Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht Beschluss, 25. Aug. 2015 - 2 MB 14/15

ECLI:ECLI:DE:OVGSH:2015:0825.2MB14.15.0A
bei uns veröffentlicht am25.08.2015

Tenor

Die Beschwerden des Antragsgegners und des Beigeladenen gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 11. Kammer-vom 23. Juni 2015 werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen werden dem Antragsgegner und dem Beigeladenen je zur Hälfte auferlegt.

Gründe

1

Mit dem im Tenor genannten Beschluss hat das Verwaltungsgericht dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die von ihm unter dem 09. Oktober 2014 ausgeschriebene Stelle „Vertretung der Leitung im Sachgebiet 1 bei der Kriminalpolizeistelle Heide, Polizeidirektion Itzehoe, Kategorie - D -„ mit dem Beigeladenen oder anderweitig endgültig zu besetzen. Der Antragsteller habe einen Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. Die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung für die Vergabe des streitbefangenen Dienstpostens könne die Rechtsstellung des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG beeinträchtigen, weil sie eine Voraussetzung für die dauerhafte Vergabe eines höheren Statusamtes schaffe. Dem Antragsteller stehe auch ein Anordnungsanspruch zu, weil die Auswahlentscheidung des Antragsgegners den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletze. Der Antragsgegner hätte entscheidungserheblich berücksichtigen müssen, dass der Antragsteller in der Leistungsbeurteilung achtmal die Bewertung „übertrifft die Anforderungen“ erhalten habe, der Beigeladene hingegen nur sechsmal. Desweiteren sei völlig unberücksichtigt geblieben, dass bei dem Antragsteller über mindestens sieben Jahre hinweg ein Führungsverhalten zu beurteilen gewesen sei, weil der Antragsteller Führungsverantwortung wahrgenommen habe. Im Übrigen falle auf, dass einige Einzelmerkmale der Beurteilung mehrfach bei den Anforderungsprofilmerkmalen gewertet worden seien. Eine tragfähige Begründung hierfür fehle. Insgesamt habe sich der Antragsgegner durch die mehrfache Wertung einzelner Beurteilungsmerkmale sowie die Nichtberücksichtigung von insgesamt sechs einzelnen Beurteilungsmerkmalen (Führungsverhalten) nahezu vollständig von dem Grundsatz entfernt, dass die dienstliche Beurteilung Grundlage der Auswahlentscheidung sein müsse. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des erstinstanzlichen Beschlusses wird auf den Inhalt desselben verwiesen.

2

Die hiergegen gerichteten Beschwerden des Antragsgegners und des Beigeladenen bleiben erfolglos.

3

1. Die Beschwerde des Antragsgegners ist zulässig, aber nicht begründet.

4

Die Richtigkeit der Feststellungen des Verwaltungsgerichts zum Vorliegen eines Anordnungsgrundes im Sinne von § 123 Abs. 1 VwGO wird von dem Antragsgegner in seiner Beschwerdebegründung nicht substantiiert in Zweifel gezogen. Das gilt zunächst für die Feststellung des Verwaltungsgerichts, die Vergabe des streitbefangenen Dienstpostens schaffe eine Voraussetzung für die dauerhafte Vergabe eines höheren Statusamts. Der weiteren Feststellung des Verwaltungsgerichts, die Vergabe des streitbefangenen Dienstpostens könne die Rechtstellung des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG beeinträchtigen, tritt der Antragsgegner - anders lässt sich sein diesbezügliches Beschwerdevorbringen nicht interpretieren - mit dem Einwand entgegen, es sei nicht vorgetragen, dass bis Januar 2017 nicht mit einer Entscheidung in der beim Verwaltungsgericht bereits anhängigen Hauptsache zu rechnen sei. Dieser Einwand greift deshalb nicht durch, weil gänzlich offen ist, zu welchem Zeitpunkt über die gegenwärtig beim Verwaltungsgericht unter dem Aktenzeichen 11 A 252/15 anhängige Klage rechtskräftig entschieden sein wird. Das gilt nicht zuletzt deshalb, weil der Antragsgegner innerhalb der ihm vom Verwaltungsgericht vorgegebenen Frist von zwei Monaten keine Gegenerklärung zur Klage abgegeben hat und es dementsprechend auch noch an der von dem Antragsteller in Aussicht gestellten weiteren Klagebegründung fehlt. Unabhängig von den vorangehenden Ausführungen dürfte sich ein Anordnungsgrund jedoch auch aus dem Beschwerdevorbringen des Antragsgegners im Übrigen ergeben. Denn der Antragsgegner hat vorgetragen, ein insoweit (beurteilungs-)relevanter Erfahrungsvorsprung und damit ein Anordnungsgrund sei nur dann anzunehmen, wenn zwischen dem Dienstantritt auf dem strittigen Dienstposten und der gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache ein Zeitraum von deutlich mehr als sechs Monaten liege. Unter Berücksichtigung der dargestellten prozessualen Situation im Hauptsacheverfahren erscheint es überwiegend wahrscheinlich, dass dieses Verfahren erst nach Ablauf eines Zeitraums von deutlich mehr als sechs Monaten rechtskräftig abgeschlossen sein wird.

5

Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite. Nach dem gegenwärtigen Aktenstand spricht eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die der Vergabe des ausgeschriebenen Dienstpostens zugrundeliegende Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten des Beigeladenen den nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts insoweit maßgeblichen rechtlichen Vorgaben nicht genügt. Das Bundesverwaltungsgericht hat in den Gründen seines Beschlusses vom 20. Juni 2013-2 VR 1/13 - (NVwZ 2014, 75 ff.) ausgeführt:

6

„[22] Der Inhalt dienstlicher Beurteilungen ist auf das Statusamt bezogen. Beurteilungen treffen eine Aussage, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines Amts und dessen Laufbahn verbunden sind. Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass die Vergabe eines Statusamts nicht aufgrund der Anforderungen des Dienstpostens erfolgen soll, den der ausgewählte Bewerber nach der Vergabe des Statusamts oder vorher in einer Bewährungszeit wahrnehmen soll. Denn der ausgewählte Bewerber soll der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist.

7

[24] Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist der Dienstherr aber an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit, soweit eine an Art. 33 II GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht, auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauswahl verpflichtet. Hiermit ist eine Einengung des Bewerberfeldes aufgrund der besonderen Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens grundsätzlich nicht vereinbar.

8

[25] Zwar entscheidet der Dienstherr über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten innerhalb des von Verfassung und Parlament vorgegebenen Rahmens auf Grund der ihm zukommenden Organisationsgewalt nach seinen Bedürfnissen. ...

9

[26] Die Organisationsgewalt des Dienstherrn ist aber beschränkt und an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 II GG gebunden, wenn mit der Dienstpostenzuweisung Vorwirkungen auf die spätere Vergabe des Amts im statusrechtlichen Sinne verbunden sind und die hierauf bezogene Auswahlentscheidung damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird. Diese Bindung bereits der Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 II GG kann ein Dienstherr nur vermeiden, wenn er die Dienstpostenvergabe von der Auswahlentscheidung für die Vergabe des Statusamts entkoppelt.

10

[27] In diesen Vorwirkungsfällen sind damit auch die Vorgaben des Anforderungsprofils den Maßstäben aus Art. 33 II GG unterworfen. Mit dem Anforderungsprofil wird die Zusammensetzung des Bewerberfeldes gesteuert und eingeengt. Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest, an ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten gemessen. Fehler im Anforderungsprofil führen daher grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Grundsatz der Bestenauswahl orientierten Gesichtspunkten beruhen.

11

[30] Die an Art. 33 II GG zu messende Auswahlentscheidung darf daher grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen des konkreten Dienstpostens erfolgen.

12

[31] Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle.“

13

Auch wenn sich hier an die Vergabe des streitbefangenen Dienstpostens „nicht unmittelbar“ eine Beförderung anschließen mag, so handelt es sich nach dem Vortrag des Antragsgegners bei diesem Dienstposten sowohl für den Antragsteller als auch für den Beigeladenen um einen höherwertigen Dienstposten, der eine Beförderung in das Statusamt A 12 grundsätzlich ermöglicht und somit entsprechend der Ansicht des Verwaltungsgerichts „eine Voraussetzung“ für die dauerhafte Vergabe eines höheren Statusamts schafft. Daher sind mit der Zuweisung des streitbefangenen Dienstpostens im Verhältnis des Antragstellers und des Beigeladenen - allein hierauf kommt es an - Vorwirkungen auf die spätere Vergabe des Statusamts A 12 verbunden. In derartigen „Vorwirkungsfällen“ darf die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung nach den dargestellten höchstrichterlichen Vorgaben grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen des konkreten Dienstpostens erfolgen. Letzteres hat der Antragsgegner bei der von ihm zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidung nicht beachtet. Vielmehr hat der Antragsgegner ein dienstpostenbezogenes Anforderungsprofil erstellt, ausweislich seines Auswahlvermerks von Januar 2015 eine vergleichende Betrachtung und Prüfung der Bewerber gemessen an diesem dienstpostenbezogenen Anforderungsprofil vorgenommen und dem Beigeladenen abschließend den „größten Entsprechungsgrad mit dem Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle“ zugesprochen (vgl. Blatt 25 und 30 der Beiakten „A“).

