Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Urteil, 22. Aug. 2013 - 1 A 2278/11

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Der Bescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 26. März 2009 und der Widerspruchsbescheid derselben Behörde vom 27. Juli 2010 werden aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch den Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Der am 31. Oktober 1985 geborene Kläger wurde zum 1. Januar 2004 zum Grundwehrdienst einberufen. Mit Wirkung vom 1. Juli 2004 wurde er aufgrund einer von ihm bereits am 8. Oktober 2003 abgegebenen Verpflichtungserklärung, zwölf Jahre Wehrdienst zu leisten, unter Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit als Anwärter für die Laufbahn der Feldwebel übernommen. Seine – zuvor zunächst auf drei Jahre und sechs Monate festgesetzte – Dienstzeit wurde mit Verfügung der Stammdienststelle des Heeres vom 13. Dezember 2006 unter Anrechnung der Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 2004 auf zwölf Jahre (Ende der Dienstzeit mit Ablauf des 31. Dezember 2015) festgesetzt.

In der Zeit vom 5. Oktober 2004 bis 30. Juni 2006 wurde der Kläger zum Elektroniker für luftfahrttechnische Systeme ausgebildet.

Am 10. Juni 2008 beantragte der Kläger seine Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer. Er wurde durch Bescheid des Bundesamtes für den Zivildienst vom 7. Juli 2008 als solcher anerkannt und daraufhin mit Ablauf des 10. Juli 2008 gemäß § 33 Abs. 1 i.V.m. § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 des Gesetzes über die Rechtsstellung der Soldaten (Soldatengesetz – SG –) aus dem Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit entlassen.

Mit Leistungsbescheid vom 26. März 2009 forderte die Stammdienststelle der Bundeswehr den Kläger nach vorheriger Anhörung unter Berufung auf § 56 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SG zur teilweisen Erstattung der anlässlich seiner Fachausbildung entstandenen Kosten auf, wobei der Erstattungsbetrag auf 28.477,47 Euro festgesetzt wurde.

Hiergegen erhob der Kläger Widerspruch, den er im Wesentlichen damit begründete, dass in seinem Fall die Rückzahlungsverpflichtung eine besondere Härte zur Folge hätte, so dass gemäß § 56 Abs. 4 Satz 3 SG auf die Erstattung zu verzichten sei.

Mit Widerspruchsbescheid vom 27. Juli 2010 gab die Stammdienststelle der Bundeswehr dem Widerspruch insoweit statt, als der Erstattungsbetrag auf 26.460,14 Euro nebst 4 % Stundungszinsen ab dem 15. Mai 2009 verringert wurde. Im Übrigen wurde der Widerspruch zurückgewiesen. Begründet wurde dies im Wesentlichen folgendermaßen:

Nach einer Kostenzusammenstellung des Bundesamtes für Wehrverwaltung sei als für die Fachausbildung im Sinne des § 56 Abs. 4 SG entstandene Kosten ein Betrag in Höhe von 31.504,24 Euro anzusetzen. Bei der Festsetzung der Kosten des Erstattungsbetrages sei berücksichtigt worden, dass der Kläger seinem Dienstherrn für einen Teil seiner nach Beendigung der Ausbildung abzuleistenden Dienstzeit noch zur Verfügung gestanden habe. Danach belaufe sich der Betrag auf 26.460,41 Euro. Dieser Betrag liege unter dem Betrag, den der Kläger – wäre die Ausbildung zum Elektroniker für luftfahrttechnische Systeme von ihm im zivilen Leben absolviert worden – an Lebenshaltungs- und Krankenversicherungskosten hätte aufbringen müssen und der auf der Grundlage eines auf die dafür benötigte Zeit entfallenden steuerlich zu verschonenden Existenzminimums mit 26.834,50 Euro ermittelt worden sei.

Der Kläger hatte bereits am 16. Juni 2010 Untätigkeitsklage erhoben.

