Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 04. Okt. 2007 - 19 U 173/06

bei uns veröffentlicht am04.10.2007

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 33. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 1. September 2006 weiter teilweise

a b g e ä n d e r t

und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 24.246,64 EUR nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus

3.121,95 EUR

 ab 30. März 2005,

1.075,18 EUR

 ab 21. April 2005,

1.257,58 EUR

 ab 21. Mai 2005,

1.259,30 EUR

 ab 21. Juni 2005,

1.152,07 EUR

 ab 21. Juli 2005,

1.187,28 EUR

 ab 23. August 2005,

1.133,67 EUR

 ab 21. September 2005,

 966,28 EUR

 ab 21. Oktober 2005,

1.085,92 EUR

 ab 22. November 2005,

1.081,12 EUR

 ab 21. Dezember 2005,

1.122,28 EUR

 ab 21. Januar 2006,

 989,22 EUR

 ab 21. Februar 2006,

1.026,92 EUR

 ab 21. März 2006,

 858,44 EUR

 ab 21. April 2006,

 996,63 EUR

 ab 23. Mai 2006,

 902,42 EUR

 ab 21. Juni 2006,

 980,53 EUR

 ab 21. Juli 2006,

 842,03 EUR

 ab 22. August 2006,

 742,03 EUR

 ab 21. September 2006,

 720,23 EUR

 ab 21. Oktober 2006,

 592,79 EUR

 ab 21. November 2006,

 571,30 EUR

 ab 21. Dezember 2006 sowie

 599,45 EUR

 ab 23. Januar 2007

zu bezahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung wird

z u r ü c k g e w i e s e n.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

IV. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des vollstreckbaren Betrages zzgl. eines Aufschlages von 10 % abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages zzgl. eines Aufschlages von 10 % leistet.

Streitwert der Berufung:

bis zum 11. Januar 2007:

27.251,12 EUR,

danach:

24.264,64 EUR.