14

Der Antragsgegner hat nicht schlüssig dargelegt, dass die von ihm anhand der Anforderungen des ausgeschriebenen Dienstpostens getroffene Auswahlentscheidung ausnahmsweise deshalb zulässig wäre, weil die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzte, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringe und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen könne.

15

Nach dem gegenwärtigen Aktenstand erscheint es auch nicht unmöglich, dass der ausgeschriebene Dienstposten im Falle einer an den dargestellten höchstrichterlichen Vorgaben orientierten Wiederholung des Auswahlverfahrens rechtsfehlerfrei an den Antragsteller vergeben werden könnte. Das gilt auch mit Blick auf das Beschwerdevorbringen des Antragsgegners, allein die Auswertung der Matrix rechtfertige die Auswahl des Beigeladenen. Denn aus diesem Vorbringen ergibt sich nicht, dass sich nicht auch die Auswahl des Antragstellers unter Berücksichtigung des dem Antragsgegner insoweit zustehenden Beurteilungsspielraums bei Auswertung der Matrix rechtfertigen ließe.

16

Nach alledem spricht aufgrund des gegenwärtigen Aktenstands eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die der Vergabe des ausgeschriebenen Dienstpostens zugrundeliegende Auswahlentscheidung des Antragsgegners mit der dargestellten neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unvereinbar ist. Bereits diese Unvereinbarkeit rechtfertigt - das gebietet der Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes - die Annahme eines Anordnungsanspruchs zugunsten des Antragstellers, ohne dass es im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens darauf ankommt, inwieweit der erkennende Senat sich die zitierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu eigen macht. Letzteres wird ebenso wie im Übrigen verbleibende offene Tatsachen- und Rechtsfragen abschließend im Hauptsacheverfahren zu klären sein (vgl. OVG Schleswig, Beschl. v. 28.4.2015 - 2 MB 5/15 -; ausführlich hierzu: OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 23.5.2014 - OVG 7 S 20.14 -, IÖD 2014, 148 f.).

17

2. Die zulässige Beschwerde des Beigeladenen ist aus den vorangehend dargestellten Erwägungen gleichfalls unbegründet.

18

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.

19

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).


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(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

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(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Ant

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(1) Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts können vorbehaltlich des § 99 Abs. 2 und des § 133 Abs. 1 dieses Gesetzes sowie des § 17a Abs. 4 Satz 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes nicht mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht angefochte

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(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten. (2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. (3) Der Genuß bürgerlicher und st

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Gründe I. 1 Die Antragstellerin ist Regierungsdirektorin (Besoldungsgruppe A 15) im Die

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(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin ist Regierungsdirektorin (Besoldungsgruppe A 15) im Dienst der Antragsgegnerin. Sie wendet sich im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gegen die Besetzung des mit der Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens des Referatsleiters "Rechtsangelegenheiten/G 10" (...) mit dem Beigeladenen, der ebenfalls das Amt eines Regierungsdirektors (Besoldungsgruppe A 15) innehat.

2

Zur Nachbesetzung des freiwerdenden Dienstpostens entwickelte die Antragsgegnerin aus einer Dienstpostenbeschreibung ein Anforderungsprofil und schrieb den Dienstposten im Juni 2012 entsprechend aus. Nach der Stellenausschreibung sind u.a. die Befähigung zum Richteramt gemäß § 5 DRiG, Führungskompetenz, eine mindestens sechsjährige Erfahrung in Führungspositionen im juristischen Bereich, Sprachkenntnisse Englisch entsprechend "SLP 3" und eine mindestens zweijährige Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten gefordert. Auf die Ausschreibung bewarben sich u.a. die Antragstellerin und der Beigeladene, die in ihren letzten Regelbeurteilungen beide das Gesamturteil 8 von 9 möglichen Punkten erzielt hatten. Die Antragsgegnerin entschied sich für den Beigeladenen und teilte nach Zustimmung des Bundeskanzleramts den anderen Bewerbern mit, dass die "förderliche Besetzung" des Dienstpostens mit dem Beigeladenen zum 1. Februar 2013 geplant sei.

3

Hiergegen hat die Antragstellerin Widerspruch eingelegt und die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragt. Sie hält die Auswahlentscheidung für rechtswidrig, weil sie nur auf einzelne Merkmale des Anforderungsprofils abstelle, ohne hierfür eine ausreichende Begründung zu geben. Darüber hinaus sei dem Beigeladenen zu Unrecht ein Vorsprung im Merkmal Führungskompetenz zugesprochen worden. Sie sei hier besser beurteilt und verfüge auch über eine längere Führungserfahrung im rechtlichen Bereich. Die ebenfalls im Anforderungsprofil geforderten Sprachkenntnisse würden aktuell nur von ihr, nicht aber vom Beigeladenen erfüllt. Sie weise auch die geforderte Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten auf, weil sie als Sachgebietsleiterin die Ausrüstungs- und Ausbildungshilfe für ausländische Nachrichtendienste geplant und gesteuert habe und für die Entwicklung des AND-Policy-Konzepts zuständig gewesen sei.

4

Die Antragstellerin beantragt,

der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, den Dienstposten Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10 in der Abteilung ... mit dem Beigeladenen zu besetzen.

5

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

6

Sie verteidigt die Auswahlentscheidung. Nur der Beigeladene erfülle alle Merkmale des Anforderungsprofils vollständig. Im Übrigen könne ein Vorsprung der Antragstellerin auch im Hinblick auf das Merkmal Führungskompetenz nicht festgestellt werden. Zwar sei der Beigeladene hier etwas schlechter beurteilt; es müsse jedoch berücksichtigt werden, dass er als Referatsleiter deutlich mehr Sach- und Personalverantwortung getragen und damit höhere Anforderungen zu erfüllen gehabt habe als die als Sachgebietsleiterin tätige Antragstellerin. Es könne daher davon ausgegangen werden, dass die leicht schlechtere Beurteilung bei höheren Anforderungen im Vergleich mit einer leicht besseren Beurteilung bei weniger hohen Anforderungen als im Wesentlichen gleich gut einzustufen sei.

7

Der Beigeladene hat sich nicht geäußert und auch keine Anträge gestellt.

8

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Senatsakten sowie die vom Bundesnachrichtendienst übersandten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

II.

9

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, über den der Senat gemäß § 123 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz entscheidet, ist zulässig und begründet. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass durch die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens mit dem Beigeladenen die Verwirklichung eigener Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

10

1. Der Antragstellerin steht ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Seite.

11

Zwar ist Gegenstand des Rechtsstreits nicht die Vergabe eines statusrechtlichen Amtes, die nach Ernennung des ausgewählten Bewerbers nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nur noch rückgängig gemacht werden könnte, wenn der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG an der Ausschöpfung seiner Rechtsschutzmöglichkeiten gehindert worden wäre (Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47, jeweils Rn. 27). Die mit dem Eilantrag angegriffene Übertragung des Dienstpostens auf einen Mitbewerber kann nachträglich aufgehoben und der Dienstposten anderweitig besetzt werden, so dass der Antragstellerin auch nachgelagerter Rechtsschutz zur Verfügung steht (Beschluss vom 27. September 2011 - BVerwG 2 VR 3.11 - Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 19).

12

Die Auswahlentscheidung ist auch nicht auf die spätere Vergabe des Beförderungsamts gerichtet. Bereits der Text der Ausschreibung nimmt ausschließlich die Vergabe eines Dienstpostens in Bezug, so dass potentielle Bewerber, deren Interesse auf eine Beförderung gerichtet ist, nicht angesprochen und von einer Bewerbung abgehalten wurden. Ausweislich der Erwägungen des Auswahlvermerks hat der Präsident des Bundesnachrichtendienstes auch tatsächlich keine Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamts getroffen, sondern allein die Besetzung des Dienstpostens geregelt.

13

Soweit die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren mitgeteilt hat, eine Beförderung des Beigeladenen sei im Falle seiner Bewährung nach rund einem Jahr beabsichtigt, fehlt es daher an einer hierauf bezogenen Auswahlentscheidung. Ob und unter welchen Voraussetzungen es zulässig wäre, mit der Dienstpostenvergabe auch eine unter der Bedingung einer erfolgreichen Erprobung (§ 22 Abs. 2 BBG, § 32 Nr. 2, § 34 Abs. 1 Satz 1 BLV) stehende Auswahlentscheidung für die erst zu einem ungewissen künftigen Zeitpunkt beabsichtigte Beförderung zu treffen, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Jedenfalls wäre der Verzicht auf ein weiteres Auswahlverfahren nur in einem engen zeitlichen Zusammenhang zu der Zuweisung des Beförderungsdienstpostens denkbar, um die Aktualität der dienstlichen Beurteilungen zu wahren (Urteil vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 20) und in der Zwischenzeit möglicherweise hinzukommende weitere Bewerber nicht ohne hinreichende Rechtfertigung vom Auswahlverfahren über das Beförderungsamt auszuschließen.

