Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern Urteil, 24. Nov. 2010 - 2 L 115/08

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Schwerin - 1. Kammer – vom 18. April 2008 wird geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger begehrt dem Grunde nach die Gewährung einer Schichtzulage nach § 20 Abs. 2 EZulV.

Er war bis zum Herbst 2008 Polizeivollzugsbeamter bei der Bereitschaftspolizei Mecklenburg-Vorpommern.

Seine Arbeitszeit war entsprechend einer Dienstvereinbarung der Beklagten mit ihrem Personalrat dergestalt geregelt, dass neben einem täglichen Regeldienst bei angeordneten Einsätzen Dienst zu leisten war. Die regelmäßige Dienstzeit ist von Montag bis Donnerstag auf die Zeit von 7.00 Uhr bis 15.45 Uhr, am Freitag von 7.00 Uhr bis 14.30 Uhr festgelegt. Bei Vorliegen der Voraussetzungen erhalten die Beamten eine Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten nach §§ 3 ff. EZulV.

Den Antrag des Klägers vom 1. Juli 2002 auf rückwirkende Gewährung einer Schichtzulage für die letzten fünf Jahre lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 15. August 2002 ab. Die klägerische Argumentation, die Dienst- und Einsatzzeiten seiner Einheit würden in der Form von Wochen- und Monatsdienstplänen mit ständig wechselnden Zeiten des Dienstbeginns und Dienstendes vorgegeben, wobei die Abstände zwischen dem frühesten Dienstbeginn und dem spätesten Dienstende innerhalb eines Monats mehr als 13 Stunden betrügen, wies die Beklagte zurück. Zur Begründung führte sie aus, bei den Dienst- und Einsatzplänen handele es sich nicht um Schichtpläne, weil kein regelmäßiger Wechsel der täglichen Arbeitszeit, sondern lediglich eine Dienstzeitverlagerung angeordnet werde.

Den Widerspruch des Klägers vom 17. September 2002 wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 14. Februar 2003, zugestellt am 20. Februar 2003, zurück. Sie führte aus, dass durch die Dienst- und Einsatzpläne angesichts der Arbeitszeitregelung aufgrund der Dienstvereinbarung kein regelmäßiger Wechsel der täglichen Arbeitszeit bestimmt werde.

Mit seiner am 20. März 2003 erhobenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, die Vielfalt der Anlässe für den einsatzbezogenen Dienst führe tatsächlich zu vollkommen anderen Dienstbeginn- und -schlusszeiten als der aufgrund der Dienstvereinbarung bestimmte Regeldienst. Die Wochen- und Monatspläne erhielten dadurch den Charakter von Schichtplänen. Es falle regelmäßig über einen längeren Zeitraum Arbeit an, die über die wirkliche Arbeitszeit des einzelnen Beamten in einer geregelten zeitlichen Reihenfolge, teilweise auch außerhalb der allgemein üblichen Arbeitszeit erbracht werde.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Es liege kein Schichtdienst zugrunde. Es falle keine bestimmte Aufgabe über einen längeren Zeitraum als die wirkliche Arbeitszeit des Beamten hinaus an, die deswegen von mehreren Beamten in einer geregelten zeitlichen Reihenfolge, teilweise auch außerhalb der allgemein üblichen Arbeitszeit erbracht werde. Im Rahmen der Einsätze, die außerhalb der Regelarbeitszeiten anfielen, leisteten die Beamten durchgehend Dienst. Die damit verbundenen besonderen Erschwernisse seien mit der Gewährung der Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten abgegolten.

Mit dem von der Beklagten angegriffenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die Beklagte unter Aufhebung des angefochtenen Bescheides nebst Widerspruchsbescheid verpflichtet festzustellen, dass der Kläger rückwirkend ab 1. Januar 1998 dem Grunde nach einen Anspruch auf Gewährung einer Schichtzulage nach § 20 Abs. 2 EZulV habe. Tatsächlich werde der Regeldienst durch Wochendienstpläne und monatliche Einsatzplanung überlagert. Die Wochendienstpläne führten zu einem häufigen und damit regelmäßigen Wechsel der Arbeitszeiten des Beamten. Die konkreten Arbeitsaufgaben fielen auch typischerweise über einen längeren Zeitraum als die wirkliche Arbeitszeit des einzelnen Beamten hinaus an. Sie seien daher auch von mehreren Beamten in einer geregelten zeitlichen Reihenfolge, teilweise auch außerhalb der allgemein üblichen Arbeitszeit zu erbringen.