Gründe

 
A.
Der Kläger begehrt, soweit für das Berufungsverfahren jetzt noch von Interesse, im Rahmen der Stufenklage in der Hauptsache die Zahlung von Provisionen, die nach beendetem Handelsvertretervertrag ab dem 1. Januar 2005 verdient worden sein sollen.
Der Kläger war seit dem 1. September 2003 für die Beklagte als freier Unterhandelsvertreter auf dem Gebiet des Telekommunikationswesens für die Werbung von ... und später auch für ...-Kunden tätig.
Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen im angefochtenen Urteil (GA I ausgeheftet) Bezug genommen wird, hat die Stufenklage abgewiesen, weil, entsprechend der Bestimmungen des Vertrages, der Ausschluss der Provisionen ab Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses möglich und wirksam sei (LGU unter IV Umdruck S. 19). Den hilfsweise geltend gemachten Ausgleichsanspruch hat es gleichfalls für nicht begründet erachtet.
Auf die Berufung des Klägers hat der Senat die erstinstanzliche Entscheidung abgeändert und die Beklagte durch rechtskräftiges Teilurteil (GA II 218) zur Abrechnung der ab dem 1. Januar 2005 verdienten Provisionen verurteilt.
Nach Schriftwechsel zwischen den Parteien und der Abrechnung der Provisionen des Klägers bis zum Dezember 2006 in Höhe von 24.264,64 EUR
beantragt der Kläger:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 24.264,64 nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins
aus      
EUR 1.633,13
 ab 21.02.2005,
aus      
EUR 1.488,82
 ab 21.03.2005,
aus      
EUR 1.075,18
 ab 21.04.2005,
aus      
EUR 1.257,58
 ab 21.05.2005,
aus      
EUR 1.259,30
 ab 21.06.2005,
aus      
EUR 1.152,07
 ab 21.07.2005,
aus      
EUR 1.187,28
 ab 21.08.2005,
aus      
EUR 1.133,67
 ab 21.09.2005,
aus      
EUR 966,28
 ab 21.10.2005,
aus      
EUR 1.085,92
 ab 21.11.2005,
aus      
EUR 1.081,12
 ab 21.12.2005,
aus      
EUR 1.122,28
 ab 21.01.2006,
aus      
EUR 989,22
 ab 21.02.2006,
aus      
EUR 1.026,92
 ab 21.03.2006,
aus      
EUR 858,44
 ab 21.04.2006,
aus      
EUR 996,63
 ab 21.05.2006,
aus      
EUR 902,42
 ab 21.06.2006,
aus      
EUR 980,53
 ab 21.07.2006,
aus      
EUR 842,03
 ab 21.08.2006,
aus      
EUR 742,03
 ab 21.09.2006,
aus      
EUR 720,23
 ab 21.10.2006,
aus      
EUR 592,79
 ab 21.11.2006,
aus      
EUR 571,30
 ab 21.12.2006,
aus      
EUR 599,45
 ab 21.01.2007,
zu bezahlen.
10 
Hilfsweise:
11 
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 19.128,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins ab Rechtshängigkeit zu bezahlen.
12 
Die Beklagte beantragt,
13 
die Berufung wird zurückgewiesen
14 
Sie verteidigt die landgerichtliche Entscheidung und wendet sich gegen die Ausführungen in dem Teil-Urteil des Senats. Die Vereinbarung über den Ausschluss der Provisionen für die Zeit nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses sei wirksam: die Bestimmung des § 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB nicht einschlägig. Es fehle an einem bestimmten Leistungsinhalt des abgeschlossenen Geschäfts, weil der Kunde die Leistung jeweils in Anspruch nehme. Auch deshalb seien „Leistungsstörungen“ ausgeschlossen. Maßgebend sei der einzelne Anruf des Kunden. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 10. Dezember 1997 - VIII ZR 107/97 beziehe sich ausschließlich auf den Warenvertreter, sie könne auf den vorliegenden Fall nicht übertragen werden. Die Provisionsverzichtsklausel sei wirksam, sie sei auch bei Versicherungs- oder bei Bausparkassenvertretern anerkannt. Die Vereinbarung unterliege nicht der AGB-Inhaltskontrolle; sie sei individuell ausgehandelt worden. Weil der Vertrag vom Kunden innerhalb eines Monats gekündigt werden könne, bestehe ein Anspruch jedoch höchstens bis zum 31. Januar 2005.
15 
Die Stufenklage wurde der Beklagten am 29. März 2005 zugestellt.
B.
16 
Der Klageanspruch ist in der Hauptsache in Höhe von 24.264,64 EUR gerechtfertigt. Dem Kläger steht der geltend gemachte Provisionsanspruch zu.
17 
1. Der Senat nimmt auf das zwischen den Parteien ergangene Teil-Urteil vom 25. Januar 2007 Bezug (vgl. BGH, Urt. v. 2. Oktober 1970 – I ZR 9/69, NJW 1971, 39), an dem er, auch wenn, worauf die Berufungserwiderung zu Recht hinweist, insoweit keine Bindung besteht (vgl. BGH, Urt. v. 14. November 1984 - VIII ZR 228/83, NJW 1985, 862), festhält.
18 
2. Soweit die Beklagte erneut geltend macht, es handele sich bei der Vereinbarung hinsichtlich der Dauer der Provisionszahlungsverpflichtung nicht um eine allgemeine Geschäftsbedingung, verkennt sie, dass der Nachweis, der Kerngehalt dieser Bestimmung sei von ihr inhaltlich ernsthaft zur Disposition gestellt worden, nicht geführt wurde.
19 
3. Dass der Kläger als Untervertreter der Beklagten tätig gewesen ist, vermag an der Verpflichtung zur Provisionszahlung nichts zu ändern.
20 
a) Nach § 84 Abs. 3 HGB finden die Bestimmungen des Handelsvertreterrechts des Handelgesetzbuches, mithin die Bestimmung des § 87 a HGB, die nicht nach dem Tätigkeitsbereich des Handelsvertreters differenziert, auch dann Anwendung, wenn der Unternehmer, hier die Beklagte, (Haupt-) Handelsvertreter ist.
21 
aa) Allerdings entsteht der Provisionsanspruch - nicht anders als der des Handelsvertreters - sobald und soweit der Unternehmer (der Auftraggeber des Hauptvertreters) das vom Untervertreter vermittelte Geschäft ausgeführt hat (§ 87 a Abs. 1 Satz 1 HGB; BGHZ 91, 370, 372), weil im Hinblick auf die gleiche Zielsetzung, von der sowohl die Tätigkeit des Hauptvertreters und des Untervertreters bestimmt wird, die für den Provisionsanspruch des Hauptvertreters gegen den Unternehmer maßgebenden Umstände nicht unberücksichtigt bleiben dürfen (BGHZ 91, 370, 371).
22 
bb) Die Berücksichtigung dieser Umstände ist nicht nur für die Beurteilung des Entstehens des Provisionsanspruchs, sondern auch für dessen Wegfall geboten (vgl. BGHZ 91, 370, 371). Deshalb kommt der Anspruch des Hauptvertreters gegen den Auftraggeber und damit auch jener des Untervertreters gegen den Hauptvertreter, vorbehaltlich des Erhalts der Provision durch den Hauptvertreter seitens seines Auftraggebers (vgl. BGHZ 91, 370, 372), unter den Voraussetzungen des § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB nicht in Wegfall (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 1188; vgl. insoweit auch OLG Köln RuS 2006, 220). Der Provisionsanspruch besteht auch dann, wenn feststeht, dass der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist. Dass die Beklagte die ihr in diesem Fall zu stehenden Provisionen von ihrem Unternehmer nicht erhalten hätte, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich; die Beklagte hätte sich in diesem Fall sicherlich auf die Bestimmung Nr. 4 Buchst. a) des Handelsvertretervertrages berufen.
23 
b) Vergebens macht die Beklagte geltend, alle denkbaren Anwendungsfälle des § 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB könnten bei den Geschäften bzw. Verträgen, die der Kläger vermittelt hat, nicht auftreten, weil es an einem bestimmten Leistungsumfang fehle, weshalb Leistungsstörungen nicht auftreten könnten. Das trifft nicht zu.
24 
aa) Der Kläger hat Verträge über die Erbringung von Telefondienstleistungen, also Dauerschuldverhältnisse vermittelt. Nach diesen ist der Anbieter bei Abruf durch den Kunden zur Erbringung von Verbindungsleistungen, jedenfalls zur Mitwirkung bei der Herstellung von Verbindungen zwischen dem Kunden und Dritten im jeweiligen Kommunikationsnetz sowie der Übermittlung von Informationen verpflichtet (vgl. BGHZ 158, 201, 204; BGH, Urt. v. 22. November 2001 – III ZR 5/01, BGHReport 2001, 89; BGH, Beschl. v. 23. März 2005 – III ZR 338/04, BGHReport 2005, 954; jurisPR-BGHZivilR 34/2005 Anm. 4, Stürner). Das gilt nicht nur für den Fall, der Identität des Anbieters des Telefonanschlusses und jenem der Telefonverbindung, wie es vorliegend für die D... (GA II 296) der Fall war, sondern auch für die Verträge, die die ... betrafen, weil eine dauerhafte Voreinstellung des Verbindungsnetzbetreibers gewählt wurde (sog. Preselection, dazu Graf v. Westphalen/Grote/Pohle Der Telefondienstvertrag A II 2 b S. 29 f.). Es trifft nicht zu, dass es sich bei dem vermittelten Vertrag über die Erbringung von Telefondienstleistungen rechtlich um kein unmittelbares Umsatzgeschäft handelt (vgl. dazu BGH, Urt. 18. November 1957 – II ZR 33/56, NJW 1958, 180). Gegenstand des Vertretervertrages war es, durch den jeweiligen Vertrag über die Erbringung von Telefondienstleistungen den Kunden an den jeweiligen Verbindungsnetzbetreiber zu binden, der seinerseits Aufwendungen für die Vorhaltung der Dienstleistungen hat (vgl. für die vermittelten Preselect-Verträge Spoerr in Trute/Spoerr/Bosch Telekommunikationsgesetz mit FTEG § 43 Rdnr. 64). Lediglich die Provision richtet sich nach dem Umsatz mit dem Kunden und zwar einschließlich möglicher unabhängig von der konkreten Nutzung des Dienstleistungsangebots anfallender Umsätze, wie z.B. einer Grundgebühr bei der D... (vgl. K 13) und einer DSL-Flatrate (GA II 296). Der Kläger hat anders als die Berufungserwiderung, die im Übrigen bei ihrer Betrachtung die Verpflichtung zur Entgegennahme ankommender Verbindungen völlig ausblendet (vgl. BGH, Urt. v. 22. November 2001 aaO; vgl. v. Westphalen/Grote/Pohle aaO A II 1 S. 24 f. jedenfalls bei Identität von Anschluss- und Verbindungsbetreiber), meint, nicht jeweils isolierte einzelne Verträge für eine konkrete Verbindung oder einer Mitwirkung an dieser, wie sie mit Verbindungsnetzbetreibern zustande kommen, wenn diese im Rahmen des call by call ein „offenes“ Netz betreiben (Graf v. Westphalen/Grote/Pohle aaO A II 2 a S. 26 f.) vermittelt. Stellt der Telefonanbieter dem Kunden die generelle Möglichkeit seine Leistungen in Anspruch zu nehmen, erst später als vertraglich mit dem Kunden vereinbart (v. Hoyningen-Huene HGB 2. Aufl. § 87a Rnrn. 8, 10, 19 f,, 21, 43) und zwar nach Beendigung des (Unter-)Handelsvertreterverhältnisses zur Verfügung, obwohl die Zur-Verfügung-Stellung vor Beendigung des Vertragverhältnisses hätten erfolgen müssen, hätte er es in der Hand, den (Unter-)Handelsvertreter seiner Provision insoweit verlustig gehen zu lassen, was § 87 a Abs. 3 HGB verhindern will (statt aller Staub/Brüggemann HGB 4. Aufl. § 87 Rdnr. 3). Darauf, ob die Kunden die Leistungen der Leistungsanbieter nach Vertragsschluss in Anspruch nehmen mussten, was die Berufungserwiderung in Vordergrund stellt, kommt es nicht an.
25 
bb) Die Auffassung der Berufungserwiderung, wegen des Zusammenfallens von Vertragsschluss durch Abruf und Leistungserbringung seien Leistungsstörungen nicht denkbar, wäre im Übrigen auch dann nicht zutreffend, wenn auf den konkreten Abruf der Leistung durch die Anwahl (vgl. BGH, Urt. v. 20. Oktober 2005 – III ZR 37/05, BGHReport 2006, 1) und die Erbringung der einzelnen Leistung abzustellen wäre. Lediglich die Zeitdauer, innerhalb der der Anwendungsbereich der Bestimmung des § 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB eröffnet ist, wäre kürzer. Ist die Beklagte oder im Fall der Untervertretung, deren Auftraggeber bei Abruf durch den Kunden zur Erbringung von Verbindungsleistungen, jedenfalls zur Mitwirkung bei der Herstellung von Verbindungen zwischen dem Kunden und Dritten im jeweiligen Kommunikationsnetz sowie der Übermittlung von Informationen verpflichtet, liegt es auf der Hand, dass auch insoweit vertragswidrige Handlungen des Unternehmers zu Leistungsstörungen führen können und der Anwendungsbereich der Bestimmung des § 87 a Abs. 3 Satz 1 BGB eröffnet wäre. Das Geschäft wäre vom Auftraggeber nicht oder nicht so ausgeführt worden, wie es abgeschlossen worden ist. Es kann - ganz oder teilweise - auch verspätet ausgeführt werden, nämlich dann, wenn die – konkret - abgerufene Leistung, gemessen an der vertraglichen Vereinbarung, nicht rechtzeitig erbracht wird, zum Beispiel eine Verbindung nicht innerhalb der vertraglich vereinbarten Zeit, sondern später zustande kommt.
26 
c) Die Vorschrift des § 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB wird entgegen der Auffassung der Berufungserwiderung auch nicht durch die Regelung des § 87 Abs. 3 HGB verdrängt. § 87 Abs. 3 HGB enthält Bestimmungen über den Provisionsanspruch für Geschäfte, die nach der Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen werden. Nachvertragliche Geschäfte liegen nicht vor. Es trifft schon nicht zu, dass das einzelne Telefonat das provisionspflichtige Geschäft ist, vielmehr stellt der Vertrag über die Erbringung von Telefondienstleistungen ein unmittelbares provisionspflichtiges Umsatzgeschäft dar. Ist für den Provisionsanspruch jedenfalls auch die Anbahnung und Abwicklung der Vertragsbeziehungen zwischen Unternehmer und Kunden maßgebend (BGHZ 91, 370, 372) und hat der Kläger einen Vertrag über die Erbringung von Telefondienstleistungen, die der Kunde generell abrufen kann, erfolgreich angebahnt, dann kommt es insoweit auf die einzelnen, vom Kunden abgerufenen Leistungen nicht an.
27 
4. Damit hält der Ausschluss der Provisionen für die Zeit nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand (vgl. BGH, Urt. v. 10. Dezember 1997 – VIII ZR 107/97 BGHR AGBG § 9 Abs. 2 Nr. 1 Handelsvertretervertrag 4; Senat, Teil-Urteil v. 25. Januar 2007 – 19 U 173/06 unter II 3 c, d).
28 
5. Aus dem Umstand, dass, wie die Berufungserwiderung ausführt, Provisionsverzichtsklauseln in der höchstrichterlichen Rechtsprechung Anerkennung gefunden haben, vermag die Beklagte nichts für sich herzuleiten.
29 
a) Dass der Provisionsanspruch von dem Fortbestehen des Handelsvertreterverhältnisses bei Ausführung des Geschäfts abhängig gemacht werden kann, ergibt sich aus dem Gesetz, namentlich aus § 89 b Abs. 1 Nr. 2 HGB (vgl. BGHZ 33, 93, 94).
30 
b) Eine mögliche verspätete Ausführung der Geschäfte durch den Geschäftsherrn, die für die Beurteilung wegen der Regelung des § 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB hier maßgebend ist, hat in den von der Beklagten für ihre gegenteilige Auffassung herangezogenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes, die Versicherungs- und Bausparkassenvertreter betreffen, keine Auswirkungen auf den Provisionsanspruch. Das allerdings nicht, weil, wie die Berufung meint, nach der auf Versicherungs- und Bausparkassenvertreter anwendbaren Bestimmung des § 92 Abs. 4 HGB der Vertreter Anspruch auf Provision hat, sobald der Versicherungsnehmer die Prämie gezahlt hat. Zwar stellt § 92 Abs. 4 HGB damit entgegen § 87 a Abs. 1 Satz 1 HGB nicht auf die Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer, sondern entsprechend § 87 a Abs. 1 Satz 3 HGB auf die Zahlung der Prämie durch den Dritten ab, doch bleibt die Bestimmung des § 87 a Abs. 3 HGB hiervon unberührt (v. Hoyninge-Huene aaO § 92 Rdnrr, 25 f.). Jedoch blieb nach den der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 1. Juni 2005 (VIII ZR 335/04) zugrunde liegenden Vertragbedingungen der Anspruch des Vertreters auf Abschlussprovisionen bei Beendigung des Vertragverhältnisses bei bereits eingereichten Anträgen bestehen, gleichfalls war in der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 22. Dezember 2003 (VIII ZR 117/03) der Zeitpunkt der Vermittlung des Geschäfts maßgebend, unerheblich war folglich die Ausführung des Geschäfts, auf die es hier ankommt.
31 
6. Soweit die Berufungserwiderung schließlich erneut (vgl. Senat, Teil-Urteil v. 25. Januar 2007 unter II 4) geltend macht, der Anspruch bestehe nur für einen Monat nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses, was sich aus § 87 b Abs. 3 HGB (gemeint: § 87 b Abs. 3 Satz 2 HGB) ergäbe, greift sie nicht durch. Der Senat sieht von einer umfänglichen Wiederholung der Ausführungen in dem zwischen den Parteien ergangenen Teil-Urteil vom 25. Januar 2007 unter II 4 ab und nimmt auf sie Bezug. Es könnte letztlich sogar dahinstehen, ob hinsichtlich der Provisionen nach dem Vertrag über die Erbringung von Telefondienstleistungen und der einzelnen Leistung zu differenzieren wäre. Sollte in diesem Fall hinsichtlich der einzelnen abgerufenen Leistungen die Bestimmung des § 87 Abs. 3 Nr. 1 HGB Anwendung finden, wäre das von der Berufungserwiderung gewünschte Ergebnis gleichfalls nicht zu erreichen. Nach § 87 Abs. 3 Nr. 1 HGB besteht ein Provisionsanspruch für nachvertragliche Geschäfte, die überwiegende auf die Tätigkeit des Handelsvertreters zurückzuführen sind und die innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragverhältnisses abgeschlossen werden. Der Kläger hat die Kunden für den Vertrag über die Telefondienstleistungen geworben. Damit wären die nach Beendigung des Handelsvertretervertrages abgerufenen einzelnen Leistungen nicht nur überwiegend, sondern ausschließlich auf die Tätigkeit des Klägers zurückzuführen. Der geforderte zeitliche Zusammenhang, der auf Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten beruht und sich nach Art, Inhalt und Bedeutung des abgeschlossenen Geschäfts unter Berücksichtigung der Verkehrssitte beurteilt (v. Hoyningen-Huene aaO § 87 Rdnr. 111), wäre bei Fortbestehen des Vertrages über die Erbringung von Telefondienstleistungen jedenfalls für die geltend gemachten 2 Jahre nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses gegeben. Bei einer so engen Verknüpfung – unterstellt - verschiedener Umsatzgeschäfte, könnte eine durch die Bestimmung des § 87 Abs. 3 HGB gleichfalls bezweckte schnelle Vertragsabwicklung (v. Hoyningen-Huene aaO) nicht erreicht werden. Auf die Möglichkeit einer Kündigung des Vertrags über die Erbringung von Telefondienstleistungen kommt es nicht an. Auch nach den weiteren Darlegungen der Berufungserwiderung ist nicht ersichtlich, welche Gemeinsamkeit der Zeitraum zwischen der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses und dem Abschluss des Geschäfts, des Telefondienstleistungsvertrages, mit der Möglichkeit einer Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses aufweisen soll. Jedenfalls ist das Geschäft, der Vertrag über die Erbringung von Telefondienstleistungen, ein Dauerschuldverhältnis und auch nach dem Wortlaut der Bestimmung des § 87 b Abs. 3 Satz 2 HGB hat der Handelsvertreter Anspruch auf - jeweils von Kündigungszeitpunkt zu Kündigungszeitpunkt berechnete - Provisionen, wenn das Vertragverhältnis zwischen Geschäftsherrn und Kunden fortbesteht (vgl. Senat, Teil-Urteil v. 25. Januar 2007 unter II 4 m.w.Nachw.). Eine Kündigung der Verträge ist jedenfalls bis zum 31. Dezember 2006 nicht erfolgt.
32 
7. Dagegen ist der Zinsanspruch nur zum Teil begründet. Entgegen der Auffassung des Klägers liegt in der Vereinbarung der Abrechnung nicht die Vereinbarung einer kalendermäßig bestimmten Zahlungsverpflichtung der Beklagten (vgl. auch Teilurteil des Senats vom 25. Januar 2007 unter II 4.). Gerät die Beklagte mit der Abrechnungsverpflichtung in Verzug, kann der Kläger Ersatz des ihm dadurch entstehenden Schadens geltend machen; ein solcher ist aber nicht dargelegt (vgl. BGH, Urt. v. 4. Mai 2005 – VIII ZR 94/04, BGHReport 2005, 960). Der Anspruch auf Zinsen für die bis einschließlich März 2005 fälligen Provisionen ist erst ab dem auf die Zustellung der Stufenklage (BGHZ 80, 269, 277) folgenden Tag, dem 30. März 2005, gegeben. Dagegen war auf den weiter geltend gemachten Zinsanspruch unter Berücksichtigung der Bestimmung des § 193 BGB zu erkennen, weil die für März 2005 bis Dezember 2006 geltend gemachten Provisionsansprüche erst nach Klageerhebung im Laufe des Rechtsstreits fällig (§ 87 a Abs. 1 Satz 1 und 2 i.V.m. § 4 Buchst. b) der Provisionsbestimmungen) wurden (§ 291 Satz 1 2. Hs. BGB).
33 
8. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Der Senat legt die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung aus und folgt der höchstrichterlichen sowie der obergerichtlichen Rechtsprechung. Die Antworten auf die Fragen, die die Berufungserwiderung für grundsätzlich erachtet, nämlich den Anwendungsbereich der Bestimmungen der §§ 87 a Abs. 3, 87 b Abs. 3 HGB, ergeben sich unmittelbar aus dem Gesetz.
34 
9. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2, 516 Abs. 3, 710 Nr. 10, 711 ZPO. Ein Antrag nach § 712 ZPO wurde nicht gestellt.