14

Die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe vermag die Rechtsstellung der Antragstellerin aus Art. 33 Abs. 2 GG aber dennoch zu beeinträchtigen, weil sie eine Vorauswahl für die Vergabe eines höheren Statusamts der Besoldungsgruppe A 16 trifft (vgl. Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 Rn. 11 m.w.N.; hierzu auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - BVerfGK 12, 265 <268 f.> = juris Rn. 11). Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Die Verbindlichkeit dieses verfassungsunmittelbar angeordneten Maßstabs gilt nicht nur für die unmittelbare Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinne, sondern auch für vorgelagerte Auswahlentscheidungen, durch die eine zwingende Voraussetzung für die nachfolgende Ämtervergabe vermittelt und die Auswahl für die Ämtervergabe damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird (stRspr; vgl. Urteile vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3, vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 = Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 jeweils Rn. 49 und vom 26. September 2012 - BVerwG 2 C 74.10 - NVwZ 2013, 80 Rn. 18).

15

Der von der Antragsgegnerin zur Neubesetzung ausgeschriebene und mit der Besoldungsgruppe A 16 bewertete Dienstposten des Referatsleiters "Rechtsangelegenheiten/G 10" stellt für die Antragstellerin und den Beigeladenen, die beide ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 bekleiden, einen höherwertigen Dienstposten dar. Die Übertragung schafft daher die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung (§ 22 Abs. 2 BBG). Die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens soll unter den Bedingungen praktischer Tätigkeit die Prognose bestätigen, dass der Inhaber des Dienstpostens - besser als etwaige Mitbewerber - den Anforderungen des Beförderungsamtes genügen wird. Nur der erfolgreich Erprobte hat die Chance der Beförderung. Andere Interessenten, die bislang nicht auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden sind, kommen für eine Beförderung aus laufbahnrechtlichen Gründen nicht in Betracht. Damit wird die Auslese für Beförderungsämter vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um "Beförderungsdienstposten".

16

Diese Vorwirkung begründet in Fällen der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens an einen Mitbewerber für den Unterlegenen einen Anordnungsgrund und führt dazu, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in diesen Fällen grundsätzlich die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt. Deshalb muss es den sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Anforderungen gerecht werden und darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten, bei der die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannt werden dürfen (Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 12, stRspr). Wird dabei eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs festgestellt, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200 <201> = juris Rn. 13).

17

2. Der Antragstellerin steht auch ein Anordnungsanspruch zu, weil die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin für die Vergabe des Dienstpostens den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verletzt. Die Auswahlentscheidung beruht auf einem unzulässigen Anforderungsprofil (a) und einem fehlerhaften Leistungsvergleich (b). Es erscheint auch möglich, dass der Dienstposten im Falle einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens an die Antragstellerin vergeben würde.

18

a) Auswahlentscheidungen sind grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts und dessen Laufbahn gewachsen ist (aa). Eine Einengung des Bewerberfelds anhand der Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens ist hiermit nicht vereinbar (bb). Anderes gilt nur dann, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (cc). Diese Voraussetzungen liegen hinsichtlich der in der Stellenausschreibung vorausgesetzten juristischen Ausbildung vor, nicht aber im Hinblick auf die geforderte Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten (dd).

19

aa) Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte oder Richter den Anforderungen seines Amts genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Art. 33 Abs. 2 GG gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos; er enthält keine Einschränkungen, die die Bedeutung des Leistungsgrundsatzes relativieren. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Beamten oder Richtern um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat.

20

Art. 33 Abs. 2 GG dient dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Fachliches Niveau und rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zudem vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber um ein Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch).

21

Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47, jeweils Rn. 46; stRspr).

22

Der Inhalt dienstlicher Beurteilungen ist auf das Statusamt bezogen. Beurteilungen treffen eine Aussage, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines Amts und dessen Laufbahn verbunden sind. Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass die Vergabe eines Statusamts nicht aufgrund der Anforderungen des Dienstpostens erfolgen soll, den der ausgewählte Bewerber nach der Vergabe des Statusamts oder vorher in einer Bewährungszeit wahrnehmen soll. Denn der ausgewählte Bewerber soll der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist.

23

Über die Eignung des Bewerberfeldes kann der Dienstherr auch in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Bewerber, die die allgemeinen Ernennungsbedingungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die aus sonstigen Eignungsgründen für die Ämtervergabe von vornherein nicht in Betracht kommen, können in einer ersten Auswahl ausgeschlossen werden und müssen nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden (Beschluss vom 6. April 2006 - BVerwG 2 VR 2.05 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 33 Rn. 7). Dies gilt grundsätzlich auch für Bewerber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen (Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 = juris Rn. 17 und 30).

24

bb) Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist der Dienstherr aber an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit, soweit eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht (vgl. Urteil vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 <242> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31), auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauswahl verpflichtet (Urteil vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <153> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30). Hiermit ist eine Einengung des Bewerberfeldes aufgrund der besonderen Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens grundsätzlich nicht vereinbar.

25

Zwar entscheidet der Dienstherr über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten innerhalb des von Verfassung und Parlament vorgegebenen Rahmens aufgrund der ihm zukommenden Organisationsgewalt nach seinen Bedürfnissen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 - NVwZ 2012, 368 <369>). Wie er seine Stellen zuschneidet, welche Zuständigkeiten er ihnen im Einzelnen zuweist und welche Fachkenntnisse er zur Erfüllung der daraus im Einzelnen resultierenden Aufgaben für erforderlich ansieht, fällt in sein Organisationsermessen, das gerichtlich nur auf sachfremde Erwägungen überprüfbar ist (Urteil vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 = Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6, jeweils Rn. 54). Setzt ein Dienstposten nach seiner Funktionsbeschreibung spezifische Anforderungen voraus, die der Inhaber zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Dienstaufgaben erfüllen muss, können diese Kriterien im Rahmen der Stellenausschreibung verlangt werden.

26

Die Organisationsgewalt des Dienstherrn ist aber beschränkt und an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, wenn - wie hier - mit der Dienstpostenzuweisung Vorwirkungen auf die spätere Vergabe des Amts im statusrechtlichen Sinne verbunden sind und die hierauf bezogene Auswahlentscheidung damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird. Diese Bindung bereits der Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG kann ein Dienstherr nur vermeiden, wenn er die Dienstpostenvergabe von der Auswahlentscheidung für die Vergabe des Statusamts entkoppelt.

27

In diesen Vorwirkungsfällen sind damit auch die Vorgaben des Anforderungsprofils den Maßstäben aus Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen. Mit dem Anforderungsprofil wird die Zusammensetzung des Bewerberfeldes gesteuert und eingeengt. Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest, an ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten gemessen. Fehler im Anforderungsprofil führen daher grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Grundsatz der Bestenauswahl orientierten Gesichtspunkten beruhen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - BVerfGK 12, 265 <270 f.> = juris Rn. 18).

28

Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG ist aber nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 7. März 2013 - 2 BvR 2582/12 - IÖD 2013, 98; zum Amtsbezug auch Urteil vom 24. September 2003 - 2 BvR 1436/02 - BVerfGE 108, 282 <296>). Hiermit ist nicht vereinbar, einen Bewerber vom Auswahlverfahren auszuschließen, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspricht. Dies steht mit dem Laufbahnprinzip nicht in Einklang. Danach wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind (vgl. § 16 Abs. 1, § 22 Abs. 3 BBG). Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten (Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 15).

29

Eine Ausrichtung an den Anforderungen des konkreten Dienstpostens lässt überdies außer Acht, dass die Betrauung des Beamten mit einem bestimmten Dienstposten nicht von Dauer sein muss. Der Dienstherr kann den Aufgabenbereich des Beamten nach seinen organisatorischen Vorstellungen und Bedürfnissen jederzeit ändern, sofern ein sachlicher Grund hierfür vorliegt (Urteil vom 28. November 1991 - BVerwG 2 C 41.89 - BVerwGE 89, 199 = Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 34). Der ausgewählte Bewerber soll daher der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist. Schließlich ermöglicht die an den Anforderungen eines Dienstpostens orientierte Auswahlentscheidung eine vom Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung unabhängige Ämtervergabe (vgl. zur Missbrauchsgefahr derartiger Auswahlentscheidungen Urteil vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 53).

30

Die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung darf daher grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen.

31

cc) Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle.

32

Macht ein Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung (vgl. zur Dokumentationspflicht Urteil vom 3. März 2011 - BVerwG 5 C 16.10 - BVerwGE 139, 135 = Buchholz 436.62 § 82 SGB IX Nr. 1, jeweils Rn. 23) Vorgaben für die Vergabe eines Beförderungsdienstpostens, bleiben diese für das laufende Auswahlverfahren verbindlich (Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60 f.> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3; zur Rügefähigkeit der Nichtbeachtung von im Anforderungsprofil vorausgesetzten Merkmalen BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 a.a.O. S. 269 bzw. Rn. 14). Unzulässig ist es insbesondere, die Auswahlkriterien nachträglich dergestalt zu ändern, dass sich der Bewerberkreis erweitern würde, ohne dass mögliche Interessenten hiervon Kenntnis erhielten (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - BVerfGK 10, 355 <357 f.> = juris Rn. 7). Ob und in welchem Umfang ein Anforderungsprofil Bindungswirkung entfaltet, muss daher durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden (vgl. Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 18).

33

Hat der Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung zwingende Vorgaben gemacht, die weder durch Art. 33 Abs. 2 GG noch als dienstpostenbezogene Ausnahme im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung gerechtfertigt sind, ist das Auswahlverfahren fehlerhaft. Dieser Mangel kann nachträglich nicht geheilt werden, das Auswahlverfahren muss abgebrochen und die Stellenvergabe mit einer zulässigen Ausschreibung neu in Gang gesetzt werden.

34

Dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderungen können sich insbesondere aus dem Erfordernis bestimmter Fachausbildungen ergeben (vgl. zur Fächerkombination bei Lehrern Urteil vom 25. Februar 2010 - BVerwG 2 C 22.09 - BVerwGE 136, 140 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45, jeweils Rn. 17). Je stärker die fachliche Ausdifferenzierung der Organisationseinheiten ist und je höher die Anforderungen an die Spezialisierung der dort eingesetzten Beamten sind, desto eher kann es erforderlich werden, im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung besondere Qualifikationsanforderungen an die künftigen Stelleninhaber zu stellen. Bei technisch ausgerichteten Behörden etwa ist durchaus denkbar, dass die Aufgabenwahrnehmung bestimmter Dienstposten spezielle fachspezifische Vorkenntnisse erfordert (vgl. etwa OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 6. Februar 2012 - 10 B 11334/11 - DÖD 2012, 133 für einen Fachmann auf dem Gebiet Informationstechnik und Elektronik).

35

Die Schwierigkeit, dass tatsächlich nicht alle Laufbahnangehörigen in der Lage sind, die Aufgaben jedes ihrem Statusamt zugeordneten Dienstpostens auszufüllen, nimmt durch neuere Laufbahnregelungen zu, die ursprünglich fachspezifisch ausdifferenzierte Laufbahnen zusammenfassen (vgl. § 6 Abs. 2 der Bundeslaufbahnverordnung in der Fassung vom 12. Februar 2009, BGBl I S. 284). Der höhere naturwissenschaftliche Dienst des Bundes etwa umfasst Ämter, für die unterschiedliche Ausbildungen erforderlich sind und für die bislang eigenständige Laufbahnen im biologischen, chemischen, geographischen, geologischen, geophysikalischen, informationstechnischen, kryptologischen, lebensmittelchemischen, mathematischen, mineralogischen, ozeanographischen, pharmazeutischen oder physikalischen Dienst vorgesehen waren (vgl. Anlage 4 zur BLV); entsprechendes gilt auch für den sprach- und kulturwissenschaftlichen Dienst. Angesichts der in einer Laufbahn vereinigten unterschiedlichen Fachrichtungen mit der hierzu gehörenden Spezialisierung liegt aber auf der Hand, dass ein Dienstposten Eignungsanforderungen stellen kann, die nicht von jedem Laufbahnangehörigen erfüllt werden.

36

Aus den besonderen Aufgaben eines Dienstpostens können sich auch über die Festlegung der Fachrichtung hinaus Anforderungen ergeben, ohne deren Vorhandensein die zugeordneten Funktionen schlechterdings nicht wahrgenommen werden können. Obliegt einem Dienstposteninhaber etwa das Aushandeln und Abschließen von Verträgen mit ausländischen Partnern, sind die hierfür erforderlichen Sprachkenntnisse objektiv unabdingbar. Ein Bewerber, der für das Statusamt zwar grundsätzlich hervorragend geeignet ist, die notwendigen Sprachkenntnisse aber nicht aufweist, ist zur ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung auf diesem Dienstposten nicht in der Lage. Die Vorgabe spezifischer Eignungsanforderungen kann hier im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung erforderlich werden. Andernfalls wäre der Dienstherr gezwungen, solche Dienstposten mit hierfür nicht geeigneten Bewerbern zu besetzen.

37

Ob die besonderen Anforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens in Ausnahmefällen auch im Rahmen des eigentlichen Leistungsvergleichs berücksichtigt werden und ggf. eine Auswahlentscheidung rechtfertigen können, die nicht dem Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung entspricht (vgl. hierzu Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 17; BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - ZBR 2013, 126 Rn. 14 und 17), bedarf im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens keiner abschließenden Entscheidung. Die Antragstellerin und der Beigeladene sind im Wesentlichen gleich beurteilt worden. Angesichts der vorrangigen Bedeutung der dienstlichen Beurteilung für die Feststellung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (§ 33 Abs. 1 Satz 1 BLV) könnte derartiges insbesondere in Betracht kommen, wenn die Anforderungen des Dienstpostens eine Auswahl anhand von Kriterien erforderlich machen, die in der dienstlichen Beurteilung nicht vollständig berücksichtigt worden sind (vgl. Beschluss vom 27. September 2011 - BVerwG 2 VR 3.11 - Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 25).

38

dd) Die in der Stellenausschreibung zwingend geforderte Befähigung zum Richteramt gemäß § 5 DRiG entspricht diesen Anforderungen. Der von der Antragsgegnerin ausgeschriebene Dienstposten "Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10" ist im Kern mit der juristischen Kontrolle nach dem G 10-Gesetz und anderen Rechtsangelegenheiten betraut. Er setzt die durch eine entsprechende Ausbildung erworbenen Kenntnisse voraus (vgl. zur Prozessführungsbefugnis auch § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO), so dass sich diese Anforderung zwingend aus dem Aufgabenbereich des Dienstpostens ergibt. Bewerber, die zwar die Laufbahnbefähigung für den höheren nichttechnischen Verwaltungsdienst des Bundes besitzen, nicht aber die genannte juristische Qualifikation, sind zur Wahrnehmung der Kernaufgaben dieses Dienstpostens nicht geeignet.

39

Die Antragsgegnerin hat aber nicht dargetan, dass der Aufgabenbereich des ausgeschriebenen Dienstpostens die geforderte mindestens zweijährige praktische Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten zwingend erfordert (vgl. zum Maßstab auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 u.a. - BVerfGK 12, 284 <289 f.> = juris Rn. 20 f.).

40

Dies ergibt sich zunächst bereits daraus, dass die "Außenvertretung in G 10-Angelegenheiten" insgesamt nur einen untergeordneten Ausschnitt der dem "Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10" zugewiesenen Fachaufgaben darstellt. Hauptauftrag des Dienstpostens ist ausweislich der Funktionsbeschreibung die Unterstützung der Abteilungsleitung in Rechtsangelegenheiten, die Bearbeitung von Rechtsangelegenheiten für die Abteilung sowie die Durchführung der juristischen Kontrolle nach dem G 10-Gesetz. Kernaufgaben sind damit die Teilnahme an Sitzungen der G 10-Kommission, die Berichterstellung für das Parlamentarische Kontrollgremium, die Erstellung von G 10-Beschränkungsanträgen, die Bearbeitung von G 10-Grundsatzangelegenheiten und abteilungsspezifischen Rechtsfragen. An diesen Hauptaufgaben sind die Eigenschaften und Fähigkeiten zu orientieren, die von einem Bewerber im Interesse der bestmöglichen Aufgabenwahrnehmung erwartet werden (Urteil vom 16. August 2001 a.a.O. S. 61 bzw. S. 3; hierzu auch Urteil vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 53, jeweils Rn. 23).

41

Im Hinblick auf diese maßgeblichen Kriterien der Funktionsbeschreibung ist die zwingende Forderung einer mindestens zweijährigen Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten nicht plausibel. Die Wahrnehmung der Außenvertretung in G 10-Angelegenheiten ist ein Randbereich der dem Dienstposten übertragenen Aufgaben, so dass nicht erkennbar ist, warum die hierfür wünschenswerten Anforderungen in der Stellenausschreibung eine derart maßgebliche Gewichtung erfahren haben. Dies gilt insbesondere, weil die Vorgabe zu einer weitreichenden und nicht am Kernbereich der Dienstaufgaben orientierten Verengung des Bewerberkreises führen kann (vgl. hierzu auch OVG Weimar, Beschluss vom 10. Januar 2012 - 2 EO 293/11 - ThürVBl 2013, 79 <81>). Sie schließt auch den für die Hauptaufgaben optimal geeigneten Bewerber aus, wenn er nicht zusätzlich bereits in einer Vorverwendung praktische Erfahrungen in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten gesammelt hat. Für eine derartig weitreichende Eingrenzung des Bewerberfeldes bietet die maßgebliche Funktionsbeschreibung des Dienstpostens keine hinreichende Grundlage.

42

Selbst wenn man auf die dem Dienstposten ebenfalls übertragene Aufgabe der "Wahrnehmung der Außenvertretung in G 10-Angelegenheiten" abstellt, ergibt sich keine andere Bewertung. Denn dem Stelleninhaber sind nicht die Außenkontakte zu ausländischen Nachrichtendiensten generell zugewiesen. Sein Aufgabenbereich beschränkt sich vielmehr auf die "juristische Begleitung von AND-Besuchen zu G 10-Fragestellungen und vergleichbaren Rechtsfragen". Die Zusammenarbeit ist damit auf die Bewältigung von Rechtsfragen ausgerichtet. Aufgabe des Referates ist es dabei insbesondere, ausländischen Besuchern die dem Bundesnachrichtendienst gesetzten rechtlichen Grenzen für eine technische Aufklärung zu erläutern. Dies erfordert - wie die Antragsgegnerin selbst dargelegt hat - insbesondere die Vermittlung des spezifischen juristischen Fachwissens. Denn ausländische Nachrichtendienste unterliegen vergleichbaren Beschränkungen vielfach nicht. Hauptkriterium für diese Aufgabenstellung ist daher die Fähigkeit, die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Technische Aufklärung in Deutschland darstellen und vermitteln zu können. Warum hierfür eine bereits erworbene praktische Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten unabdingbar erforderlich sein soll, ist nicht erkennbar.

43

Dass auch im Rahmen dieser Fachbetreuung "unpassende" Auftritte gegenüber den Vertretern ausländischer Nachrichtendienste vermieden werden müssen, liegt auf der Hand und ist von der Antragsgegnerin eindrücklich beschrieben worden. Die hierfür maßgeblichen Anforderungsmerkmale sind auch Gegenstand der dienstlichen Beurteilung (vgl. etwa die aufgeführten Unterpunkte "soziale Kompetenz" und "Verhandlungsgeschick") und können so bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt werden. Sie rechtfertigen indes nicht die zwingende Vorgabe einer mindestens zweijährigen Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten für die Vergabe des Dienstpostens "Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10".

44

Schließlich ist auch nicht dargetan, warum der Dienstposteninhaber die erwünschte praktische Erfahrung bereits zu seinem Dienstantritt erworben haben muss und eine entsprechende Einarbeitungszeit für ihn nicht organisierbar wäre. Angesichts der Funktionsbeschreibung ist weder ersichtlich, dass die juristische Begleitung ausländischer Besucher stets und ausschließlich durch den Referatsleiter persönlich durchgeführt werden müsste, noch dass dessen Heranführung an die praktischen Besonderheiten durch insoweit erfahrenere Mitarbeiter nicht in kurzer Zeit bewerkstelligt werden könnte.

45

b) Auch die der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Erwägungen zum Leistungsvergleich der Bewerber sind fehlerhaft. Die Antragsgegnerin hat die in der Stellenausschreibung vorgegebenen Kriterien beim Vergleich der im Wesentlichen gleich beurteilten Bewerber nicht hinreichend berücksichtigt (aa) und die Aussagen der dienstlichen Beurteilung im Rahmen des Leistungsvergleichs nicht beachtet (bb).

46

aa) Der Leistungsvergleich der (nach einer zulässigen Vorauswahl verbliebenen) Bewerber muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind Bewerber mit dem gleichen Gesamturteil bewertet worden, muss der Dienstherr zunächst die Beurteilungen unter Anlegung gleicher Maßstäbe umfassend inhaltlich auswerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis nehmen (Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 49, jeweils Rn. 17; Beschluss vom 22. November 2012 - BVerwG 2 VR 5.12 - NVwZ-RR 2013, 267 Rn. 36; BVerfG, Kammerbeschluss vom 5. September 2007 - 2 BvR 1855/07 - BVerfGK 12, 106 <108 f.> = juris Rn. 8).

47

Zu einer Untersuchung der Begründungselemente gleichbewerteter Einzelkriterien ist der Dienstherr grundsätzlich nicht verpflichtet (BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - ZBR 2013, 126 Rn. 17). Eine derartige Heranziehung von Teilelementen der Begründung widerspricht dem wertenden Charakter der dienstlichen Beurteilung als Gesamturteil (vgl. § 49 Abs. 3 Satz 1 BLV) und misst einzelnen Begründungselementen eine Bedeutung zu, die ihnen vom Beurteiler nicht zugedacht war. Ein Zwang zur vorrangigen Ausschöpfung aller Einzelfeststellungen liefe daher Gefahr, geringfügige und aus Sicht des Beurteilers möglicherweise unbedeutende Unterschiede überzubewerten.

48

Ergibt der Vergleich der Gesamturteile, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. Die Entscheidung des Dienstherrn, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Jedoch muss er die dienstlichen Beurteilungen heranziehen, um festzustellen, ob und inwieweit die einzelnen Bewerber mit gleichem Gesamturteil diese Anforderungen erfüllen. Weitere Erkenntnisquellen können nur ergänzend herangezogen werden (stRspr; Urteil vom 30. Juni 2011 a.a.O. jeweils Rn. 20; Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 Rn. 16).

49

Hat sich der Dienstherr vorab in der Stellenausschreibung durch die Vorgabe der beim künftigen Dienstposteninhaber erwünschten Kenntnisse und Fähigkeiten festgelegt, ist diese Entscheidung für das weitere Auswahlverfahren bindend. Der Dienstherr muss diesen Kriterien besondere Bedeutung zumessen, wenn die Bewerber im Wesentlichen gleich beurteilt sind. Aus der Stellenausschreibung muss sich ergeben, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden, und welche Kriterien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden.

50

Diesen Anforderungen genügt die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nicht. Angesichts der Tatsache, dass die Antragstellerin und der Beigeladene im Wesentlichen gleich beurteilt waren, hätte es einer Festlegung der für die Auswahl maßgeblichen Gesichtspunkte bedurft. Diese Aufgabe vermag das in der Stellenausschreibung enthaltene Anforderungsprofil schon deshalb nicht zu erfüllen, weil es eine Vielzahl zum Teil unklarer Kriterien enthält, deren Bedeutung, Gewichtung und Beziehung zueinander offenbleibt. Dem damit maßgeblichen Auswahlvermerk kann ebenfalls nicht entnommen werden, auf welche Gesichtspunkte die Auswahlentscheidung tatsächlich gestützt war.

51

bb) Insbesondere aber ist der dem Beigeladenen zugesprochene Leistungsvorsprung hinsichtlich der Führungserfahrung nicht unter Beachtung der Aussagen der dienstlichen Beurteilungen zustande gekommen. In der Merkmalgruppe Führung hat der Beigeladene sechs Mal die Einzelnote 8 Punkte erhalten, die (statusgleiche) Antragstellerin ist aber je dreimal mit 8 und mit 9 Punkten bewertet worden.

52

Soweit die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren die Auffassung vertreten hat, die schlechtere Beurteilung des Beigeladenen im Merkmal Führung sei im Hinblick auf die erhöhten Anforderungen seines Dienstpostens als im Wesentlichen gleich mit der Beurteilung der Antragstellerin einzustufen, ist dies unzutreffend. Die Argumentation überträgt den Grundsatz, dass bei gleicher Notenstufe die Beurteilung eines Beamten im höheren Statusamt grundsätzlich besser ist als diejenige eines für ein niedrigeres Statusamt beurteilten Konkurrenten (BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 a.a.O. Rn. 13 m.w.N.), in unzulässiger Weise auf die unterschiedlichen Anforderungen von Dienstposten im gleichen Statusamt (vgl. hierzu Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <103> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 Rn. 20).

53

Zwar sind bei der Beurteilung die Aufgaben und Anforderungen des jeweiligen Dienstpostens in den Blick zu nehmen, weil nur so geprüft und bewertet werden kann, ob der Beamte die an ihn gestellten Anforderungen erfüllt (vgl. Nr. 11.4 Satz 1 der Bestimmungen über die Beurteilung der Beamtinnen, Beamten und Beschäftigten im Bundesnachrichtendienst vom 1. Juli 2009). Bezugspunkt der Beurteilung bleibt aber der Vergleich mit den anderen Mitarbeitern derselben Besoldungsgruppe (Nr. 11.7.2 Satz 1 und Nr. 1.3 Satz 1 der Beurteilungsbestimmungen). Mit dieser Anknüpfung an das Statusamt sollen die im Wesentlichen identischen Leistungsanforderungen den Maßstab bestimmen, anhand dessen die Arbeitsqualität und die Arbeitsquantität einzustufen sind (Urteil vom 24. November 2005 - BVerwG 2 C 34.04 - BVerwGE 124, 356 <361 f.> = Buchholz 232.1 § 41a BLV Nr. 1 Rn. 16 f.).

54

Weist ein Dienstposten daher Besonderheiten auf, die die typischerweise in der Vergleichsgruppe desselben Statusamts anzutreffenden Anforderungen übersteigen - wie im Falle des Beigeladenen die Leitung eines Referates und die damit verbundene Personalverantwortung für 27 Mitarbeiter -, ist dies bei der Leistungsbewertung zu berücksichtigen. Dementsprechend ist in der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen die nachgewiesene Eignung zum Referatsleiter auch ausdrücklich hervorgehoben worden. Das besondere Aufgabenprofil und die insoweit gezeigten Leistungen können bei der Beurteilung berücksichtigt werden. Eine zusätzliche Berücksichtigung dergestalt, dass die bereits in Ansehung der besonderen Aufgaben des Dienstpostens vergebene Note im Merkmal Führung gegenüber einem anderen Bewerber derselben Vergleichsgruppe, dessen Dienstposten diese Besonderheiten nicht aufwies, noch einmal "aufgewertet" wird, ist aber nicht zulässig. Sie widerspricht dem mit dem Bezugspunkt Statusamt vorgegebenen Vergleichsmaßstab der Beurteilung.

55

Eine derartige "Verrechnung" liegt der Auswahlentscheidung selbst indes auch nicht zugrunde: Der maßgebliche Auswahlvermerk stellt entsprechende Erwägungen nicht an. Die dortige Annahme, der Beigeladene weise die am deutlichsten ausgeprägte Führungserfahrung auf, beruht nicht auf den in den dienstlichen Beurteilungen vergebenen Noten, sondern ausschließlich auf dem Umstand, dass der Beigeladene breitere Vorverwendungen aufweisen könne und als einziger bereits Erfahrung im Führen eines Referats gesammelt habe.