Der Kläger hat beantragt,

den Bescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 26. März 2006 [gemeint wohl: 2009] in der Fassung des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 27. Juli 2010 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Kern ausgeführt: Die Rückforderung der Beklagten finde ihre Rechtsgrundlage in § 56 Abs. 4 Satz 1 SG. Auch die Härtefallregelung des § 56 Abs. 4 Satz 3 SG sei von der Beklagten hinreichend berücksichtigt worden. Die von der Beklagten in Ansatz gebrachten Lehrgangsgebühren in Höhe von 31.504,24 Euro verringerten sich danach auf den Betrag, den der Kläger – und zwar bei generalisierender und pauschalisierender Betrachtungsweise – hätte aufwenden müssen, wenn er die entsprechende Berufsausbildung außerhalb der Bundeswehr durchlaufen hätte. Insoweit sei es nicht zu beanstanden, dass die Beklagte die fiktiven Lebenshaltungskosten während der (Regel)Ausbildungszeit von dreieinhalb Jahren auf Grundlage des steuerlichen Existenzminimums in Ansatz gebracht habe.

Mit Beschluss vom 1. Februar 2013 hat der Senat die Berufung des Klägers zugelassen, die dieser ergänzend zu seinem erstinstanzlichen Vorbringen u. a. wie folgt begründet:

Bei ihm liege eine besondere Härte vor, die zu einem vollständigen Verzicht auf die Rückforderung führen müsse. Es sei ermessensfehlerhaft, dass die Beklagte die Ausbildungsvergütung, die im zivilen Bereich gezahlt werde, nicht als Einnahme des Klägers angerechnet habe. Insoweit unterscheide sich sein Fall von dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen "Pilotenfall", da der Erwerb des Verkehrspilotenscheins tatsächlich nur Kosten verursache. Seine Ausbildung hätte auch nicht als wirtschaftlicher Vorteil angerechnet werden dürfen, weil er tatsächlich nicht in dem erlernten Beruf tätig geworden sei. Es genüge nicht, dass tatsächlich offene Stellen im erlernten Beruf vorhanden gewesen seien. Erspart habe er allein die unmittelbaren Ausbildungskosten wie Lernmittel und Prüfungsgebühren sowie die mittelbaren Ausbildungskosten wie Reisekosten und Trennungsgelder.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und nach dem in erster Instanz gestellten Antrag zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, dass der Wesensgehalt des § 56 Abs. 4 SG nicht gewahrt sei, wenn ihr in einem solchen Standardfall die Rückerstattung ganz verwehrt bleibe. In diesem Fall sei die Sache dem Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 GG, § 13 Nr. 11 BVerfGG vorzulegen. Die Härtefallregelung solle vielmehr einen angemessenen Ausgleich zwischen den Interessen des grundrechtsgeschützten ehemaligen Soldaten und dem Dienstherrn schaffen. Es sei nicht geboten, allein auf den Aspekt der ersparten Aufwendungen abzustellen. Vielmehr sei der Rückforderungsbetrag so zu berechnen, dass er den potentiellen Kriegsdienstverweigerer einerseits nicht von der Stellung des Antrags auf Kriegsdienstverweigerung abschrecke und andererseits ein angemessener Ausgleich zwischen den Interessen des ehemaligen Soldaten und des Dienstherrn hergestellt werde. Eine Summe in der Größenordnung der Lebenshaltungskosten eines Studiums sei nicht geeignet potentielle Kriegsdienstverweigerer von der Stellung eines entsprechenden Antrags abzuschrecken; das zeige eine exponentiell zunehmende Anzahl von Kriegsdienstverweigerungen in Bereichen, in denen unstreitig eine Erstattungspflicht bestehe. Bei der Festsetzung des Rückforderungsbetrages handele es sich um eine Ermessensentscheidung, die nicht durch eigene Tatsachenfeststellungen und eigenes Ermessen des Gerichts ersetzt werden dürfe. Es liege keine Ermessensreduzierung auf Null vor, die zu einem völligen Verzicht auf die Rückforderung zwinge. Es sei ihr unbenommen, im Rahmen ihres Ermessens eigene Maßstäbe in Ansatz zu bringen, mit deren Hilfe eine vom Bundesverwaltungsgericht als erforderlich angesehene generalisierende und pauschalierende Betrachtung vorgenommen werde. Das Bundesverwaltungsgericht habe die fiktiven Lebenshaltungskosten als Rückforderungsbestandteil zusätzlich und unabhängig von den sonstigen Kosten einer (fiktiven) Fachausbildung anerkannt. Dann könnten die Lebenshaltungskosten aber auch unabhängig von den sonstigen Zuwendungen im Rahmen der (fiktiven) Fachausbildung von Seiten des Bildungsträgers in Ansatz gebracht werden. Völlig außer Betracht gelassen seien der Schaden, der durch die Notwendigkeit, neues Personal zu gewinnen und auszubilden entstanden sei, wie auch die Auswirkungen auf die Aufstellung von einsatzfähigen Streitkräften insgesamt. Entfiele in Fällen wie diesem die Rückzahlungsverpflichtung vollständig, wäre der Bundeswehr ein Bestandteil der Personalvorsorgebewirtschaftung völlig genommen. Die Kosten, welche für eine vergleichbare Ausbildung außerhalb der Bundeswehr entstanden wären, könnten in vielen Fällen ein geeigneter Maßstab sein, eine angemessene Reduzierung der Rückforderung festzulegen. In Fällen jedoch, in denen dies dazu führte, dass die Rückforderung ganz entfiele, sei dieser Maßstab nicht anzuwenden; dann sei vielmehr der Rückgriff auf das steuerliche Existenzminimum angemessen. Hier stünden die fiktiven Aufwendungen für eine Ausbildung, nicht aber die Ausbildungsvergütung im Fokus. Im Übrigen komme es auf den abstrakten Wert der Ausbildung, nicht aber darauf an, was der Kläger daraus mache.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung hat Erfolg. Die Klage ist zulässig und begründet. Der Bescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 26. März 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 27. Juli 2010 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die Voraussetzungen für die von der Beklagten erhobene, auf § 56 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SG gestützte Rückforderung von Ausbildungskosten liegen vor (A.). Bei der härtefallbedingten Reduzierung dieser Forderung im Rahmen des § 56 Abs. 4 Satz 3 SG handelte die Beklagte jedoch zu Lasten des Klägers ermessensfehlerhaft (B.). Die Sache ist spruchreif (C.).

A. Gemäß § 56 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SG muss ein früherer Soldat auf Zeit, dessen militärische Ausbildung mit einem Studium oder einer Fachausbildung verbunden war und der auf seinen Antrag entlassen worden ist oder als auf eigenen Antrag als entlassen gilt, die entstandenen Kosten des Studiums oder der Fachausbildung erstatten. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, was vom Kläger auch nicht in Abrede gestellt worden ist. Der Kläger war bis zu seinem Ausscheiden aus der Bundeswehr mit Ablauf des 10. Juli 2008 Soldat auf Zeit. Seine Dienstzeit wurde aufgrund seiner entsprechenden Verpflichtungserklärung vom 8. Oktober 2003 mit Bescheid vom 4. Mai 2004 auf zunächst 3 Jahre und 6 Monate und sodann mit Bescheid vom 13. Dezember 2006 auf 12 Jahre festgesetzt. Die militärische Ausbildung war mit einer Fachausbildung verbunden. Der Kläger absolvierte vom 5. Oktober 2004 bis zum 30. Juni 2006 eine Ausbildung zum Elektroniker für luftfahrttechnische Systeme, worüber ihm unter dem 4. Juli 2006 von der Industrie- und Handelskammer L.      ein Prüfungszeugnis ausgestellt wurde. Wegen der unter dem 7. Juli 2008 erfolgten unanfechtbaren Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer und der daraufhin unter dem 8. Juli 2008 erfolgten Entlassung aus der Bundeswehr gilt der Kläger in Anwendung von § 46 Abs. 2 Nr. 7 Halbsatz 2 SG als auf eigenen Antrag entlassen. Der Kläger ist daher grundsätzlich zur Erstattung der entstandenen Ausbildungskosten verpflichtet. Die Beklagte hat die Ausbildungskosten im angefochtenen Bescheid durch den Kläger unbeanstandet mit 31.504,24 Euro angegeben. Der Senat hat keinen Anlass an der Höhe der entstandenen Kosten zu zweifeln. Der nunmehr von der Beklagten noch geltend gemachte Betrag in Höhe von 26.460,41 Euro bewegt sich innerhalb dieser Ausbildungskosten.

B. Gemäß § 56 Abs. 4 Satz 3 SG kann auf die Erstattung der Ausbildungskosten ganz oder teilweise verzichtet werden, wenn sie für den früheren Soldaten eine besondere Härte bedeuten würde. Auch wenn es sich bei dieser Norm um eine sog. Koppelungsvorschrift handelt, die im Tatbestand einen unbestimmten Rechtsbegriff ("besondere Härte") verwendet und auf Rechtsfolgenseite Ermessen ("kann") vorsieht, ist sie nicht im Sinne einer einheitlichen Ermessensanwendung zu verstehen, sondern zerfällt in einen gerichtlich voll überprüfbaren Tatbestand (besondere Härte) und ein nur beschränkt gerichtlich zu überprüfendes Rechtsfolgeermessen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1977 – VI C 135.74 –, BVerwGE 52, 84 = juris, Rn. 43.

Die Erstattungspflicht bedeutet für den Kläger eine besondere Härte (I.). Die geltend gemachte Rückforderung ist ermessensfehlerhaft (II.).

I. Es liegt ein Härtefall im Sinne des § 56 Abs. 4 Satz 3 SG vor. Die Härtefallregelung hat ihren inneren Grund im Rechtsstaatsprinzip und den daraus abzuleitenden Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit von Zweck und Mittel und des Übermaßverbots.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1977 – VI C 135.74 –, BVerwGE 52, 84 = juris, Rn. 44.

Eine besondere Härte ist demnach gegeben, wenn schwerwiegende Umstände vorliegen, denen der Soldat sich nicht entziehen kann und denen er nur durch ein sofortiges Ausscheiden aus dem Dienst Rechnung tragen kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. März 2006 – 2 C 19.05 –, ZLW 2007, 288 = juris, Rn. 16, unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1977 – 6 C 135.74 –, BVerwGE 52, 84 = juris, Rn. 45.

Dies ist wegen der grundrechtlichen Bedeutung des Rechts, aus Gewissensgründen den Kriegsdienst mit der Waffe zu verweigern (Art. 4 Abs. 3 Satz 1 GG), immer der Fall, wenn ein Soldat entsprechend diesem Recht als Kriegsdienstverweigerer anerkannt wird.

Durch die Anerkennung des Klägers als Kriegsdienstverweigerer mit Bescheid vom 7. Juli 2008 sind die Voraussetzungen für die Annahme eines Härtefalls entstanden.

II. Bei der Entscheidung über die Frage, inwieweit auf den Erstattungsbetrag von maximal 31.504,24 Euro ganz oder teilweise zu verzichten ist, hat die Beklagte mit den von ihr angestellten Erwägungen bezüglich des gesamten noch zurückgeforderten Betrages von 26.460,41 Euro ermessensfehlerhaft gehandelt. Gemäß § 114 Satz 1 VwGO prüft das Gericht bei Ermessensentscheidungen auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsaktes rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Beklagte hat in diesem Sinne bei dem Erlass der angefochtenen Verwaltungsakte nicht in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise von ihrem Ermessen Gebrauch gemacht.

Ist mit Blick auf die Kriegsdienstverweigerung durch einen Soldaten ein Härtefall im Sinne des § 56 Abs. 4 Satz 3 SG anzunehmen, darf die Rückzahlungsverpflichtung den Soldaten von der Ausübung des Rechts auf Kriegsdienstverweigerung nicht abschrecken; die Annahme eines Härtefalls mit der sich daran anschließenden Ermessensentscheidung über eine Reduzierung des Rückforderungsbetrages ist ein verfassungsrechtlich gebotenes Korrektiv, das einen angemessenen Ausgleich zwischen den Interessen des grundrechtsgeschützten ehemaligen Soldaten einerseits und des Dienstherrn andererseits schaffen soll. Die Interessen des Dienstherrn bestehen darin, eine Ausbildung, die im zivilen Bereich mit erheblichen Kosten verbunden ist, nur zu finanzieren, wenn er danach für einen bestimmten Zeitraum – in der Regel den Verpflichtungszeitraum – von den durch den Soldaten im Rahmen der Ausbildung erlangten Kenntnissen und Fähigkeiten auch profitieren kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. März 2006 – 2 C 19.05 –, ZLW 2007, 288 = juris, Rn. 16.

Dies bedeutet mit Blick auf die Bedeutung des Grundrechts auf Verweigerung des Kriegsdienstes aus Gewissensgründen, dass die Rückforderung jedenfalls auf den Betrag zu beschränken ist, der in der Summe dem geldwerten Vorteil entspricht, der dem ehemaligen Soldaten aus der genossenen Fachausbildung für sein weiteres Berufsleben real und nachprüfbar verblieben ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. März 2006 – 2 C 19.05 –, ZLW 2007, 288 = juris, Rn. 15.

Hierzu gehören die Aufwendungen, die der Soldat dadurch erspart hat, dass er die Fachausbildung nicht auf eigene Kosten hat absolvieren müssen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. März 2006 – 2 C 19.05 –, ZLW 2007, 288 = juris, Rn. 20; Beschluss vom 2. Juli 1996 – 2 B 49.96 –, ZBR 1996, 309 = juris, Rn. 7.

Zu diesen Ersparnissen zählen die unmittelbaren Ausbildungskosten wie etwa Ausbildungsgebühren oder Aufwendungen für Ausbildungsmittel sowie die mittelbaren Ausbildungskosten wie Reisekosten, Trennungsgeld und ersparte Lebenshaltungskosten sowie die Kosten der Krankenversicherung.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. März 2006 – 2 C 19.05 –, ZLW 2007, 288 = juris, Rn. 21 f..

Die Lebenshaltungskosten sind nur dann im vorgenannten Sinne "erspart", wenn und soweit der Betreffende im Rahmen einer zivilen Ausbildung die insoweit erforderlichen finanziellen Mittel hätte "selbst mitbringen" müssen, wenn er sie also hätte finanzieren oder aus seinem sonstigen Vermögen (einschließlich Unterhaltsansprüchen gegenüber den Eltern) zur Verfügung stellen müssen. Anders liegt der Fall, wenn er unmittelbar aus dem Ausbildungsverhältnis heraus finanzielle Leistungen wie etwa eine Ausbildungsvergütung erhalten hätte. Denn in einem solchen Fall stehen den während der Ausbildungszeit anfallenden Lebenshaltungskosten die Einnahmen aus eben dieser Ausbildung gegenüber, die regelmäßig gerade auch der Bestreitung des Lebensunterhalts zu dienen bestimmt sind. In einem solchen Fall hätte der Betreffende seine Lebenshaltungskosten unmittelbar aus dem Ausbildungsverhältnis erwirtschaftet und deshalb die betreffenden Aufwendungen gerade nicht "erspart".

Mit Blick auf die wirtschaftliche Verwertbarkeit der absolvierten Ausbildung betont das Bundesverwaltungsgericht schließlich, dass es nicht darum gehe, die Aussicht auf künftige Einnahmen abzuschöpfen; allerdings könne zum Gegenstand der Abschöpfung sehr wohl der wirtschaftliche Vorteil gemacht werden, der daraus folge, dass der Soldat aufgrund der absolvierten Ausbildung eindeutig erhöhte Einstellungschancen auf dem Arbeitsmarkt habe oder dass sich seine tarifliche Einstufung hierdurch verbessere.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. März 2006 – 2 C 19.05 –, ZLW 2007, 288 = juris, Rn. 20, 23. Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 30. September 1999 – 12 A 1828/98 –, juris, Rn. 63, zur wirtschaftlichen Verwertung einer absolvierten Weiterbildung zum Mund-, Kiefer- und Gesichtschirurgen.

Bei Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Entscheidung der Beklagten ermessensfehlerhaft. Den von ihr festgesetzten Rückerstattungsbetrag hat sie allein aufgrund der Überlegung festgesetzt, dass der Kläger zumindest diesen Betrag durch die absolvierte Ausbildung an Lebenshaltungs- und Krankenversicherungskosten erspart habe. Dies ergibt sich zwar nicht aus dem Ausgangsbescheid, der sich zu dieser Frage nicht verhält, folgt aber aus dem Widerspruchsbescheid, dort Bl. 6. Damit hat sie nicht dem Zweck der Ermessensregelung entsprechend gehandelt. Dieser besteht nach den obigen allgemeinen Ausführungen allein darin, den Rückforderungsbetrag auf den wirtschaftlichen Vorteil, den der Kläger durch die absolvierte Ausbildung erfahren hat, zu begrenzen. Die insoweit von der Beklagten in Ansatz gebrachten Lebenshaltungskosten hat der Kläger aber nicht in diesem Sinne erspart. Insoweit ist die Beklagte von einem falschen Sachverhalt ausgegangen. Um seine Ersparnis festzustellen, ist zu ermitteln, welche wirtschaftlichen, nicht durch das private Ausbildungsverhältnis gedeckten Belastungen der Kläger gehabt hätte, wenn er auf dem privaten Ausbildungsmarkt eine entsprechende Ausbildung absolviert hätte. Insoweit ist aber davon auszugehen, dass der Kläger keine Lebenshaltungskosten – zumal kein solchen in der von der Beklagten angesetzten Höhe – hätte tragen müssen. Der Senat findet zwar keinen Grund, die Vorgehensweise der Beklagten zu beanstanden, im Rahmen einer generalisierenden und pauschalierenden Vorteilsermittlung für die Höhe der fiktiven Lebenshaltungskosten an das einkommensteuerrechtliche Existenzminimum anzuknüpfen. Diese Methode kann grundsätzlich dann in vertretbarer Weise angewendet werden, wenn – wie auch im vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall (2 C 19.05) – der Auszubildende durch die hypothetisch auf dem privaten Ausbildungsmarkt absolvierte Ausbildung kein Einkommen erzielt hätte und somit seinen Lebensunterhalt auf andere Weise hätte bestreiten müssen. In einem solchen Fall wäre es zu Lasten des ehemaligen Soldaten zu berücksichtigen, dass er während der tatsächlich bei der Bundeswehr absolvierten Ausbildung von seinem Dienstherrn hinreichend alimentiert wurde und hierdurch sein Lebensunterhalt sichergestellt war.

Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich davon aber wesentlich.

Die vom Kläger absolvierte Ausbildung zum Elektroniker für luftfahrttechnische Systeme erfolgt auf dem privaten Ausbildungsmarkt im dualen System. D. h., dass jeder Auszubildende schon während der Ausbildung eine Vergütung erhält, die den von der Beklagten angesetzten Betrag des einkommensteuerrechtlichen Existenzminimums (7.664,00 Euro p.a.) gegenwärtig deutlich übersteigt.

Vgl. Bundesagentur für Arbeit, BERUFENET (http://arbeitsagentur.de) – Stand 01.08.2013: Beispielhafte Ausbildungsvergütung pro Monat:

              1. Ausbildungsjahr: € 787 bis €876

              ...

              4. Ausbildungsjahr: € 946 bis € 1.058

Den Kläger hätten somit keine (existenzsichernden) Lebenshaltungskosten getroffen, die er mit ausbildungsfremden Mitteln hätte bestreiten müssen. Ersparte Lebenshaltungskosten als wirtschaftlichen Vorteil der absolvierten Ausbildung anzunehmen, ist dem gemäß ermessensfehlerhaft.

Dem kann auch nicht entgegen gehalten werden, dass die ersparten Lebenshaltungskosten im Rahmen einer Generalisierung und Pauschalierung zu ermitteln sind, die unabhängig von tatsächlichen Ersparnissen zu erfolgen hat. Richtig ist daran allein, dass die "Bestimmung" der ersparten Aufwendungen generalisierend und pauschalierend erfolgt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. März 2006 – 2 C 19.05 –, ZLW 2007, 288 = juris, Rn. 20.

Dadurch wird der Dienstherr davon befreit zu ermitteln, in welcher exakten Höhe im konkreten Fall unter Berücksichtigung der individuellen Umstände des einzelnen Soldaten tatsächlich Aufwendungen angefallen wären, was in der Regel im hypothetischen Rückblick gar nicht zu leisten ist. Diese Aufwendungen sind im Rahmen der Vorteilsermittlung an den durchschnittlichen Kosten einer gleichwertigen Ausbildung an einer privaten Einrichtung zu orientieren.

Vgl. HessVGH, Beschluss vom 28. November 2008 – 1 ZU 2203/07 –, juris, Rn. 13.

Voraussetzung für die Durchführung dieser Generalisierung und Pauschalierung ist dabei aber, dass überhaupt, also dem Grunde nach, tatsächlich – hier mit Blick auf die Lebenshaltungskosten – "Aufwendungen ... erspart" wurden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. März 2006 – 2 C 19.05 –, ZLW 2007, 288 = juris, Rn. 20.

Dieser Ansatz, der auf die tatsächlichen Kosten einer Ausbildung außerhalb der Bundeswehr abstellt, entspricht auch der älteren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die – sogar unter Verweis auf entsprechende seinerzeitige Richtlinien der Bundeswehr – davon ausging, dass ein Härtefall darin zu erblicken sei – und eine Rückforderung wohl in diesem Umfang zu unterbleiben hätte –, dass die Ausbildungskosten bei der Bundeswehr unverhältnismäßig höher wären als die Kosten, die er [der Soldat] für eine entsprechende Ausbildung außerhalb der Bundeswehr hätte aufwenden müssen.

BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1977 – VI C 105.74 –, BVerwGE 52, 70 = juris, Rn. 32.

Dieser Gedanke greift erst recht dann, wenn – wie gezeigt – der Kläger die hier als mittelbare Ausbildungskosten in den Blick zu nehmenden Lebenshaltungskosten im Falle einer Ausbildung außerhalb der Bundeswehr gar nicht hätte aufwenden müssen.

Anders als vom Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung erwogen, ist auch nicht der tatsächlich vom Kläger während der Ausbildung erhaltene "Sold", welcher regelmäßig deutlich über dem angesetzten steuerlichen Existenzminimum liegen wird, als "Erspartes" in die Vergleichsberechnung einzustellen. Diese Erwägung ist nicht Gegenstand der Ermessensentscheidung der Beklagten geworden und schon von daher nicht zu berücksichtigen. Sie trifft aber auch der Sache nicht zu. Denn sie unterstellt, dass der Soldat, hätte er eine Ausbildung auf dem zivilen Ausbildungsmarkt absolviert, dort denselben Lebensstandard gepflegt hätte, wie er ihn während der Ausbildung bei der Bundeswehr tatsächlich gehabt hat. Das bedeutete, dass zu erwarten wäre, dass der Auszubildende in erheblichem Umfang ausbildungsfremde Mittel, wie etwa Erspartes oder durch Nebentätigkeiten erzieltes Einkommen, eingesetzt hätte, um diesen – gegenüber dem üblichen Lebensstandard eines Auszubildenden deutlich erhöhten – Lebensstandard aufrechtzuerhalten. Das hält der Senat schon im Allgemeinen für fernliegend. Mit Blick auf den Kläger sind insoweit auch keine Anhaltspunkte vorhanden, die dies nahe legen.

Soweit die Beklagte meint, wegen des daraus abzuleitenden Ergebnisses der vollständigen Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide sei die Sache dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen, kann der Senat dem nicht folgen. Zunächst ist nicht ersichtlich und von der Beklagten auch nicht aufgezeigt, welche Verfassungsnorm verletzt sein soll. Sodann sieht § 56 Abs. 4 Satz 3 SG ausdrücklich die Möglichkeit vor, "ganz" auf die Erstattung zu verzichten. Schließlich ist die Ermessensfehlerhaftigkeit der angefochtenen Bescheide nicht mit dem wohl von der Beklagten für diesen Fall angenommenen Ergebnis gleichzusetzen, dass – auch im Falle des Klägers – unter keinen Umständen und mit keinerlei Ermessenserwägung überhaupt ein Rückforderungsbetrag rechtmäßigerweise festgesetzt werden könnte (s. hierzu unten, C.). Jedenfalls mit den vorliegenden Ermessenserwägungen ist der Bescheid aber rechtswidrig.

C. Die Sache ist auch spruchreif. Dies ist bei Anfechtungsklagen der Fall, wenn der Verwaltungsakt rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt. Das Gericht hat hierfür die erforderlichen Feststellungen zu treffen und ggf. weitere Umstände zu ermitteln. Die Rechtswidrigkeit steht vorliegend nicht deshalb in Frage, weil es womöglich denkbar ist, dass die Beklagte einen Rückforderungsbescheid in derselben oder in anderer Höhe aufgrund anderer Ermessenserwägungen erlässt. Umstände, die dies rechtfertigen könnten, sind vom Gericht nicht zu ermitteln. Mit Blick auf Ermessensentscheidungen ist es nämlich nicht Aufgabe des Gerichts, sondern allein der Behörde, ggf. weitere Feststellungen zu treffen oder Ermessenserwägungen anzustrengen, die Grundlage einer – dann anderen – Ermessensentscheidung sein können.

Vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 27. Februar 2009 – 5 LB 175/06 –, DVBl. 2009, 531 = juris, Rn. 61, speziell zu § 56 Abs. 4 Satz 3 SG, sowie allgemein: Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 113, Rn. 20; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 113 Rn. 67.

Übernähme das Gericht diese Aufgabe, widerspräche das dem Ermessenscharakter der Entscheidung, den die Beklagte ihrerseits betont hat.