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Tenor I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 33. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 1. September 2006 weiter teilweise a b g e ä n d e r t und wie folgt neu gefasst: 1. Die Beklagte wird
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Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 04. Okt. 2007 - 19 U 173/06

bei uns veröffentlicht am 04.10.2007

Tenor I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 33. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 1. September 2006 weiter teilweise a b g e ä n d e r t und wie folgt neu gefasst: 1. Die Beklagte wird

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(1) Handelsvertreter ist, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer (Unternehmer) Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Selbständig ist, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.

(2) Wer, ohne selbständig im Sinne des Absatzes 1 zu sein, ständig damit betraut ist, für einen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen, gilt als Angestellter.

(3) Der Unternehmer kann auch ein Handelsvertreter sein.

(4) Die Vorschriften dieses Abschnittes finden auch Anwendung, wenn das Unternehmen des Handelsvertreters nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.

(1) Der Handelsvertreter hat Anspruch auf Provision, sobald und soweit der Unternehmer das Geschäft ausgeführt hat. Eine abweichende Vereinbarung kann getroffen werden, jedoch hat der Handelsvertreter mit der Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer Anspruch auf einen angemessenen Vorschuß, der spätestens am letzten Tag des folgenden Monats fällig ist. Unabhängig von einer Vereinbarung hat jedoch der Handelsvertreter Anspruch auf Provision, sobald und soweit der Dritte das Geschäft ausgeführt hat.

(2) Steht fest, daß der Dritte nicht leistet, so entfällt der Anspruch auf Provision; bereits empfangene Beträge sind zurückzugewähren.

(3) Der Handelsvertreter hat auch dann einen Anspruch auf Provision, wenn feststeht, daß der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist. Der Anspruch entfällt im Falle der Nichtausführung, wenn und soweit diese auf Umständen beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind.

(4) Der Anspruch auf Provision wird am letzten Tag des Monats fällig, in dem nach § 87c Abs. 1 über den Anspruch abzurechnen ist.

(5) Von Absatz 2 erster Halbsatz, Absätzen 3 und 4 abweichende, für den Handelsvertreter nachteilige Vereinbarungen sind unwirksam.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
III ZR 5/01
Verkündet am:
22. November 2001
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 138 Ce; TDG § 5 Abs. 1 und 3

a) Die inhaltliche Verantwortlichkeit für sog. Telefon- oder Sprachmehrwertdienste
(0190-Sondernummern) trifft nach § 5 Abs. 1 und 3 TDG grundsätzlich
nur den Diensteanbieter, nicht den die Verbindung zwischen dem
Anrufer und dem Diensteerbringer herstellenden Netzbetreiber.

b) Stellt ein Netzbetreiber auf der Grundlage eines bestehenden (wertneutralen
) Telefondienstvertrags einem Kunden für die Inanspruchnahme von
Telefon- oder Sprachmehrwertdiensten (0190-Sondernummern) das nach
der geltenden Preisliste ermittelte Entgelt in Rechnung, so kann der Kunde
nicht einwenden, die in der Rechnung aufgeführten 0190-Sondernummern
seien zu dem Zweck angewählt worden, (sittenwidrige) Tele-
fonsex-Gespräche zu führen (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 9. Juni
1998 - XI ZR 192/97 - NJW 1998, 2895).
BGH, Versäumnisurteil vom 22. November 2001 - III ZR 5/01 -OLG Celle
LG Hannover
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die
Richter Dr. Wurm, Streck, Schlick und Dörr

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 29. November 2000 teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefaßt: Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 9. Mai 2000 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise geändert und wie folgt neu gefaßt: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 21.944,34 DM nebst 5,95 v.H. Zinsen aus 21.944,34 DM vom 21. Oktober 1999 bis zum 31. Dezember 1999, 6,5 v.H. Zinsen aus 5.755,77 DM seit dem 1. Januar 2000, 4 v.H. Zinsen über dem Basiszinssatz, jedoch höchstens 6,5 v.H. Zinsen aus 16.188,57 DM seit dem 1. Januar 2000 sowie 5 DM Mahnkosten zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Von den Kosten des ersten Rechtszuges tragen die Klägerin 5 v.H. und die Beklagte 95 v.H.
Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Klägerin, die ein Mobilfunknetz betreibt, schloû mit der Beklagten im Juli 1997 einen Vertrag über Mobilfunkdienstleistungen ab. Nachdem die Beklagte den zuletzt noch offenen, gemäû Rechnungsstellung vom 9. Oktober 1999 auf 21.944,38 DM lautenden Betrag nicht bezahlt hatte, deaktivierte die Klägerin den Anschluû der Beklagten. Der weitaus überwiegende Teil der in der Rechnung ausgewiesenen Verbindungsentgelte beruht auf der Nutzung von 0190-Rufnummern in den Monaten Juni und Juli 1999. Nach Behauptung der Beklagten wählte ihr Vater diese Nummern an, wobei es jeweils um Telefonsex gegangen sein soll.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäû zur Zahlung des Rechnungsbetrages nebst Zinsen verurteilt. Die Berufung der Beklagten hatte zum groûen Teil Erfolg. Mit der zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe


Über die Revision ist gemäû §§ 557, 331 ZPO durch Versäumnisurteil, jedoch aufgrund sachlicher Prüfung zu entscheiden (vgl. BGHZ 37, 79, 81 ff). Sie hat im wesentlichen Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Aufgrund der glaubhaften Zeugenaussage des Vaters der Beklagten stehe fest, daû er unter Benutzung des Mobilfunktelefonanschlusses der Beklagten die in Rechnung gestellten 0190-Sondernummer-Verbindungen in Anspruch genommen habe. Dabei habe es sich nach Darstellung des Zeugen bei etwa 10 v.H. der geführten Gespräche um "Dating-Lines"-Verbindungen und bei schätzungsweise 90 v.H. um reinen Telefonsex gehandelt. Nach Überzeugung des Gerichts seien jedenfalls 75 v.H. der geführten Gespräche als "erotische Echtzeitgespräche" einzustufen; verbleibende Zweifel bezüglich der Anzahl der tatsächlich geführten Telefonsex-Gespräche müûten sich dabei zum Nachteil der beweisbelasteten Beklagten auswirken.
Im Unterschied zu den "Dating-Lines"-Diensten, bei denen lediglich telefonische Kontakte innerhalb eines zufällig zustande gekommenen, ständig wechselnden Kreises von Teilnehmern hergestellt worden seien, seien die den erotischen Echtzeitgesprächen zugrundeliegenden vertraglichen Vereinbarun-
gen sittenwidrig und daher nichtig. Der Makel der Sittenwidrigkeit erfasse zwar nicht den zwischen dem Teilnehmer und dem Telekommunikationsdienstleistungsunternehmen bestehenden Telefonvertrag. Daher könnte die Klägerin an sich eine Vergütung für den auf ihre Dienstleistung (Herstellen und Aufrechterhalten der Verbindung) entfallenden Teil der 0190-Nummern-Gebühren verlangen. Da die Klägerin jedoch trotz entsprechenden gerichtlichen Hinweises nicht dargelegt habe, zu welchen Teilen in den Entgelten für Anrufe bei Sondernummer -Teilnehmern reine Telekommunikationsdienstleistungsentgelte enthalten seien, könne sie hinsichtlich des auf 75 v.H. geschätzten Aufkommens an erotischen Echtzeitgesprächen überhaupt keine Vergütung verlangen.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.


1. Hinsichtlich der rechtlichen Bewertung der Sittenwidrigkeit von Telefonsex -Verträgen befindet sich das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs. Danach sind derartige Vereinbarungen als sittenwidrig im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB und deshalb nichtig anzusehen, weil durch solche Abreden ein bestimmtes Sexualverhalten der potentiellen Kunden von Telefonsexdienste-Anbietern in verwerflicher Weise ausgenutzt werden soll (Urteil vom 9. Juni 1998 - XI ZR 192/97 - NJW 1998, 2895, 2896 m.zahlr.Nachw. der unterschiedlichen Meinungen in Literatur und Rechtsprechung der Instanzgerichte). Die Frage ist auch nach der Entscheidung des XI. Zivilsenats streitig geblieben (im Anschluû an dieses Urteil Sittenwidrigkeit bejahend: OLG Stuttgart, NJW-RR 1999, 1430; OLG
Düsseldorf, NJW-RR 1999, 1431; zweifelnd OLG Jena, OLG-Report 2000, 439, 440; verneinend OLG Köln, MMR 2001, 43, 44 f).
Soweit es darum geht, ob Verträge wegen Verstoûes gegen die Standards der (noch) herrschenden Sexualmoral sittenwidrig und deshalb nichtig sind, hat in den vergangenen Jahren und Jahrzehnten eine erhebliche Liberalisierung der Vorstellungen stattgefunden. Der Wandel der Moralvorstellungen ist gerade in jüngster Zeit im parlamentarischen Raum durch den von der Revision angeführten Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der rechtlichen und sozialen Situation der Prostituierten (Gesetzentwurf der Fraktionen der SPD und Bündnis 90/Die Grünen, BT-Drucks. 14/5958) deutlich geworden und auch von der höchstrichterlichen Rechtsprechung verzeichnet worden (BFH, NJW 2000, 2919 zur Frage, ob Telefonsex-Dienstleistungen zu Einkünften aus Gewerbebetrieb führen, und der zur Veröffentlichung vorgesehene Beschluû des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. September 2001 - 1 C 17/00 - zur Frage, ob die Prostitutionsausübung durch die EG-vertragliche Niederlassungs - oder Dienstleistungsfreiheit erfaût wird). Es erscheint daher schon jetzt zweifelhaft, ob der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats weiterhin zu folgen ist. Jedenfalls dann, wenn dieser Entwurf Gesetzeskraft erlangen sollte, stellt sich die Frage der rechtlichen Bewertung von Telefonsex-Verträgen völlig neu.
2. Die Frage, ob Telefonsex-Verträge nach wie vor als sittenwidrig im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB anzusehen sind, kann indes dahinstehen. Die von der Klägerin für die Anwahl von 0190-Sondernummern in Rechnung gestellten Beträge hat die Beklagte in jedem Fall zu bezahlen. Denn Grundlage der Rechnungsstellung sind nicht besondere, zwischen der Beklagten oder ihrem Vater getroffene Entgeltabreden mit den Erbringern von (sittenwidrigen) Tele-
fonsexdiensten, sondern in erster Linie der zwischen den Parteien geschlossene (wertneutrale) Vertrag über Mobilfunkdienstleistungen in Verbindung mit der jeweils geltenden Preisliste. Dies ergibt sich aus der besonderen Natur des Telefondienstvertrags und den dieses Vertragsverhältnis ausformenden Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) und des Teledienstegesetzes (TDG) vom 22. Juli 1997 (BGBl. I S. 1870), die der XI. Zivilsenat bei seiner Entscheidung nicht in den Blick genommen hat und aufgrund des seiner Beurteilung unterliegenden Sachverhalts auch nicht in den Blick zu nehmen brauchte.

III.


1. Durch den Abschluû des als Dauerschuldverhältnis zu qualifizierenden Mobilfunkvertrags, der eine besondere Form des Telefondienstvertrags darstellt , hat sich die Klägerin dazu verpflichtet, der Beklagten den Zugang zu dem Mobilfunknetz der Klägerin zu eröffnen und somit unter Aufbau abgehender und Entgegennahme ankommender Telefonverbindungen mit beliebigen dritten Teilnehmern eines Mobilfunknetzes oder Festnetzes Sprache auszutauschen (Graf v. Westphalen/Grote/Pohle, Der Telefondienstvertrag, 2001, S. 170 f). Es versteht sich, daû dieser Vertrag nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmendem Gesamtcharakter (vgl. BGHZ 107, 92, 97) nicht nach § 138 Abs 1 BGB nichtig ist. Dies ist nicht deshalb anders, weil bereits bei Vertragsschluû objektiv die Möglichkeit bestand, unter Benutzung des Anschlusses der Beklagten Telefonsex-Sondernummern anzuwählen.
Bei der Frage, ob und wie sich die Sittenwidrigkeit eines telefonisch abgeschlossenen Vertrags auf den Vergütungsanspruch des Netzbetreibers auswirkt , ist zu beachten, daû dieser an dem zu beanstandenden Rechtsgeschäft nicht, und zwar auch nicht als Bote (§147 Abs. 1 Satz 2 BGB), beteiligt ist. Er hat keinen Einfluû darauf, welche Teilnehmer zu welchen Zwecken in telefonischen Kontakt treten. Der Inhalt der geführten Gespräche ist für ihn nicht kontrollierbar und geht ihn grundsätzlich nichts an.
Daher stellt der zwischen einem Netzbetreiber und seinem Kunden geschlossene Telefondienstvertrag ein wertneutrales Hilfsgeschäft dar mit der Folge, daû sowohl die Wirksamkeit des Vertrags überhaupt als auch der Entgeltanspruch für die vertragsgegenständliche Telekommunikationsdienstleistung davon unberührt bleibt, ob ein Fernsprechteilnehmer die durch das Anwählen einer bestimmten Anschluûnummer hergestellte Fernsprechverbindung dazu benutzt, ein Telefongespräch mit sittenwidrigem Inhalt zu führen. Dies leuchtet in denjenigen von der Rechtsprechung entschiedenen "TelefonsexFällen" unmittelbar ein, in denen sich der Anbieter von Telefonsexleistungen vom Anrufer unter Benutzung eines "normalen" Telefonanschlusses eine bestimmte Vergütung hat versprechen lassen (50 bzw. 60 DM, vgl. die Urteile des AG Offenbach, NJW 1988, 1097 und des AG Essen, NJW 1989, 3162). Die Auffassung, daû sich der Anrufer bei einer derartigen Fallkonstellation mit dem Einwand, Telefonsex sei sittenwidrig, nicht nur gegenüber dem die vereinbarte Vergütung einklagenden Telefonsex-Unternehmer, sondern auch gegenüber dem die angefallenen Telefongebühren in Rechnung stellenden Netzbetreiber Gehör verschaffen könnte, ist, soweit ersichtlich, in Literatur und Rechtsprechung noch nirgends vertreten worden.
2. Die Wertneutralität des Telefondienstvertrags und der Dienstleistungen des Netzbetreibers ist nach Auffassung des Senats auch dann von ausschlaggebender Bedeutung, wenn - wie hier und heutzutage wohl regelmäûig - Telefonsex -Dienste unter einer 0190-Sondernummer angeboten werden.