56

Damit hat die Antragsgegnerin Kriterien zur Bewertung der Führungskompetenz den Ausschlag gegeben, die nicht mit den Aussagen der dienstlichen Beurteilungen in Einklang stehen. Sie hat damit das Gebot der umfassenden inhaltlichen Auswertung und "Ausschöpfung" der letzten dienstlichen Beurteilung verletzt (Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 49, jeweils Rn. 17; Beschluss vom 22. November 2012 a.a.O. Rn. 36).

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Tenor

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 11. Kammer - vom 16. Januar 2015 geändert:

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die von ihm im August 2014 ausgeschriebene Stelle einer Leiterin oder eines Leiters der Abteilung Verkehr und Straßenbau, Besoldungsgruppe B 5 BesO, im Ministerium für Wirtschaft, Arbeit, Verkehr und Technologie des Landes Schleswig-Holstein mit dem Beigeladenen oder anderweitig endgültig zu besetzen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens; die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Gründe

I.

1

Der Antragsteller ist Ministerialrat (BesGr B 2) und als solcher seit September 2013 stellvertretender Direktor des ... Schleswig-Holstein. Er wendet sich gegen die Besetzung der Stelle einer Abteilungsleiterin bzw. eines Abteilungsleiters bei dem Antragsgegner, die mit dem Amt einer Ministerialdirigentin bzw. eines Ministerialdirigenten (BesGr. B 5 BesO) versehen ist. Diese Stelle soll dem Beigeladenen übertragen werden, der das Amt eines Leitenden Regierungsdirektors (Besoldungsgruppe B 2) innehat.

2

In der Ausschreibung vom August 2014 für die Stelle der Leiterin bzw. des Leiters der Abteilung „Verkehr und Straßenbau“ im Ministerium für Wirtschaft, Arbeit, Verkehr und Technologie des Landes Schleswig-Holstein Besoldungsgruppe B5 BesO oder entsprechender Sonderdienstvertrag) hieß es u.a.:

3

„Zu den Aufgaben der Abteilung „Verkehr und Straßenbau“ mit ca. 40 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern und einer Etatverantwortung von rund 682 Millionen Euro zählen die Grundsatzangelegenheiten Straßenplanung und -bau, Grundsatzangelegenheiten und Koordinierung der Verkehrspolitik und des Verkehrsrechts, Grundsatzangelegenheiten der Schifffahrts- und Hafenpolitik sowie Grundsatzaufgaben der Bahnpolitik, des Eisenbahnrechts und des öffentlichen Personennahverkehrs sowie die Fachaufsicht über zwei nachgeordnete Behörden mit ca. 1.400 Beschäftigten.

4

Für diese außergewöhnlich verantwortungsvolle Führungsposition suchen wir eine Persönlichkeit mit der Befähigung zum Richteramt oder einem wirtschaftswissenschaftlichen Hochschulstudium mit Master oder gleichwertigem Abschluss, sowie mindestens dreijähriger Führungserfahrung möglichst auch in einer herausgehobenen Führungsposition, vorzugsweise in der öffentlichen Verwaltung, mit Fachkenntnissen und Erfahrungen im Verkehrswesen, beispielsweise Straßenbau und ÖPNV, mit ausgeprägter Urteilsfähigkeit, Entschlusskraft und Durchsetzungsfähigkeit sowie mit Verhandlungsgeschick und hoher persönlicher Belastbarkeit.

5

Wir erwarten Verständnis für wirtschaftliche und politische Zusammenhänge und die Bereitschaft, die Aufgaben mit Tatkraft, Ideenreichtum und Eigeninitiative anzugehen. Sozial- und Führungskompetenzen sollten überdurchschnittlich ausgeprägt sein. (....)“

6

Auf die Ausschreibung bewarben sich u.a. der Antragsteller und der Beigeladene. Unter Bezugnahme auf Vermerke vom 13. Januar 2014 und 28. Januar 2014 sah der Antragsgegner ausweislich des „Vorauswahlvermerks“ vom 4. September 2014 davon ab, den Antragsteller zu den am 30. September 2014 durchgeführten Vorstellungsgesprächen einzuladen. In diesen Vermerken war im Vorwege der Veröffentlichung der Stellenausschreibung festgelegt worden, dass unter einem wirtschaftswissenschaftlichen Hochschulstudium ein Universitätsstudium der Betriebswirtschaftslehre oder der Volkswirtschaftslehre verstanden werde; ein Fachhochschulstudium genüge nicht.

7

Der Antragsgegner entschied sich nach Durchführung der Auswahlgespräche für den Beigeladenen und teilte den anderen Bewerbern mit Schreiben vom 29. Oktober 2014 mit, dass das Bewerbungsverfahren abgeschlossen und auf der Basis des ausgeschriebenen Anforderungsprofils nach dem Prinzip der Bestenauslese der Beigeladene aufgrund seines beruflichen Werdeganges, seines breit angelegten Fachwissens und seiner Führungserfahrung und -kompetenz ausgewählt worden sei und beabsichtigt sei, ihm die Funktion der Abteilungsleitung VII 4 zu übertragen.

8

Dagegen hat der Antragsteller Widerspruch eingelegt und die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragt, den das Verwaltungsgericht - 11. Kammer - mit Beschluss vom 16. Januar 2015 abgelehnt hat.

9

Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Antragsteller sei zu Recht aus dem weiteren Auswahlverfahren ausgeschlossen worden, weil er ein zwingendes und zulässiges Anforderungsprofil nicht erfülle. Das Aufgabengebiet des Dienstpostens des „Leiters der Abteilung Verkehr und Straßenbau“ sei vielfältig und sowohl rechtlich als auch wirtschaftswissenschaftlich geprägt. Die uneingeschränkte Wahrnehmung des Dienstpostens setze daher die durch eine entsprechende Ausbildung erworbenen Kenntnisse voraus, sodass sich die in der Stellenausschreibung zwingend geforderte Befähigung zum Richteramt bzw. alternativ der Abschluss eines wirtschaftswissenschaftlichen Hochschulstudiums mit Master oder gleichwertigem Abschluss zwingend aus dem Aufgabenbereich des Dienstpostens ergebe und nicht sachfremd sei. Der Ausschreibungstext sei insoweit unmissverständlich. Der Antragsteller könne dem seinen bisherigen beruflichen Werdegang mit „wirtschaftswissenschaftlichem Einschlag“ nicht entgegenhalten. Er habe ausweislich seiner Magisterurkunde vom März 1995 sowie der von ihm vorgelegten Kopien seines Studienbuches Soziologie im Hauptfach und Pädagogik und Wirtschaftswissenschaften nur im Nebenfach studiert, sodass er das zwingend vorgegebene Kriterium der Stellenausschreibung nicht erfülle und im Ergebnis zu Recht aus dem weiteren Auswahlverfahren ausgeschlossen worden sei.

10

Im Beschwerdeverfahren wiederholt und vertieft der Antragsteller sein bisheriges Vorbringen, dass die zwingende Notwendigkeit eines wirtschaftswissenschaftlichen Vollstudiums nicht ersichtlich und zudem der Ausschreibungstext nicht im Sinne der Auslegung des Antragsgegners eindeutig sei. Der Antragsgegner ist dem entgegengetreten. Der Beigeladene hat sich bislang im gerichtlichen Verfahren nicht geäußert und auch keine Anträge gestellt. Die Berichterstatterin hat die Sach- und Rechtslage mit den Beteiligten in einem Termin erörtert.

11

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten sowie die vom Antragsgegner übersandten Verwaltungsvorgänge (Beiakten A - D) verwiesen.

II.

12

Die Beschwerde hat Erfolg.

13

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der zu sichernde Anspruch und der Grund der Anordnung sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 ZPO glaubhaft zu machen.

14

Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. Die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung für die Vergabe der Stelle einer Leiterin oder eines Leiters der Abteilung Verkehr und Straßenbau kann die Rechtsstellung des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG beeinträchtigen, weil sie eine Voraussetzung für die dauerhafte Vergabe eines höheren Statusamts schafft.

15

Das vom Antragsgegner zur Neubesetzung ausgeschriebene Amt einer Leiterin oder eines Leiters der Abteilung Verkehr und Straßenbau, soll als Amt mit leitender Funktion (vgl. § 5 Abs. 2 LBG) mit der Übertragung des Amtes einer Ministerialdirigentin bzw. eines Ministerialdirigenten (BesGr. B 5 BesO) im Beamtenverhältnis auf Probe für die Dauer von zwei Jahren einhergehen (§ 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 LBG). Nach erfolgreichem Ablauf der Probezeit ist der Beamtin oder dem Beamten das Amt mit leitender Funktion auf Dauer im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zu übertragen (§ 5 Abs. 6 Satz 1 LBG).

16

Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Die Verbindlichkeit dieses verfassungsunmittelbar angeordneten Maßstabs gilt nicht nur für die unmittelbare Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinne, sondern auch für vorgelagerte Auswahlentscheidungen, durch die eine zwingende Voraussetzung für die nachfolgende Ämtervergabe vermittelt und die Auswahl für die Ämtervergabe damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird. Das Amt des Ministerialdirigenten ist für den Antragsteller und den Beigeladenen, die beide ein Amt der Besoldungsgruppe B 2 bekleiden, ein höheres Statusamt, für das die vorherige Übertragung dieses Amtes auf Probe Voraussetzung ist.

17

Diese Vorwirkung begründet in Fällen der Übertragung eines Beförderungsamtes auf Probe an einen Mitbewerber für den Unterlegenen einen Anordnungsgrund und führt dazu, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in diesen Fällen grundsätzlich die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt. Deshalb muss es den sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Anforderungen gerecht werden und darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Vielmehr ist verfassungsrechtlich eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl geboten, bei der die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannt werden dürfen. Wird dabei eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs festgestellt, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (vgl. zum Ganzen: BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2013 - BVerwG 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 11 ff. <16> m.w.N. und vom 19. Dezember 2014 - BVerwG 2 VR 1.14 - Rn. 16 ff. <18>, juris).

18

Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zu, weil die Auswahlentscheidung des Antragsgegners den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt. Die Auswahlentscheidung beruht auf einem unzulässigen Anforderungsprofil, mit dem der Antragsteller aus dem Leistungsvergleich ausgeschlossen worden ist. Der Antragsgegner hat die Voraussetzungen einer ausnahmsweisen Zulässigkeit des Abstellens auf die von ihm geforderten Anforderungen für die zu besetzende Stelle der Abteilungsleitung nicht dargelegt. Es erscheint auch möglich, dass die Stelle im Falle einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens an den Antragsteller vergeben würde.

19

Auswahlentscheidungen sind grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts und dessen Laufbahn gewachsen ist. Eine Einengung des Bewerberfelds anhand der Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens ist hiermit nicht vereinbar.

20

Anderes gilt nur dann, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (zum Ganzen: BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2013 a.a.O. Rn. 18 und vom 19. Dezember 2014 a.a.O. Rn. 20). Nach dem gegenwärtigen Aktenstand lässt sich nicht feststellen, dass diese Voraussetzungen hinsichtlich der in der Stellenausschreibung geforderten Qualifikation der Befähigung zum Richteramt oder eines wirtschaftswissenschaftlichen Hochschulstudiums mit Master oder gleichwertigem Abschluss in dem vom Antragsgegner verstandenen Sinn vorliegen. Auf den vom Antragsteller auch vorgebrachten Einwand, der Ausschreibungstext sei nicht im Sinne der Auslegung des Antragsgegners eindeutig, kommt es nicht mehr an. Im Übrigen teilt der Senat die Bedenken des Antragsstellers insoweit nicht, sondern hält - wie das Verwaltungsgericht - den Ausschreibungstext insoweit für eindeutig.

21

Bezugspunkt einer Auswahlentscheidung ist nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht die Funktionsbeschreibung eines konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 7. März 2013 - 2 BvR 2582/12 - IÖD 2013, 98, juris Rn. 16; zum Amtsbezug auch Urteil vom 24. September 2003 - 2 BvR 1436/02 - BVerfGE 108, 282 <296>). Hiermit ist es nicht vereinbar, einen Bewerber vom Auswahlverfahren auszuschließen, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspricht. Dies steht mit dem Laufbahnprinzip nicht in Einklang. Danach wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind (vgl. §13 Abs. 1 LBG). Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten. Eine Ausrichtung an den Anforderungen des konkreten Dienstpostens lässt überdies außer Acht, dass die Betrauung des Beamten mit einem bestimmten Dienstposten nicht von Dauer sein muss. Der Dienstherr kann den Aufgabenbereich des Beamten nach seinen organisatorischen Vorstellungen und Bedürfnissen jederzeit ändern, sofern ein sachlicher Grund hierfür vorliegt (zum Ganzen: BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2013 a.a.O. Rn. 28 f. mwN und vom 19. Dezember 2014 a.a.O. Rn. 25).

22

Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle (BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2013 a.a.O. Rn. 31 und vom 19. Dezember 2014 a.a.O. Rn. 26). Dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderungen können sich insbesondere aus dem Erfordernis bestimmter Fachausbildungen ergeben (vgl. zur Fächerkombination bei Lehrern BVerwG, Urteil vom 25. Februar 2010 - BVerwG 2 C 22.09 - BVerwGE 136, 140, juris jeweils Rn. 17). Je stärker die fachliche Ausdifferenzierung der Organisationseinheiten ist und je höher die Anforderungen an die Spezialisierung der dort eingesetzten Beamten sind, desto eher kann es erforderlich werden, im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung besondere Qualifikationsanforderungen an die künftigen Stelleninhaber zu stellen. Bei technisch ausgerichteten Behörden etwa ist durchaus denkbar, dass die Aufgabenwahrnehmung bestimmter Dienstposten spezielle fachspezifische Vorkenntnisse erfordert (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 a.a.O. Rn. 34). Aus den besonderen Aufgaben eines Dienstpostens können sich auch über die Festlegung der Fachrichtung hinaus Anforderungen ergeben, ohne deren Vorhandensein die zugeordneten Funktionen schlechterdings nicht wahrgenommen werden können, dies gilt beispielsweise für notwendige Sprachkenntnisse (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 a.a.O. Rn. 36).

23

Aus Nr. 2.2 der Vereinbarung mit den Spitzenorganisationen der Gewerkschaften nach § 59 MBG über die Beförderung von Beamtinnen und Beamten des Landes Schleswig-Holstein nach dem Leistungsprinzip (Leistungs- und Beförderungsgrundsätze) vom 24. September 1997 (Amtsbl 450) ergeben sich keine anderen oder weitergehenden Anforderungen. Nach dieser Vorschrift sind Grundlagen der Auswahlentscheidung das aktuelle Beurteilungsergebnis sowie die Anforderungen der zu besetzenden Stelle (Satz 1). Die Anforderungen des Arbeitsplatzes sind im Vorwege zu definieren und in der Stellenausschreibung bekannt zu geben (Satz 2). Danach ist zwar ein Anforderungsprofil aus der zu besetzenden Stelle zu entwickeln und im Vorwege bekannt zu geben, weitergehende inhaltliche Vorgaben sind in dieser Vorschrift aber nicht enthalten.

24

Die Beschwerde rügt zu Recht, dass der Antragsgegner nicht dargetan hat, dass die in der Stellenausschreibung geforderte Vorbildung entweder der Befähigung zum Richteramt gemäß § 5 DRiG oder des mit Master (oder gleichwertigem Abschluss) abgeschlossenen Wirtschaftswissenschaftlichen Hochschulstudiums in dem von ihm verstandenen Sinn (als Studium im Hauptfach) zur Wahrnehmung der ausgeschriebenen Stelle der Abteilungsleitung zwingend erforderlich wäre.

25

Das Ministerium hat derzeit insgesamt vier Abteilungen, nämlich die Abteilung 1: Arbeit und Zentrale Dienste, die Abteilung 2: Wirtschaft, die Abteilung 3: Technologie, Tourismus und Verbraucherschutz sowie die Abteilung 4: Verkehr und Straßenbau. Daneben gibt es noch drei Projektgruppen. Die Abteilung Verkehr und Straßenbau hat ihrerseits ca. 40 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern und ist in fünf Referate (41 - Straßenbau, 42 - Verkehrsbauliche Großprojekte, Förderung kommunaler Straßenbau, 43 - Verkehrspolitik, Verkehrsrecht, 44 - Häfen, Schifffahrt und 45 - Öffentlicher Personennahverkehr, Eisenbahnen, Luftfahrt) untergliedert. Zu ihrem Aufgabenbereich zählt außerdem die Fachaufsicht über zwei nachgeordnete Behörden mit ca. 1.400 Beschäftigten (Landesbetrieb Straßenbau und Verkehr Schleswig-Holstein und Schleswig-Holsteinische Seemannsschule ) und ihr ist die Projektgruppe „Fehmarnbeltquerung“ zugeordnet. Zu ihren Aufgaben zählen ausweislich der Ausschreibung bei einer Etatverantwortung von rund 682 Millionen Euro neben der genannten Fachaufsicht die Grundsatzangelegenheiten Straßenplanung und -bau, Grundsatzangelegenheiten und Koordinierung der Verkehrspolitik und des Verkehrsrechts, Grundsatzangelegenheiten der Schifffahrts- und Hafenpolitik sowie Grundsatzaufgaben der Bahnpolitik, des Eisenbahnrechts und des öffentlichen Personennahverkehrs.

26

Der Senat folgt dem Antragsgegner zwar darin, dass eine Eingrenzung des Anforderungsprofils vor dem Hintergrund der sich danach ergebenden besonderen Anforderungen auf dem Dienstposten der Leitung der Verkehrsabteilung mit den dort auftretenden rechtlichen und wirtschaftlichen Problemstellungen an der Schnittstelle zwischen Verwaltung und Politik erforderlich war bzw. ist. Der Antragsgegner weist zutreffend darauf hin, dass nicht alle Bewerberinnen und Bewerber, die die Laufbahnbefähigung für die Laufbahngruppe 2 (vgl. § 13 Abs. 3 Satz 2 LBG: alle Laufbahnen, die einen Hochschulabschluss oder einen gleichwertigen Bildungsstand voraussetzen), Fachrichtung Allgemeine Dienste des Landes, besitzen, angesichts der Breite der Ausbildung und der Unterschiedlichkeit ihrer möglichen Vorbildung gleichermaßen den Anforderungen der ausgeschriebenen Stelle gewachsen sein dürften. Auch liegt es mehr als nahe für die Abteilungsleitung von der künftigen Stelleninhaberin bzw. dem künftigen Stelleninhaber Kenntnisse und Erfahrungen im Bereich Verkehr und Straßenbau zu fordern, also Kenntnisse und Fähigkeiten, die nicht von allen potentiellen Laufbahnbewerberinnen und -bewerbern mitgebracht werden. Zu berücksichtigen ist zudem, dass alternativ auch eine Besetzung der Abteilungsleiterstelle im Angestelltenverhältnis möglich gewesen wäre, was ebenfalls eine Einengung des Bewerberfeldes, und zwar auch im Hinblick auf die notwendige Vorbildung erforderlich macht.