Die Beklagte macht in dem vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufungsverfahren geltend, es fehle an einer für den Schichtdienst typischen Aufgabenwahrnehmung über einen erheblich längeren Zeitraum als die tatsächliche Arbeitszeit eines Beschäftigten. Es werde auch nicht das von einem Beschäftigten begonnene Arbeitsergebnis von einem anderen Beschäftigten mit denselben Mitteln oder mit der gleichen Intensität und Belastung fortgesetzt. Vielmehr erfülle jede Untergliederung der Einsatzkräfte eine Aufgabe, in der sie nicht von einer anderen abgelöst werde. Der Beweissicherungs- und Dokumentationstrupp, dem der Kläger angehört habe, sei nicht von Arbeitsaufgaben geprägt, die über einen erheblich längeren Zeitraum als die tatsächliche Arbeitszeit eines Beschäftigten hinausgingen. Im Übrigen finde kein "planmäßiger" Wechsel i.S. eines Schichtplanes statt. Die Dienstzeiten änderten sich lage- und einsatzbedingt ständig und kurzfristig. Eine ergänzende Auslegung der Vorschriften der Erschwerniszulagenverordnung sei wegen des besoldungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts nicht zulässig. Im Übrigen sei auch eine Zeitspannendifferenz von 13 Stunden i.S. des § 20 Abs. 2 EZulV nicht erreicht. Schließlich habe das erstinstanzliche Gericht Ausschlussgründe für den Zulagenbezug nicht berücksichtigt. So führe der Zulagenbezug nach § 22 EZulV, die Zulage für Polizeivollzugsbeamte für besondere polizeiliche Einsätze, zu einem vollständigen Ausschluss, die Gewährung der Polizeizulage nach der Vorbemerkung 9 BBesO nach § 20 Abs. 4 EZulV zu einer hälftigen Reduzierung einer Schichtzulage. Letztlich weist die Beklagte darauf hin, dass eine Länderumfrage ergeben habe, dass in 7 weiteren Bundesländern keine Schichtzulage gewährt, in 2 Bundesländern nur einzelnen Beamten ("Beamte vom Dienst" bzw. Angehörige der Hubschrauberstaffel) eine Schichtzulage gezahlt werde und in einem anderen Bundesland Schichtzulagen an die Angehörigen der Polizeihundertschaften gezahlt werden.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Schwerin - 1. Kammer - vom 18. April 2008 zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angegriffene Urteil unter Bezugnahme auf sog. "Kräfteübersichten" u.a. des 2. Einsatzzuges der 2. Bereitschaftspolizeihundertschaft, in dem auch der Kläger tätig war. Bereits der Aufgabenbereich der Bereitschaftspolizei, der vornehmlich dadurch bestimmt sei, die Arbeit der örtlich oder fachlich zuständigen Dienststellen der Polizei im Einzeldienst bei Bedarf zu ergänzen, bedinge die Ausgestaltung des Dienstes als Schichtdienst. Auch die Zugehörigkeit des Klägers zum sog. Beweissicherungs- und Dokumentationstrupp ändere daran nichts. Nur wenn die besonderen Spezialaufgaben, die durch diesen Trupp abgedeckt werden, angefragt würden, hätten die Beamten die speziellen Aufgaben als Zusatzaufgabe zu verrichten; im Übrigen leiste der Kläger den in der Einsatzhundertschaft üblichen Dienst. Die Erkenntnisse aus der von der Beklagten angeführten Länderumfrage seien nicht aussagekräftig, weil die Dienstverrichtung der Bereitschaftspolizei in den Bundesländern unterschiedlich ausgestaltet sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Die vom Verwaltungsgericht gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassene und innerhalb der Fristen des § 124 a Abs. 2 und 3 VwGO eingelegte und begründete Berufung ist zulässig.

Die Berufung ist nicht deshalb unzulässig, weil die Beklagte innerhalb der Berufungsbegründungsfrist keinen ausdrücklichen Antrag gestellt hat. Zwar muss die Berufungsbegründung nach § 124a Abs 2 Satz 4 VwGO einen „bestimmten Antrag“ enthalten. Dies setzt aber keinen ausdrücklich formulierten Antrag voraus. Vielmehr genügt es, dass sich aus der Berufungsbegründung das Ziel und der Umfang der Berufung eindeutig herleiten lassen. Auf diese Weise ist sichergestellt, dass das Gericht nicht etwas anderes als vom Berufungsführer Gewolltes ausspricht und darüber hinaus abschließend über die Berufung entscheidet (vgl. Urt. d. Senats v. 15.09.2010 – 2 L 164/09 -; Redeker, in: Redeker/von Oertzen, VwGO, 15. Aufl. 2010, § 124a Rn. 14 m.w.N.).