a) Die 0190-Sondernummern betreffen sog. Telefon- oder Sprachmehrwertdienste , auch "Premium Rate"-Dienste genannt (vgl. Vfg 303/1997 RegPT über die vorläufigen Regeln für die befristete Zuteilung von noch freien Rufnummern aus dem Teilbereich (0)190 für "Premium Rate"-Dienste, Amtsblatt des Bundesministeriums für Post und Telekommunikation, 1997, 1862). Bei der Inanspruchnahme dieser "Premium Rate"-Dienste sind sowohl nach der Definition der Regulierungsbehörde als auch nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Deutschen Telekom AG Service 0190 (abgedruckt bei Gehrhoff/ Grote/Siering/Statz, AGB der Deutschen Telekom, D 14.100, dort insbesondere Nr. 7) - die nach dem Vorbringen der Klägerin die (alleinigen) vertraglichen Beziehungen zu den hier in Rede stehenden Telefonsex-Diensteanbietern unterhalten haben soll - mindestens zwei unterschiedliche Vertrags- und Rechtsverhältnisse zu unterscheiden: die die technische Seite des Vorgangs betreffende und im Rahmen des Telefondienstvertrags zu erbringende Dienstleistung des Telekommunikationsunternehmens (vgl. § 3 Nr. 16, 19 TKG) und die die inhaltliche Seite des Vorgangs betreffende "weitere Dienstleistung", hier die Erbringung von Telefonsex-Diensten. Bei dieser weiteren Dienstleistung handelt es sich um Teledienste im Sinne des Teledienstegesetzes (so Schuster, in: Beck'scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., § 4 Rn. 4 a; Spindler, in: Roûnagel, Recht der Multimedia-Dienste, § 2 TDG [Stand: Januar 1999] Rn. 36 f). Daraus folgt, daû nach § 5 Abs. 1 und 3 TDG die Verantwortlichkeit für den Inhalt der angebotenen Dienste den Diensteanbieter, nicht aber daneben (auch) den den
Zugang zur Nutzung vermittelnden Netzbetreiber trifft. Angesichts dieser klaren gesetzlichen Trennung der Verantwortungsbereiche geht es nicht an, unter Hinweis darauf, daû Telefonsex ohne Telefonverbindung nicht denkbar sei und der Netzbetreiber ebenfalls von der (sittenwidrigen) Leistung des Diensteanbieters profitiere (so vor allem OLG Stuttgart, OLG-Report 2001, 231, 232; OLG Düsseldorf aaO), dem Netzbetreiber gleichwohl den sittenwidrigen Charakter der angebotenen Mehrwertdienste entgegenzuhalten. Vielmehr bleibt es auch im Bereich der 0190-Sondernummern dabei, daû sich der Netzbetreiber grundsätzlich nicht darum kümmern muû, wer zu welchen Zwecken und aus welchen Motiven seine Leistungen in Anspruch nimmt.

b) Allerdings werden bei der Anwahl von 0190-Sondernummern dem Anschluûnehmer deutlich höhere Preise als bei sonstigen Gesprächen von gleicher Dauer in Rechnung gestellt. Das beruht darauf, daû in diesen Entgelten nicht nur die - wertneutralen - Verbindungspreise, sondern auch die Vergütung des Diensteanbieters enthalten sind (vgl. nur Nr. 9 des Preisliste Telefondienst [Inlandsverbindungen] der Deutschen Telekom AG, abgedruckt bei Gehrhoff/Grote/Siering/Statz aaO D 01.121).
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daû ungeachtet der Unbedenklichkeit des Telefondienstvertrags und der vertragsgemäû erbrachten Vermittlungsdienste die Klägerin nicht in der Lage sei, den nichtigen Vergütungsanspruch des Telefonsex-Diensteanbieters einzuziehen. Demgegenüber geht die wohl herrschende Meinung in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte dahin, daû die Wertneutralität der vertraglichen Beziehungen zwischen dem Kunden und dem jeweiligen Netzbetreiber auch den für 0190-Sondernummern berechneten Gesamtpreis abdeckt (OLG Jena aaO; OLG Koblenz,
NJW-RR 2000, 930; OLG Hamm, MMR 2000, 371; OLG Saarbrücken, OLGReport 2001, 123 f). Der letzteren Auffassung ist zu folgen.
aa) Das bei Inanspruchnahme von Mehrwertdiensten zu zahlende Entgelt richtet sich grundsätzlich nach der angewählten "Untergasse" (etwa: 01904: 0,81 DM pro Minute; 01901: 1,21 DM pro Minute usw.). Die jeweilige, in den Preislisten der Netzbetreiber kenntlich gemachte (vgl. Preisliste der Deutschen Telekom AG aaO Nr. 9.2 bis 9.5) Preisklasse hängt nicht davon ab, welche Art von Diensten nachgefragt wird. An der Erbringung dieser Dienste sind darüber hinaus - zwar nicht notwendig, aber typischerweise - eine Mehrzahl von Unternehmen beteiligt (Teilnehmernetzbetreiber, Verbindungsnetzbetreiber , Plattformbetreiber, Diensteerbringer; vgl. im einzelnen Piepenbrock/Müller, MMR-Beilage 12/1999 S. 2). Jedes Vertragsverhältnis dieser mehrstufigen Beziehungen ist rechtlich selbständig. Dabei ist sowohl das auf den Telefondienstvertrag in Verbindung mit der geltenden Preisliste gestützte Abrechnungsverhältnis der Klägerin zu ihren Kunden als auch das auf der Zusammenschaltungsvereinbarung zu der Telekom beruhende Abrechnungsverhältnis von der konkret in Anspruch genommenen Dienstleistung - anders als bei herkömmlichen Inkassogeschäften - gelöst. Würde man hier, wie das Berufungsgericht gemeint hat, den von der Beklagten erhobenen Sittenwidrigkeitseinwand durchgreifen lassen, müûte letztlich auf jeder "Abrechnungsstufe" getrennt geprüft werden, wie hoch der Vergütungsanteil für die jeweilige Telekommunikationsdienstleistung ist und ob er gegebenenfalls von dem (zumindest ) auf der letzten Stufe durchgreifenden Sittenwidrigkeitsverdikt erfaût wird. Es versteht sich, daû eine derartige Verfahrensweise die Funktionsfähigkeit des Massengeschäfts Mehrwertdienste insgesamt in Frage stellen würde.
bb) Im Interesse der Erhaltung der "Marktgängigkeit" kostenpflichtiger (und zum gröûten Teil rechtlich unbedenklicher) Sprachkommunikationsdienstleistungen , die nicht zuletzt im Interesse der Kunden liegt, sind nach § 15 Abs. 1 der Telekommunikations-Kundenschutzverordnung vom 11. Dezember 1997 (BGBl. I S. 2910) bei der Inanspruchnahme von Telekommunikationsdienstleistungen anderer Unternehmen alle kostenpflichtigen Dienstleistungen - wie hier geschehen - in einer Rechnung zusammenzufassen, ohne daû es erforderlich ist, die auf die verschiedenen Dienstleistungen entfallenden Entgeltanteile gesondert auszuweisen. Es genügt die Angabe des Gesamtentgelts. Zwar erfaût der Wortlaut der Bestimmung nicht ausdrücklich (auch) Telefonmehrwertdienste. Eine dahingehende Auslegung ist jedoch naheliegend und steht im Einklang mit den vorläufigen Regeln der Regulierungsbehörde sowie der Rechtsauffassung der Beschluûkammer 3 der Regulierungsbehörde (vgl. MMR 2000, 298, 308 f).
cc) Dadurch, daû es dem Vertragspartner des Netzbetreibers verwehrt ist, sich auf die Sittenwidrigkeit in Rechnung gestellter Telefonsex-Dienste zu berufen, werden schützenswerte Belange derjenigen, die derartige Dienste in Anspruch nehmen, nicht verletzt. Ob und mit welcher - die Sittenwidrigkeitsschwelle überschreitender - Intensität sexualbezogene Gespräche geführt werden , unterliegt allein der freien, vom Netzbetreiber nicht beeinfluûbaren und nicht kontrollierbaren individuellen Entscheidung des Anrufers, der zudem zuverlässiger als jeder andere - anders als dies möglicherweise bei sonstigen miûbilligenswerten (betrügerischen) Mehrwertdienstleistungen der Fall ist - die Beschaffenheit der nachgefragten Dienstleistung beurteilen kann.

IV.


Der Klägerin ist der geltend gemachte Hauptanspruch in voller Höhe zuzusprechen. Soweit das Berufungsgericht der Klägerin für die Zeit vom 21. Oktober bis zum 31. Dezember statt der beantragten und vom Landgericht zugesprochenen 6,5 v.H. nur 5,95 v.H. Zinsen zugebilligt hat, hat es bei der Klageabweisung zu verbleiben. Rechtsfehler des Berufungsgerichts sind insoweit nicht erkennbar. Diesbezügliche Rügen erhebt die Revision nicht.
Im übrigen ist bei der Entscheidung über die Zinsen zu berücksichtigen, daû der variabel ausgestaltete Zinssatz auch in Zukunft - wie dies bereits im Zeitraum vom 21. Oktober bis zum 31. Dezember 1999 der Fall war - unter den vom Berufungsgericht zuerkannten Satz von 6,5 v.H. fallen kann. Hinsichtlich
des vom Berufungsgericht zugesprochenen Hauptsachebetrags von 5.755,77 DM hat es freilich, da die Beklagte keine Anschluûrevision eingelegt hat, bei der Nebenentscheidung des Berufungsgerichts zu verbleiben.
Rinne Wurm Streck Schlick Dörr

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
III ZR 338/04
vom
23. März 2005
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur rechtlichen Einordnung eines Vertrags über die Verschaffung des Zugangs
zum Internet (Access-Provider-Vertrag).
BGH, Beschluß vom 23. März 2005 - III ZR 338/04 - OLG Nürnberg
LG Nürnberg-Fürth
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. März 2005 durch den
Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Streck, Dr. Kapsa, Galke und
Dr. Herrmann

beschlossen:
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 9. Zivilsenats und Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 13. Juli 2004 - 9 U 1711/02 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Klägerin zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Streitwert: 467.566,41 €.

