Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern Beschluss, 02. März 2011 - 2 M 225/10

bei uns veröffentlicht am02.03.2011

Tenor

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Schwerin – 7. Kammer – vom 23. September 2010 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.

Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 08. Juli 2009 anzuordnen, wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,- Euro festgesetzt.

Gründe

1

Die Antragstellerin wendet sich im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes insbesondere gegen die Untersagung der Vermittlung von Sportwetten an einen ausländischen Wettanbieter.

2

Die Antragstellerin vermittelt in verschiedenen Räumlichkeiten in Mecklenburg-Vorpommern mittels sog. Tippomaten Spielteilnehmer über das Internet an eine maltesische Firma, die an ihrem Sitz über eine Lizenz zur Wettvermittlung im In- und Ausland verfügt.

3

Nach vorheriger Anhörung untersagte der Antragsgegner der Klägerin mit sofort vollziehbarem Bescheid vom 08. Juli 2009, mittels Tippomaten über das Internet oder auf andere Weise Spielteilnehmer an Veranstalter von Sportwetten zu vermitteln oder hierfür zu werben. Für den Fall der Nichtbefolgung der Untersagungsverfügung drohte er zugleich ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,- Euro an.

4

Mit Beschluss vom 23. September 2010 ordnete das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin (VG Schwerin 7 A 1082/0) unter Bezugnahme auf die Urteile des Europäischen Gerichtshofs vom 08. September 2010 (C-316/07 u.a.) an.

5

Die zulässige Beschwerde hat Erfolg.

6

Das Beschwerdevorbringen des Antragsgegners rechtfertigt die Änderung der angefochtenen Entscheidung, § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO.

7

Im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO wägt das Gericht die widerstreitenden Vollzugs- bzw. Aufschubinteressen der Beteiligten gegeneinander ab. Entsprechend dem Charakter des auf vorläufigen Rechtsschutz gerichteten Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht seine Entscheidung regelmäßig nur auf der Grundlage einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage treffen. Kann eine Abschätzung der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels danach nicht getroffen werden, sind allein die einander gegenüberstehenden Interessen zu gewichten (vgl. BVerwG, Beschl. v. 22.03.2010 - 7 VR 1/10 - u.a., zit. nach juris, Rn. 13, m.w.N.).

8

Danach hat die Entscheidung des Verwaltungsgerichts keinen Bestand.

9

Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der kraft Gesetzes (§ 9 Abs. 2 GlüStV) ausgeschlossenen aufschiebenden Wirkung - hier - der Klage der Antragstellerin ist nicht geboten. Die angefochtene Untersagungsverfügung ist nicht offensichtlich rechtswidrig (1.), es fehlt an einer Verletzung der Antragstellerin in ihren Rechten (2.) und schließlich fiele auch eine reine Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin aus (3.).

10

1. Nach § 9 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV kann die zuständige Behörde die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür untersagen.

11

Der Senat hat nach der allein möglichen summarischen Prüfung keine durchgreifenden Zweifel an der Wirksamkeit der der Untersagungsverfügung zugrunde liegenden Ermächtigungsgrundlage des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV.

12

Zwar greift das staatliche Sportwettmonopol in das Grundrecht der Klägerin aus Art. 12 Abs. 1 GG ein, weil es sie von der gewerblichen Sportwettveranstaltung grundsätzlich ausschließt.

13

Ob der Eingriff indes von dem Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 GG gedeckt ist, erscheint derzeit offen (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.11.2010 – 8 C 15.09 -, Rn. 22 ff.). Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (- 1 BvR 1054/01 -, zit. nach juris) bestehen keine Zweifel, dass die mit einem staatlichen Sportwettmonopol einhergehenden Beschränkungen des Grundrechts der Berufsfreiheit grundsätzlich zulässig sind. Soweit die einschlägigen Regelungen des Glücksspielvertrages i.V.m. den dazu erlassenen Ausführungsbestimmungen des Glücksspielvertragsausführungsgesetzes M-V in das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG der Antragstellerin eingreifen, dienen sie auch verfassungsrechtlich legitimen Zwecken und sind geeignet und auch erforderlich, diese zu verwirklichen. Denn die rechtliche und tatsächliche Ausgestaltung des staatlichen Wettwesens ist an der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht ausgerichtet (vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 21.01.2008 – 1 BvR 2320/00 -, zit. nach juris, Rn. 10 f.; BVerwG, Urt. v. 24.11.2010 – 8 C 15.09 -, Rn. 27 ff.). Ob aber auch eine Verhältnismäßigkeit der Regelungen im engeren Sinne angenommen werden kann, so dass der Eingriff in das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG zumutbar ist, ist nach dem derzeitigen Sachstand zwar naheliegend, bedarf jedoch weiterer Aufklärung. Ob nämlich die Einrichtung des staatlichen Monopols im Hinblick auf den Grundrechtseingriff gegenüber den Betroffenen auch zumutbar ist, hängt davon ab, ob das Monopol auch tatsächlich den als solchen verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Zielen, insbesondere dem, die Spielleidenschaft einzudämmen, gerecht wird.

14

Insoweit könnten Zweifel daran bestehen, ob die Werbung für das Monopolangebot konsequent der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Spielsucht dient. Auch wenn der Antragsgegner im Rahmen dieses Verfahrens dargelegt hat, dass die Werbebeschränkungen aus § 5 Abs 1 und Abs. 2 GlüStV grundsätzlich eingehalten werden, LOTTO Mecklenburg-Vorpommern nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (- 1 BvR 1054/01 -, a.a.O.) und dem Inkrafttreten des Glückspielsstaatsvertrages zum 01. Januar 2008 zahlreiche Maßnahmen ergriffen hat, der Spielleidenschaft und Spielsucht zu begegnen, die Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder verbindliche Werberichtlinien erlassen haben, die den Werbeauftritt staatlicher Lotterieunternehmen gewährleisten sollen, Imagewerbung eingestellt wurde und strukturelle Vollzugsdefizite nicht bestünden, macht die Antragstellerin dezidiert Werbedefizite u.a. auch Werbung mit der gemeinnützigen Verwendung von Wetteinnahmen geltend (z.B. Adventskalender LOTTO, Internetwerbung der Glücksspirale). Ob damit in der Gesamtschau auch für die Teilnahme an staatlichen Wetten geworben wird, indem das Wetten als sozialadäquates oder sogar positiv besetztes sozialverantwortliches Handeln dargestellt wird, vermag der Senat im Rahmen dieses Eilverfahrens nicht abschließend zu klären.

15

Auch ein Verstoß gegen die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit kann derzeit ohne umfassendere Tatsachengrundlage nicht angenommen oder ausgeschlossen werden. Die Antragstellerin wird von dem persönlichen Anwendungsbereich des Art. 56 Abs. 1 AEUV erfasst. Die ihr untersagte Tätigkeit unterfällt auch dem sachlichen Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56, 57 AEUV). Die Vermittlung von Sportwetten an im Ausland zugelassene Veranstalter unterliegt als grenzüberschreitende Dienstleistung bzw. Korrespondenzleistung dem Schutzbereich (vgl. EuGH, Urt. v. 21. Oktober 1999 – Rs. C-67/98, Zenatti – Slg. 1999, I-7289; Urt. v. 08.09.2010 – Rs. C-46/08, Carmen Media -, zit. nach juris, Rn. 41 m.w.N.). Insoweit mag auch die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne der staatlichen Beschränkungen in Frage stehen. Auf die Zweifel sowohl des Europäischen Gerichtshofes (Urt. v. 08.09.2010 – Rs. C-316/07 u.a. -, zit. nach juris, Rn. 106) als auch des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 24.11.2010 – 8 C 15.09 -, Rn. 84) wird Bezug genommen. Sie lassen sich angesichts der in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts betonten Anforderungen an eine Gesamtkohärenz der glücksspielrechtlichen Regelungen in Bund und Ländern auch nicht kurzfristig klären.

16

2. Auf die Frage, ob die Ausgestaltung des Sportwettmonopols in Mecklenburg-Vorpommern den Verhältnismäßigkeitsanforderungen sowohl des nationalen sowie des Unionsrechts entspricht, kommt es in dem hier zugrunde liegenden Eilverfahren nicht durchgreifend an. Denn es fehlt jedenfalls an einer Rechtsverletzung der Antragstellerin, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Insoweit kann auch dahingestellt bleiben, ob dies bereits aus einer formellen Illegalität der untersagten Tätigkeit der Antragstellerin folgt. Die Antragstellerin hat nach den unbestrittenen Angaben des Antragsgegners keinen Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis gestellt. Ein etwaiger Antrag hätte materiell-rechtlich keinen Erfolg. Denn der Antragstellerin dürfte die erforderliche Zuverlässigkeit nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 GlüStVAG M-V fehlen.

17

Insoweit weist der Antragsgegner zutreffend darauf hin, dass der Erlaubnisvorbehalt für die Vermittlung von Sportwetten losgelöst von der Wirksamkeit des staatlichen Sportwettmonopols besteht (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.11.2010 – 8 C 13.09 -, zit. nach juris, Rn. 73; EuGH, Urt. v. 08.09.2010 – Rs. C-46/08, Carmen Media -, zit. nach juris, Rn. 111). Die gegenteilige Rechtsauffassung der Antragstellerin wird auch im Beschwerdeverfahren nicht substantiiert begründet.

18

Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 GlüStVAG M-V darf die glücksspielrechtliche Erlaubnis nur erteilt werden, wenn der Veranstalter oder Vermittler zuverlässig ist, insbesondere die Gewähr dafür bietet, dass die Veranstaltung oder Vermittlung ordnungsgemäß und für die Spielteilnehmer nachvollziehbar durchgeführt wird. An dieser Zuverlässigkeit fehlt es der Antragstellerin im Hinblick auf ihre Zusammenarbeit mit der Firma Cashpoint Malta Ltd.. Deren Allgemeine Geschäftsbedingungen werden schon den Anforderungen des Jugendschutzes des § 4 Abs. 3 GlüStV nicht gerecht. Nach dessen Satz 3 haben der Veranstalter und der Vermittler sicherzustellen, dass Minderjährige von der Teilnahme ausgeschlossen sind. Daran gemessen genügt es nicht, dass - wie unter Ziff. 1.4.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Firma Cashpoint Malta Ltd. vorgesehen – der Wettkunde erklärt, das am Ort des Vertragsabschlusses gesetzlich vorgeschriebene Mindestalter zu haben und der Buchmacher (nur) im Zweifelsfall berechtigt ist, eine Ausweisleistung zu verlangen. Dieses System genügt den Anforderungen des Jugendschutzes schon deshalb nicht, weil es nicht verhindern kann, dass sich Jugendliche mit falschen Angaben registrieren und den Auftrag zur Vermittlung von Spielverträgen erteilen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 14.10.2008 - 1 BvR 928/08 -, zit. nach juris Rn. 48).

19

3. Selbst wenn aber in diesem Verfahren von offenen Erfolgsaussichten der Klage auszugehen wäre, orientierte sich die Entscheidung der begehrten Anordnung der aufschiebenden Wirkung an der nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung. Dabei sind die Folgen, die einträten, wenn die Gewährung des vorläufigen Rechtsschutzes versagt würde, das Verfahren in der Hauptsache hingegen Erfolg hätte, den Auswirkungen gegenüber zu stellen, die entstünden, wenn die aufschiebende Wirkung wiederhergestellt bzw. - hier - angeordnet würde, der Rechtsbehelf in der Hauptsache aber keinen Erfolg hätte.

20

Auch diese Folgenabwägung geht zu Lasten der Antragstellerin aus. Denn das Vollzugsinteresse des Antragsgegners überwiegt das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin. Dabei ist von Bedeutung, dass bei der Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs der Antragstellerin gegen die Untersagungsverfügung die auch nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes legitimen Zwecke des Verbraucherschutzes sowie des Schutzes der Sozialordnung in der Gestalt der Suchtbekämpfung, des Jugend- und Spielerschutzes, der Begrenzung des Glücksspielangebots und der Lenkung der Wettleidenschaft (sowie darüber hinaus der Kriminalitätsbekämpfung durch Betrugsvorbeugung) bis zur endgültigen Klärung der Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung vereitelt würden. Dem gegenüber steht allein das Erwerbsinteresse der Antragstellerin, das nicht annähernd vergleichbar schutzwürdig ist.

21

4. Auch im Hinblick auf die Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 10.000,- Euro bestehen keine Rechtmäßigkeitsbedenken. Insbesondere ist dem Erfordernis des § 87 Abs. 2 Satz 2 SOG M-V, wonach in der Androhung des Zwangsmittels eine (verhältnismäßige) Frist zu bestimmen ist, innerhalb derer die Erfüllung dem Pflichtigen billigerweise zugemutet werden kann, mit der in dem Bescheid vom 08. Juli 2009 gesetzten Frist von einer Woche genüge getan (vgl. Beschl. d. Senats v. 14. Februar 2011 - 2 M 245/10 -).

22

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

23

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

24

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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