Die Beklagte hat bereits mit der Berufungsbegründung hinreichend deutlich gemacht, dass es ihr um die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Abweisung der Klage geht.

Die Berufung ist auch begründet.

Der Bescheid der Beklagten vom 15. August 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. Februar 2003 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 VwGO. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Gewährung einer Schichtzulage nach § 20 Abs. 2 Erschwerniszulagenverordnung – EZulV -.

Nach § 20 Abs. 2 EZulV erhalten Beamte eine (allgemeine) Schichtzulage, wenn sie ständig Dienst nach einem Schichtplan leisten, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Zeitabschnitten von längstens einem Monat vorsieht. Außerdem ist Voraussetzung für die Gewährung einer Zulage, dass der Schichtdienst mindestens innerhalb einer Zeitspanne von 13 Stunden geleistet wird (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Buchst c) EZulV). Zeitspanne ist dabei die Zeit zwischen dem Beginn der frühesten und dem Ende der spätesten Schicht innerhalb von 24 Stunden (§ 20 Abs. 2 Satz 2 EZulV). Die so geforderte Stundenzahl muss nach § 20 Abs. 2 Satz 2 EZulV im Durchschnitt an den im Schichtplan vorgesehenen Arbeitstagen erreicht werden. Die Schichtzulage soll dem Beamten einen besoldungsrechtlichen Ausgleich dafür gewähren, dass die Schichtarbeit von ihm eine ständige Umstellung seines Arbeits- und Lebensrhythmus verlangt und damit gesundheitliche und soziale Auswirkungen verbunden sind (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.03.2009 – 2 C 12.08 -, zit. nach juris Rn. 8 m.w.N.; vgl. auch BAG, Urt. v. 21.10.2009 – 10 AZR 808/08 -, zit. nach juris Rn. 17 m.w.N.; Urt. des Senats v. 15.09.2010 – 2 L 164/09 -; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 05.03.2008 – 6 A 4791/05 -, zit. nach juris Rn. 7).

Der Begriff des Schichtdienstes setzt dabei in Anlehnung an die arbeitsrechtliche Definition voraus, dass eine bestimmte Arbeitsaufgabe über einen erheblich längeren Zeitraum als die tatsächliche Arbeitszeit des einzelnen Beamten hinaus anfällt und deshalb von mehreren Beschäftigten in einer geregelten zeitlichen Abfolge - ggf. auch außerhalb der üblichen Arbeitszeit - geleistet wird (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 18.12.2009 – 4 B 11.08 -, zit. nach juris Rn. 24; OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 28.08.2009 – 10 A 10467/09 – zit. nach juris Rn. 24 ff.; Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht, Stand Juni 2010, B IV/6.1 Rn. 11; BAG, Urt. v. 02.10.1996 – 10 AZR 232/96 -, zit. nach juris Rn. 30 m.w.N.). Dabei ist es nicht erforderlich, dass ein Beschäftigter das von einem anderen Arbeitnehmer begonnene Arbeitsergebnis mit denselben Mitteln oder mit gleicher Intensität beendet oder vervollständigt. Es ist vielmehr ausreichend, dass ein gewisses Maß an Arbeitsteilung für ein- und denselben Arbeitserfolg geschuldet ist (vgl. BAG, Urt. v. 24.05.2005 – 10 AZR 302/04, zit. nach juris Rn. 17 f. m.w.N.). Dem entspricht auch die Ausgestaltung der Definition in Art. 2 Nr. 5 der Arbeitszeitrichtlinie (Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung). Schichtarbeit ist danach jede Form der Arbeitsgestaltung kontinuierlicher oder nicht kontinuierlicher Art mit Belegschaften, bei der Arbeitnehmer nach einem bestimmten Zeitplan, auch im Rotationsturnus, sukzessive an den gleichen Arbeitsstellen eingesetzt werden, so dass sie ihre Arbeit innerhalb einen Tag oder Wochen umfassenden Zeitraums zu unterschiedlichen Zeiten verrichten müssen.

Die Dienstausübung des Klägers erfüllt die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b) oder c) EZulV nicht. Er leistet nicht ständig Schichtdienst in diesem Sinne. Dass der Dienst bei der Bereitschaftspolizei in dem Einsatzzug, dem der Kläger angehörte, in Tagesdiensten, Früh-, Spät- und Nachtsschichten organisiert ist, bedeutet nicht, dass sein Dienst als Schichtdienst im Sinne der Verordnung ausgestaltet ist.

Ein regelmäßiger Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Zeitabschnitten von längstens einem Monat i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 EZulV liegt nur dann vor, wenn der Dienstplan generell so aufgebaut ist, dass er einen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Zeitabschnitten vorsieht. Dies geht einher mit einem längerfristig geplanten, zeitlich festgelegten Einsatz der Bediensteten im Rahmen eines regelmäßigen Wechsels der täglichen Dienstausübung (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O. m.w.N.). Eine Reaktion auf besondere Einsatznotwendigkeiten ist damit gerade nicht vereinbar. Dass letzteres jedoch üblicherweise mit den Aufgaben der Bereitschaftspolizei verbunden ist, die insbesondere die anderen Polizeibehörden unterstützt, ergibt sich auch aus den aus den Dienstplänen ersichtlichen häufig wechselnden Dienstzeiten. Ein regelmäßiger Wechsel ist den vorgelegten und als exemplarisch von den Beteiligten bezeichneten Dienstplänen gerade nicht zu entnehmen. Aus den vorliegenden Dienstplänen ergibt sich nicht, dass der Dienstherr länger andauernde konkrete Arbeitsaufgaben regelmäßig durch die Dienstpläne abgedeckt wissen will.

Soweit das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang auf die abstrakte Aufgabenstellung der Bereitschaftspolizei in Anlehnung an § 8 Polizeiorganisationgesetz M-V abgestellt hat, und diese als typischerweise über einen längeren Zeitraum anfallende Arbeitsaufgabe angenommen hat, wird verkannt, dass dem § 20 Abs. 2 Satz 1 EZulV ein engerer Begriff der Aufgabenerfüllung zugrunde liegt.

Hauptaufgabe der Bereitschaftspolizei ist die Unterstützung der sonstigen Polizeibehörden bei Großlagen und die Wahrnehmung von Schwerpunktaufgaben der Kriminalitätsbekämpfung. Auch die klassischen Aufgaben des Einzeldienstes oder der Einsätze aus besonderem Anlass machen in dieser abstrakten Beschreibung lediglich den Rahmen aus, innerhalb dessen konkrete Arbeitsaufgaben anfallen. Diese, nämlich z.B. die Unterstützung der sonstigen Polizeibehörden ausmachenden Aufträge, beziehen sich auf spezielle Anlässe, wie beispielsweise die Teilnahme an einer gerichtlichen Verhandlung mit Transport von Gefangenen, die Unterstützung bei den Aufgaben eines aktuellen Unfallschwerpunktes, eines Kriminalitätsschwerpunktes oder den Schutz im Rahmen einer Demonstration oder eines Fußballspiels.

Außerdem darf nicht verkannt werden, dass ein nicht unerheblicher Teil der Dienstzeiten für Sport, Trainingsschießen und Ausbildung verwandt wird, der schon naturgemäß keine konkrete Aufgabenstellung beinhaltet, die kontinuierlich über die Arbeitszeit eines Beamten hinaus fortgesetzt wird, um einen bestimmten Arbeitserfolg zu erbringen.

Insofern hat die Beklagte nachvollziehbar vorgetragen, dass jede Untergliederung der Einsatzkräfte innerhalb ihres jeweiligen Dienstes regelmäßig auch die konkrete Aufgabenstellung erfüllt, also zum Abschluss bringt, ohne von anderen Beamten mit dem „Schichtwechsel“ darin abgelöst zu werden.

Die Dienstverrichtung des Klägers ist nach den Dienstplänen in besonderer Weise auf Flexibilität ausgerichtet, um den vielfältigen Aufgaben der Bereitschaftspolizei gerecht zu werden. Eine Dienstleistung nach den klassischerweise starren Vorgaben eines Schichtplanes wäre damit schon vom Ansatz her nicht vereinbar. Es liegt keine schematische, sondern an wechselnden Gegebenheiten und Belangen orientierte Bedarfsplanung zugrunde.