27

An die besondere Aufgabenstellung der Abteilungsleitung anknüpfend fordert die Ausschreibung von den Bewerberinnen und Bewerbern „mindestens dreijährige Führungserfahrung möglichst auch in einer herausgehobenen Führungsposition, vorzugsweise in der öffentlichen Verwaltung, mit Fachkenntnissen und Erfahrungen im Verkehrswesen, beispielsweise Straßenbau und ÖPNV“. Damit werden die für die ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung vom Antragsgegner als zwingend notwendig angesehenen Fachkenntnisse für Laufbahnbewerber möglicherweise schon hinreichend genau bezeichnet. Bereits dieser Text schließt aus, dass Laufbahnbewerber ohne Fachkenntnisse und Erfahrungen im Verkehrswesen (etwa die vom Antragsgegner benannten Parlamentsstenographen) sich erfolgreich auf die Stelle bewerben könnten.

28

Bei der notwendigen Eingrenzung des Bewerberfeldes nun aber zusätzlich zwingend auf ein - im Falle des Antragstellers - vor mehr als 20 Jahren abgeschlossenes Hochschulstudium im Hauptfach abzustellen, ist nicht nachvollziehbar. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass alternativ auch eine Besetzung der Abteilungsleiterstelle im Angestelltenverhältnis möglich gewesen wäre.

29

Wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann, kann nicht allein auf ein vor 20 Jahren abgeschlossenes Studium abgestellt werden, sondern es sind auch gleichwertige Kenntnisse und Fähigkeiten einzubeziehen, die sich der Bewerber (oder die Bewerberin) im Laufe des (20 jährigen) Berufslebens angeeignet hat. Das liegt hier bereits deshalb auf der Hand, weil vor langer Zeit in einem Studium vermittelte Kenntnisse nicht mehr notwendig aktuell und daher erforderlich sein können. Kennzeichnend für die Beamtenlaufbahn ist zudem, dass sich Beamtinnen und Beamte aufbauend auf ihrer Vorbildung und geprägt durch ihre Ausbildung im Laufe ihres Berufslebens immer mehr Kenntnisse aneignen (und laufend aktualisieren), aufgrund derer sie als geeignet angesehen werden müssen, nicht nur diejenigen Dienstposten auszufüllen, die ihrem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind, sondern auch solche, die zwingend diejenigen speziellen Fähigkeiten und Kenntnisse erfordern, die Gegenstand ihrer bisherigen Tätigkeit(en) waren.

30

Dementsprechend hat auch der Antragsteller während seiner bisherigen, im September 1995 begonnenen beruflichen Laufbahn Kenntnisse und Fähigkeiten erworben und nachgewiesen, wie sie in einem Studium der Betriebswirtschaftslehre oder Volkswirtschaftslehre vermittelt werden. Angesichts dessen müsste der Antragsgegner darlegen, weshalb daneben zusätzlich ein entsprechendes Studium im Hauptfach zwingend zur ordnungsgemäßen Aufgabenwahrnehmung erforderlich sein soll. So war der Antragsteller ausweislich seiner Beurteilung vom Januar 1996 im Schwerpunkt mit speziell betriebswirtschaftlichen Arbeiten beschäftigt gewesen. Seine Tätigkeit als Referatsleiter VII 13 ab Februar 1998 erforderte eine abgeschlossene wirtschaftswissenschaftliche Hochschulbildung bzw. gleichwertige Fähigkeiten und Erfahrungen. In einem Vermerk vom Februar 2007 zu den Voraussetzungen einer Einstellung als Regierungsvolkswirtschaftsdirektor ist festgestellt worden, dass der Antragsteller die Befähigung für die Laufbahn der Wirtschaftswissenschaften gemäß § 4 Abs. 2 der Verordnung über die Laufbahn besonderer Fachrichtungen besitzt. Aufgrund dessen ist er mit Wirkung vom 1. März 2007 unter Berufung in das Beamtenverhältnis zum Regierungsvolkswirtschaftsdirektor ernannt worden. Zum 1. Mai 2008 wurde dem Antragsteller das Referat VII 12 im Wirtschaftsministerium übertragen (Angelegenheiten des Beauftragten für den Haushalt); das Anforderungsprofil setzte u.a. „eine überzeugende Persönlichkeit mit ausgeprägten betriebswirtschaftlichen Kenntnissen (Hochschulabschluss)“ voraus. Zum 1. Oktober 2013 ist der Antragsteller als stellvertretender Direktor (Besoldungsgruppe B 2) an den ... versetzt worden; in der Ausschreibung hierfür war die Befähigung zum Richteramt oder ein abgeschlossenes Universitätsstudium mit wirtschaftswissenschaftlicher Ausrichtung Voraussetzung.

31

Hinzu kommt ein Weiteres: Der Antragsgegner benennt zwei Studiengänge, die alternativ erfolgreich abgeschlossen sein sollen. Weder vermittelt die Befähigung zum Richteramt betriebswirtschaftliche oder volkswirtschaftliche Kenntnisse in größerem Umfang noch vermittelt ein wirtschaftswissenschaftliches Studium (im Hauptfach) Kenntnisse der Rechtswissenschaften in größerem Umfang. Der Antragsgegner geht also zwangsläufig davon aus, dass der künftige Stelleninhaber nicht umfassende Kenntnisse auf beiden Gebieten haben kann und kann dementsprechend derartige Kenntnisse zur ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung auch nicht für zwingend erforderlich halten. Dabei wird er auch berücksichtigt haben, dass es um die Stelle der Abteilungsleitung, nicht aber um die eines Sachbearbeiters oder Referenten geht. Je höher ein ausgeschriebenes Statusamt in der Hierarchie eines Ministeriums angesiedelt ist, um so mehr sind generelle Kenntnisse und Führungsverantwortung erforderlich, da die Beamtinnen und Beamten in Führungspositionen auf die Sach- und Fachkenntnisse der ihnen zugeordneten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter zurückgreifen können und müssen.

32

Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass alternativ auch eine Besetzung der Abteilungsleiterstelle im Angestelltenverhältnis möglich gewesen wäre. Um Bewerberinnen und Bewerber ohne Hochschulabschluss auszuschließen, war es nicht notwendig zugleich auch dem Grunde nach geeignete Laufbahnbewerber von vornherein aus der Bewerberauswahl auszunehmen. Dies wäre auch mit der vom Bundesverfassungsgericht in einer Ausschreibung gebilligten Formulierung:„Befähigung für die Laufbahn des höheren allgemeinen Verwaltungsdienstes oder vergleichbare Verwaltungserfahrung auf der Grundlage einer abgeschlossenen wissenschaftlichen, insbesondere juristischen oder wirtschaftswissenschaftlichen Hochschulbildung“ (Beschluss vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 - Rn. 2, 21, juris) möglich gewesen. Dahinstehen kann, ob der Dienstherr es für Bewerberinnen und Bewerber aus dem Bereich der Tarifbeschäftigten als zwingend erforderlich ansehen durfte, dass diese nicht lediglich „insbesondere“ eine juristische oder wirtschaftswissenschaftliche Hochschulbildung vorweisen konnten, sondern zwingend einen der beiden Hochschulabschlüsse hätten vorweisen müssen. Eine dahingehende Einengung des Bewerberfeldes auch für Laufbahnbewerberinnen und -bewerber ließe sich damit nicht rechtfertigen.

33

Selbst wenn man der Kritik an der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschlüsse vom 20. Juni 2013 a.a.O. und vom 19. Dezember 2014 a.a.O.), wonach im Lichte des Art. 33 Abs. 2 GG eine Einengung des Bewerberfeldes nur dann zulässig ist, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die eine Laufbahnbewerberin bzw. ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann, folgte, ergibt sich hier nichts anderes:

34

Das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes dient der Absicherung eines grundsätzlich im Hauptsacheverfahren zu verfolgenden Anspruchs, in dem diese Frage letztlich geklärt werden müsste. Angesichts der genannten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dürfte der Senat nicht im vorläufigen Rechtsschutz abweichend entscheiden mit der Folge, dass die anschließende Beförderung des Beigeladenen wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität unumkehrbar wäre. Dem stünde das Recht des Antragstellers aus Art. 19 Abs. 4 GG auf effektiven Rechtsschutz entgegen (ebenso OVG Berlin, Beschluss vom 23. Mai 2014 - OVG 7 S 20.14 - juris Rn. 6; zur Kritik an der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts: von Roetteken, jurisPR-ArbR 1/2014 Anm. 4).

35

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO.

36

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).


(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts können vorbehaltlich des § 99 Abs. 2 und des § 133 Abs. 1 dieses Gesetzes sowie des § 17a Abs. 4 Satz 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes nicht mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht angefochten werden.

(2) Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt für Entscheidungen des beauftragten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle § 151 entsprechend.