Gründe:


I.


Die Beklagte stellte Kunden der V. -Banken einen Zugang zum Internet bereit. Zur dafür erforderlichen Herstellung der Verbindung in das Telekommunikationsnetz bediente sie sich aufgrund eines Vertrages vom 8. April 1999 der Klägerin, die ihrerseits zu diesem Zweck eine Einwahlplattform der I. GmbH nutzte. Diese wiederum stand mit der D. T. AG in einem Vertragsverhältnis, die letztlich die Verbindung zum Tele-
kommunikationsnetz für die Öffentlichkeit herstellte. Die Klägerin betrieb gleichfalls einen Zugang zum Internet, den sie eigenen Endkunden anbot. Die den Kunden der Beklagten und ihrer Mitgliedsbanken für die Einwahl in das Internet bereit gestellte Nummer 01910-… nutzten auch diese Kunden der Klägerin.
Das Vertragsverhältnis der Parteien endete mit Ablauf des 31. Dezember 1999. Die Beklagte verwendet seither eine andere Einwahlplattform , um ihren Kunden den Internetzugang zu ermöglichen. Gleichwohl war für diese Nutzer der Zugang unter Nummer 01910-… zunächst nicht gesperrt. Die Klägerin veranlaßte die Löschung der Zugangsberechtigung dieser Nutzer in einem aufwendigen Verfahren, das erst im April 2000 abgeschlossen war. Sie verlangt von der Beklagten Ersatz der dafür erbrachten Aufwendungen und der Telekommunikationskosten , die durch den über den 31. Dezember 1999 fortdauernden Gebrauch der Nummer 01910-… durch die Beklagtenkunden verursacht wurden.
Die Klage blieb in den Vorinstanzen ohne Erfolg. Die Klägerin hat Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Berufungsurteil erhoben.

II.


Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zurückzuweisen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Revisionsgerichts auch zur Rechtsfortbildung oder zur Sicherung einer einheitlichen
gerichts auch zur Rechtsfortbildung oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 ZPO).
1. Die Beschwerde meint, es stelle sich die grundsätzliche Frage nach der Rechtsnatur eines Vertrages über die Verschaffung des Zugangs zum Internet (Access-Provider-Vertrag). Sie ist der Ansicht, ein solcher Vertrag richte sich nach den mietrechtlichen Vorschriften. Hieraus zieht sie den Schluß, es obliege dem Kunden des Providers im Rahmen der Rückgabepflicht (§ 546 Abs. 1 BGB), die erforderlichen Maßnahmen dazu zu treffen, daß Dritte, denen der Kunde den Zugang eröffnet habe, nicht mehr auf die Anlagen des Providers zugreifen könnten.
2. Dem ist nicht zu folgen.

a) Der Senat neigt der in der Literatur wohl überw iegend vertretenen Auffassung zu, die den Access-Provider-Vertrag schwerpunktmäßig als Dienstvertrag einordnet (Spindler CR 2004, 203, 207 f: mit Tendenz zur Verselbständigung des Vertragstyps; ders. in Vertragsrecht der Internetprovider, 2. Aufl., 2004, Teil IV Rn. 93; Ernst, Vertragsgestaltung im Internet, 2003, Rn. 547; Redeker ITRB 2003, 82, 83; Petri/Göckel CR 2002, 329, 331 f; Härting CR 2001, 37, 38; Wischmann MMR 2000, 461, 465: mit werkvertraglicher Komponente; anders: überwiegend werkvertraglicher Natur: z.B.: Roth in Loewenheim/Koch, Praxis des Online-Rechts, 2001, S. 66; Heun in Bartsch/Lutterbeck, Neues Recht für neue Medien, 1998, S. 253; Mietvertrag: z.B.: Börner, Der InternetRechtsberater , 2. Aufl., 2002, S. 53 f; Cichon, Internetverträge, 2000, S. 19 ff; Vertrag eigener Art mit dienst-, werk- und mietvertraglichen Komponenten: Schuppert in Spindler, Vertragsrecht der Internet-Provider, 2. Aufl., 2004, Teil II
Rn. 5, 15 ff; Kloos/Wagner CR 2002, 865, 868 ff; Koch, Internet-Recht, 1998, S. 36).
aa) Gegen die Qualifizierung als Mietvertrag spricht, d aß dem Kunden mit der Nutzung des Rechners des Providers nicht gedient ist. Der Schwerpunkt der Leistung liegt vielmehr bei dem Transport von Daten in das und aus dem Internet. Daß der Kunde hierfür den Rechner des Anbieters benötigt, ist ihm gleichgültig, so daß nicht die Nutzung einer Sache im Vordergrund steht (Spindler CR 2004 aaO; ders. in Vertragsrecht der Internetprovider, aaO, Rn. 92; Petri/Göckel aaO, S. 331; Härting aaO; Wischmann aaO, S. 463). Dies unterscheidet den Zugangsverschaffungsvertrag auch von dem Sachverhalt, der dem von der Beschwerde angeführten Beschluß des XII. Zivilsenats vom 28. Oktober 1992 (XII ZR 92/91 - NJW-RR 1993, 178) zugrunde lag. Dort war Gegenstand des Vertrags die Fernnutzung eines Großrechners, die mietrechtlich eingeordnet wurde. Es ging nicht um die Durchleitung von Daten, sondern um die Nutzbarmachung der Rechenkapazitäten des Anbieters.
bb) Die werkvertraglichen Regelungen der §§ 631 ff BG B werden dem Bild der geschuldeten Leistungen gleichfalls nicht gerecht. Die Leitungskapazitäten des Providers sind begrenzt, und die Übertragungsgeschwindigkeit schwankt je nach Netzauslastung gleichfalls. Der Anbieter kann daher nicht einen bestimmten Erfolg, das jederzeitige Zustandekommen einer Verbindung in das Internet mit einer bestimmten Datenübertragungsgeschwindigkeit, versprechen , und der Kunde kann einen solchen Erfolg nicht erwarten (Spindler CR 2004 aaO; ders. Vertragsrecht der Internet-Provider aaO Rn. 89; Ernst aaO, Rn. 546; Petri/Göckel aaO; Härting aaO; Wischmann aaO, S. 464 f). Der
Provider schuldet daher nur die Bereithaltung des Anschlusses und das sachgerechte Bemühen um die Herstellung der Verbindung in das Internet.
cc) Für die Zuordnung des Zugangsverschaffungsvertrags zum Di enstleistungsrecht spricht neben dem vorgenannten Aspekt die Parallele zu den Telefonfestnetz- und Mobilfunkverträgen, die der Senat als Dienstleistungsverträge qualifiziert (BGHZ 158, 201, 203; Urteil vom 22. November 2001 - III ZR 5/01 - NJW 2002, 361, 362; vgl. auch Urteil vom 2. Juli 1998 - III ZR 287/97 - NJW 1998, 3188, 3191 f). Die von dem Provider geschuldeten Leistungen, dem Kunden den Zugang zum Internet zu eröffnen und ihm den Austausch von Daten zu ermöglichen, unterscheiden sich nicht wesentlich von denjenigen, die der Anbieter von Telefonnetzen für die Öffentlichkeit zu erbringen hat. Auch dieser schuldet die Herstellung von Verbindungen zwischen dem Kunden und Dritten sowie den Transport von Informationen.

b) Für die Entscheidung des hier zu beurteilenden Fall s kommt es darauf jedoch nicht an. Die Zuordnung des Vertrages über die Verschaffung des Internetzugangs zu einem bestimmten Vertragstyp des Bürgerlichen Gesetzbuchs gibt die Beantwortung der Frage, ob dem Anbieter oder dem Abnehmer nach Beendigung des Rechtsverhältnisses die Sperre des Zugangs für Kunden des Abnehmers obliegt, ohnehin nicht vor. Dessen ungeachtet war es jedenfalls aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Sachverhalts Angelegenheit der Klägerin, eine solche Zugangssperre für die Kunden der Beklagten und ihrer Mitgliedsbanken einzurichten.
Es beruhte auf den Eigentümlichkeiten des Geschäfts der K lägerin, daß die Rufnummer 01910-… nicht einfach abgeschaltet werden konnte. Über
diese Nummer verschaffte die Klägerin nicht nur den Kunden der Beklagten und ihrer Mitgliedsbanken die Einwahl in das Internet, sondern auch ihren eigenen Endnutzern. Damit diese nicht von dem Zugriff auf das Internet ausgeschlossen wurden, war es erforderlich, speziell die Daten der Nutzer der Beklagten zu löschen. Da die Notwendigkeit, den Zugang für deren Kunden auf diese Weise zu sperren, allein den Interessen der Klägerin diente, traf sie bei einer an Treu und Glauben orientierten Auslegung des vorliegenden AccessProvider -Vertrags unabhängig von der allgemeinen rechtlichen Qualifizierung derartiger Verträge die Obliegenheit, die Maßnahmen, die zur Sperrung der Nutzer der Beklagten bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung des Internetzugangs für die eigenen Endkunden notwendig waren, selbst durchzuführen.
Überdies stand nach den Feststellungen des Berufungsgerich ts allein die Klägerin in vertraglichen Beziehungen zur I. GmbH, deren Mitwirkung an der Löschung der Beklagtenkunden als Zugangsberechtigte notwendig war. Allein die Klägerin hatte deshalb die notwendigen rechtlichen Befugnisse, auf die Durchführung der dafür erforderlichen Schritte hinzuwirken. Die gegen die Feststellungen des Berufungsgerichts erhobenen Rügen der Beschwerde enthalten keine Gründe, die die Zulassung der Revision rechtfertigen könnten.
Von einer weiteren Begründung sieht der Senat gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO ab.
Schlick Streck Kapsa
Galke Herrmann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 37/05 Verkündet am:
20. Oktober 2005
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 145, 611 Abs. 1, § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt., § 818 Abs. 3; TKV § 15
Abs. 1 Satz 1

a) Zum Rückforderungsanspruch eines Telefonanschlussinhabers gegen
einen Verbindungsnetz- und Plattformbetreiber wegen unter Vorbehalt
gezahlten Entgelts für die Herstellung einer Verbindung zu einem Mehrwertdienst
(Fortführung des Senatsurteils vom 28. Juli 2005 - III ZR 3/05 -
MMR 2005, 597 ff).

b) Hat der Bereicherungsgläubiger seine Leistung unter Vorbehalt erbracht,
kann sich der Bereicherungsschuldner nicht auf den Wegfall der Bereicherung
berufen, wenn er dem Vorbehalt nicht widersprochen hat (Bestätigung
von BGH, Urteil vom 8. Juni 1988 - IVb ZR 51/87 - WM 1988,
1494, 1496).
BGH, Urteil vom 20. Oktober 2005 - III ZR 37/05 - LG Itzehoe
AG Elmshorn
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Oktober 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Streck, Dr. Kapsa, Galke und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe vom 8. Februar 2005 aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Elmshorn vom 26. März 2004 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat auch die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Der Kläger ist Inhaber eines Telefonanschlusses der Deutsch en Telekom AG. Die Beklagte stellt als sogenannter Verbindungsnetzbetreiber Verbindungen aus Teilnehmernetzen in andere Telekommunikationsnetze her. Unter anderem leitet sie über eine von ihr betriebene Diensteplattform aus dem Netz der Deutschen Telekom und anderer Telekommunikationsunternehmen kommende Anrufe bzw. Interneteinwahlen an die Betreiber von Mehrwertdiensten weiter.
2
Die Deutsche Telekom AG stellte dem Kläger 1.427,21 € nebst anteiliger Umsatzsteuer als Forderung der Beklagten für die Inanspruchnahme von Mehrwertdiensten über ihr Netz im Februar 2002 in Rechnung. Nach einer Auseinandersetzung der Parteien über die Berechtigung dieser Forderung zahlte der Kläger schließlich im Januar 2003 den strittigen Betrag unter Vorbehalt. Er bestreitet, dass die berechneten Verbindungen von seinem Anschluss aus bewusst hergestellt worden seien, und fordert die Rückzahlung des geleisteten Betrages. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe


3
Die zulässige Revision hat auch in der Sache Erfolg.

I.


4
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidu ng ausgeführt , die Klage sei unbegründet, da der Kläger aufgrund des zwischen den Parteien bestehenden Telefondienstvertrags verpflichtet sei, die in Rechnung gestellten Beträge zu zahlen. Der Kläger sei beweisfällig dafür geblieben, dass sein Anschluss nicht in einem von ihm nicht zu vertretenen Umfang genutzt worden sei. Die Beweislast hierfür trage der Kläger, da die Ordnungsmäßigkeit des Abrechnungssystems und des Verbindungsnetzes feststehe und ein - wenn auch um die letzten drei Zielnummern gekürzter - Einzelverbindungs- nachweis vorliege. Der Kläger habe auch nicht beweisen können, dass die Verbindungen durch ein sich heimlich selbst installierendes automatisches Anwahlprogramm (sogenannter Dialer) hergestellt worden seien.

II.


5
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der K läger hat gegen die Beklagte einen Rückzahlungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB. Die Beklagte ist um die von dem Kläger geleistete Summe ohne rechtlichen Grund bereichert, da sie keinen Anspruch auf das geltend gemachte Verbindungsentgelt hat.
6
1. Die Beklagte ist Empfängerin der Leistung des Klägers, obgleich der Kläger den strittigen Betrag an die Deutsche Telekom AG zahlte. Für die Frage , wer Empfänger einer Leistung im bereicherungsrechtlichen Sinn ist, kommt es entscheidend darauf an, welchen Zweck die Beteiligten nach ihrem zum Ausdruck gekommenen Willen verfolgt haben. Danach richtet sich die einer Zuwendung gegebene Zweckbestimmung, die wiederum für das Leistungsverhältnis maßgebend ist, innerhalb dessen der kondiktionsrechtliche Ausgleich zu vollziehen ist (ständige Rechtsprechung z.B.: BGHZ 82, 28, 30 m.w.N.).
7
Danach ist die Beklagte aufgrund des der Zahlung vorang egangenen Geschehensablaufs als Leistungsempfängerin anzusehen. Die Deutsche Telekom machte das Entgelt für die unter Mitwirkung der Beklagten zustande gekommenen Verbindungen nicht als eigene Forderung geltend, sondern als Inkassostelle für einen Anspruch der Beklagten. Dies ergibt sich daraus, dass die Deutsche Telekom AG den betreffenden Betrag in ihrer Rechnung unter der Rubrik "Beträge anderer Anbieter" aufführte und darauf hinwies, dass "Einwendungen gegen die Entgelte des Anbieters … direkt" an die Beklagte zu richten seien. Dementsprechend verwies sie den Kläger an die Beklagte, nachdem dieser remonstriert hatte. Auch die Beklagte behandelte die hier strittige Summe als ihren eigenen Anspruch. Sie überließ die Einforderung des beanspruchten Betrags nicht der Deutschen Telekom AG. Vielmehr machte sie ihn durch die Beauftragung eines Inkassounternehmens und einer Anwaltskanzlei selbst und in eigenem Namen geltend. Dementsprechend führte der Kläger die schriftliche Auseinandersetzung über die Berechtigung des Anspruchs der Beklagten mit dieser selbst beziehungsweise mit den von ihr eingeschalteten Personen. Insbesondere erklärte er seine unter den Vorbehalt der Rückforderung gestellte Zahlungsbereitschaft gegenüber den von der Beklagten beauftragten Rechtsanwälten. Bei dieser Sachlage ging der erkennbare Wille des Klägers dahin, eine Forderung der Beklagten und nicht der Deutschen Telekom AG zu begleichen, selbst wenn er an das letztgenannte Unternehmen zahlte. Dieses war bloße Zahlstelle der Beklagten.
8
2. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien ein Vertrag über die Erbringung von Telefondienstleistungen zustande gekommen ist. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass ihre Mitwirkung am Zustandekommen der berechneten Verbindungen für den Anschlussnutzer erkennbar war. Wie der Senat in seinem Urteil vom 28. Juli 2005 - III ZR 3/05 (MMR 2005, 597 ff) bereits entschieden hat, kommt in diesen Fällen zwischen dem Inhaber eines Telefonanschlusses, von dem aus ein Mehrwertdienst angewählt wird, und dem Verbindungsnetz- sowie dem Plattform- betreiber kein Vertrag über die Erbringung von Verbindungsleistungen zustande. Im Einzelnen gilt Folgendes:
9
a) Der Anwahl einer Mehrwertdienstenummer ist nicht d er objektive Erklärungswert zu entnehmen, dass der Nutzer nicht nur mit dem Mehrwertdiensteanbieter , sondern auch mit dem Verbindungsnetz- und Plattformbetreiber eine (entgeltliche) vertragliche Beziehung begründen will. Dies scheitert bereits daran, dass dieser aus Sicht eines objektiven Dritten bei vernünftiger Betrachtung der bekannten oder erkennbaren Umstände (vgl. hierzu z.B. BGHZ 36, 30, 33; BGH, Urteil vom 12. März 1992 - IX ZR 141/91 - NJW 1992, 1446 f; Bamberger/Roth/Wendtland, BGB, § 133 Rn. 27) nicht Adressat einer Willenserklärung ist. Dem durchschnittlich verständigen und informierten Telefon - und Internetnutzer ist, wovon auch ein objektiver Dritter auszugehen hat, die Leistungskette zwischen dem Teilnehmernetzbetreiber und dem Mehrwertdiensteanbieter nicht bekannt, sofern er nicht - etwa im Wege des sogenannten call-by-call-Verfahrens - gezielt einen bestimmten Verbindungsnetzbetreiber auswählt. Ihm ist deshalb nicht bewusst, dass die Verbindung zu dem Mehrwertdienst auch durch zwischengeschaltete Leistungserbringer hergestellt wird.
10
Hieran würde sich selbst dann nichts ändern, wenn der du rchschnittliche Anschlussbenutzer mit der Einbeziehung von Verbindungsnetz- und Plattformbetreibern in die Verbindungskette rechnete. Auch dann ließe sich der Anwahl des Mehrwertdienstes nicht die Erklärung des Nutzers entnehmen, mit dem Verbindungsnetz- oder Plattformbetreiber einen Vertrag über die Herstellung einer Telekommunikationsverbindung schließen zu wollen. Für den Anschlussnutzer stellen sich, wie für einen objektiven Dritten erkennbar ist, diese Betreiber als bloße Hilfspersonen dar, deren Leistungen zur Erbringung des Mehrwertdienstes technisch notwendig sind. Offen bleiben kann, ob sich der Mehrwertdiensteanbieter dieser Verbindungsleistungen bedient oder ob der Teilnehmernetzbetreiber zur Erfüllung seiner Pflichten aus dem Telefondienstlei- stungsvertrag darauf zurückgreift. In beiden Fällen sind der Verbindungsnetzund der Plattformbetreiber aus Sicht des Nutzers Erfüllungsgehilfen eines Dritten. Hierfür spricht insbesondere, dass in dem Preis für die Inanspruchnahme des Mehrwertdienstes das Entgelt für die Leistungen des Verbindungsnetzund des Plattformbetreibers bereits enthalten ist. Schuldet der Kunde gegenüber dem Vertragspartner das Entgelt auch für Leistungen eines Dritten, liegt am nächsten der Schluss, dass diese Bestandteil der Pflichten des Vertragspartners sind und der Dritte dessen Erfüllungsgehilfe ist. Stellt sich im Rahmen einer Leistungsbeziehung ein Beteiligter, hier der Verbindungs- und Plattformbetreiber , aus Sicht einer Partei als Erfüllungsgehilfe des Vertragspartners dar, geht ihr erkennbarer Wille im Zweifelsfall nicht dahin, auch mit dem weiteren Beteiligten einen Vertrag zu schließen.
11
b) Gegen den Vertragsschluss zwischen dem Anschlussnutzer und d em Verbindungsnetz- bzw. Plattformbetreiber spricht auch die Interessenlage, die bei der Auslegung von Willenserklärungen zu berücksichtigen ist (z.B.: BGHZ 21, 319, 328; 109, 19, 22; BGH, Urteil vom 9. Juli 2001 - II ZR 228/99 - NJW 2002, 747, 748 m.w.N.). Es liefe den erkennbaren Interessen des Nutzers zuwider , neben den vertraglichen Beziehungen zu dem Mehrwertdiensteanbieter und dem Teilnehmernetzbetreiber weitere Vertragsverhältnisse mit dem Verbindungsnetz - und dem Plattformbetreiber zu begründen. Der Anschlussinhaber würde auf diese Weise für ein und dieselbe Leistung den Entgeltansprüchen zusätzlicher Gläubiger ausgesetzt werden, obgleich er insoweit bereits den erstgenannten Vertragspartnern verpflichtet ist. Auch wenn er im Ergebnis nur einmal zu zahlen hat, würden die Rechtsverhältnisse durch die Vermehrung der Gläubigerzahl unübersichtlich und wären Streitigkeiten über die Tilgungswirkung von Leistungen und über Einwendungen des Kunden vorpro- grammiert. Demgegenüber sind Verbindungsnetz- und Plattformbetreiber zur Wahrung ihrer Interessen nicht auf Ansprüche gegenüber dem Endkunden angewiesen , da sie die von ihnen erbrachten Leistungen je nach Gestaltung der entsprechenden Verträge gegenüber dem Mehrwertdiensteanbieter oder dem Teilnehmernetzbetreiber oder gegenüber beiden geltend machen können.
12
c) Die Beklagte kann auch aus § 15 Abs. 1 TKV keinen Anspr uch herleiten. Nach dieser Bestimmung hat der Teilnehmernetzbetreiber dem Kunden, vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung, auch die Entgelte in Rechnung zu stellen, die durch die Auswahl anderer Anbieter von Netzdienstleistungen entstehen. Diese Bestimmung begründet keinen Anspruch des Anbieters. Sie enthält vielmehr eine Regelung für den Fall, dass eine Entgeltforderung entstanden ist (vgl. die Begründung zu § 14 des TKV-Entwurfs = § 15 TKV, BR-Drucks. 551/97 S. 37). Hieran fehlt es mangels Vertragsschlusses zwischen den Parteien.
13
3. Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, von ihrer Verpflichtung zur Rückzahlung gemäß § 818 Abs. 3 BGB befreit zu sein, soweit sie die erhaltenen Gelder an den Mehrwertdienstebetreiber abgeführt hat. Es kann insoweit auf sich beruhen, ob dies bereits daran scheitert, dass sie mit der Weiterleitung der Zahlung von einer ihr gegenüber dem Mehrwertdienstebetreiber obliegenden Verpflichtung frei geworden ist und sie deshalb weiterhin in Form der Befreiung von einer Verbindlichkeit bereichert ist. Die Berufung auf den Wegfall der Bereicherung ist jedenfalls in entsprechender Anwendung des § 820 Abs. 1 Satz 1 BGB ausgeschlossen, weil der Kläger unter Vorbehalt gezahlt hat, ohne dass die Beklagte dem widersprochen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juni 1988 - IVb ZR 51/87 - WM 1988, 1494, 1496 m.w.N.).
Schlick Streck Kapsa
Galke Herrmann

Vorinstanzen:
AG Elmshorn, Entscheidung vom 26.03.2004 - 51 C 270/03 -
LG Itzehoe, Entscheidung vom 08.02.2005 - 1 S 162/04 -

(1) Der Handelsvertreter hat Anspruch auf Provision für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind oder mit Dritten abgeschlossen werden, die er als Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat. Ein Anspruch auf Provision besteht für ihn nicht, wenn und soweit die Provision nach Absatz 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht.

(2) Ist dem Handelsvertreter ein bestimmter Bezirk oder ein bestimmter Kundenkreis zugewiesen, so hat er Anspruch auf Provision auch für die Geschäfte, die ohne seine Mitwirkung mit Personen seines Bezirks oder seines Kundenkreises während des Vertragsverhältnisses abgeschlossen sind. Dies gilt nicht, wenn und soweit die Provision nach Absatz 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht.

(3) Für ein Geschäft, das erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen ist, hat der Handelsvertreter Anspruch auf Provision nur, wenn

1.
er das Geschäft vermittelt hat oder es eingeleitet und so vorbereitet hat, daß der Abschluß überwiegend auf seine Tätigkeit zurückzuführen ist, und das Geschäft innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen worden ist oder
2.
vor Beendigung des Vertragsverhältnisses das Angebot des Dritten zum Abschluß eines Geschäfts, für das der Handelsvertreter nach Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 Satz 1 Anspruch auf Provision hat, dem Handelsvertreter oder dem Unternehmer zugegangen ist.
Der Anspruch auf Provision nach Satz 1 steht dem nachfolgenden Handelsvertreter anteilig zu, wenn wegen besonderer Umstände eine Teilung der Provision der Billigkeit entspricht.

(4) Neben dem Anspruch auf Provision für abgeschlossene Geschäfte hat der Handelsvertreter Anspruch auf Inkassoprovision für die von ihm auftragsgemäß eingezogenen Beträge.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Versicherungsvertreter ist, wer als Handelsvertreter damit betraut ist, Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen.

(2) Für das Vertragsverhältnis zwischen dem Versicherungsvertreter und dem Versicherer gelten die Vorschriften für das Vertragsverhältnis zwischen dem Handelsvertreter und dem Unternehmer vorbehaltlich der Absätze 3 und 4.

(3) In Abweichung von § 87 Abs. 1 Satz 1 hat ein Versicherungsvertreter Anspruch auf Provision nur für Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind. § 87 Abs. 2 gilt nicht für Versicherungsvertreter.

(4) Der Versicherungsvertreter hat Anspruch auf Provision (§ 87a Abs. 1), sobald der Versicherungsnehmer die Prämie gezahlt hat, aus der sich die Provision nach dem Vertragsverhältnis berechnet.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 4 gelten sinngemäß für Bausparkassenvertreter.

(1) Der Handelsvertreter hat Anspruch auf Provision für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind oder mit Dritten abgeschlossen werden, die er als Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat. Ein Anspruch auf Provision besteht für ihn nicht, wenn und soweit die Provision nach Absatz 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht.

(2) Ist dem Handelsvertreter ein bestimmter Bezirk oder ein bestimmter Kundenkreis zugewiesen, so hat er Anspruch auf Provision auch für die Geschäfte, die ohne seine Mitwirkung mit Personen seines Bezirks oder seines Kundenkreises während des Vertragsverhältnisses abgeschlossen sind. Dies gilt nicht, wenn und soweit die Provision nach Absatz 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht.

(3) Für ein Geschäft, das erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen ist, hat der Handelsvertreter Anspruch auf Provision nur, wenn

1.
er das Geschäft vermittelt hat oder es eingeleitet und so vorbereitet hat, daß der Abschluß überwiegend auf seine Tätigkeit zurückzuführen ist, und das Geschäft innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen worden ist oder
2.
vor Beendigung des Vertragsverhältnisses das Angebot des Dritten zum Abschluß eines Geschäfts, für das der Handelsvertreter nach Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 Satz 1 Anspruch auf Provision hat, dem Handelsvertreter oder dem Unternehmer zugegangen ist.
Der Anspruch auf Provision nach Satz 1 steht dem nachfolgenden Handelsvertreter anteilig zu, wenn wegen besonderer Umstände eine Teilung der Provision der Billigkeit entspricht.

(4) Neben dem Anspruch auf Provision für abgeschlossene Geschäfte hat der Handelsvertreter Anspruch auf Inkassoprovision für die von ihm auftragsgemäß eingezogenen Beträge.

Ist an einem bestimmten Tage oder innerhalb einer Frist eine Willenserklärung abzugeben oder eine Leistung zu bewirken und fällt der bestimmte Tag oder der letzte Tag der Frist auf einen Sonntag, einen am Erklärungs- oder Leistungsort staatlich anerkannten allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend, so tritt an die Stelle eines solchen Tages der nächste Werktag.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

(1) Würde die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen, so hat ihm das Gericht auf Antrag zu gestatten, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung des Gläubigers abzuwenden; § 709 Satz 2 gilt in den Fällen des § 709 Satz 1 entsprechend. Ist der Schuldner dazu nicht in der Lage, so ist das Urteil nicht für vorläufig vollstreckbar zu erklären oder die Vollstreckung auf die in § 720a Abs. 1, 2 bezeichneten Maßregeln zu beschränken.

(2) Dem Antrag des Schuldners ist nicht zu entsprechen, wenn ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht. In den Fällen des § 708 kann das Gericht anordnen, dass das Urteil nur gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist.