres-Zeitraum nach dem 01.01.2005 nicht erreicht ist und die Zeiten des Besitzes der Aufenthaltsbefugnis nach § 31 Abs. 2 AuslG vor dem 01.01.2005 insoweit nicht angerechnet werden können.

b) Soweit sich die Antragsteller zu 1 bis 5 ferner auf § 26 Abs. 4 AufenthG berufen, verhilft auch das ihren Beschwerden nicht zum Erfolg.

Hinsichtlich der Antragstellerinnen zu 1 und 2 ist bereits die Sieben-Jahres-Frist nach § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG nicht erfüllt, weshalb es auf den weiteren Vortrag der Beschwerdebegründung, die Antragstellerin zu 1 erfülle entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin die Voraussetzung nach § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG, insoweit nicht ankommt. Die Antragstellerin zu 1 war vom 13.07.1999 bis zum 13.07.2005 im Besitz einer nach § 70 Abs. 1 AsylVfG erteilten Aufenthaltsbefugnis oder einer insoweit gleichstehenden Erlaubnisfiktion nach § 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AuslG, mithin genau 6 Jahre. Selbst wenn dazu ihre gesamte vorangegangene Aufenthaltszeit nach Stellung des Asylfolgeantrags vom 07.09.1998 bis zum 12.07.1999 mit 7 Monaten und 5 Tagen hinzugerechnet würde, wäre die Sieben-Jahres-Frist nicht überschritten. Die Antragstellerin zu 2 erfüllt die Sieben-Jahres-Frist schon deshalb nicht, weil sie erst am 31.01.2000 im Bundesgebiet geboren ist und nur bis zum 13.07.2005 im Besitz einer - zudem nicht nach § 70 Abs. 1 AsylVfG, sondern nach § 31 Abs. 2 AuslG erteilten - Aufenthaltsbefugnis war.

Hinsichtlich der Antragsteller zu 3 bis 5 dürfte die Sieben-Jahres-Frist bei Zustellung des angefochtenen Bescheids zwar ähnlich wie im Falle der Antragstellerin zu 6 erfüllt gewesen sein. Darauf kommt es aber im vorliegenden Eilverfahren im Unterschied zur Antragstellerin zu 6 nicht an. Für die Antragsteller zu 3 bis 5 wurden keine Anträge auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis oder auf Verlängerung ihrer befristeten Aufenthaltstitel gestellt und demzufolge auch nicht vollziehbar (vgl. § 84 Abs. 1 Nr. 1, § 81 Abs. 4 AufenthG) abgelehnt. Gegenstand ihrer Anträge auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO ist nach der nicht angegriffenen Auslegung ihrer Begehren (vgl. §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO) durch das Verwaltungsgericht nur der - erst nachträglich mit "Ergänzungsverfügung" der Antragsgegnerin vom 31.07.2006 für sofort vollziehbar erklärte - Widerruf ihrer Aufenthaltsbefugnisse nach § 52 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AufenthG und die sie betreffenden Abschiebungsandrohungen in dem an ihre Mutter als gesetzliche Vertreterin gerichteten Bescheid der Antragsgegnerin vom 16.12.2005 (dort Nr. 3 Satz 1 und Nr. 6). Zwar erscheint nicht ausgeschlossen, dass die Erfüllung der Voraussetzungen nach § 26 Abs. 4 AufenthG ein auch für die Rechtmäßigkeit der Ausübung des Widerrufsermessens nach § 52 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AufenthG erheblicher Gesichtspunkt sein könnte. Das kann aber dahinstehen. Denn der Sofortvollzug des Widerrufs beschwert die Antragsteller zu 3 bis 5 jedenfalls seit dem Zeitpunkt, zu dem die ursprüngliche Geltungsdauer der widerrufenen Aufenthaltstitel abgelaufen wäre (Antragstellerin zu 3 am 28.07.2006, Antragstellerin zu 4 am 12.08.2006 und Antragsteller zu 5 am 18.08.2006) nicht mehr, weshalb das Rechtsschutzinteresse dieser Antragsteller insoweit entfallen und ihre Eilanträge unzulässig - geworden - sind. Einwendungen gegen die Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung haben diese Antragsteller mit der Beschwerdebegründung im Übrigen nicht geltend gemacht.

2. Auch die sonstigen Rügen der Beschwerdebegründung, die sich ausschließlich auf die Antragstellerin zu 1 beziehen, greifen nicht durch.

Die Antragstellerin zu 1 macht geltend, im Hinblick auf eine bei ihr vorliegende "posttraumatische Belastungsstörung mit schwerer depressiver Symptomatik" und "sogar Suizidgefahr" liege eine "existenzielle Gesundheitsgefahr" und damit ein Abschiebeverbot nach § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG vor, weil eine angemessen Fortführung der psychotherapeutischen Behandlung im Kosovo nicht gewährleistet sei. Die Antragstellerin zu 1 bleibt für diesen Vortrag indes jeden Nachweis schuldig. Ungeachtet dessen setzt sie sich nicht - wie geboten - im Sinne einer "schlüssigen Gegenargumentation" mit der Begründung des Verwaltungsgerichts auseinander, dass es sich um ein zielstaatsbezogenes Abschiebungshindernis handele und dass es der Antragsgegnerin wegen der Bindungswirkung nach § 42 AsylVfG verwehrt sei, ihren Vortrag bei der Prüfung der Voraussetzungen nach § 25 Abs. 5 AufenthG zu berücksichtigen.

Soweit die Antragstellerin zu 1 schließlich geltend macht, dass ihrer Abschiebung Art. 8 Abs. 1 EMRK entgegenstehe, sind ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses ebenfalls nicht dargelegt. Das Verwaltungsgericht hat sich - im Zusammenhang mit der Versagung eines Anspruchs nach § 25 Abs. 5 AufenthG - mit der Frage eines Abschiebungsverbotes nach Art. 8 Abs. 1 EMRK wegen eines möglichen Verstoßes gegen das Recht auf Achtung des Privatlebens eingehend beschäftigt und unter Berücksichtigung der Dauer des Aufenthalts der Antragstellerin zu 1 und ihrer gegenwärtigen Lebenssituation dargelegt, dass und warum sie nicht als "faktische Inländerin" anzusehen sei. Damit setzt sich die Beschwerdebegründung, die sich im Wesentlichen in einer Darstellung des Lebenslaufes der Antragstellerin zu 1 und ihres Ehemannes erschöpft, nicht substantiiert auseinander.

Die zur Klarstellung für beide Rechtszüge insgesamt neu zu fassende Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 2, § 155 Abs. 1 Satz 1 und 3, § 159 Satz 1 VwGO i. V. m. § 100 Abs. 1 ZPO. Dabei wertet der Senat das Unterliegen der Antragstellerin zu 6 hinsichtlich ihres Antrages auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes in Bezug auf den Widerruf der Aufenthaltsbefugnis angesichts des mit ihrem Eilantrag im Übrigen verfolgten - erfolgreichen - Begehrens als geringfügig.

Die Festsetzung und Änderung des Streitwerts beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1, § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 3 Nr. 2 und § 39 Abs. 1 GKG (6 x 5.000,-- EUR). Nach ständiger Rechtsprechung des Senats entspricht der Streitwert in aufenthaltsrechtlichen Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes dem Auffangwert nach § 52 Abs. 2 VwGO, wenn dem Ausländer bereits durch die Erteilung eines Aufenthaltstitels im Bundesgebiet ein legaler Aufenthalt im Bundesgebiet ermöglicht wurde (vgl. grundsätzlich Senatsbeschluss vom 04.11.1992 - 11 S 2216/92 - juris; ebenso VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 16.12.2004 - 13 S 2510/04 -). Ein solcher Fall liegt hier hinsichtlich aller Antragsteller vor.

Der Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.

Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 22. Apr. 2009 - 7 A 11361/08

Tenor

: Unter teilweiser Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 18. August 2008 werden der Bescheid des Beklagten vom 19. Juli 2006 und der dazu ergangene Widerspruchsbescheid des Kreisrechtsausschusses des Beklagten vom 29. März 2007 aufgehoben und der Beklagte verpflichtet, den Kläger wegen des geltend gemachten Anspruchs auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis neu zu bescheiden.

: Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge haben der Kläger zu 1/4 und der Beklagte zu 3/4 zu tragen.

: Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

: Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1: Der Kläger wendet sich gegen seine Ausweisung aus dem Bundesgebiet und erstrebt die Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis. Er ist am … Februar 1984 geboren und stammt aus dem ehemaligen Jugoslawien (Kosovo). Seine Einreise erfolgte 1994 zusammen mit seinen Eltern und Geschwistern. In dem angestrengten Asylverfahren wurde ihm zusammen mit diesen der Flüchtlingsstatus nach § 51 Abs. 1 AuslG zuerkannt. Aufgrund dessen erhielt er erstmals im Januar 1996 eine Aufenthaltsbefugnis, die zuletzt bis zum 25. Januar 2005 verlängert wurde und aufgrund des Inkrafttretens des Zuwanderungsgesetzes als Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen fort galt. Die Anerkennung als Flüchtling wurde zwar mit Bescheid vom 5. Mai 2004 widerrufen und gleichzeitig wurde festgestellt, dass kein Abschiebungshindernis nach § 53 AuslG a.F. vorläge. Auch wurde die dagegen gerichtete Klage mit Urteil des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 10. August 2004 - 7 K 1808/04.KO - rechtskräftig abgewiesen. Aufgrund eines rechtzeitig gestellten Verlängerungsantrags für die Aufenthaltsbefugnis, der im Verlauf des Jahres 2005 auf einen Antrag auf Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis umgestellt wurde, erhielt der Kläger indessen unter dem 25. November 2005 eine Aufenthaltserlaubnis, die zunächst auf den 24. Mai 2006 befristet wurde. Zugleich wurde ein Ausweisersatzpapier ausgestellt.

2: Mit Urteil des Landgerichts K. vom 17. Mai 2006 - 2020 Js 639/06-3 Ks - wurde der Kläger wegen einer versuchten gefährlichen Körperverletzung in Tateinheit mit vorsätzlicher Straßenverkehrsgefährdung aufgrund von Trunkenheit in Tateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis sowie einer gefährlichen Körperverletzung in Tateinheit mit vorsätzlicher Straßenverkehrsgefährdung aufgrund von Trunkenheit in Tateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Der Kläger hatte in W. an Silvester 2005 zusammen mit seinem Bruder eine Discothek besucht und war in der Neujahrsnacht in angetrunkenem Zustand wegen ungebührlichen Benehmens auch gegenüber weiblichen Bedienungen mit einem Hausverbot belegt worden. Nachdem er von einem Bekannten den Autoschlüssel ausgehändigt erhalten hatte, um auf dem Parkplatz vor der Discothek im Wagen zu warten, begann er schließlich, auf dem Parkplatz umherzufahren, wobei er einmal auf Personen zufuhr, die ihm noch ausweichen konnten, sodass nur eine leichte Verletzung entstand, während es ein weiteres Mal dazu kam, dass er eine junge Frau überrollte und mehrere Meter unter dem Fahrzeugboden mit sich schleifte, die infolge Übelkeit auf dem Parkplatz zusammengebrochen war und sich vor dem herannahenden Auto nicht mehr wie andere in der Nähe befindliche Personen in Sicherheit bringen konnte. Die betroffene Person trug dabei erhebliche Verletzungen davon, sodass bei unglücklichem Ausgang auch ihr Leben hätte bedroht sein können.

3: Einschließlich der Untersuchungshaft befand sich der Kläger zur Verbüßung der verhängten Strafe seit dem 1. Januar 2006 bis Oktober 2008 in Haft. Seinen unter dem 22. Juni 2006 gestellten Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 19. Juli 2006 ab; gleichzeitig wurde der Kläger ausgewiesen und ihm die Abschiebung aus der Haft heraus angedroht. Zur Begründung ist im Wesentlichen angeführt, der Kläger unterliege wegen der begangenen Straftat der Regelausweisung nach § 54 Nr. 1 AufenthG. Gründe eines besonderen Ausweisungsschutzes nach § 56 AufenthG lägen nicht vor. Die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis komme wegen der mangelnden Sicherung des Lebensunterhalts sowie wegen des Vorliegens des Ausweisungsgrundes nicht in Betracht. Auch eine Aufenthaltserlaubnis auf der Grundlage des § 25 Abs. 5 AufenthG scheide aus, weil die Ausreise nicht aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich sei. Schließlich sei die Erteilung auch schon wegen der sich aus § 11 Abs. 1 AufenthG ergebenden Sperrwirkung der Ausweisung ausgeschlossen.

4: Der dagegen gerichtete Widerspruch blieb ohne Erfolg und wurde mit Widerspruchsbescheid des Kreisrechtsausschusses des Beklagten vom 29. März 2007 zurückgewiesen. Insbesondere wurde das Vorliegen eines Ausnahmefalls i.S.d. § 54 Nr. 1 AufenthG von der Regelausweisung mit der Erwägung verneint, dass der Kläger ohne Schulabschluss und abgeschlossene Berufsausbildung geblieben, in seinem Alter nicht mehr auf die Hilfe der Familie angewiesen und ihm eine Rückkehr in den Kosovo zumutbar sei, insbesondere auch weil er bis zu seinem zehnten Lebensjahr dort gelebt und die Muttersprache erlernt habe. Auch die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis sei allenfalls noch unter dem Gesichtspunkt des § 25 Abs. 5 AufenthG in Betracht zu ziehen, scheide aber aus, da in diesem Fall weder tatsächliche noch rechtliche Ausreisehindernisses erkennbar seien. Unabhängig davon würde einer begünstigenden Ermessensentscheidung bereits § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG wegen des vorliegenden Ausweisungsgrundes nach § 54 Nr. 1 AufenthG entgegenstehen.

5: Mit der dagegen erhobenen Klage hat der Kläger im Wesentlichen geltend gemacht, die Ausweisung sei rechtswidrig und ihm stehe ein Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis zu; er habe den überwiegenden Teil seines Lebens aufgrund der Flüchtlingsanerkennung rechtmäßig in der Bundesrepublik Deutschland verbracht, seine Eltern, drei Schwestern sowie zwei Brüder lebten hier, er habe zunächst ab 1995/96 die vierte Grundschulklasse in B. besucht, von 1996 bis 2001 die Förderschule in W. und habe von 2003 bis 2006 auf der Grundlage einer Arbeitsgenehmigung als Zeitungszusteller gearbeitet. Nach der Haftentlassung stehe ihm eine Arbeitsstelle bei einer Gartenbaufirma in Aussicht. Bei der Straftat sei zu berücksichtigen, dass es sich hinsichtlich der Folgen um einen tragischen Vorfall gehandelt habe, den er bereut habe; er weise hinsichtlich seiner Persönlichkeit an sich keine Neigung zu Gewalttätigkeiten auf. Bei dem Vorgang habe eine Rolle gespielt, dass er angetrunken gewesen sei, obwohl er sonst keine Neigung zum Alkohol habe. Unter diesen gesamten Umständen seien seine Ausweisung und die Ablehnung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis unverhältnismäßig.

6: Das Verwaltungsgericht hat dem Beklagten im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Gelegenheit gegeben, eine Ermessensentscheidung über die Ausweisung des Klägers nachzuholen. Mit Schriftsatz vom 19. Mai 2008 hat dieser davon Gebrauch gemacht und insoweit ergänzt: Es sei zwar nicht zu erkennen, dass vorliegend - gemessen an der bisherigen Rechtsprechung - ein Ausnahmefall mit Blick auf die Regelausweisungstatbestände vorliege. Indessen werde die Entscheidung hilfsweise auf eine Ermessensausübung gestützt: Auch insoweit sei die Ausweisung gerechtfertigt. Als wesentliche Umstände seien insoweit die Schwere der begangenen Straftaten, die besondere familiäre Situation und die Bezüge des Klägers zu dem Staat seiner Staatsangehörigkeit zu berücksichtigen. Darüber hinaus müssten auch die bisherige Integration und die zukünftigen Integrationschancen in den Blick genommen werden. Der Kläger habe wenig für sein berufliches Fortkommen getan; in der Zeit seines rechtmäßigen Aufenthalts sei er insgesamt dreimal strafrechtlich in Erscheinung getreten, zuletzt mit der durch das Landgericht K. geahndeten Tat, bei der er vorsätzlich gehandelt und mehrfach versucht habe, Menschen mit einem Pkw anzufahren. Das Opfer, das er schließlich überfahren habe, habe schwerwiegende gesundheitliche Schäden davongetragen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass das verhängte Strafmaß noch vergleichsweise milde sei. Der Kläger habe sich auch den Folgen der Tat nicht sogleich gestellt, sondern anfangs sogar versucht zu leugnen, dass er der Täter gewesen sei. Für ihn könne zwar seine gute Führung in der Justizvollzugsanstalt sprechen; indessen könne daraus angesichts der Umstände der Straftat, wie auch die Strafvollstreckungskammer ausgeführt habe, keine positive Prognose abgeleitet werden, auch weil es nicht zu einer Bewährung in der Freiheit gekommen sei. Die künftige Integration des Klägers in den Arbeitsmarkt sei fraglich, da es sich bei den vorgelegten Arbeitsangeboten um durchaus zweifelhafte Bescheinigungen handele. Es sei insoweit von einer schlechten Sozialprognose auszugehen. Der Kläger verfüge durchaus über Reintegrationsmöglichkeiten im Kosovo. Demgegenüber habe er seinen bisherigen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland nicht für eine Integration nutzen können.

7: Das Verwaltungsgericht Koblenz hat die Klage mit Urteil vom 18. August 2008 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen angeführt: Zwar könne die Ausweisung des Klägers nach neuerer Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts - anders als der Beklagte annehmen wolle - nicht auf den Tatbestand der Regelausweisung nach § 54 Nr. 1 AufenthG gestützt werden, da er zu der Gruppe der in der Bundesrepublik geborenen und aufgewachsenen Ausländern zähle, bei denen nach dieser Rechtsprechung eine Einzelwürdigung sämtlicher für die Ausweisung maßgeblicher Umstände erforderlich sei, wie dies nur in einer Ermessensentscheidung gewährleistet sei. Indessen habe in entsprechender Anwendung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Aufenthaltsbeendigung für freizügigkeitsberechtigte EU-Angehörige infolge der Fortentwicklung dieser Rechtsprechung nach Ergehen der behördlichen Entscheidungen die Ausübung des Ermessens im gerichtlichen Verfahren nachgeholt werden können. Die durch den entsprechenden Schriftsatz nachgeholte Ermessensbetätigung der Behörde sei hier nicht zu beanstanden. Sie habe sich hinreichend mit den maßgeblichen Einzelfallumständen auseinandergesetzt, die Entscheidung leide auch nicht an Fehlgewichtungen. Erweise sich die Ausweisung als rechtmäßig, könne dem Kläger schon mit Blick auf die Regelung des § 11 Abs. 1 AufenthG keine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden. Die Abschiebungsandrohung begegne damit keinen rechtlichen Bedenken.

8: Dagegen hat der Kläger die vom Senat mit Beschluss vom 16. Dezember 2008 zugelassene Berufung eingelegt.

9: Mit Blick auf die versäumte Frist für die Berufungsbegründung hat er einen Antrag auf Wiedereinsetzung gestellt, der wie folgt begründet wird: Die Fristversäumnis beruhe auf einem Büroversehen. Die sorgfältig angeleitete und überwachte Bürokraft, die mit der Bearbeitung der Fristsachen beauftragt worden sei, habe zwar die Frist auf dem dem Bevollmächtigten vorgelegten Zulassungsbeschluss richtig berechnet und den Eintrag in den Fristenkalender vermerkt, habe aber versehentlich versäumt, die Frist dort einzutragen, wie dies allgemein angeordnet sei; das Versäumnis habe sich erst herausgestellt, nachdem ein Hinweis durch die Vorsitzende des Senats erfolgt sei.

10: Mit der Berufungsbegründung wird geltend gemacht: Die Ausweisungsverfügung sei bereits deshalb aufzuheben, weil sie nicht auf die Regelausweisung nach § 54 Nr. 1 AufenthG gestützt werden könne und nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die im vorliegenden Fall erforderliche Ermessensausübung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren allenfalls ergänzt, nicht aber in Gänze nachgeholt werden könne. Soweit das Bundesverwaltungsgericht davon eine Ausnahme gemacht habe, sei dies der europarechtlichen Einflussnahme und der europarechtskonformen Auslegung des § 114 Satz 2 VwGO geschuldet, die aber vorliegend nicht zur Anwendung gelange, weil ein solcher europarechtlicher Bezug nicht gegeben sei.

11: Da die zu treffende Ermessensentscheidung hinsichtlich einer Ausweisung zwangsläufig Auswirkungen auf die Entscheidung über die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis habe, sei auch die Ablehnungsentscheidung hinsichtlich der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis aufzuheben. Soweit es um die Ermöglichung des weiteren Aufenthalts gehe, sei zu berücksichtigen, dass er keine Bezugspersonen mehr im Kosovo habe. Zwar seien zwei seiner Brüder zur Ausreise gezwungen bzw. abgeschoben worden. Der eine sei indessen aufgrund seiner Verehelichung und Familiengründung wieder in Deutschland, der andere habe im Kosovo keine Lebensgrundlage finden können und pendle zwischen Kosovo und Italien. Angesichts der unglaublich hohen Arbeitslosigkeit und fehlender Sozialhilfeberechtigung bestehe keine Aussicht für ihn auf eine Existenzgrundlage dort. Unter Berücksichtigung des Umstands, dass er faktischer Inländer sei, erweise sich die Nichtverlängerung der Aufenthaltserlaubnis als unverhältnismäßig. Wenn der Beklagte auf seine ungewissen Berufsaussichten abheben wolle, sei zu berücksichtigen, dass seine schwierige Situation auch von der Behörde verursacht worden sei, weil er seit geraumer Zeit lediglich eine Duldung für jeweils nur zwei Wochen erhalten habe. Ansonsten könne er Arbeitsgelegenheit aufgrund konkreter Stellenangebote wahrnehmen.

12: Der Kläger beantragt,

13: 1. ihm wegen der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren,

14: 2. unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 18. August 2008 den Bescheid des Beklagten vom 19. Juli 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Kreisrechtsausschusses des Beklagten vom 29. März 2007 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, die Aufenthaltserlaubnis zu verlängern.

15: Der Beklagte beantragt,

16: die Berufung zurückzuweisen.

17: Er vertritt insbesondere nachhaltig die Auffassung, dass die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Nachholung der Ermessensausübung in besonderen Fällen anwendbar sei, da die Behörde mit der geänderten Rechtsprechung zur Notwendigkeit einer Ermessensentscheidung in den hier betroffenen Fallgruppen ebenso wenig habe rechnen können, wie bei der geänderten Rechtsprechung zur Notwendigkeit von Ermessensentscheidungen bei freizügigkeitsberechtigten EU-Bürgern. Im Übrigen verstoße es gegen übliche Wertungsgesichtspunkte, wenn ein EU-Bürger die Nachbesserung im gerichtlichen Verfahren hinnehmen müsse, dies indessen bei einem Drittstaatler wie vorliegend nicht der Fall sein dürfe. Schließlich verweist der Beklagte auf sein bisheriges Vorbringen und das Urteil des Verwaltungsgerichts.

18: Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die von den Beteiligten gewechselten Schriftsätze sowie auf die beigezogenen Verwaltungs- und Widerspruchsakten sowie die Strafakten der Staatsanwaltschaft K. 2020 Js 639/06 und die Gefangenenpersonalakten Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe

19: Die Berufung des Klägers hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Sie ist zulässig und in dem genannten Umfang auch begründet.

20: Der Zulässigkeit der Berufung steht die Versäumnis der Berufungsbegründungsfrist nach § 124a Abs. 6 VwGO nicht entgegen. Dem Kläger ist nämlich auf seinen entsprechenden Antrag hin Wiedereinsetzung in die dort genannte Frist von einem Monat seit Zustellung des Beschlusses über die Zulassung der Berufung zu gewähren, da er i.S.d. § 60 Abs. 1 VwGO ohne Verschulden gehindert war, die Frist einzuhalten. Dies ist hinreichend glaubhaft gemacht. Zwar ist dem Antragsteller das Verschulden seines Bevollmächtigten zuzurechnen. Indessen trifft auch diesen nach dem glaubhaft gemachten Sachverhalt insoweit kein Verschulden, weil das Versäumen der Frist auf das Verschulden des Büropersonals des Bevollmächtigten zurückzuführen ist. Zurechenbar wäre insoweit nur das Verschulden des Bevollmächtigten, das darin bestehen kann, dass dieser die Hilfspersonen nicht mit der erforderlichen Sorgfalt ausgewählt und angeleitet hat, im Übrigen auch darin, dass nicht durch eine zweckmäßige Büroorganisation, insbesondere auch hinsichtlich der erforderlichen Fristenkontrolle, das erforderliche zur Verhinderung von Fristversäumnissen getan worden ist (vgl. BGH, NJW 2004, 3492). Vorliegend reicht insoweit aus, dass nach der anwaltlichen Versicherung und der eidesstattlichen Versicherung der Büroangestellten, Frau B., die Versäumnis der Frist darauf zurückzuführen ist, dass letztere die Frist im Fristenkalender versehentlich nicht eingetragen hatte, obwohl sie die entsprechende Frist errechnet, auf den dem Bevollmächtigten vorzulegenden Schriftsatz vermerkt und durch Handzeichen den Eintrag im Fristenkalender bestätigt hatte. Es ist glaubhaft gemacht, dass es sich bei Frau B. um eine langjährig tätige, zuverlässige und selbständige Kraft handelt, und das die Büroorganisation durch stichprobenmäßige Überwachung sichergestellt wird. Unter den hier vorliegenden Voraussetzungen einer sorgsamen Büroorganisation darf im Übrigen der Anwalt die Überwachung häufig vorkommender Fristen dem geschulten Personal überlassen (vgl. BVerwG, NJW 1995, 2122; OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2004, 227). Der Wiedereinsetzungsantrag ist auch innerhalb der Zweiwochenfrist des § 60 Abs. 2 VwGO nach Wegfall des Hindernisses gestellt worden, denn der Fehler wurde durch Schreiben der Vorsitzenden des Senats vom 30. Januar 2009 aufgedeckt, der Antrag auf Wiedereinsetzung ist am 6. Februar 2009 bei Gericht eingegangen.

21: Die Berufung ist, was den im Klageverfahren gestellten Anfechtungsantrag angeht, in vollem Umfang begründet. Das Verwaltungsgericht hätte der Klage, soweit sie gegen die Ausweisung gerichtet ist, stattgeben müssen, denn der Verwaltungsakt erweist sich insoweit als rechtswidrig und verletzt den Klägerin seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Rechtswidrigkeit ergibt sich daraus, dass eine Ausweisung nur nach Ermessen auf der Grundlage des § 55 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 AufenthG zulässig war, die Behörde indessen kein Ermessen ausgeübt hat, dies auch nicht im Widerspruchsbescheid nachgeholt worden ist, sondern die Maßnahme gleichermaßen im Bescheid wie auch im Widerspruchsbescheid auf die Bestimmung des § 54 Nr. 1 AufenthG zur Regelausweisung gestützt worden ist. Die Ermessensausübung konnte entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch nicht mehr im gerichtlichen Verfahren nachgeholt werden.

22: Zwar erfüllt der Kläger unter Berücksichtigung seiner Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten durch das Urteil des Landgerichts K. vom 17. Mai 2006 die tatbestandlichen Voraussetzungen für den genannten Regelausweisungsgrund. Indessen liegt hier nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 23. Oktober 2007, 1 C 10/07, BVerwGE 129, 367 = NVwZ 2008, 326) ein Ausnahmefall von der Regelausweisung vor. Dieser und damit die Notwendigkeit einer behördlichen Ermessensentscheidung ist danach bereits dann gegeben, wenn durch höherrangiges Recht oder Vorschriften der Europäischen Menschenrechtskonvention geschützte Belange des Ausländers eine Einzelfallwürdigung unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Falles gebieten. Damit trägt das Bundesverwaltungsgericht sowohl der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. Kammerbeschluss vom 10. Mai 2007, 2 BvR 304/07, NVwZ 2007, 946) als auch der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (vgl. etwa Urteil vom 22. März 2007, InfAuslR 2007, 221 - Maslov -) Rechnung und verweist anbei erkennbar auf die gewachsene Bedeutung des Rechts auf Achtung des Privatlebens im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit, weil der Maßstab, der bloß ergebnisbezogen auf die Unvereinbarkeit der Ausweisung mit höherrangigem Recht abstellt, nicht ausreicht, um den geschützten Belangen in der Praxis zu einer ausreichenden Berücksichtigung zu verhelfen (BVerwG, a.a.O. Rn. 25). Danach bedarf es insbesondere bei der im Laufe der Zeit angewachsenen Gruppe im Bundesgebiet geborener und aufgewachsener Ausländer bei der Entscheidung über deren Ausweisung einer individuellen Würdigung, inwieweit der Ausländer im Bundesgebiet verwurzelt ist und dies angesichts der konkreten Ausweisungsgründe bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles einer Ausweisung entgegensteht.

23: Der Kläger ist der genannten Fallgruppe für die Notwendigkeit einer Ermessensentscheidung zuzurechnen. Er weist die notwendigen Elemente einer in Betracht kommenden Verwurzelung auf, die in der angegebenen Weise in die Abwägung einzustellen ist. Dafür spricht, dass er im Alter von zehn Jahren mit seiner Familie in die Bundesrepublik Deutschland eingereist ist, dort aufgewachsen ist und die Schule besucht hat sowie bis zu seiner Straffälligkeit über mehrere Jahre als Zeitungszusteller beruflich tätig war. Dabei hat er bis zu seiner Straffälligkeit über elf Jahre legal in der Bundesrepublik Deutschland auf der Grundlage einer Aufenthaltsbefugnis gelebt. Außerdem hat er sich wegen des langen Aufenthalts seit seiner Kindheit und infolge des Umstands, dass er mit seiner gesamten Familie ein Flüchtlingsschicksal in der Bundesrepublik Deutschland teilte, von dem Land seiner Staatsangehörigkeit in einer Weise entfernt, dass kaum noch von seinem Heimatland gesprochen werden kann.

24: Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts konnte die Ermessensentscheidung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht nachgeholt werden. § 114 Satz 2 VwGO erlaubt insoweit nur die prozessrechtliche Berücksichtigung einer "Ergänzung" der Ermessensentscheidung. Das Bundesverwaltungsgericht geht in ständiger Rechtsprechung davon aus (vgl. Urteil vom 5. September 2006, 1 C 20.08, NVwZ 2007, 470), dass dem Erfordernis von Ermessenserwägungen nicht durch nachträglichen Vortrag in der Tatsacheninstanz genügt werden kann. Daher schafft § 114 Satz 2 VwGO lediglich die prozessualen Voraussetzungen dafür, dass die Behörde defizitäre Ermessenserwägungen im Fall des gerichtlichen Verfahrens ergänzen kann, nicht hingegen dafür, dass sie Ermessen nachträglich erstmals ausübt (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 5. Mai 1998, 1 C 17.97, BVerwGE 106, 351, 365). Dem Beklagten ist allerdings einzuräumen, dass diese Grundsätze nicht ohne Ausnahme geblieben sind und die Ausnahmefälle durchaus gewisse Parallelen zu der hier in Rede stehenden Fallgestaltung aufweisen. Dennoch ist ein Grund, auch vorliegend eine solche Ausnahme anzunehmen, nicht gegeben. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil vom 3. August 2004 (1 C 30.02, BVerwGE 121, 297, 310) in Abweichung von seiner früheren Rechtsprechung angenommen, dass freizügigkeitsberechtigte EU-Bürger nach § 12 AufenthG EWG nur noch auf der Grundlage einer ausländerbehördlichen Ermessensentscheidung ausgewiesen werden könnten, wobei für die gerichtliche Überprüfung auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Tatsachengerichts abzustellen sei. In diesem Zusammenhang (a.a.O. Rn. 31) hat das Bundesverwaltungsgericht darauf erkannt, dass - weil insoweit eine ständige Rechtsprechung aufgegeben werde - den Ausländerbehörden während eines Übergangszeitraums im gerichtlichen Verfahren Gelegenheit zur vollständigen Nachholung einer Ermessensentscheidung zu geben sei, wenn die Ausweisung zuvor ohne Ermessensentscheidung auf die Ist- oder Regelausweisungstatbestände gestützt worden sei. Unabhängig von dieser Übergangsregelung ist dort ausgeführt, dass - sofern neue Tatsachen vorlägen, die sich auf die Ausweisungsvoraussetzungen sowie die Ermessenserwägungen auswirken könnten - das Gericht der Ausländerbehörde in gemeinschaftskonformer Anwendung von § 114 Satz 2 VwGO Gelegenheit zur Anpassung ihrer Entscheidung und insbesondere auch zu aktuellen Ermessenserwägungen zu geben habe.

25: Diese Übergangsregelung ist indessen nicht allgemein auf eine geänderte höchstrichterliche Rechtsprechung anwendbar. Dies ergibt sich bereits daraus, dass das Bundesverwaltungsgericht in seiner späteren Rechtsprechung ausdrücklich in der Entscheidung vom 3. August 2004 eine Ausnahme von dem Verbot der vollständigen Nachholung einer Ermessensentscheidung im gerichtlichen Verfahren sieht (vgl. dazu Urteil vom 5. September 2006 a.a.O., Rn. 22). Die Ausnahmesituation wird gerade darin gesehen, dass die Rechtsprechungsänderung durch höherrangiges Gemeinschaftsrecht veranlasst worden war. Dies ist bei der hier in Rede stehenden Fortentwicklung der Rechtsprechung zur Ausnahme von der Regelausweisung bei Angehörigen der zweiten Generation nicht der Fall. Es handelt sich insoweit um eine "normale" Fortentwicklung der Rechtsprechung, die nicht gleichsam "von außen" durch höherrangiges Gemeinschaftsrecht vorgegeben wird, und damit letztlich nicht durch die EG-rechtskonforme Auslegung des § 114 Satz 2 VwGO legitimiert werden kann. Die hier in Rede stehende Rechtsprechungsänderung entwickelt sich aus dem nationalen Recht selbst heraus, wenn sie auch an dem verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (vgl. dazu die Kammerbeschlüsse des Bundesverfassungsgerichts vom 10. Mai 2007, 2 BvR 304/07, NVwZ 2007, 946 und vom 10. August 2007, 2 BvR 535/06) und den menschenrechtlichen Mindeststandards in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (vgl. Urteil vom 22. März 2007 - Maslov -, a.a.O.) orientiert ist. Für eine entgegen der sonstigen engen Auslegung des § 114 Satz 2 VwGO gemeinschaftsrechtskonforme erweiternde Auslegung ist dabei kein Raum. Letztlich wäre bei einer anderen Betrachtungsweise auch zu erwarten gewesen, dass das Bundesverwaltungsgericht aus Anlass seiner Rechtsprechungsentwicklung im Urteil vom 23. Oktober 2007 einen entsprechenden Hinweis auf die Anwendbarkeit der Grundsätze aus dem Urteil vom 3. August 2004 gegeben hätte. Dies ist indessen nicht der Fall. Vielmehr wird umgekehrt - wenn auch in einem anderen Zusammenhang der Notwendigkeit von Ermessenserwägungen in Anwendung des § 48 VwVfG - in derselben Entscheidung der Ausnahmecharakter jener Rechtsprechung in europarechtlicher Hinsicht betont und angenommen, dass die dem Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts geschuldete erweiternde Auslegung des § 114 Satz 2 VwGO der Bewältigung eines Übergangsproblems geschuldet war, das sich aus der geänderten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ergeben habe. Diese Ausnahme sei nicht verallgemeinerungsfähig.

26: Für den Kläger ist auch nicht ausgeschlossen, sich noch im Berufungsverfahren auf den Grundsatz des Verbots des vollständigen Nachschiebens von Ermessenserwägungen zu berufen. Zwar hat das Verwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 17. März 2008, mit dem dem Beklagten ausdrücklich Gelegenheit gegeben worden ist, über die Ausweisung des Klägers nach Ermessen zu entscheiden, angeführt, die Beteiligten - mithin auch der Kläger - hätten der gewählten Vorgehensweise zugestimmt. Der Verlust eines Anfechtungsrechts ist damit indessen nicht verbunden. Zum einen lässt sich mangels Protokollierung eines entsprechenden Verzichts nicht feststellen, dass ein solches Einverständnis seitens des früheren Kläger-Bevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vom 17. März 2008 tatsächlich abgegeben worden ist. Es fehlt insoweit eine Aufnahme eines solchen Verzichts in der Niederschrift vom 17. März 2008. Vielmehr heißt es dort, dass der Bevollmächtigte des Klägers den Antrag aus der Klageschrift gestellt habe. Im Übrigen wäre ein entsprechendes Einverständnis nicht einmal zwingend als Verzicht auf einen entsprechenden Einwand auszulegen, weil die Nachholung in der Form eines neuen Bescheids hätte erfolgen können, der vom Kläger im Wege der Klageänderung in das Verfahren hätte einbezogen werden können. Eine entsprechende Antragstellung ist indessen auch später nicht erfolgt. Schließlich könnte ein entsprechender Verzicht auch nicht wie eine „rügelose“ Einlassung auf die prozessrechtlichen Wirkungen - verglichen etwa mit dem Verzicht auf die Geltendmachung des rechtlichen Gehörs - beschränkt werden. Der Begründung der Ermessensausübung kommt hauptsächlich materiell-rechtliche Bedeutung zu (vgl. BVerwGE 64, 358). Durch eine vollständige Nachholung von Ermessenserwägungen wird der Verwaltungsakt materiell-rechtlich in seinem Wesen verändert. Ein prozessrechtlicher Verzicht auf die Prüfung der materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes kommt insoweit nicht in Betracht und widerspricht den Verfahrensmaximen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens.

27: Auch im Hinblick auf die Verpflichtungsklage auf Erlangung der Aufenthaltserlaubnis, die dem Kläger unter dem 25. November 2005 letztmals erteilt worden ist, hätte das Verwaltungsgericht dem Anfechtungsbegehren stattgeben müssen; indessen führt die Geltendmachung des Verpflichtungsanspruchs lediglich insoweit zu einem Erfolg der Klage, als der Kläger Anspruch auf Neubescheidung nach Ermessen hat. An einem strikten Rechtsanspruch auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis fehlt es insoweit.

28: Eine Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis des Klägers ist nicht durch Rechtsgründe ausgeschlossen. Gemäß § 8 Abs. 1 AufenthG finden auf die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis dieselben Vorschriften Anwendung wie auf die Erteilung. Dabei ist hier davon auszugehen, dass es sich um die Verlängerung einer auf der Grundlage des § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG erteilten Aufenthaltserlaubnis handelte. Die dem Kläger unter dem 25. November 2005 erteilte Aufenthaltserlaubnis ist als eine solche zu qualifizieren. Deren Tatbestandswirkung ist insoweit nicht davon abhängig, ob sie etwa in jeder Hinsicht gemäß den gesetzlichen Vorschriften oder unter Verkennung bestimmter rechtlicher Voraussetzungen erteilt worden ist. Ihre Rechtsnatur bestimmt sich im Übrigen nicht nach einem vorbehaltenen Willen der Behörde, der im Übrigen nach der Aktenlage keinen Ausdruck gefunden hat, oder einer nachträglichen Interpretation von deren Willen, wie er nach dem Empfängerhorizont nicht erkennbar war. Maßgeblich ist vielmehr der nach außen zum Ausdruck gekommene Inhalt der Erlaubnis selbst, ggf. auf der Grundlage des im Aufenthaltserlaubnisantrag zum Ausdruck gekommenen Begehrens. Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung und dem Akteninhalt ergibt sich insoweit insbesondere auch aus dem Wortlaut der Aufenthaltserlaubnis selbst keine eindeutige Zweckbezeichnung. Der ursprüngliche Antrag des Klägers war auf die Verlängerung seiner Aufenthaltsbefugnis bezogen und datierte aus Ende 2004. Der Antrag ist indessen schriftlich nochmals formularmäßig als Antrag auf Aufenthaltserlaubnis erneuert worden, nachdem mit dem Inkrafttreten des Zuwanderungsgesetzes vom 1. Januar 2005 die Aufenthaltsbefugnis als Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen fortgalt. Soweit der Beklagte annehmen will, es habe sich richtigerweise um eine Erlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG handeln müssen, kommt dies zum einen nicht in der Verlautbarung nach außen zum Ausdruck, nicht einmal in einem behördlichen Aktenvermerk. Im Übrigen war § 25 Abs. 5 AufenthG insoweit ohnehin die falsche Rechtsgrundlage, da der Kläger nicht vollziehbar ausreisepflichtig war (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2009, 1 C 40.07, Rn. 17). Mangels anderer Anhaltspunkte ist nach dem Empfängerhorizont die erteilte Aufenthaltserlaubnis dahin auszulegen, dass es sich um diejenige Erlaubnis handelt, die nach der Rechtslage thematisch am ehesten einschlägig war. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich um die Bewältigung einer Übergangsproblematik handelte. Die zur Verlängerung anstehende Aufenthaltsbefugnis hatte sich mit dem Inkrafttreten des Aufenthaltsgesetzes zum 1. Januar 2005 infolge der Übergangsbestimmung des § 101 Abs. 2 AufenthG als Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen gemäß § 25 Abs. 2 AufenthG Fortwirkung beigemessen. In Betracht zu ziehen war daher hier nach Inkrafttreten des Aufenthaltsgesetzes in erster Linie die Verlängerung der aus humanitären Gründen erteilten Aufenthaltserlaubnis. Da der Flüchtlingsstatus des Klägers in der Zwischenzeit rechtskräftig widerrufen worden war, schied ein Anspruch nach § 25 Abs. 2 i.V.m. § 26 Abs. 2 AufenthG aus. In Betracht zu ziehen war daher hier in erster Linie die Verlängerung der aus humanitären Gründen erteilten Aufenthaltserlaubnis, deren Verlängerung rechtzeitig beantragt worden war, nach § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG. Danach kann für „Kinder, die vor Vollendung des 18. Lebensjahrs nach Deutschland eingereist sind, § 35 AufenthG entsprechend angewendet werden“. Für die Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis auf dieser Rechtsgrundlage genügt es, wenn der Betreffende im Besitz eines Aufenthaltstitels nach dem 5. Abschnitt war und infolge des Verlängerungsantrags, wie hier, die Fortgeltungswirkung des § 81 Abs. 4 AufenthG eingreift (vgl. auch VGH Mannheim, Beschluss vom 29. Mai 2007 - 11 S 2093/06 -). Der bestandskräftige Widerruf der Flüchtlingsanerkennung vom 5. April 2004 mag daher zwar einer Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis auf der Grundlage des § 26 Abs. 2 AufenthG entgegengestanden haben, weil insoweit das entsprechende Ausreisehindernis entfallen war. § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG stellt aber unabhängig davon eine Privilegierung für vor Vollendung des 18. Lebensjahrs als Kinder eingereiste Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen dar, die aufgrund dieser Bestimmung entsprechend den im Wege des Familiennachzugs eingereisten Kindern zu behandeln sind. Diese Bestimmung gilt dem Erwerb einer verfestigten, dauerhaften selbständigen Aufenthaltsposition, die von dem ursprünglichen Zweck losgelöst ist (vgl. dazu Heinold, ZAR 2008, 161; BVerwG, InfAuslR 2006, 272, 273). Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 15/420) ermöglicht sie Kindern mit einem humanitären Aufenthaltsrecht unter den gleichen Voraussetzungen die Aufenthaltsverfestigung, wie dies bei Kindern gilt, die eine zum Zweck der Familienzusammenführung erteilte Aufenthaltserlaubnis besitzen. Diese Regelungen sind - so die Gesetzesbegründung weiter - aus integrationspolitischen Gründen notwendig und zur Wahrung des Kindeswohls erforderlich, da diese Kinder ansonsten eine Aufenthaltsverfestigung in vielen Fällen nicht erreichen können (vgl. auch Heinold, a.a.O., Ziffer 7.1.). Nach § 102 Abs. 2 AufenthG sind für die geforderten Voraufenthaltszeiten im Übrigen insoweit auch Duldungszeiten vor dem 1. Januar 2005 anrechenbar, worauf es vorliegend indes nicht ankommt, da der Kläger bis zur Antragstellung über den erforderlichen Fünf-Jahres-Zeitraum hinaus im Besitz einer Aufenthaltsbefugnis war. Die Bestimmung gilt nicht lediglich für Kinder, vielmehr müssen sie nur als solche eingereist sein, sondern auch für inzwischen volljährig gewordene Ausländer, die die Voraussetzungen der Privilegierung erfüllen. Der Antragsteller war bei Vollendung des 18. Lebensjahres am 1. Februar 2002 i.S.d. § 35 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AufenthG seit mehr als fünf Jahren im Besitz einer Aufenthaltsbefugnis. Erst mit Inkrafttreten des Aufenthaltsgesetzes zum 1. Januar 2005 konnte er von der mit diesem Gesetz neu eingeführten Übergangsregelung Gebrauch machen.

29: Die Sicherung des Lebensunterhalts (§ 35 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AufenthG) konnte hier angenommen werden, da der Kläger keine staatliche Unterstützung in Anspruch genommen hatte und aufgrund seiner Arbeitstätigkeit als Zeitungsausträger offenkundig auch nach Auffassung der Behörde seinerzeit bei Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vom 25. November 2005 ein zureichendes Auskommen hatte. Es ist nicht ersichtlich, dass sich in der Zwischenzeit insoweit maßgebliche Veränderungen im Hinblick auf die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis ergeben hätten. Dabei muss dem Kläger auch bei der Verlängerung nach § 8 Abs. 1 AufenthG die in § 35 AufenthG angelegte Privilegierung für als Kinder zugezogene Ausländer zugute kommen. Der Umstand allein, dass das Erwerbsleben des Klägers durch die verbüßte Haft unterbrochen war, rechtfertigt noch nicht die Prognose, dass er im Gegensatz zum Zustand vor Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vom 25. November 2005 im Erwerbsleben nicht wie zuvor Fuß fassen könne. Jedenfalls hat er auch weiterhin nicht auf Mittel staatlicher Unterstützung zurückgegriffen. Inzwischen liegen ihm auch Angebote von Arbeitgebern vor. Dem Kläger konnte nicht zugemutet werden, seine Aussichten auf dem Arbeitsmarkt darüber hinausgehend zu belegen. Ihm war nämlich bisher aufgrund der behördlichen Entscheidungen, nur kurzfristige Duldungen für zwei Wochen oder einen Monat zu erteilen, die Möglichkeit verwehrt, durch praktische Tätigkeitsaufnahme den Beleg für seine Vermittelbarkeit zu führen (vgl. zur entsprechenden gesetzlichen Bewertung im Übrigen die Regelung in § 104 Abs. 1 Satz 3 AufenthG im Fall der Beantragung eines Bleiberechts).

30: Schließlich steht die Straftat der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach Ermessen nicht zwingend entgegen. Ausgeschlossen ist nach dem Tatbestand der Vorschrift des § 35 Abs. 3 Nr. 1 bis 3 AufenthG nämlich lediglich der Rechtsanspruch auf die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis soweit Straftaten begangen worden sind, die oberhalb eines bestimmten Strafmaßes, nämlich mit einer Freiheitsstrafe von mindestens drei Monaten, geahndet worden sind. Indessen sieht § 35 Abs. 3 Satz 2 AufenthG vor, dass in diesen Fällen die Niederlassungserlaubnis nach Ermessen erteilt werden kann oder die Aufenthaltserlaubnis verlängert werden kann. Demnach geht das Gesetz insoweit nicht von Erteilungsvoraussetzungen wie nach § 5 Abs. 1 AufenthG etwa im Blick auf das Vorliegen eines Ausweisungsgrundes bei Straftaten (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG) aus, sondern lässt diese Gesichtspunkte lediglich bei der umfassenden Abwägung der privaten und öffentlichen Belange in die Ermessensentscheidung mit einfließen. Da die behördliche Entscheidung bisher die Aufenthaltserlaubnis aber aus den vermeintlich zwingenden Gründen des Nichtvorliegens eines Ausreisehindernisses bzw. wegen der Sperrwirkung des § 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG nicht verlängert haben, steht eine solche Ermessensentscheidung unter Würdigung sämtlicher Einzelfallumstände vorliegend noch aus. Für die ausstehende Ermessensentscheidung auch im Hinblick auf den geltend gemachten Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis wird die Ausländerbehörde insoweit zu beachten haben: Zwar ist bei der Bewertung der betroffenen Belange nicht zu übersehen, dass gewöhnlich nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG schon das Vorliegen eines Ausweisungsgrundes im Regelfall der Verlängerung entgegensteht, ohne dass die Ausweisung ermessensgerecht möglich sein müsste (vgl. BVerwGE 116, 378). Gleichwohl ist selbst im Rahmen der Prüfung der allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen nach § 5 Abs. 1 AufenthG zu berücksichtigen, dass die dort genannten Erfordernisse lediglich "in der Regel" vorliegen müssen und insbesondere auch Gründe der Verhältnismäßigkeit eine Ausnahme erfordern können, wobei einerseits die Aktualität des Ausweisungsgrundes, andererseits die persönliche Aufenthaltsposition des Betroffenen zu berücksichtigen sein wird (vgl. Huber/Göbel-Zimmermann, Ausländer- und Asylrecht, 2. Auflage Rn. 74; BayVGH, Beschluss vom 13. Juli 2006, 24 CS 06.1509). Die in § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG i.V.m. § 35 AufenthG vorgesehene Privilegierung junger Ausländer gebietet in vergleichbarer Weise das Erwägen solcher Ausnahmevoraussetzungen, wie dies bei der Versagung für minderjährige Ausländer der Fall sein kann. In diesem Zusammenhang hat das Bundesverwaltungsgericht festgestellt (a.a.O., Urteil vom 16. Juli 2002, 1 C 8.02), dass das Schutzbedürfnis im Bundesgebiet geborener und aufgewachsener Ausländer bei der Begehung von Straftaten im Blick auf die Ermessensentscheidung über den weiteren Aufenthalt ähnliche Erwägungen erfordert, wie dies im Falle der Entscheidung über ihre Ausweisung der Fall ist. Der Senat verkennt nicht, dass dies in besonderem Maß bei minderjährigen Straftätern gilt, die in Familiengemeinschaft mit ihren Eltern leben. Ein entsprechendes Privileg ist aber in abgestufter Weise auch bei der Ermessensentscheidung über den Aufenthalt Heranwachsender zu berücksichtigen, deren selbständiges Aufenthaltsrecht aufgrund des Privilegs nach § 35 AufenthG entstanden ist. Es kann nämlich - wie das Bundesverwaltungsgericht herausgestellt hat - nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber den betroffenen Personenkreis im Rahmen der Ausweisungsentscheidung einen besonderen Schutz unter angemessener Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls angedeihen lässt, während dies bei der hinsichtlich der Rechtsfolgen vergleichbaren Entscheidung über die Nichtverlängerung der Aufenthaltserlaubnis mit der Folge einer Aufenthaltsbeendigung anderen Maßstäben unterliegen sollte. Dementsprechend wird die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts über die Notwendigkeit einer den Einzelfallumständen in der Würdigung umfassend Rechnung tragenden Ermessensentscheidung bei der Ausweisung von insbesondere in Deutschland geborenen und aufgewachsenen jüngeren Ausländern (BVerwGE 129, 367) für die hier anstehende Ermessensentscheidung über die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nicht ohne Bedeutung bleiben können. Bei der Ermessensentscheidung wird zwar zu Lasten des Klägers die Schwere der Straftat gewichtet werden können, allerdings im Einzelnen nur nach Maßgabe der darin sichtbar werdenden Gefährlichkeit des Betreffenden zum aktuellen Zeitpunkt. Unter Umständen erfordert dies nicht nur den Blick auf die Ausführung der Straftat selbst und die Schlüsse, die die Straf- und Strafvollstreckungsgerichte bisher daraus gezogen haben, sondern bezogen auf den maßgeblichen Zeitpunkt der neuen behördlichen Entscheidung auch aufgrund der inzwischen verstrichenen Zeit besondere Ermittlungen durch Einholung eines entsprechenden psychologischen Gutachtens, welches die Frage klärt, ob - wie die bisher einzig vorliegende sachverständige Stellungnahme der Justizvollzugsanstalt Wittlich vom 1. August 2007 ausführt - die Tat an sich persönlichkeitsfremd war und als Resultat einer ganz spezifischen Situation am Tattag gewertet werden muss, sodass die Gefahr weiterer, ähnlich gelagerter Straftaten - wie dort angenommen wird - eher gering ist, oder ob darin, wie das Verwaltungsgericht annehmen wollte, ein latent auch weiter vorhandenes Aggressionspotential des Klägers zum Ausdruck gelangt. Im Übrigen wird der Umstand allein, dass der Kläger nur über eine mangelhafte Schul- und Berufsausbildung verfügt, nicht genügen, ihm ein schützenswertes Privatleben abzusprechen.

31: Angesichts dessen war auch die Abschiebungsandrohung ohne ausreichende Rechtsgrundlage (§ 58 abs. 2 Satz 2 AufenthG).

32: Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 2 VwGO, die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten aus §§ 167 VwGO, 707 Nr. 10 ZPO.

33: Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Art nicht vorliegen.

34: Beschluss

35: Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 10.000,00 € festgesetzt (§ 52 Abs. 2 GKG).

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 26 Dauer des Aufenthalts

(2) Die Aufenthaltserlaubnis darf nicht verlängert werden, wenn das Ausreisehindernis oder die sonstigen einer Aufenthaltsbeendigung entgegenstehenden Gründe entfallen sind.

(3) Einem Ausländer, der eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Absatz 1 oder 2 Satz 1 erste Alternative besitzt, ist eine Niederlassungserlaubnis zu erteilen, wenn

1.: er die Aufenthaltserlaubnis seit fünf Jahren besitzt, wobei die Aufenthaltszeit des der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorangegangenen Asylverfahrens abweichend von § 55 Absatz 3 des Asylgesetzes auf die für die Erteilung der Niederlassungserlaubnis erforderliche Zeit des Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis angerechnet wird,
2.: das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge nicht nach § 73b Absatz 3 des Asylgesetzes mitgeteilt hat, dass die Voraussetzungen für den Widerruf oder die Rücknahme vorliegen,
3.: sein Lebensunterhalt überwiegend gesichert ist,
4.: er über hinreichende Kenntnisse der deutschen Sprache verfügt und
5.: die Voraussetzungen des § 9 Absatz 2 Satz 1 Nummer 4 bis 6, 8 und 9 vorliegen.

1.: er die Aufenthaltserlaubnis seit drei Jahren besitzt, wobei die Aufenthaltszeit des der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorangegangenen Asylverfahrens abweichend von § 55 Absatz 3 des Asylgesetzes auf die für die Erteilung der Niederlassungserlaubnis erforderliche Zeit des Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis angerechnet wird,
2.: das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge nicht nach § 73b Absatz 3 des Asylgesetzes mitgeteilt hat, dass die Voraussetzungen für den Widerruf oder die Rücknahme vorliegen,
3.: er die deutsche Sprache beherrscht,
4.: sein Lebensunterhalt weit überwiegend gesichert ist und
5.: die Voraussetzungen des § 9 Absatz 2 Satz 1 Nummer 4 bis 6, 8 und 9 vorliegen.

Oberverwaltungsgericht des Saarlandes Urteil, 24. Sept. 2009 - 2 A 287/08

Tenor

Unter entsprechender teilweiser Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 29. August 2007 – 5 K 101/07 – und unter Aufhebung des Bescheides des Rechtsvorgängers des Beklagten vom 9. März 2005 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. September 2006 wird der Beklagte verpflichtet, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger, sri-lankischer Staatsangehöriger tamilischer Volkszugehörigkeit, begehrt die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis vom Beklagten.

Der Kläger reiste am 19.5.1989 in die Bundesrepublik Deutschland ein. Sein Asylbegehren vom 31.5.1989 blieb letztendlich ohne Erfolg (vgl. Urteil des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes vom 26.9.1997 – 1 R 182/96 -).

In der Zeit vom 1.6.1989 bis 2.12.1997 war der Kläger, der seit 1993 über eine Arbeitserlaubnis verfügt, im Besitz von Aufenthaltsgestattungen zur Durchführung des Asylverfahrens. Nach Abschluss des Asylverfahrens erhielt er am 17.12.1997 eine bis zum 16.3.1998 gültige Duldung.

Unter dem 2.2.1998 stellte das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge fest, dass Abschiebungshindernisse gemäß § 53 AuslG nicht vorlägen und drohte ihm für den Fall nicht fristgerechter Ausreise seine Abschiebung nach Sri Lanka oder einen anderen Staat an, in den er einreisen dürfe und der zu seiner Rückübernahme verpflichtet sei.

Nachdem der Kläger am 16.3.1998 die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung beantragt hatte, erhielt er am 25.3.1998 eine bis zum 30.3.1999 gültige Aufenthaltsbefugnis zur Betreuung seines schwer erkrankten Vaters, mit dem er zusammen lebte. Diese Aufenthaltsbefugnis wurde in der Folge am 2.12.1999 bis zum 30.11.2000 und am 20.12.2000 bis zum 30.11.2002 verlängert.

Durch Strafbefehl des Amtsgerichts Lebach vom 3.11.1998 wurde der Kläger wegen fahrlässiger Körperverletzung zu einer Geldstrafe von 15 Tagessätzen à 30,-- DM verurteilt. Mit Urteil vom 15.11.1999 wurde der Kläger ferner vom Amtsgericht Saarlouis wegen Schleusens von Ausländern in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt, auf die die erlittene Untersuchungshaft angerechnet wurde und deren Strafrest zur Bewährung ausgesetzt wurde. Das Urteil ist ausweislich des Rechtskraftvermerks seit 14.2.2001 gemäß Beschluss des Landgerichts B-Stadt vom 19.1.2001 rechtskräftig.

Im August 2001 beantragte der Kläger erstmals die Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis. Der Antrag wurde unter dem 16.8.2001 unter Hinweis darauf abgelehnt, dass der Lebensunterhalt des Antragstellers aus eigener Erwerbstätigkeit oder eigenem Vermögen nicht gesichert sei. Am 4.11.2002 wurde die Aufenthaltsbefugnis des Klägers bis zum 3.11.2004 verlängert.

Am 22.4.2003 erfolgte die Eheschließung mit einer srilankischen Staatsangehörigen, die Mutter eines 2001 geborenen Kindes ist.

Der Antrag auf Erteilung einer „Aufenthaltserlaubnis“ vom 30.3.2004 (Bl. 367 Verwaltungsunterlagen) , bestätigt unter dem 4.5.2004 (Bl. 384 Verwaltungsunterlagen) , wurde von der Ausländerbehörde unter dem 20.7.2004 (Bl. 405 Verwaltungsunterlagen) mit der Begründung abgelehnt, dass der Kläger die Voraussetzungen des § 35 I AuslG nicht erfülle, da er mit dem Wohngeld öffentliche Mittel zur Sicherung seines Lebensunterhalts in Anspruch nehme, seinen Lebensunterhalt aus eigener Erwerbstätigkeit folglich nicht sichern könne.

Auf seinen erneuten Antrag auf Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis vom 16.8.2004 (Bl. 410 Verwaltungsunterlagen) verlängerte die Ausländerbehörde seine Aufenthaltsbefugnis am 30.12.2004 (Bl. 462 Verwaltungsunterlagen) bis zum 3.11.2006. Nachdem der Kläger zweimal an die ausstehende Bescheidung seines Antrags auf Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis erinnert hatte, teilte ihm die zuständige Ausländerbehörde unter dem 9.3.2005 (Bl. 465 Verwaltungsunterlagen) mit, dass sein Antrag durch die Verlängerung der Aufenthaltsbefugnis beschieden worden sei. Der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 35 AuslG sei abzulehnen, wenn Versagungsgründe entgegenstünden. Nach § 7 II AuslG werde die Aufenthaltsgenehmigung regelmäßig versagt, wenn ein Ausweisungsgrund gegen den Ausländer vorliege, der Ausländer seinen Lebensunterhalt nicht ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bestreiten könne oder wenn der Aufenthalts des Ausländers aus einem sonstigen Grunde Interessen der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtige oder gefährde. In seinem Fall sei zu berücksichtigen, dass bereits eine strafrechtliche Verurteilung vorliege und umso schwerer wiege, dass er nunmehr in einem weiteren Strafverfahren angeklagt worden sei. Das Verhalten des Klägers stehe einer Erteilung der unbefristeten Aufenthaltserlaubnis somit entgegen.

Durch Urteil des Amtsgerichts B-Stadt vom 14.3.2005 (Bl. 467 Verwaltungsunterlagen) wurde der Kläger wegen exhibitionistischer Handlungen in zwei Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 40 Tagessätzen zu je 10,- Euro verurteilt.

Auf die erneute Bitte des Klägers vom 31.5.2005 um abschließende Entscheidung wies die Ausländerbehörde unter dem 3.6.2005 wiederum daraufhin, dass der Antrag bereits beschieden sei. Nachdem ein beim Verwaltungsgericht eingereichter Prozesskostenhilfeantrag unter Beifügung eines Klageentwurfs wegen des noch ausstehenden Widerspruchsverfahrens ohne Erfolg geblieben war, legte der Kläger am 5.9.2005 Widerspruch gegen die Versagung der Aufenthaltserlaubnis ein. Der Widerspruch wurde durch aufgrund mündlicher Verhandlung vom 6.9.2006 ergangenem Widerspruchsbescheid zurückgewiesen.

Am 21.9.2006 hat der Kläger Klage erhoben, mit der er nunmehr die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis begehrt hat. Zur Begründung hat er im Wesentlichen vorgetragen, die Versagung der ursprünglich begehrten unbefristeten Aufenthaltserlaubnis sei rechtsfehlerhaft. Eine Ermessenausübung sei nicht ansatzweise erkennbar. Der Umstand, dass er sich seit 17 Jahren im Bundesgebiet aufhalte, seit 1993 in Vollzeit erwerbstätig sei, im Bundesgebiet geheiratet habe und Vater von zwei im Bundesgebiet geborenen Kindern sei, sei offensichtlich unberücksichtigt geblieben. Seine strafrechtliche Verurteilung liege nahezu 7 Jahre zurück, und der Beklagte habe keinen Anlass gesehen, deshalb eine Ausweisungsverfügung zu erlassen. Der Kläger habe daher darauf vertrauen dürfen, dass diese strafrechtliche Verurteilung nicht mehr als Ausweisungsgrund verwertet werde. Auch das Strafmaß von 40 Tagessätzen zu je 10,-- Euro rechtfertige nach sachgerechter Ermessensausübung nicht die Versagung der Niederlassungserlaubnis. Er könne offensichtlich von seinem Gehalt seinen Lebensunterhalt bestreiten. Denn er selbst erziele einen Nettolohn in Höhe von 1.059,62 Euro bei dem Autohaus, bei dem er bereits seit November 1999 beschäftigt sei. Seine Ehefrau habe ein monatliches Einkommen in Höhe von 428,75 Euro; sie arbeite als Aushilfe. Aus der Ehe seien zwei Kinder hervorgegangen. Zurzeit erhalte die Familie Wohngeld in Höhe von 156,- Euro monatlich. Im Falle der Erteilung einer Niederlassungserlaubnis werde jedoch Kindergeld in Höhe von 308,- Euro monatlich gewährt, so dass der Wohngeldbezug entfalle. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis gemäß § 9 i.V.m. § 26 IV AufenthG seien daher erfüllt.

Der Kläger hat schriftsätzlich sinngemäß beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 9.3.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6.9.2006 zu verpflichten, ihm eine Niederlassungserlaubnis zu erteilen.

Der Beklagte hat schriftsätzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Kläger habe keinen Anspruch auf die Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis, da dem das Vorliegen eines Ausweisungsgrundes nach § 46 Nr. 2 AuslG entgegenstehe. Es komme insoweit allein auf das objektive Vorliegen eines Ausweisungsgrundes an. Ein solcher Ausweisungsgrund liege in der rechtskräftigen Verurteilung des Klägers vom 15.11.1999 und der zum Zeitpunkt der ablehnenden Entscheidung bereits bekannt gewordenen erneuten Anklageerhebung, die zwischenzeitlich zu einer strafrechtlichen Verurteilung des Klägers geführt habe. Dem Beklagten sei eine Berufung auf die mehrere Jahre zurückliegende Verurteilung des Klägers nicht verwehrt. Es gebe keinen Vertrauenstatbestand dahingehend, dass der Beklagte den ihm bekannt gewordenen Ausweisungsgrund später nicht mehr verwerten werde. Ein solcher Vertrauensschutz hätte nur entstehen können, wenn der Beklagte eine ihm zum Zeitpunkt des Bekanntwerdens des Ausweisungsgrundes mögliche Ausweisung des Klägers unterlassen hätte, so dass eine Verwirkung des Ausweisungsgrundes hätte eintreten können. Die Ausreise des Klägers sei jedoch aufgrund der besonderen persönlichen Verhältnisse und des Angewiesenseins des schwerstkranken pflegebedürftigen Vaters, dessen Pflege der Kläger seit Jahren sicherstelle, nicht möglich gewesen. Fehle es aufgrund der besonderen, hier familiären Umstände überhaupt an der Möglichkeit, bei Vorliegen eines Ausweisungsgrundes die Ausweisung tatsächlich umzusetzen, könne ein Vertrauensschutz nicht entstehen. Im Rahmen der aufenthaltsrechtlichen Entscheidung sei daher das objektive Vorliegen des Ausweisungsgrundes zu berücksichtigen gewesen mit der Folge der Ablehnung des Antrages. Somit stünden dem geltend gemachten Anspruch sowohl die bisherigen strafrechtlichen Verurteilungen, soweit sie beim BZR noch nicht getilgt seien, als auch die Inanspruchnahme öffentlicher Mittel, nämlich des Wohngeldes in Höhe von 156,- Euro monatlich, entgegen. Im Übrigen seien die Verlängerungsanträge des Klägers und seiner Familie erst am 15.11.2006, mithin mehrere Tage verspätet, gestellt worden. Eine am 22.3.2007 beim Kreissozialamt erbetene Bedarfsberechnung habe ergeben, dass für die Familie des Klägers ein Leistungsanspruch in Höhe von 429,88 Euro monatlich bestehe.

Mit Urteil vom 29.8.2007 – 5 K 101/07 - hat das Verwaltungsgericht des Saarlandes die Klage abgewiesen. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, dem Kläger stehe der geltend gemacht Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nicht zu. Es könne dabei dahinstehen, ob das Begehren des Klägers, das ursprünglich auf die Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis und nunmehr auf die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis gerichtet sei, gemäß der gesetzlichen Übergangsvorschrift des § 104 I 1 AufenthG nach dem bis zum 1.1.2005 gültigen AuslG zu beurteilen sei oder ob das an diesem Tag in Kraft getretene Aufenthaltsgesetz zur Anwendung komme, sofern es für den betroffenen Ausländer günstiger sei. Sofern das Aufenthaltsgesetz Anwendung finde, richte sich der Anspruch auf Erteilung der Niederlassungserlaubnis nach § 26 IV 1 i.V.m. § 9 II 1 Nr. 2 bis 9 AufenthG. § 9 II 1 Nr. 2 AufenthG verlange, dass der Lebensunterhalt des Ausländers gesichert sei. Dies sei gemäß § 2 III AufenthG dann der Fall, wenn der Ausländer den Lebensunterhalt einschließlich ausreichenden Krankenversicherungsschutzes ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bestreiten könne. Dabei blieben das Kindergeld und Erziehungsgeld sowie öffentliche Mittel außer Betracht, die auf Beitragsleistungen beruhten oder die gewährt würden, um den Aufenthalt im Bundesgebiet zu ermöglichen. Vorliegend sei der Lebensunterhalt des Klägers nicht in diesem Sinne gesichert. Nach dem vom Beklagten vorgelegten aktuellen Wohngeldbescheid vom 10.4.2007 werde an den Kläger ein monatliches Wohngeld in Höhe von 69,-- Euro ausgezahlt. Da dieses Wohngeld alle zum Familienhaushalt zählenden wohngeldberechtigten Personen und damit auch den Kläger persönlich betreffe, beziehe er selbst als Familienmitglied Wohngeld. Eine fiktive Betrachtung dahingehend, dass der Kläger angesichts seines monatlichen Nettoeinkommens ohne seine Familie kein Wohngeld benötigte, sei nicht zulässig, da diese Betrachtungsweise der Realität nicht entspreche. Wohngeld stelle auch kein öffentliches Mittel da, das auf Beitragszahlungen beruhe oder gewährt werde, um den Aufenthalt im Bundesgebiet zu ermöglichen; es handele sich vielmehr um eine ergänzende Sozialleistung, die nicht gemäß § 2 III 2 AufenthG außer Betracht bleiben könne. Soweit der Kläger geltend mache, dass er gemäß § 62 II EStG Anspruch auf Kindergeld habe, bei dessen Zahlung der Anspruch auf Wohngeld entfiele, sei der Ausgang des auf die Zahlung von Kindergeld gerichteten Verfahrens vor dem Finanzgericht des Saarlandes noch offen. Es könne daher nicht angenommen werden, dass der Kläger Kindergeld erhalte oder demnächst erhalten werde. Auch wenn ihm bei Erteilung der Niederlassungserlaubnis Kindergeld gewährt würde, ändere dies nichts daran, dass er im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung die Voraussetzungen zur Erteilung der Niederlassungserlaubnis nicht erfülle. Soweit das AufenthG durch das Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union mit Wirkung vom 28.8.2007 geändert worden sei, ergebe sich daraus im Ergebnis keine dem Kläger günstigere Beurteilung. Die Klage habe schließlich auch dann keinen Erfolg, wenn auf die Rechtslage vor dem 1.1.2005 abgestellt werden müsse. Anspruchsgrundlage für die danach erstrebte unbefristete Aufenthaltserlaubnis sei § 35 I AuslG 1990. Auch danach sei unter anderem erforderlich, dass sein Lebensunterhalt aus eigener Erwerbstätigkeit oder eigenem Vermögen gesichert sei. Daher könne offenbleiben, ob nach altem Recht der Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis zusätzlich das Vorliegen eines Ausweisungsgrundes im Sinne von § 24 I Nr. 6 AuslG 1990 in der Person des Klägers entgegenstehe.

Gegen das dem Kläger zu Händen seiner Prozessbevollmächtigten am 27.9.2007 zugestellte Urteil hat er am 11.10.2007 Antrag auf Zulassung der Berufung eingereicht (Geschäftsnummer 2 A 421/07), dem der Senat am 10.7.2008 stattgegeben hat. Am 7.8.2008 hat der Kläger seine Berufung – Geschäftsnummer 2 A 287/08 – unter Bezugnahme auf das bisherige Vorbringen im Übrigen im Wesentlichen wie folgt begründet:

Das Gericht verkenne, dass der Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis für jeden Ausländer gesondert nach den Verhältnissen für seine Person zu prüfen sei. Dies ergebe sich aus § 9 II 1 Nr. 2 AufenthG. Gemäß § 2 AufenthG müsse nur der notwendige Unterhalt des Ausländers selbst gedeckt sein, der Bedarf von unterhaltsberechtigten oder anderen Familienangehörigen sei nicht zusätzlich anzusetzen. § 2 III 1 AufenthG bestimme, dass der Lebensunterhalt eines Ausländers gesichert sei, wenn er ihn einschließlich ausreichenden Krankenversicherungsschutzes ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bestreiten könne. Die Feststellung dieser Voraussetzung erfordere einen Vergleich des Bedarfs mit dem tatsächlich zur Verfügung stehenden Einkommen, wobei als Anhaltspunkt für den Bedarf der Regelsatz der Sozialhilfe herangezogen werde. Zunächst hätte das Gericht daher den Bedarf des Klägers zur Sicherung des Lebensunterhalts berechnen müssen, um diese Berechnung dann den tatsächlich erwirtschafteten Einkünften des Klägers gegenüberzustellen. In diesem Fall hätte es festgestellt, dass der Kläger zur Sicherung seines Lebensunterhaltes in der Lage sei. Sein monatliches Nettoeinkommen liege weit über dem Regelbedarf des Sozialhilfesatzes zuzüglich Miete und Nebenkosten. Die Berücksichtigung von fiktiv einkommensmindernden Freibeträgen sei unzulässig. Letztendlich bleibe auf die Anordnung des Innenministeriums nach § 23 AufenthG über ein Bleiberecht für im Bundesgebiet wirtschaftlich und sozial integrierte ausländische Staatsangehörige vom 20.11.2006 mit Hinweisen des Innenministeriums zur Anwendung der Anordnung hinzuweisen. Sofern der Lebensunterhaltsbedarf vollständig durch eigene legale Erwerbstätigkeit gedeckt sei, sei es danach unschädlich, wenn über einen Freibetrag nach § 30 SGB II gleichwohl ein Anspruch auf öffentliche Sozialleistungen bestehe, da die Frage, ob der Lebensunterhalt im Sinne von § 2 III AufenthG gesichert sei, bedarfsbezogen zu beantworten sei; entsprechendes gelte für einen Anspruch auf Wohngeld.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 29.8.2007 – 5 K 101/07 – den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 9.3.2005 in der Gestalt des aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 6.9.2006 ergangenen Widerspruchsbescheides zu verpflichten, dem Kläger die Niederlassungserlaubnis zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er bezieht sich auf das angefochtene Urteil sowie die angefochtenen Bescheide. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 26 IV i.V.m. § 9 II 1 Nrn. 2-9, § 5 AufenthG beziehungsweise gemäß § 104 AufenthG i.V.m. § 35 I i.V.m. § 24 I AuslG 1990 seien im Falle des Klägers nicht erfüllt. Dem stehe bereits das objektive Vorliegen eines Ausweisungsgrundes entgegen. Er sei mehrfach strafrechtlich in Erscheinung getreten. Angesichts der Tatsache, dass auch zeitnah mit der Antragstellung auf Erteilung der Niederlassungserlaubnis weitere Straftaten begangen worden seien, die ihrer Art nach eine Wiederholungsgefahr nahelegten, sei eine Niederlassungserlaubnis zu versagen. Der Regelversagungsgrund nach § 5 I Nr. 2 i.V.m. 55 II Nr. 2 AufenthG (§ 7 II Nr. 1 i.V.m. § 46 Nr. 2 und § 24 I Nr. 6 AuslG 1990) sei damit objektiv gegeben. Aber auch der Lebensunterhalt aus eigener Erwerbstätigkeit sei nicht ausreichend gesichert. Entscheidendes Kriterium sei dabei die Frage, ob der Lebensunterhalt ohne die Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bestritten werden könne. Zweck der gesetzlichen Regelung sei es, keine weiteren beziehungsweise neuen Belastungen für die öffentlichen Haushalte zu schaffen. Der Beklagte verkenne nicht, dass die Frage, ob der Ausländer bei der Bedarfsbemessung isoliert betrachtet oder vielmehr die Bedarfsgemeinschaft zugrunde gelegt werden solle, streitig sei. Da die wechselseitige Unterstützung in einer Bedarfsgemeinschaft in Vollziehung bestehender Unterhaltsansprüche erfolge, komme man nicht umhin, die Unterhaltsansprüche Dritter gegenüber dem Ausländer entweder bedarfserhöhend zuzurechnen oder vom vorhandenen Einkommen abzuziehen. Käme der Ausländer seinen Unterhaltsverpflichtungen nicht nach, fehle es an der Regelerteilungsvoraussetzung „kein Ausweisungsgrund“. Bei der Bedarfsberechnung werde nach dem SGB II stets von einer bestehenden Bedarfsgemeinschaft ausgegangen. Die Herauslösung des Ausländers aus der Bedarfsgemeinschaft entspreche nicht den tatsächlichen ökonomischen Bedingungen seines Aufenthalts. Dem entspreche, dass § 2 III 4 AufenthG bei der Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug die Beiträge der Familienangehörigen zum Haushaltseinkommen zu berücksichtigen verlange. Lebe der Ausländer in einer Bedarfsgemeinschaft, könne sein Bedarf nicht unabhängig von dem der übrigen Mitglieder bestimmt werden. Auch der gesetzgeberische Zweck (Schonung der Sozialkassen) spreche für eine ganzheitliche Betrachtung, denn auch die Leistungen nach dem SGB II würden unter Berücksichtigung der gesamten Gemeinschaft gewährt. Nach § 9 II 3 SGB II gelte jede Person der Bedarfsgemeinschaft im Verhältnis des eigenen Bedarfs zum Gesamtbedarf als hilfebedürftig, wenn in einer Bedarfsgemeinschaft nicht der gesamte Bedarf aus eigenen Mitteln und Kräften gedeckt werden könne. Da die Bedürftigkeit des Ausländers sich im Rahmen des SGB II nach dem Bedarf der Gemeinschaft bestimme, könne auch der aufenthaltsrechtliche Bedarf des Ausländers nicht anders ermittelt werden. Die Hilfe müsse nicht tatsächlich in Anspruch genommen werden. Die Berechnungsgrundsätze wären bei der möglichen Inanspruchnahme öffentlicher Leistungen beziehungsweise dem nach den vorgelegten Unterlagen ermittelten Hilfebedarf zu berücksichtigen. Die Berücksichtigung von einkommensmindernden Freibeträgen nach § 30 SGB II sei zulässig. Bei den die Hilfebedürftigkeit regelnden Normen (§§ 9 f. SGB II), die auch den in §§ 29 f. SGB II normierten Anreizen und Sanktionen zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit insgesamt dienten, handele es sich um ein geschlossenes, in sich stimmiges System, dessen Teilregelungen derart aufeinander abgestimmt seien, dass ein angemessener Ausgleich zwischen den öffentlichen Interessen und denen der hilfesuchenden Betroffenen gewährleistet sei. Auch wenn der zunächst ausreichend verdienende Ausländer Hilfe nicht in Anspruch nehmen wolle, stelle die bloße Möglichkeit, über die Berechnung des Einkommens unter Berücksichtigung der Abzugsmöglichkeit eventuell doch noch in den Genuss öffentlicher Mittel zu gelangen, eine Gefährdung des gesetzgeberischen Zwecks dar. Da die Beurteilung der Unterhaltssicherung stets das Ergebnis einer Prognose der Ausländerbehörde darstelle, sei die zum Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung gegebene Möglichkeit einer Inanspruchnahme öffentlicher Mittel zu berücksichtigen. § 2 III AufenthG sehe auch keine Einschränkungen vor. Diese von VG und OVG Berlin-Brandenburg vertretene Auffassung sei auch in dem Visumverfahren maßgebend.

Wegen des Sachverhaltes im Einzelnen wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsunterlagen des Beklagten (4 Hefter Verwaltungsunterlagen, 1 Hefter Widerspruchsakte), der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung des Klägers hat nach Maßgabe des Tenors Erfolg.

Die zulässige Klage des Klägers, die auf Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung einer Niederlassungserlaubnis gerichtet ist, ist überwiegend begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf (Neu-) Bescheidung seines Antrags auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis. Der angefochtene Bescheid des Rechtsvorgängers des Beklagten, des Landrates des Landkreises Neunkirchen – Ausländerbehörde -, vom 9.3.2005 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6.9.2006, mit dem sein Antrag auf Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis gemäß § 35 AuslG zurückgewiesen wurde, ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 V VwGO).

Der Kläger, der unter dem 16.8.2004 im Verwaltungsverfahren die Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis gemäß § 35 AuslG beantragt hatte - und hieran auch im Widerspruchsverfahren festgehalten hat -, kann sich für sein Klagebegehren gleichwohl auf neues Recht, nämlich die §§ 26 IV, 9 II AufenthG berufen.

Auszugehen ist von § 104 I 1 AufenthG, nach dem Anträge auf Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis, die vor dem 1.1.2005 gestellt wurden, nach dem bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Recht, also nach dem Ausländergesetz von 1990 (AuslG) zu entscheiden sind; dabei erklärt § 104 I 2 AufenthG § 101 I AufenthG für entsprechend anwendbar. Ausweislich der Gesetzesmaterialien soll § 104 I AufenthG diesem Antragstellerkreis ermöglichen, einen unbefristeten Aufenthaltstitel (Niederlassungserlaubnis) nach dem bis dahin geltenden Recht zu erlangen, um Rechtsnachteile in der Umstellungszeit zu vermeiden. (Gesetzentwurf der Bundesregierung, Drucksache 15/420 vom 7.2.2003, S. 100) Der Antrag des Klägers auf Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis galt daher nach Inkrafttreten des AufenthG am 1.1.2005 nach Nr. 104.1 (zu § 104 AufenthG) der Vorläufigen Anwendungshinweise zum Aufenthaltsgesetz – VAH-AufenthG – als Antrag auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis fort, behielt also weiterhin seine Gültigkeit und das Antragsziel war entsprechend umzudeuten. Zu sehen ist weiter, dass § 104 II AufenthG für nach Inkrafttreten des AufenthG am 1.1.2005 gestellte Anträge eine Übergangsregelung für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis enthält, die für Personen, die vor diesem Stichtag bereits im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis oder einer Aufenthaltsbefugnis gewesen sind, günstige Abweichungen von den Erteilungsvoraussetzungen des § 9 II AufenthG (betreffend Sprachkenntnisse, Beiträge zur Rentenversicherung, Grundkenntnisse der Rechts- und Gesellschaftsordnung und der Lebensverhältnisse im Bundesgebiet) vorsieht. (Vgl. Nr. 104.2 VAH-AufenthG) Nach dem Willen des Gesetzgebers soll somit der Personenkreis mit den in § 104 II AufenthG umschriebenen Aufenthaltsrechten die Niederlassungserlaubnis nach Maßgabe des neuen Rechts, aber unter Beibehaltung der dort genannten, weniger strengen Voraussetzungen des § 24 AuslG erhalten können. Diese Übergangsregelungen belegen, dass es dem der Gesetzgeber allein darauf ankam, Ausländer mit einem – befristeten - Aufenthaltsrecht vor Rechtsnachteilen durch die Gesetzesänderung zu schützen. Bei dieser Sachlage erscheint es sachgerecht, über den „Altantrag“ des Klägers, der zu den von § 104 II AufenthG Begünstigten zählt, nach neuem Recht zu entscheiden, soweit dieses für ihn günstiger ist (Vgl. Fehrenbacher, HTK-AuslR, § 104 AufenthG, zu Abs. 1 10/2004 Nr. 1; a.A.. Kluth/ Hund/ Maaßen, Zuwanderungsrecht, 2008, § 4 Rdnr. 178 unter Hinweis auf Hamburgisches OVG, Entscheidung vom 31.5.2006 – 3 Bs 452/04 -: Entscheidung über Altanträge nur nach altem Recht) . Im Übrigen hat sich der Kläger erstmals in seinem Schriftsatz vom 16.11.2006im erstinstanzlichen Verfahren ausdrücklich auf §§ 26 IV, 9 AufenthG berufen und damit offenkundig einen - dieselben streitigen Sach- und Rechtsfragen wie der Altantrag aufwerfenden - Antrag auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach neuem Recht gestellt, auf den sich der Beklagte auch rügelos eingelassen hat.

Rechtsgrundlage für die begehrte Niederlassungserlaubnis ist, da der Kläger Inhaber eines Aufenthaltstitels aus humanitären Gründen war, der zurzeit nach § 81 IV AufenthG fortgilt , somit § 26 IV AufenthG. Danach kann einem Ausländer, der seit sieben Jahren eine Aufenthaltserlaubnis nach dem 5. Abschnitt des AufenthG besitzt, eine Niederlassungserlaubnis erteilt werden, wenn die in § 9 II 1 Nr. 2 bis 9 bezeichneten Voraussetzungen vorliegen; § 9 II 2 bis 6 gilt entsprechend. Bei Ausländern, die vor dem Stichtag im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsbefugnis waren, findet jedoch hinsichtlich der Voraussetzungen des § 9 II 1 Nr. 3, 7 und 8 AufenthG die Übergangsregelung des § 104 II AufenthG Anwendung.

Der Kläger erfüllt die zeitlichen Voraussetzungen des § 26 IV AufenthG. Bei der Fristberechnung werden grundsätzlich nur Zeiten des Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis nach §§ 22 bis 25, 104a, 104b AufenthG angerechnet. Dem stehen nach § 81 IV AufenthG Zeiten des Besitzes einer Fiktionsbescheinigung zu einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen gleich. (Vgl. Kluth/ Hund/ Maaßen, Zuwanderungsrecht, 2008, § 4 Aufenthalt, Rdnr. 770 m.w.N.) Nach der Ausnahmeregelung in § 102 II AufenthG werden auf die Frist für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 26 IV AufenthG zudem auch Zeiten des Besitzes einer Aufenthaltsbefugnis oder einer Duldung vor dem 1.1.2005 angerechnet. Der Ausländer muss grundsätzlich ununterbrochen eine Aufenthaltserlaubnis bzw. anrechenbare Aufenthaltsbefugnis oder Duldung besitzen. Der Kläger war zunächst vom 20.12.2000 bis 3.11.2006 im ununterbrochenen Besitz einer Aufenthaltsbefugnis, die ab 1.1.2005 nach § 101 II AufenthG als Aufenthalterlaubnis fortgalt. Die hieran anschließende Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis hat der Kläger, worauf der Beklagte zu Recht mit Schriftsatz vom 15.12.2006 im erstinstanzlichen Verfahren hingewiesen hat, allerdings erst am 15.11.2006 – um 12 Tage – verspätet beantragt. Die anschließende Aufenthaltserlaubnis gemäß § 23 I AufenthG wurde am 15.12.2006 mit einer Gültigkeit bis 3.11.2008 erteilt. Auf den am 17.10.2008 gestellten Verlängerungsantrag wurde ihm eine zwischenzeitlich verlängerte Fiktionsbescheinigung ausgestellt. Der Aufenthalt des Klägers in dem dargestellten Zeitraum war daher nicht durchgehend rechtmäßig. Nach § 85 AufenthG können jedoch Unterbrechungen der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts bis zu einem Jahr außer Betracht bleiben. Angesichts des geringen Umfangs der Verspätung der Antragstellung erscheint allein eine Nichtberücksichtigung der Bagatellunterbrechung durch die Ausländerbehörde in diesem Zusammenhang ermessensgerecht. Denn der Zweck des § 26 IV AufenthG besteht darin, nach langjährigem legalem Aufenthalt die Möglichkeit einer Aufenthaltsverfestigung zu eröffnen, und dieser Zweck entfällt nicht durch kurze Unterbrechungen, wie durch – etwa versehentlich – geringfügig verspätete Beantragung einer Verlängerung des Aufenthaltstitels. (Zeitler, HTK- AuslR, § 26 AufenthG, zu Abs. 4 - 07/2009 -, Anm.3 unter Hinweis auf Hess. VGH, Beschluss vom 16.7.2007 – 11 TP 1155/07 - m.w.N.) Der Kläger ist daher im für die Erteilung der Niederlassungserlaubnis maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht (BVerwG, Urteil vom 28.1.1997 – 1 C 23.94 -, InfAuslR 1997, 240) seit mindestens 7 Jahren im Besitz eines von § 26 IV AufenthG geforderten Aufenthaltstitels.

Entgegen der Annahme des Beklagten liegt auch die weitere Voraussetzung für die Erteilung der begehrten Niederlassungserlaubnis, die Sicherung des Lebensunterhaltes des Klägers gemäß §§ 26 IV i.V.m. 9 II Nr. 2 AufenthG, vor. Zwar reicht das Einkommen des derzeit allein berufstätigen Klägers und seiner Familie, wie sich aus dem Schriftsatz des Beklagten vom 17.9.2009 ergibt und im Übrigen auch unstreitig ist, nicht aus, um auch den Lebensunterhalt seiner Ehefrau und seiner beiden Kinder sicherzustellen. Dies ist indes im gegebenen Zusammenhang unschädlich.

Wie sich aus dem Wortlaut des § 9 II 1 Nr. 2 AufenthG, auf den § 26 IV 1 AufenthG Bezug nimmt, ergibt, setzt die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis voraus, dass „sein Lebensunterhalt“ gesichert ist. Diese Voraussetzung grenzt sich zunächst gegenüber § 5 I Nr. 1 AufenthG ab, wonach für die Erteilung eines Aufenthaltstitels in der Regel „der Lebensunterhalt“ gesichert sein muss. Allerdings ist zu sehen, dass diese Regelung eine allgemeine Erteilungsvoraussetzung für Aufenthaltstitel enthält und die die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis betreffende Vorschrift des § 9 II 1 Nr. 2 AufenthG mit einer eigenen Festlegung zum Lebensunterhalt jedenfalls spezieller ist. Deutlicher noch unterscheidet sich § 9 II 1 Nr. 2 AufenthG mit der Formulierung „sein Lebensunterhalt“ aber von § 9a II Nr. 2 AufenthG, wonach einem Ausländer eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG, die der Niederlassungserlaubnis gleichgestellt ist, zu erteilen ist, wenn u.a. „sein Lebensunterhalt und derjenige seiner Angehörigen, denen er Unterhalt zu leisten hat, durch feste und regelmäßige Einkünfte gesichert ist“. Der unterschiedliche Wortlaut dieser beiden Normen spricht entscheidend dagegen, dass auch nach § 9 II 1 Nr. 2 AufenthG nicht nur der Lebensbedarf des Ausländers selbst, sondern auch der seiner Familienangehörigen gesichert sein muss, obwohl dies – anders als gemäß § 9a II 1 Nr. 2 AufenthG – nicht ausdrücklich vorgeschrieben ist. Zwar weist der Beklagte in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass § 9a AufenthG erst im Jahre 2007 in Umsetzung der Richtlinie 2003/109/EG des Rates betreffend die Rechtsstellung der langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen vom 25.11.2003 nachträglich in das AufenthG eingefügt wurde und § 9a II 1 Nr. 2 AufenthG dem Richtlinientext entspricht. Dies könnte jedoch die Beibehaltung des ursprünglichen Wortlauts des § 9 II 1 Nr. 2 AufenthG allenfalls dann hinreichend erklären, wenn § 9 II 1 AufenthG durch das Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19.8.2007 gänzlich unverändert geblieben wäre. Das ist aber nicht der Fall. Vielmehr ist festzustellen, dass § 9 II 1 Nr. 4 AufenthG an den Text des § 9a II 1 Nr. 5 AufenthG wortgleich angepasst worden ist. Begründet wurde diese Anpassung in den Gesetzesmaterialien (BT- Drucksache 16/5065, S. 160) zum einen mit der in § 9a I 2 AufenthG ausdrücklich geregelten Parallelität von Niederlassungserlaubnis und Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG und zum anderen mit der Begegnung möglicher Missverständnisse. Da aber bereits vor dieser Gesetzesänderung streitig und damit unklar gewesen ist, ob sich die Sicherung des Lebensunterhalts nach § 5 I Nr. 1 AufenthG auf die Bedarfsgemeinschaft erstreckt (Vgl. Darstellung BVerfG, Beschluss vom 11.5.2007 – 2 BvR 2483/06 -, InfAuslR 2007, 182) , drängt sich auf, dass der Gesetzgeber § 9 II 1 Nr. 2 AufenthG bei der Gesetzesänderung zwar überprüft, eine entsprechende Anpassung der Vorschrift jedoch aus inhaltlichen Gründen unterlassen hat, um nämlich die Privilegierung des Ausländers bei der Erteilung der Niederlassungserlaubnis im Gegensatz zu den Vorschriften über den Familiennachzug, die grundsätzlich eine Sicherung des Lebensunterhalts der Familie verlangen, (Vgl. Darstellung bei Hailbronner, AuslR, Stand: August 2008, § 2 AufenthG, Rdnr. 38 m.w.N.) zu erhalten. Wohl überwiegend wird die Auffassung vertreten, dass für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 9 AufenthG keine Gesamtbetrachtung der Familiengemeinschaft zu erfolgen hat, sondern der Ausländer isoliert zu betrachten ist. (vgl. etwa Hailbronner, AuslR, Stand: August 2008, § 9 AufenthG, Rdnr. 19; Renner, Ausländerrecht, 8. Aufl. 2005, § 2 AufenthG, Rdnr. 17; VG Augsburg, Urteil vom 11.12.2007 – Au 1 K 07.1061 -, zitiert nach juris; VG Dresden, Urteil vom 9.7.2009 – 3 K 2317/06, zitiert nach juris; VG Hamburg, Urteil vom 9.6.2009 – 10 K 3065/08 -, zitiert nach juris ; a.A. Zeitler, HTK-AuslR, § 2 AufenthG, zu Abs. 3 Lebensunterhalt 07/2009 Nr. 2.1) Diese Auffassung wird zudem von den VAH-AufenthG gestützt, die in Nr. 9.2.2 (zu § 9 II AufenthG) auf § 2 III AufenthG verweisen, und unter Nr. 2.3.3.1 darauf hinweisen, dass Leistungen für Familienangehörige nicht anzusetzen sind, „da sich § 2 III AufenthG lediglich auf den Lebensunterhalt des einzelnen Ausländers bezieht“.

An der Richtigkeit der dargestellten, auf dem Gesetzeswortlaut des § 9 II 1 Nr. 2 AufenthG gründenden Ansicht ändert auch die von Seiten des Beklagten in der mündlichen Verhandlung angesprochene neue „Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Aufenthaltsgesetz“ der Bundesregierung – nachfolgend: AVV-AufenthG – (BR-Drucksache 669/09 vom 27.7.2009) nichts, der der Bundesrat am 18.9.2009 seine Zustimmung erteilt hat, über deren Inkrafttreten aber noch nichts bekannt ist. Zwar wird hier unter Nr. 9.2.1.2 „Lebensunterhaltssicherung“ ausgeführt, dass hinsichtlich der Sicherung des Lebensunterhalts nach § 9 II 1 Nr. 2 grundsätzlich § 2 III gelte und diese Voraussetzung nicht erfüllt sei, wenn der Antragsteller den Lebensunterhalt nur für sich, nicht aber für seine Familienangehörigen in Deutschland, denen er zum Unterhalt verpflichtet sei, sicherstellen könne. In der sodann in Bezug genommenen Nr. 2.3.2 wird dies – in Abkehr von der vorgenannten Nr. 2.3.3.1 VAH-AufenthG - bekräftigt und dargelegt, dass bei isolierter Betrachtung § 2 III sich zwar nur auf die Sicherung des Lebensunterhaltes des jeweiligen Antragstellers beziehe. Die Einbeziehung der Unterhaltspflichten des Ausländers ergebe sich jedoch aufgrund gesetzes- und rechtssystematischer Auslegung. In Nr. 2.3.2.1 AVV-AufenthG wird insoweit ausgeführt, in § 2 III 2 würden das Kindergeld, der Kinderzuschlag und das Erziehungsgeld oder Elterngeld ausdrücklich aus der Berechnung der Lebensunterhaltssicherungspflicht herausgenommen, diese Leistungen – mit Ausnahme des Erziehungsgeldes und teilweise des Elterngeldes – würden jedoch gerade in Bezug auf unterhaltsberechtigte Kinder gewährt und dienten nicht der Sicherung des Lebensunterhaltes des Elternteils. Auch Ausländer unterlägen ebenso wie Deutsche den unterhaltsrechtlichen Verpflichtungen des BGB, die auch im AufenthG vorausgesetzt würden (Nr. 2.3.2.2 AVV-AufenthG). Die Notwendigkeit einer Gesamtbetrachtung ergebe sich – insbesondere in Familiennachzugsfällen - auch aus dem Verständnis der Familie als durch Unterhaltspflichten miteinander verbundene Wirtschaftsgemeinschaft; zudem werde bei der Gewährung sozialer Leistungen stets vermutet, dass innerhalb einer Haushaltsgemeinschaft gemeinsam gewirtschaftet werde (§ 36 SGB XII) und infolgedessen eine Gesamtbetrachtung angestellt (Nr. 2.3.2.3 AVV-AufenthG). Die Sicherung des Lebensunterhalts der unterhaltsberechtigten Familienangehörigen sei daher Bestandteil der eigenen Lebensunterhaltssicherung.

Zunächst ist hierzu festzustellen, dass Nr. 9.2.1.2 AVV-AufenthG sich nicht mit dem Wortlaut des § 9 II 1 Nr. 1 AufenthG - insbesondere angesichts der Formulierung des § 9a II 1 Nr. 2 AufenthG - auseinandersetzt und hinsichtlich einer isolierten Betrachtung des Ausländers bei der Frage der Sicherung des Lebensunterhaltes lediglich auf die Erläuterungen zu den Begriffsbestimmungen in Nr. 2.3.2 AVV-AufenthG Bezug nimmt. Die Frage, ob für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis – und nur darum geht es vorliegend - der Lebensbedarf allein des Ausländers oder auch der Familie gesichert sein muss, wird jedoch wie oben dargelegt bereits durch den Wortlaut des § 9 II 1 Nr. 2 AufenthG – abweichend von diesen Verwaltungsvorschriften zu § 2 III AufenthG – geregelt; eine Auseinandersetzung mit ihnen ist daher nicht erforderlich.

Der Kläger (Steuerklasse 3, 2 Kinderfreibeträge) bezog ausweislich seiner Bezüge-Abrechnung für August 2009 ein Gesamt-Brutto in Höhe von 1876,59 EUR . Wenn der Kläger „isoliert“, also ohne Familienangehörige zu betrachten ist, erscheint es angemessen, für die Berechnung zu unterstellen, dass er alleinstehend ist, damit der Steuerklasse 1 unterfällt und zwei halbe Kinderfreibeträge in Anspruch nehmen kann. Mit dann anfallenden steuerrechtlichen Abzügen in Höhe von 214,11 EUR (213,16 EUR Lohnsteuer, 0,95 EUR Solidaritätszuschlag, keine Kirchensteuer) und sozialversicherungsrechtlichen Abzügen in Höhe von 379,54 EUR sowie einem Kammerbeitrag von 2,81 EUR beliefe sich das Einkommen des Klägers auf (1876,59 EUR - 596,46 EUR =) 1280,13 EUR. Vom so ermittelten Nettoeinkommen sind zunächst 100,- EUR als Freibetrag nach § 11 II 2 SGB II sowie weitere vom Bruttoeinkommen berechnete Freibeträge nach § 11 II 1 Nr. 6 i.V.m. § 30 S.1 Nr. 1 SGB II in Höhe von (20 % von 700,- EUR =) 140,- EUR und nach § 11 II 1 Nr. 6 i.V.m. § 30 S. 1 Nr. 2, S. 2 SGB II von (10 % von 700,- EUR = 70,- EUR) abzuziehen. Die Berücksichtigung dieser Freibeträge ist zulässig. Wie das Bundesverwaltungsgericht mittlerweile zum AufenthG entschieden hat, sind nämlich bei erwerbsfähigen Ausländern bei der Ermittlung des zur Sicherung des Lebensunterhaltes im Sinne des § 2 III AufenthG erforderlichen Einkommens von dem Erwerbseinkommen sämtliche in § 11 II SGB II angeführten Beträge abzuziehen; dies gilt auch für den Freibetrag bei Erwerbstätigkeit nach § 11 II 1 Nr. 6 i.V.m. § 30 SGB II und die Pauschale nach § 11 II 2 SGB II. (BVerwG, Urteil vom 26.8.2008 – 1 C 32.07 -) Ferner verringert sich das angenommene Nettoeinkommen um den Regelsatz von 359,- EUR für Alleinstehende und die 276,96 EUR für die Kosten der Unterkunft, die sich aus der Hälfte der Kosten für das Haus-Darlehen von (350,- EUR, verringert um einen auf 1 % der Darlehenssumme geschätzten monatlichen Tilgungsanteil von 31,- EUR = ) 319,- EUR, der Nebenkosten von 122,42 EUR und Heizkosten von 112,50 EUR - insgesamt somit 553,93 EUR - ergeben. Danach ist auf der Grundlage der Lohnabrechnung für August 2009 ein Einkommensüberschuss in Höhe von 334,17 EUR festzustellen. Ausweislich des Arbeitsvertrages erhält der Kläger zudem Urlaubs- und Weihnachtsgeld „nach betrieblicher Regelung“. Hierzu konnte der Kläger nach seinen Bekundungen in der mündlichen Verhandlung aufgrund der kurzen Betriebszugehörigkeit noch keine Angaben machen.

Die Beurteilung der Frage der Sicherung des Lebensunterhalts hat prognostischen Charakter. Es geht hier darum, ob der Betroffene aller Voraussicht nach bei nicht wesentlich veränderten und unter Außerachtlassung von unvorhergesehenen Umständen den Lebensunterhalt aus eigenen – und/ oder ggf. ausdrücklich als unschädlich bezeichneten öffentlichen - Mitteln auch in Zukunft wird bestreiten können. (Vgl. etwa Funke-Kaiser, GK-AufenthG, Januar 2008, § 2 Rdnr. 41; vgl. auch Darstellung bei Kluth/ Hund/ Maaßen, Zuwanderungsrecht, 2008, § 4 Aufenthalt Rdnr. 130)

Der Kläger bezieht sein Einkommen aus eigener Erwerbstätigkeit. Allerdings hat er diesen Arbeitsplatz erst seit 1.8.2009 inne und die 6-monatige Probezeit ist noch nicht abgelaufen. Gleichwohl ist zu sehen, dass der Kläger seit 1993 berufstätig ist, von 1999 – wohl mit Ausnahme der Zeit in Untersuchungshaft - bis 30.4.2009 bei demselben Arbeitgeber beschäftigt war und seine Arbeit nicht durch eigenes Verschulden, sondern infolge dessen Insolvenz verloren hat. Er hat sodann nach nur dreimonatiger Arbeitslosigkeit die jetzige Arbeitsstelle im selben Aufgabenfeld (Wagenpflege) antreten können. Es ist daher zu erwarten, dass er die Probezeit erfolgreich absolvieren und danach eine feste Arbeitsstelle haben wird. Davon, dass der Kläger - ebenso wie seine Ehefrau, die in der Vergangenheit bis zum Besuch der Fachoberschule in geringerem Umfang auch zum Lebensunterhalt beigetragen hat und während einer zeitweiligen Trennung der Eheleute ihren Lebensunterhalt mit BAföG-Leistungen bestritten hat -, strebsam ist, zeugt auch die Tatsache, dass beide in 2008 mit einem Kredit ein Haus erworben haben. Es ist daher zu erwarten, dass sich der Kläger auch weiterhin nach Kräften bemühen wird, seinen Unterhalt – auch zur Erhaltung des Eigenheims für seine Familie - zu sichern. Bei isolierter Betrachtung des Klägers ist sein Lebensbedarf demnach durch sein Einkommen gesichert.

Bedenken, dass der Kläger die Anforderungen der Übergangsregelung des § 104 II 1 AufenthG nicht erfüllt, hat der Beklagte nicht geäußert; dies ist auch ansonsten nicht ersichtlich. Im Übrigen findet § 9 II 1 Nr. 3, 7 und 8 AufenthG gemäß § 104 II 2 AufenthG keine Anwendung.