Auch fehlt es an der für die Gewährung einer Schichtzulage nach § 20 Abs. 2 Satz 1 EZulV erforderlichen Voraussetzung, dass der Schichtdienst innerhalb einer Zeitspanne von mindestens 13 Stunden (§ 20 Abs. 2 Satz 1 Buchst. c) EZulV) und zwar im Durchschnitt an den im Schichtplan vorgesehenen Arbeitstagen (§ 20 Abs. 2 Satz 2 EZulV) geleistet wird. Nach den hier exemplarisch vorgelegten Dienstplänen ist der Regeldienst für den Zeitraum von 07.00 Uhr bis 15.35 Uhr bzw. am Freitag bis 14.30 Uhr bestimmt. Gesondert angeordnete Einsätze insbesondere der Kriminalitätsbekämpfung (Kfz-Delikte, Verkehrskontrollen) fanden meist über eine Zeitspanne von maximal 8 Stunden (von 14.00 Uhr bis 22.00 Uhr, von 16.00 Uhr bis 24.00 Uhr oder von 20.00 Uhr bis 04.00 Uhr), häufig aber auch in geringerem Umfang statt. Ein Überschreiten der Zeitspannendifferenz aufgrund der von den Beteiligten als exemplarisch vorgelegten Dienstpläne eines Dreimonatszeitsraums (von Januar bis April 2002) kann lediglich 1-mal überhaupt in Betracht gezogen werden. Der ab Mitte April verzeichnete „Einsatz Krim Bad Doberan (Fahrer + KfZ) + DHF“ bzw „+ Bedo“ war über mehrere Dienste angeordnet. So nämlich ab dem 15.4, 07.00 Uhr bis zum 18.4.2002 23.00 Uhr. Dabei ist allerdings die jeweilige Gruppe des 2. Zuges immer zur selben Zeit eingesetzt worden. Beispielhaft ist die 3. Gruppe des 2. Zuges am 15.4., 16.4., 17.4. und 18.4. immer von 7.00 bis 15.00 zum Einsatz in Bad Doberan berufen worden. Ein Wechsel der „Schichten“ hat also gerade nicht stattgefunden (vgl. Schwegmann/Summer, a.a.O. Rn. 13).

Schließlich kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger „ständig“ im Schichtdienst i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 EZulV eingesetzt wurde.

„Ständig“ in diesem Sinne ist der Schichtdienst, wenn der Beamte auf Dauer aufgrund von Dienstplänen eingesetzt ist, die die Anforderungen des Schichtdienstbegriffs erfüllen. In Abgrenzung dazu liegt eine nur gelegentliche Schichtarbeit vor, wenn der Beamte nur aufgrund besonderer Umstände zu abweichenden Dienstzeiten herangezogen wird. Auch genügt nicht das Vorhandensein eines entsprechenden Schichtplanes, der bezogen auf sämtliche Beamte Schichtdienst im o.g. Sinne vorsieht, sondern erforderlich wäre, dass der Kläger auch in diesem Schichtdienst Dienst geleistet haben müsste (vgl. BVerwG, Urt. v. 11.12.1997 – 2 C 36/96 -, zit. nach juris Rn. 31; BAG, Urt. v. 22.03.1995 – 10 AZR 167/94 -, zit. nach juris Rn. 28).

So lässt sich bezogen auf den oben erwähnten länger andauernden Einsatz in Bad Doberan bei einem Vergleich mit den Dienstzeiten des Klägers an diesen Tagen nicht feststellen, dass er überhaupt an diesem Einsatz teilgenommen hat. Denn er hatte am 15.4. Urlaub, am 16.4. und 17.4 von 9.00 bis 16.00 Uhr und am 18.4. von 9.00 bis 23.00 Uhr Dienst.

Die mit den wechselnden Dienstzeiten einhergehenden Erschwernisse für die Mitglieder der Bereitschaftspolizei dürften – dies verkennt der Senat nicht – erheblich sein. Ob die in der mündlichen Verhandlung von den Beteiligten geschilderten Einflussnahmemöglichkeiten der Beamten auf die Dienstplanung diese besonderen Belastungen ausgleichen, kann hier dahingestellt bleiben. Auch ist nicht entscheidend, ob die besonderen Belastungen durch die Gewährung und Zahlung einer Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten bzw. die allgemeine Polizeizulage (teilweise) abgegolten sind. Die Beklagte weist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass angesichts des besoldungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts in Fällen wie dem hier zugrundeliegenden, in dem eine besondere besoldungsrechtliche Abgeltung nicht vorgesehen ist, eine solche nicht über eine ergänzende Auslegung der Erschwerniszulagenverordnung durch die Rechtsprechung begründet werden kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Gründe, die Revision zuzulassen, sind nicht ersichtlich (§ 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG).