Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 19. Sept. 2016 - 6 A 682/15

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf die Wertstufe bis 19.000 Euro festgesetzt.

G r ü n d e :

Der Antrag hat keinen Erfolg.

Aus den im Zulassungsantrag dargelegten Gründen, die der Senat allein zu prüfen hat, ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

Stützt der Rechtsmittelführer seinen Zulassungsantrag auf den Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, muss er sich mit den entscheidungstragenden Annahmen des Verwaltungsgerichts auseinandersetzen. Dabei muss er den tragenden Rechtssatz oder die Feststellungen tatsächlicher Art bezeichnen, die er mit seinem Antrag angreifen will, und mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage stellen. Diesen Anforderungen entspricht das Zulassungsvorbringen nicht.

Das Verwaltungsgericht hat in Bezug auf den im Zulassungsverfahren nur noch streitig gestellten Klageantrag zu 1. festgestellt, der Kläger könne keinen finanziellen Ausgleich für die Zuvielarbeit verlangen, die er in der Zeit vom 1. Januar 2001 bis einschließlich 31. Dezember 2006 über die zulässige Wochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistet habe. Die von der Beklagten mit Bescheid vom 29. Juli 2013 als Arbeitszeit anerkannten Bereitschaftsdienstzeiten seien mit der Freistellung des Klägers vom Dienst in Form von Freizeitausgleich abgegolten. Dass der Kläger während seiner Freistellung  dienstunfähig erkrankt sei, habe der Gewährung von Freizeitausgleich nicht entgegen gestanden und führe insbesondere nicht zu einem (finanziellen) Abgeltungsanspruch. Das Risiko, während der Zeit der Freistellung dienstunfähig zu erkranken, habe in der Sphäre des Klägers gelegen und könne nicht dem Dienstherrn zugerechnet werden. Der Freizeitausgleich diene im Gegensatz zum Urlaub gerade nicht der Erholung des Beamten, sondern allein der Einhaltung der durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit. Mehrarbeit – ob rechtmäßig oder rechtswidrig erbracht – stelle rechtlich eine vorweg erbrachte Arbeitsleistung dar, die durch die nachfolgende Minderarbeit in die regelmäßige Arbeitszeit einzuordnen sei. Daraus folge, dass die durch Minderarbeit gewonnene Freizeit des Beamten rechtlich der sonstigen arbeitsfreien Zeit gleichzustellen sei. Bei Erkrankungen während der gewährten Minderarbeit sei der dahingehende Anspruch daher verbraucht, ähnlich einer Erkrankung während eines arbeitsfreien Wochenendes. Soweit die Beklagte teilweise auch Feuerwehrbeamte, die - wie der Kläger – im Jahr 2001 einen Antrag gestellt bzw. Widerspruch eingelegt hätten, in Anwendung der Dienstanweisung vom 21. Mai 2013 unter Anrechnung bereits gewährten Freizeitausgleichs finanziell entschädigt habe, liege kein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) vor. Für die Ungleichbehandlung gebe es einen sachlichen Grund, weil der Abgeltungsanspruch des Klägers – abweichend von den Entschädigungsfällen - bereits in Gänze durch Freizeitausgleich erfüllt worden sei.

Diesen Wertungen des Verwaltungsgerichts setzt das Zulassungsvorbringen nichts Durchgreifendes entgegen.

Der Kläger meint, er habe jedenfalls noch einen Anspruch auf finanzielle Abgeltung von 450 Stunden geleisteter Zuvielarbeit, weil der Zeitraum der Freistellung (15. August 2012 bis zum Eintritt in den Ruhestand am 31. März 2013) bei Berücksichtigung des noch bestehenden Resturlaubsanspruchs nicht ausreiche, den von der Beklagten anerkannten Abgeltungsanspruch in vollem Umfange auszugleichen. Dieser Einwand übersieht, dass das Verwaltungsgericht den auf die Jahre 2012 und 2013 entfallenden Resturlaub von insgesamt 9 Tagen außer Betracht gelassen und der Berechnung der Freistellungszeit im Bescheid der Beklagten vom 29. Juli 2013 (74 Dienstschichten je 24 Stunden, d.h. 1.776 Stunden) gefolgt ist. Für den Klageanspruch (1.516 Stunden) reichte die Freistellungszeit damit aus. Gründe für die Fehlerhaftigkeit dieser Berechnung hat der Kläger nicht dargelegt. Darüber hinaus wurde für die 9 Urlaubstage auch ein finanzieller Ausgleich in Höhe von 1.217,01 Euro gewährt.

Aus dem Zulassungsvorbringen des Klägers ergibt sich auch nichts für einen Anspruch aus einer Zusicherung auf finanzielle Abgeltung der geleisteten Zuvielarbeit. Eine Zusage einer Entschädigung in Geld, wie der Kläger meint, enthält das undatierte Schreiben der Beklagten aus 2012 (vgl. Blatt 4 der Gerichtsakte) nicht. Mit diesem erkennt die Beklagte zwar den in Freischichten zu gewährenden Abgeltungsanspruch des Klägers an und teilt ihm mit, dass das für die geleistete Zuvielarbeit erworbene Zeitguthaben auf das Arbeitszeitkonto gebucht werde und der Kläger aus diesem 96 Stunden pro Jahr entnehmen könne. Eine weitergehende Erklärung enthält das Schreiben hingegen nicht. Soweit die Beklagte darin am Ende auf die zum 1. Juli 2012 geltenden Vorschriften in §§ 10, 11 der „Regelungen zum Ausgleich der dienstplanmäßig über die europarechtliche Höchstarbeitsgrenze durch die Beamtinnen und Beamten der Feuerwehr der Stadtverwaltung X.         im Einsatzdienst hinaus geleisteten Arbeitszeit“ hinweist, gibt sie lediglich den Inhalt der Bestimmungen wieder. § 10 sieht den Ausgleich des noch bestehenden Zeitguthabens vor einer Versetzung oder der Entlassung aus dem Beamtenverhältnis im Block und damit als Rechtsfolge die Freistellung und keinen finanziellen Ausgleich vor. § 11 bestimmt, dass (nur) bei Versetzung des Beamten in den Ruhestand wegen dauernder Dienstunfähigkeit die Umwandlung des noch bestehenden Zeitguthabens in Geld erfolgt. Keiner dieser Tatbestände ist im Falle des Klägers erfüllt.

Eine analoge Anwendung des § 11 der genannten Regelungen, auf die der Kläger sich sinngemäß beruft, scheidet mangels erkennbarer Regelungslücke aus. Hierzu verhält sich der Zulassungsvortrag auch nicht.

Ebenso wenig überzeugt die in der Zulassungsbegründung geäußerte Kritik, die vom Verwaltungsgericht zitierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg sei nicht einschlägig.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Januar 1991

– 2 B 120/90 -; OVG Lüneburg, Beschluss vom 29. April 2013 – 5 LA 186/12 –, juris.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in den Gründen der genannten Entscheidung ausgeführt:

„Die Frage,

`ob der einmal erworbene Anspruch eines Beamten auf Freizeitausgleich allein durch die Anordnung von seiten des Dienstherrn, wann Freizeitausgleich zu erfolgen habe, und Zeitablauf erfüllt ist, auch wenn der Beamte während der für den Freizeitausgleich bestimmten Zeit erkrankt,´

ist im Hinblick auf die im wesentlichen zutreffende rechtliche Beurteilung im angefochtenen Urteil nicht weiter klärungsbedürftig. Danach stand dem Kläger gemäß § 72 Abs. 1 BBG in Verbindung mit § 3 Abs. 1 der Arbeitszeitverordnung - AZV - ein Anspruch auf Ausgleich der in früheren Wochen geleisteten Mehrarbeit zu. § 3 Abs. 1 AZV macht deutlich, daß die Mehrarbeit rechtlich eine vorwegerbrachte Arbeitsleistung darstellt, die durch eine nachfolgende Minderarbeit in die regelmäßige Arbeitszeit einzuordnen ist. Daraus folgt, daß die durch Minderarbeit gewonnene Freizeit des Beamten rechtlich keine andere Qualität haben kann als seine sonstige arbeitsfreie Zeit. Bei Erkrankung während der gewährten Minderarbeit ist der dahingehende Anspruch daher verbraucht, ähnlich wie z.B. eine Erkrankung während eines arbeitsfreien Wochenendes auch zu Lasten des Beamten geht (vgl. entsprechend zum Freizeitausgleich nach § 72 Abs. 2 BBG Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer, BBG, Komm., § 72 Rdnr. 25 unter Hinweis auf BAGE 49, 273 *= RiA 1986, 158).“

Weshalb diese vom Verwaltungsgericht herangezogene und in ihrer Aussage unmissverständliche Wertung des Bundesverwaltungsgerichts im vorliegenden Fall keine Bedeutung besitzt, legt der Kläger nicht dar. Auf die Frage der Rechtmäßig- oder Rechtswidrigkeit der vom Beamten erbrachten Mehrarbeit hat das Bundesverwaltungsgericht ebenso wenig wie das Oberverwaltungsgericht Lüneburg in dem insoweit zitierten Beschluss abgestellt.

Es liegt auch kein Verfahrensfehler vor (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGo).

Ohne Erfolg wendet der Kläger ein, der Einzelrichter hätte angesichts seiner im Schreiben vom 9. April 2014 gegenüber den Beteiligten geäußerten Rechtsauffassung vor der mündlichen Verhandlung schriftlich darauf hinweisen müssen, dass er an dieser Rechtsauffassung nicht mehr festhalte. Aus der Zulassungsbegründung ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör oder die „Grundsätze des fairen Verfahrens“ verletzt hat.

Es besteht keine Pflicht des Gerichts, die Beteiligten vorab auf seine Rechtsauffassung oder die mögliche Würdigung des Sachverhalts hinzuweisen, weil sich die tatsächliche und rechtliche Einschätzung regelmäßig erst aufgrund der abschließenden Entscheidungsfindung nach Schluss der mündlichen Verhandlung ergibt. Eine gerichtliche Hinweispflicht - zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung - besteht nur dann, wenn auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht mit einer bestimmten Bewertung seines Sachvortrags durch das Verwaltungsgericht zu rechnen braucht.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2010 - 5 B 21.09 u. a. -, juris, mit weiteren Nachweisen.

Ein solcher Ausnahmefall liegt hier schon deshalb nicht vor, weil sich die Sach- und Rechtslage nach dem 9. April 2014 aufgrund des weiteren schriftsätzlichen Vorbringens der Beklagten maßgeblich geändert hat. Soweit der Kläger eine Hinweispflicht darin begründet sieht, dass der Berichterstatter die Beklagte im Schreiben vom 9. April 2014 gebeten hat zu prüfen, ob eine finanzielle Entschädigung des Klägers entsprechend der zwischen der Beklagten und den Gewerkschaften sowie dem Personalrat getroffenen Vereinbarung aus Februar 2013 (im Intranet am 8. Februar 2013 veröffentlicht) in Betracht komme, erfolgte dieser Hinweis auf der Grundlage der zu diesem Zeitpunkt dem Verwaltungsgericht bekannten Sach- und Rechtslage. Erst aus dem Schriftsatz der Beklagten vom 6. Mai 2014 ergab sich für das Verwaltungsgericht, dass die Verwaltungspraxis nicht den Regelungen dieser Vereinbarung entsprach und die Vereinbarung demnach für einen etwaigen Anspruch nicht maßgeblich ist. Dem anwaltlich vertretenen Kläger musste dies auch klar sein, da der Schriftsatz der Beklagten  vom 6. Mai 2014 seinen Prozessbevollmächtigten zugegangen ist und die Prozessbevollmächtigten unter dem 20. Oktober 2014 hierauf inhaltlich erwidert haben. Bei einer solchen Sachlage kann von einer überraschenden Wende im Prozess keine Rede sein.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 3 GKG. Ihr liegt zugrunde, dass der Kläger mit der Klage, soweit sie Gegenstand des Zulassungsverfahrens ist, finanziellen Ausgleich für geleistete Zuvielarbeit im Umfang von 1.516 Stunden für den Zeitraum 1. Januar 2001 bis einschließlich 31. Dezember 2006 begehrt.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil insgesamt rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).