Der Erteilung einer Niederlassungserlaubnis an den Kläger stehen des Weiteren keine Gründe der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung im Sinne der §§ 26 IV i.V.m. 9 II Nr. 4 AufenthG unter Berücksichtigung der Schwere oder der Art des Verstoßes gegen die öffentliche Sicherheit oder Ordnung oder der vom Ausländer ausgehenden Gefahr unter Berücksichtigung der Dauer des bisherigen Aufenthalts und dem Bestehen von Bindungen im Bundesgebiet entgegen. Mit der Neufassung des § 9 II 1 Nr. 4 AufenthG durch das vorgenannte EU-Richtlinienumsetzungsgesetz vom 19.8.2007 ist die Vorschrift an § 9a AufenthG angepasst worden, so dass anstelle der bisher geltenden Schwelle einer Verurteilung zu einer Jugend- oder Freiheitsstrafe von mindestens 6 Monaten oder einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen nunmehr eine allgemeine Güterabwägungsklausel gilt. Diese allgemeine Klausel, die eine Abwägung zwischen einer prognostischen Sicherheitsgefährdung und den Bindungen an das Bundesgebiet erfordert, hat sich am Einzelfall zu orientieren. (Kluth/ Hund/ Maaßen, Zuwanderungsrecht, 2008, § 4 Aufenthalt, Rdnr. 186) Die Übernahme der Klausel in das AufenthG, mit der die erwünschte Parallelität zu § 9a II 1 Nr. 5 AufenthG sowie die Vermeidung von Missverständnissen und Unklarheiten, die sich aus der bisher geltenden Fassung ergeben hätten, bezweckt wurde, hat nach der Gesetzesbegründung klarstellen sollen, dass erhebliche Straftaten der Entstehung eines Daueraufenthaltsrechts entgegenstünden. Dabei sei davon ausgegangen worden, dass der Regelversagungsgrund des § 5 I Nr. 2 AufenthG neben der Voraussetzung des § 9 II 1 Nr. 4 anwendbar bleibe, also das Vorhandensein von Ausweisungsgründen in der Regel und erhebliche Vorstrafen über der Schwelle des Abs. 2 S. 1 Nr. 4 immer die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis ausschlössen. Anforderungen, die für jede Aufenthaltserlaubnis gelten würden, müssten erst recht für die Niederlassungserlaubnis bestehen. (BT-Drucksache 16/5065, S. 160) Ausschlaggebend ist aber wohl die Erwägung gewesen, durch eine der Interpretation offen stehende Abwägung zwischen den Interessen des Ausländers und Ordnungsbelangen flexiblere Entscheidungsspielräume zu eröffnen. (Hailbronner, AuslR, Stand: August 2008, § 9 Aufenthaltsgesetz, Rdnr. 29 f.) Das Verhältnis des § 9 II 1 Nr. 4 AufenthG zum Regelversagungsgrund des § 5 I Nr. 2 AufenthG ist damit nach wie vor unklar. (So zu Recht Hailbronner, AuslR, Stand: August 2008, § 9 Aufenthaltsgesetz, Rdnr. 33; Bayer. VGH, Beschluss vom 30.4.2009 – 19 ZB 08.2022 -, zitiert nach juris) Angesichts des Umstandes, dass der Gesetzgeber durch die erstgenannte Regelung die Berücksichtigung strafrechtlich relevanten Verhaltens im Rahmen der Erteilung der Niederlassungserlaubnis besonders geregelt hat, kann trotz der nach wie vor bestehenden Unklarheiten kaum ein Zweifel daran bestehen, dass im Falle eines dem Ausländer günstigen Ergebnisses der Erwägungen im Rahmen des § 9 II 1 Nr. 4 AufenthG eine Ablehnung der Niederlassungserlaubnis nicht mit dem bloßen Hinweis auf § 5 I Nr. 2 AufenthG erfolgen kann. Grundsätzlich kann die Begehung einer Straftat, die gleichzeitig einen Ausweisungsgrund darstellt, nur dann eine Ablehnung der Niederlassungserlaubnis rechtfertigen, wenn entweder wegen der Schwere der Straftat oder der Art des Verstoßes oder im Hinblick auf die Gefahr der Wiederholung von Gefährdungen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit auch unter Berücksichtigung der Aufenthaltsdauer und der Bindungen des Ausländers im Bundesgebiet die Ablehnung der Niederlassungserlaubnis gerechtfertigt erscheint. (Hailbronner, AuslR, Stand: August 2008, § 9 Aufenthaltsgesetz, Rdnr. 35)

Hiervon ausgehend ist zu sehen, dass der Kläger zwei erst im März 2010 gemäß §§ 45, 46 I Nr. 1a bzw Nr. 2b, 36, 47 III BZRG tilgungsreife Straftaten begangen hat. Er ist zum einen durch Urteil des Amtsgerichts Saarlouis vom 15.11.1999 wegen Schleusens von Ausländern in drei Fällen zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr, ausgesetzt auf drei Jahre zur Bewährung, und zum anderen durch Urteil des Amtsgerichts B-Stadt vom 14.3.2005 wegen exhibitionistischer Handlungen in zwei Fällen zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je 10,- EUR verurteilt worden. (Auskunft aus dem Zentralregister vom 21.8.2008, Bl. 742 f. Verwaltungsunterlagen) Diese Straftaten stellen einen Ausweisungsgrund im Sinne der §§ 5 I Nr. 2, 55 II Nr. 2 AufenthG dar. Dabei ist im Rahmen der Abwägung zwischen den Interessen des Klägers und den Ordnungsbelangen zu berücksichtigen, dass die erste Verurteilung rund 10 Jahre zurückliegt und die anders geartete zweite Verurteilung mehr als viereinhalb Jahre. Das Strafmaß der letzten Verurteilung verweist diese eher dem Bereich der Bagatellkriminalität zu, was den im März 2004 begangenen Straftaten von ihrer sozialen Bedeutung her aber nicht unbedingt gerecht wird. Allerdings ist der Kläger – auch hier – nach Aktenlage nicht rückfällig geworden, obwohl er sich keiner Therapie unterzogen hat. Der Kläger und seine Ehefrau haben nach der letzten Straftat an der familiären Gemeinschaft festgehalten, ein weiteres Kind bekommen, ein Haus erworben und sich nach einer Trennung ab Oktober 2008 zwischenzeitlich wieder versöhnt. Eine Wiederholungsgefahr erscheint daher angesichts der Dauer des straffreien Verhaltens sowie des familiären Rahmens äußerst gering. Berücksichtigt werden muss ferner, dass der Kläger, der sich mittlerweile seit 20 Jahren in Deutschland aufhält, durch fast durchgängige Berufstätigkeit seit 1993 seine wirtschaftliche Integrationsfähigkeit bewiesen hat. Er hat ferner durch den Grunderwerb eine starke Bindung an Deutschland manifestiert, die offensichtlich auch von seiner Ehefrau, die auf der Fachoberschule einen höheren Bildungsabschluss anstrebt, geteilt wird. Da der Kläger im Übrigen auch für seine Familienangehörigen keine Sozialhilfe in Anspruch nimmt und damit keinen nach § 5 I Nr. 2 AufenthG relevanten Ausweisungsgrund nach § 55 II Nr. 6 AufenthG erfüllt und dies auch für die Zukunft mangels entsprechender Anhaltspunkte nicht zu erwarten ist, stehen nach allem der begehrten Niederlassungserlaubniserteilung keine Gründe im Sinne des § 9 II 1 Nr. 4 AufenthG entgegen.

Somit liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis gemäß § 26 IV 1 AufenthG vorliegend vor. Die Entscheidung über die Erteilung steht daher nach dieser Vorschrift im pflichtgemäßen Ermessen des Beklagten, der sein Ermessen - ausgehend von seiner Rechtsauffassung konsequent - noch nicht ausgeübt hat. Zwar setzt bereits die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen gemäß §§ 26 IV, 9 II 1 Nr. 2 bis 9 i.V.m. 104 II AufenthG eine erhebliche Integrationsleistung voraus, so dass dem Beklagten kein allzu weites Restermessen verbleibt. Es könnte jedoch zum einen eine etwaige bestehende Verwaltungspraxis in Niederlassungsfällen nach § 26 IV AufenthG – soweit durch sie nicht die gerichtlichen Feststellungen zu den Tatbestandsvoraussetzungen in Frage gestellt werden – berücksichtigt werden; zum anderen unterliegt die Berücksichtigung der Deckung anderer Aufenthaltskosten als der Lebensunterhaltskosten vollumfänglich dem behördlichen Ermessen (Kluth/ Hund/ Maaßen, Zuwanderungsrecht, 2008, § 4 Aufenthalt, Rdnr. 123) . Daher kann keine für eine antragsgemäße Verpflichtung zur Erteilung der Niederlassungserlaubnis erforderliche Ermessensreduktion festgestellt werden, zumal der Kläger auch in seinem Vorbringen keine Umstände aufzeigt, die Anlass geben könnten zu seinen Gunsten von einer solchen Verdichtung des behördlichen Entscheidungsspielraums „auf Null“ auszugehen.

Eine Entscheidung über das Klagebegehren des Klägers auf der Grundlage des bis zum 31.12.2004 geltenden Rechts nach § 104 I AufenthG würde für den Kläger nicht zu einem günstigeren Ergebnis führen, da auch § 35 I AuslG die Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis nach Ermessen vorsieht.

Der Berufung war daher teilweise stattzugeben.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 155 I 3 VwGO, wobei für den Senat ausschlaggebend war, dass der Kläger in allen Hauptstreitfragen im Berufungsverfahren erfolgreich war.

Die Revision war gemäß § 132 II Nr. 1 VwGO zuzulassen, da der Frage, ob es für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis genügt, wenn der Lebensunterhalt allein des in einem Familienverband lebenden Antragstellers gesichert ist, grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 5.000,- EUR festgesetzt (§§ 63 II, 52 II, 47 GKG).

Gründe

Die zulässige Berufung des Klägers hat nach Maßgabe des Tenors Erfolg.

Der Berufung war daher teilweise stattzugeben.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 155 I 3 VwGO, wobei für den Senat ausschlaggebend war, dass der Kläger in allen Hauptstreitfragen im Berufungsverfahren erfolgreich war.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 5.000,- EUR festgesetzt (§§ 63 II, 52 II, 47 GKG).

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 30 Ehegattennachzug

(1) Dem Ehegatten eines Ausländers ist eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, wenn

1.

beide Ehegatten das 18. Lebensjahr vollendet haben,

2.

der Ehegatte sich zumindest auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen kann und

3.

der Ausländer

a): eine Niederlassungserlaubnis besitzt,
b): eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt – EU besitzt,
c): eine Aufenthaltserlaubnis nach den §§ 18d, 18f oder § 25 Absatz 1 oder Absatz 2 Satz 1 erste Alternative besitzt,
d): seit zwei Jahren eine Aufenthaltserlaubnis besitzt und die Aufenthaltserlaubnis nicht mit einer Nebenbestimmung nach § 8 Abs. 2 versehen oder die spätere Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nicht auf Grund einer Rechtsnorm ausgeschlossen ist; dies gilt nicht für eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Absatz 2 Satz 1 zweite Alternative,
e): eine Aufenthaltserlaubnis nach § 7 Absatz 1 Satz 3 oder nach den Abschnitten 3, 4, 5 oder 6 oder § 37 oder § 38 besitzt, die Ehe bei deren Erteilung bereits bestand und die Dauer seines Aufenthalts im Bundesgebiet voraussichtlich über ein Jahr betragen wird; dies gilt nicht für eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Absatz 2 Satz 1 zweite Alternative,
f): eine Aufenthaltserlaubnis nach § 38a besitzt und die eheliche Lebensgemeinschaft bereits in dem Mitgliedstaat der Europäischen Union bestand, in dem der Ausländer die Rechtsstellung eines langfristig Aufenthaltsberechtigten innehat, oder
g): eine Blaue Karte EU, eine ICT-Karte oder eine Mobiler-ICT-Karte besitzt.

1.: der Ausländer, der einen Aufenthaltstitel nach § 23 Absatz 4, § 25 Absatz 1 oder 2, § 26 Absatz 3 oder nach Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Absatz 2 Satz 1 zweite Alternative eine Niederlassungserlaubnis nach § 26 Absatz 4 besitzt und die Ehe bereits bestand, als der Ausländer seinen Lebensmittelpunkt in das Bundesgebiet verlegt hat,
2.: der Ehegatte wegen einer körperlichen, geistigen oder seelischen Krankheit oder Behinderung nicht in der Lage ist, einfache Kenntnisse der deutschen Sprache nachzuweisen,
3.: bei dem Ehegatten ein erkennbar geringer Integrationsbedarf im Sinne einer nach § 43 Absatz 4 erlassenen Rechtsverordnung besteht oder dieser aus anderen Gründen nach der Einreise keinen Anspruch nach § 44 auf Teilnahme am Integrationskurs hätte,
4.: der Ausländer wegen seiner Staatsangehörigkeit auch für einen Aufenthalt, der kein Kurzaufenthalt ist, visumfrei in das Bundesgebiet einreisen und sich darin aufhalten darf,
5.: der Ausländer im Besitz einer Blauen Karte EU, einer ICT-Karte oder einer Mobiler-ICT-Karte oder eines Aufenthaltstitels nach den §§ 18a, 18b Absatz 1, § 18c Absatz 3, den §§ 18d, 18f, 19c Absatz 1 für eine Beschäftigung als leitender Angestellter, als Führungskraft, als Unternehmensspezialist, als Wissenschaftler, als Gastwissenschaftler, als Ingenieur oder Techniker im Forschungsteam eines Gastwissenschaftlers oder als Lehrkraft, § 19c Absatz 2 oder 4 Satz 1 oder § 21 ist,
6.: es dem Ehegatten auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalles nicht möglich oder nicht zumutbar ist, vor der Einreise Bemühungen zum Erwerb einfacher Kenntnisse der deutschen Sprache zu unternehmen, oder
7.: der Ausländer unmittelbar vor der Erteilung einer Niederlassungserlaubnis oder einer Erlaubnis zum Daueraufenthalt – EU Inhaber einer Blauen Karte EU oder einer Aufenthaltserlaubnis nach den §§ 18a, 18b Absatz 1, den §§ 18d, 19c Absatz 1 für eine Beschäftigung als leitender Angestellter, als Führungskraft, als Unternehmensspezialist, als Wissenschaftler, als Gastwissenschaftler, als Ingenieur oder Techniker im Forschungsteam eines Gastwissenschaftlers oder als Lehrkraft, § 19c Absatz 2 oder 4 Satz 1 oder § 21 war.

(3) Die Aufenthaltserlaubnis kann abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 und § 29 Abs. 1 Nr. 2 verlängert werden, solange die eheliche Lebensgemeinschaft fortbesteht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 100 Kosten bei Streitgenossen

(1) Besteht der unterliegende Teil aus mehreren Personen, so haften sie für die Kostenerstattung nach Kopfteilen.

(2) Bei einer erheblichen Verschiedenheit der Beteiligung am Rechtsstreit kann nach dem Ermessen des Gerichts die Beteiligung zum Maßstab genommen werden.

(3) Hat ein Streitgenosse ein besonderes Angriffs- oder Verteidigungsmittel geltend gemacht, so haften die übrigen Streitgenossen nicht für die dadurch veranlassten Kosten.

(4) Werden mehrere Beklagte als Gesamtschuldner verurteilt, so haften sie auch für die Kostenerstattung, unbeschadet der Vorschrift des Absatzes 3, als Gesamtschuldner. Die Vorschriften des bürgerlichen Rechts, nach denen sich diese Haftung auf die im Absatz 3 bezeichneten Kosten erstreckt, bleiben unberührt.