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Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 04. Okt. 2007 - 19 U 173/06

bei uns veröffentlicht am04.10.2007

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 04. Okt. 2007 - 19 U 173/06

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 04. Okt. 2007 - 19 U 173/06

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Rechtsgebiete

WirtschaftsrechtHandels- und GesellschaftsrechtInsolvenzrechtAusgleichsanspruch des HandelsvertretersSteuerrecht

Gericht

Oberlandesgericht Stuttgart

Olgastraße 2, 70182 Stuttgart
0711 212-0

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 33. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 1. September 2006 weiter teilweise

a b g e ä n d e r t

und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 24.246,64 EUR nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus

3.121,95 EUR

 ab 30. März 2005,

1.075,18 EUR

 ab 21. April 2005,

1.257,58 EUR

 ab 21. Mai 2005,

1.259,30 EUR

 ab 21. Juni 2005,

1.152,07 EUR

 ab 21. Juli 2005,

1.187,28 EUR

 ab 23. August 2005,

1.133,67 EUR

 ab 21. September 2005,

 966,28 EUR

 ab 21. Oktober 2005,

1.085,92 EUR

 ab 22. November 2005,

1.081,12 EUR

 ab 21. Dezember 2005,

1.122,28 EUR

 ab 21. Januar 2006,

 989,22 EUR

 ab 21. Februar 2006,

1.026,92 EUR

 ab 21. März 2006,

 858,44 EUR

 ab 21. April 2006,

 996,63 EUR

 ab 23. Mai 2006,

 902,42 EUR

 ab 21. Juni 2006,

 980,53 EUR

 ab 21. Juli 2006,

 842,03 EUR

 ab 22. August 2006,

 742,03 EUR

 ab 21. September 2006,

 720,23 EUR

 ab 21. Oktober 2006,

 592,79 EUR

 ab 21. November 2006,

 571,30 EUR

 ab 21. Dezember 2006 sowie

 599,45 EUR

 ab 23. Januar 2007

zu bezahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung wird

z u r ü c k g e w i e s e n.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

IV. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des vollstreckbaren Betrages zzgl. eines Aufschlages von 10 % abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages zzgl. eines Aufschlages von 10 % leistet.

Streitwert der Berufung:

bis zum 11. Januar 2007:

27.251,12 EUR,

danach:

24.264,64 EUR.

Gründe

 
A.
1 
Der Kläger begehrt, soweit für das Berufungsverfahren jetzt noch von Interesse, im Rahmen der Stufenklage in der Hauptsache die Zahlung von Provisionen, die nach beendetem Handelsvertretervertrag ab dem 1. Januar 2005 verdient worden sein sollen.
2 
Der Kläger war seit dem 1. September 2003 für die Beklagte als freier Unterhandelsvertreter auf dem Gebiet des Telekommunikationswesens für die Werbung von ... und später auch für ...-Kunden tätig.
3 
Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen im angefochtenen Urteil (GA I ausgeheftet) Bezug genommen wird, hat die Stufenklage abgewiesen, weil, entsprechend der Bestimmungen des Vertrages, der Ausschluss der Provisionen ab Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses möglich und wirksam sei (LGU unter IV Umdruck S. 19). Den hilfsweise geltend gemachten Ausgleichsanspruch hat es gleichfalls für nicht begründet erachtet.
4 
Auf die Berufung des Klägers hat der Senat die erstinstanzliche Entscheidung abgeändert und die Beklagte durch rechtskräftiges Teilurteil (GA II 218) zur Abrechnung der ab dem 1. Januar 2005 verdienten Provisionen verurteilt.
5 
Nach Schriftwechsel zwischen den Parteien und der Abrechnung der Provisionen des Klägers bis zum Dezember 2006 in Höhe von 24.264,64 EUR
6 
beantragt der Kläger:
7 
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 24.264,64 nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins
8 
aus      
EUR 1.633,13
 ab 21.02.2005,
aus      
EUR 1.488,82
 ab 21.03.2005,
aus      
EUR 1.075,18
 ab 21.04.2005,
aus      
EUR 1.257,58
 ab 21.05.2005,
aus      
EUR 1.259,30
 ab 21.06.2005,
aus      
EUR 1.152,07
 ab 21.07.2005,
aus      
EUR 1.187,28
 ab 21.08.2005,
aus      
EUR 1.133,67
 ab 21.09.2005,
aus      
EUR 966,28
 ab 21.10.2005,
aus      
EUR 1.085,92
 ab 21.11.2005,
aus      
EUR 1.081,12
 ab 21.12.2005,
aus      
EUR 1.122,28
 ab 21.01.2006,
aus      
EUR 989,22
 ab 21.02.2006,
aus      
EUR 1.026,92
 ab 21.03.2006,
aus      
EUR 858,44
 ab 21.04.2006,
aus      
EUR 996,63
 ab 21.05.2006,
aus      
EUR 902,42
 ab 21.06.2006,
aus      
EUR 980,53
 ab 21.07.2006,
aus      
EUR 842,03
 ab 21.08.2006,
aus      
EUR 742,03
 ab 21.09.2006,
aus      
EUR 720,23
 ab 21.10.2006,
aus      
EUR 592,79
 ab 21.11.2006,
aus      
EUR 571,30
 ab 21.12.2006,
aus      
EUR 599,45
 ab 21.01.2007,
9 
zu bezahlen.
10 
Hilfsweise:
11 
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 19.128,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins ab Rechtshängigkeit zu bezahlen.
12 
Die Beklagte beantragt,
13 
die Berufung wird zurückgewiesen
14 
Sie verteidigt die landgerichtliche Entscheidung und wendet sich gegen die Ausführungen in dem Teil-Urteil des Senats. Die Vereinbarung über den Ausschluss der Provisionen für die Zeit nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses sei wirksam: die Bestimmung des § 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB nicht einschlägig. Es fehle an einem bestimmten Leistungsinhalt des abgeschlossenen Geschäfts, weil der Kunde die Leistung jeweils in Anspruch nehme. Auch deshalb seien „Leistungsstörungen“ ausgeschlossen. Maßgebend sei der einzelne Anruf des Kunden. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 10. Dezember 1997 - VIII ZR 107/97 beziehe sich ausschließlich auf den Warenvertreter, sie könne auf den vorliegenden Fall nicht übertragen werden. Die Provisionsverzichtsklausel sei wirksam, sie sei auch bei Versicherungs- oder bei Bausparkassenvertretern anerkannt. Die Vereinbarung unterliege nicht der AGB-Inhaltskontrolle; sie sei individuell ausgehandelt worden. Weil der Vertrag vom Kunden innerhalb eines Monats gekündigt werden könne, bestehe ein Anspruch jedoch höchstens bis zum 31. Januar 2005.
15 
Die Stufenklage wurde der Beklagten am 29. März 2005 zugestellt.
B.
16 
Der Klageanspruch ist in der Hauptsache in Höhe von 24.264,64 EUR gerechtfertigt. Dem Kläger steht der geltend gemachte Provisionsanspruch zu.
17 
1. Der Senat nimmt auf das zwischen den Parteien ergangene Teil-Urteil vom 25. Januar 2007 Bezug (vgl. BGH, Urt. v. 2. Oktober 1970 – I ZR 9/69, NJW 1971, 39), an dem er, auch wenn, worauf die Berufungserwiderung zu Recht hinweist, insoweit keine Bindung besteht (vgl. BGH, Urt. v. 14. November 1984 - VIII ZR 228/83, NJW 1985, 862), festhält.
18 
2. Soweit die Beklagte erneut geltend macht, es handele sich bei der Vereinbarung hinsichtlich der Dauer der Provisionszahlungsverpflichtung nicht um eine allgemeine Geschäftsbedingung, verkennt sie, dass der Nachweis, der Kerngehalt dieser Bestimmung sei von ihr inhaltlich ernsthaft zur Disposition gestellt worden, nicht geführt wurde.
19 
3. Dass der Kläger als Untervertreter der Beklagten tätig gewesen ist, vermag an der Verpflichtung zur Provisionszahlung nichts zu ändern.
20 
a) Nach § 84 Abs. 3 HGB finden die Bestimmungen des Handelsvertreterrechts des Handelgesetzbuches, mithin die Bestimmung des § 87 a HGB, die nicht nach dem Tätigkeitsbereich des Handelsvertreters differenziert, auch dann Anwendung, wenn der Unternehmer, hier die Beklagte, (Haupt-) Handelsvertreter ist.
21 
aa) Allerdings entsteht der Provisionsanspruch - nicht anders als der des Handelsvertreters - sobald und soweit der Unternehmer (der Auftraggeber des Hauptvertreters) das vom Untervertreter vermittelte Geschäft ausgeführt hat (§ 87 a Abs. 1 Satz 1 HGB; BGHZ 91, 370, 372), weil im Hinblick auf die gleiche Zielsetzung, von der sowohl die Tätigkeit des Hauptvertreters und des Untervertreters bestimmt wird, die für den Provisionsanspruch des Hauptvertreters gegen den Unternehmer maßgebenden Umstände nicht unberücksichtigt bleiben dürfen (BGHZ 91, 370, 371).
22 
bb) Die Berücksichtigung dieser Umstände ist nicht nur für die Beurteilung des Entstehens des Provisionsanspruchs, sondern auch für dessen Wegfall geboten (vgl. BGHZ 91, 370, 371). Deshalb kommt der Anspruch des Hauptvertreters gegen den Auftraggeber und damit auch jener des Untervertreters gegen den Hauptvertreter, vorbehaltlich des Erhalts der Provision durch den Hauptvertreter seitens seines Auftraggebers (vgl. BGHZ 91, 370, 372), unter den Voraussetzungen des § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB nicht in Wegfall (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 1188; vgl. insoweit auch OLG Köln RuS 2006, 220). Der Provisionsanspruch besteht auch dann, wenn feststeht, dass der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist. Dass die Beklagte die ihr in diesem Fall zu stehenden Provisionen von ihrem Unternehmer nicht erhalten hätte, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich; die Beklagte hätte sich in diesem Fall sicherlich auf die Bestimmung Nr. 4 Buchst. a) des Handelsvertretervertrages berufen.
23 
b) Vergebens macht die Beklagte geltend, alle denkbaren Anwendungsfälle des § 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB könnten bei den Geschäften bzw. Verträgen, die der Kläger vermittelt hat, nicht auftreten, weil es an einem bestimmten Leistungsumfang fehle, weshalb Leistungsstörungen nicht auftreten könnten. Das trifft nicht zu.
24 
aa) Der Kläger hat Verträge über die Erbringung von Telefondienstleistungen, also Dauerschuldverhältnisse vermittelt. Nach diesen ist der Anbieter bei Abruf durch den Kunden zur Erbringung von Verbindungsleistungen, jedenfalls zur Mitwirkung bei der Herstellung von Verbindungen zwischen dem Kunden und Dritten im jeweiligen Kommunikationsnetz sowie der Übermittlung von Informationen verpflichtet (vgl. BGHZ 158, 201, 204; BGH, Urt. v. 22. November 2001 – III ZR 5/01, BGHReport 2001, 89; BGH, Beschl. v. 23. März 2005 – III ZR 338/04, BGHReport 2005, 954; jurisPR-BGHZivilR 34/2005 Anm. 4, Stürner). Das gilt nicht nur für den Fall, der Identität des Anbieters des Telefonanschlusses und jenem der Telefonverbindung, wie es vorliegend für die D... (GA II 296) der Fall war, sondern auch für die Verträge, die die ... betrafen, weil eine dauerhafte Voreinstellung des Verbindungsnetzbetreibers gewählt wurde (sog. Preselection, dazu Graf v. Westphalen/Grote/Pohle Der Telefondienstvertrag A II 2 b S. 29 f.). Es trifft nicht zu, dass es sich bei dem vermittelten Vertrag über die Erbringung von Telefondienstleistungen rechtlich um kein unmittelbares Umsatzgeschäft handelt (vgl. dazu BGH, Urt. 18. November 1957 – II ZR 33/56, NJW 1958, 180). Gegenstand des Vertretervertrages war es, durch den jeweiligen Vertrag über die Erbringung von Telefondienstleistungen den Kunden an den jeweiligen Verbindungsnetzbetreiber zu binden, der seinerseits Aufwendungen für die Vorhaltung der Dienstleistungen hat (vgl. für die vermittelten Preselect-Verträge Spoerr in Trute/Spoerr/Bosch Telekommunikationsgesetz mit FTEG § 43 Rdnr. 64). Lediglich die Provision richtet sich nach dem Umsatz mit dem Kunden und zwar einschließlich möglicher unabhängig von der konkreten Nutzung des Dienstleistungsangebots anfallender Umsätze, wie z.B. einer Grundgebühr bei der D... (vgl. K 13) und einer DSL-Flatrate (GA II 296). Der Kläger hat anders als die Berufungserwiderung, die im Übrigen bei ihrer Betrachtung die Verpflichtung zur Entgegennahme ankommender Verbindungen völlig ausblendet (vgl. BGH, Urt. v. 22. November 2001 aaO; vgl. v. Westphalen/Grote/Pohle aaO A II 1 S. 24 f. jedenfalls bei Identität von Anschluss- und Verbindungsbetreiber), meint, nicht jeweils isolierte einzelne Verträge für eine konkrete Verbindung oder einer Mitwirkung an dieser, wie sie mit Verbindungsnetzbetreibern zustande kommen, wenn diese im Rahmen des call by call ein „offenes“ Netz betreiben (Graf v. Westphalen/Grote/Pohle aaO A II 2 a S. 26 f.) vermittelt. Stellt der Telefonanbieter dem Kunden die generelle Möglichkeit seine Leistungen in Anspruch zu nehmen, erst später als vertraglich mit dem Kunden vereinbart (v. Hoyningen-Huene HGB 2. Aufl. § 87a Rnrn. 8, 10, 19 f,, 21, 43) und zwar nach Beendigung des (Unter-)Handelsvertreterverhältnisses zur Verfügung, obwohl die Zur-Verfügung-Stellung vor Beendigung des Vertragverhältnisses hätten erfolgen müssen, hätte er es in der Hand, den (Unter-)Handelsvertreter seiner Provision insoweit verlustig gehen zu lassen, was § 87 a Abs. 3 HGB verhindern will (statt aller Staub/Brüggemann HGB 4. Aufl. § 87 Rdnr. 3). Darauf, ob die Kunden die Leistungen der Leistungsanbieter nach Vertragsschluss in Anspruch nehmen mussten, was die Berufungserwiderung in Vordergrund stellt, kommt es nicht an.
25 
bb) Die Auffassung der Berufungserwiderung, wegen des Zusammenfallens von Vertragsschluss durch Abruf und Leistungserbringung seien Leistungsstörungen nicht denkbar, wäre im Übrigen auch dann nicht zutreffend, wenn auf den konkreten Abruf der Leistung durch die Anwahl (vgl. BGH, Urt. v. 20. Oktober 2005 – III ZR 37/05, BGHReport 2006, 1) und die Erbringung der einzelnen Leistung abzustellen wäre. Lediglich die Zeitdauer, innerhalb der der Anwendungsbereich der Bestimmung des § 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB eröffnet ist, wäre kürzer. Ist die Beklagte oder im Fall der Untervertretung, deren Auftraggeber bei Abruf durch den Kunden zur Erbringung von Verbindungsleistungen, jedenfalls zur Mitwirkung bei der Herstellung von Verbindungen zwischen dem Kunden und Dritten im jeweiligen Kommunikationsnetz sowie der Übermittlung von Informationen verpflichtet, liegt es auf der Hand, dass auch insoweit vertragswidrige Handlungen des Unternehmers zu Leistungsstörungen führen können und der Anwendungsbereich der Bestimmung des § 87 a Abs. 3 Satz 1 BGB eröffnet wäre. Das Geschäft wäre vom Auftraggeber nicht oder nicht so ausgeführt worden, wie es abgeschlossen worden ist. Es kann - ganz oder teilweise - auch verspätet ausgeführt werden, nämlich dann, wenn die – konkret - abgerufene Leistung, gemessen an der vertraglichen Vereinbarung, nicht rechtzeitig erbracht wird, zum Beispiel eine Verbindung nicht innerhalb der vertraglich vereinbarten Zeit, sondern später zustande kommt.
26 
c) Die Vorschrift des § 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB wird entgegen der Auffassung der Berufungserwiderung auch nicht durch die Regelung des § 87 Abs. 3 HGB verdrängt. § 87 Abs. 3 HGB enthält Bestimmungen über den Provisionsanspruch für Geschäfte, die nach der Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen werden. Nachvertragliche Geschäfte liegen nicht vor. Es trifft schon nicht zu, dass das einzelne Telefonat das provisionspflichtige Geschäft ist, vielmehr stellt der Vertrag über die Erbringung von Telefondienstleistungen ein unmittelbares provisionspflichtiges Umsatzgeschäft dar. Ist für den Provisionsanspruch jedenfalls auch die Anbahnung und Abwicklung der Vertragsbeziehungen zwischen Unternehmer und Kunden maßgebend (BGHZ 91, 370, 372) und hat der Kläger einen Vertrag über die Erbringung von Telefondienstleistungen, die der Kunde generell abrufen kann, erfolgreich angebahnt, dann kommt es insoweit auf die einzelnen, vom Kunden abgerufenen Leistungen nicht an.
27 
4. Damit hält der Ausschluss der Provisionen für die Zeit nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand (vgl. BGH, Urt. v. 10. Dezember 1997 – VIII ZR 107/97 BGHR AGBG § 9 Abs. 2 Nr. 1 Handelsvertretervertrag 4; Senat, Teil-Urteil v. 25. Januar 2007 – 19 U 173/06 unter II 3 c, d).
28 
5. Aus dem Umstand, dass, wie die Berufungserwiderung ausführt, Provisionsverzichtsklauseln in der höchstrichterlichen Rechtsprechung Anerkennung gefunden haben, vermag die Beklagte nichts für sich herzuleiten.
29 
a) Dass der Provisionsanspruch von dem Fortbestehen des Handelsvertreterverhältnisses bei Ausführung des Geschäfts abhängig gemacht werden kann, ergibt sich aus dem Gesetz, namentlich aus § 89 b Abs. 1 Nr. 2 HGB (vgl. BGHZ 33, 93, 94).
30 
b) Eine mögliche verspätete Ausführung der Geschäfte durch den Geschäftsherrn, die für die Beurteilung wegen der Regelung des § 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB hier maßgebend ist, hat in den von der Beklagten für ihre gegenteilige Auffassung herangezogenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes, die Versicherungs- und Bausparkassenvertreter betreffen, keine Auswirkungen auf den Provisionsanspruch. Das allerdings nicht, weil, wie die Berufung meint, nach der auf Versicherungs- und Bausparkassenvertreter anwendbaren Bestimmung des § 92 Abs. 4 HGB der Vertreter Anspruch auf Provision hat, sobald der Versicherungsnehmer die Prämie gezahlt hat. Zwar stellt § 92 Abs. 4 HGB damit entgegen § 87 a Abs. 1 Satz 1 HGB nicht auf die Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer, sondern entsprechend § 87 a Abs. 1 Satz 3 HGB auf die Zahlung der Prämie durch den Dritten ab, doch bleibt die Bestimmung des § 87 a Abs. 3 HGB hiervon unberührt (v. Hoyninge-Huene aaO § 92 Rdnrr, 25 f.). Jedoch blieb nach den der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 1. Juni 2005 (VIII ZR 335/04) zugrunde liegenden Vertragbedingungen der Anspruch des Vertreters auf Abschlussprovisionen bei Beendigung des Vertragverhältnisses bei bereits eingereichten Anträgen bestehen, gleichfalls war in der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 22. Dezember 2003 (VIII ZR 117/03) der Zeitpunkt der Vermittlung des Geschäfts maßgebend, unerheblich war folglich die Ausführung des Geschäfts, auf die es hier ankommt.
31 
6. Soweit die Berufungserwiderung schließlich erneut (vgl. Senat, Teil-Urteil v. 25. Januar 2007 unter II 4) geltend macht, der Anspruch bestehe nur für einen Monat nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses, was sich aus § 87 b Abs. 3 HGB (gemeint: § 87 b Abs. 3 Satz 2 HGB) ergäbe, greift sie nicht durch. Der Senat sieht von einer umfänglichen Wiederholung der Ausführungen in dem zwischen den Parteien ergangenen Teil-Urteil vom 25. Januar 2007 unter II 4 ab und nimmt auf sie Bezug. Es könnte letztlich sogar dahinstehen, ob hinsichtlich der Provisionen nach dem Vertrag über die Erbringung von Telefondienstleistungen und der einzelnen Leistung zu differenzieren wäre. Sollte in diesem Fall hinsichtlich der einzelnen abgerufenen Leistungen die Bestimmung des § 87 Abs. 3 Nr. 1 HGB Anwendung finden, wäre das von der Berufungserwiderung gewünschte Ergebnis gleichfalls nicht zu erreichen. Nach § 87 Abs. 3 Nr. 1 HGB besteht ein Provisionsanspruch für nachvertragliche Geschäfte, die überwiegende auf die Tätigkeit des Handelsvertreters zurückzuführen sind und die innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragverhältnisses abgeschlossen werden. Der Kläger hat die Kunden für den Vertrag über die Telefondienstleistungen geworben. Damit wären die nach Beendigung des Handelsvertretervertrages abgerufenen einzelnen Leistungen nicht nur überwiegend, sondern ausschließlich auf die Tätigkeit des Klägers zurückzuführen. Der geforderte zeitliche Zusammenhang, der auf Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten beruht und sich nach Art, Inhalt und Bedeutung des abgeschlossenen Geschäfts unter Berücksichtigung der Verkehrssitte beurteilt (v. Hoyningen-Huene aaO § 87 Rdnr. 111), wäre bei Fortbestehen des Vertrages über die Erbringung von Telefondienstleistungen jedenfalls für die geltend gemachten 2 Jahre nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses gegeben. Bei einer so engen Verknüpfung – unterstellt - verschiedener Umsatzgeschäfte, könnte eine durch die Bestimmung des § 87 Abs. 3 HGB gleichfalls bezweckte schnelle Vertragsabwicklung (v. Hoyningen-Huene aaO) nicht erreicht werden. Auf die Möglichkeit einer Kündigung des Vertrags über die Erbringung von Telefondienstleistungen kommt es nicht an. Auch nach den weiteren Darlegungen der Berufungserwiderung ist nicht ersichtlich, welche Gemeinsamkeit der Zeitraum zwischen der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses und dem Abschluss des Geschäfts, des Telefondienstleistungsvertrages, mit der Möglichkeit einer Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses aufweisen soll. Jedenfalls ist das Geschäft, der Vertrag über die Erbringung von Telefondienstleistungen, ein Dauerschuldverhältnis und auch nach dem Wortlaut der Bestimmung des § 87 b Abs. 3 Satz 2 HGB hat der Handelsvertreter Anspruch auf - jeweils von Kündigungszeitpunkt zu Kündigungszeitpunkt berechnete - Provisionen, wenn das Vertragverhältnis zwischen Geschäftsherrn und Kunden fortbesteht (vgl. Senat, Teil-Urteil v. 25. Januar 2007 unter II 4 m.w.Nachw.). Eine Kündigung der Verträge ist jedenfalls bis zum 31. Dezember 2006 nicht erfolgt.
32 
7. Dagegen ist der Zinsanspruch nur zum Teil begründet. Entgegen der Auffassung des Klägers liegt in der Vereinbarung der Abrechnung nicht die Vereinbarung einer kalendermäßig bestimmten Zahlungsverpflichtung der Beklagten (vgl. auch Teilurteil des Senats vom 25. Januar 2007 unter II 4.). Gerät die Beklagte mit der Abrechnungsverpflichtung in Verzug, kann der Kläger Ersatz des ihm dadurch entstehenden Schadens geltend machen; ein solcher ist aber nicht dargelegt (vgl. BGH, Urt. v. 4. Mai 2005 – VIII ZR 94/04, BGHReport 2005, 960). Der Anspruch auf Zinsen für die bis einschließlich März 2005 fälligen Provisionen ist erst ab dem auf die Zustellung der Stufenklage (BGHZ 80, 269, 277) folgenden Tag, dem 30. März 2005, gegeben. Dagegen war auf den weiter geltend gemachten Zinsanspruch unter Berücksichtigung der Bestimmung des § 193 BGB zu erkennen, weil die für März 2005 bis Dezember 2006 geltend gemachten Provisionsansprüche erst nach Klageerhebung im Laufe des Rechtsstreits fällig (§ 87 a Abs. 1 Satz 1 und 2 i.V.m. § 4 Buchst. b) der Provisionsbestimmungen) wurden (§ 291 Satz 1 2. Hs. BGB).
33 
8. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Der Senat legt die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung aus und folgt der höchstrichterlichen sowie der obergerichtlichen Rechtsprechung. Die Antworten auf die Fragen, die die Berufungserwiderung für grundsätzlich erachtet, nämlich den Anwendungsbereich der Bestimmungen der §§ 87 a Abs. 3, 87 b Abs. 3 HGB, ergeben sich unmittelbar aus dem Gesetz.
34 
9. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2, 516 Abs. 3, 710 Nr. 10, 711 ZPO. Ein Antrag nach § 712 ZPO wurde nicht gestellt.

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bei uns veröffentlicht am 04.10.2007
----- Tenor ----- I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 33. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 1. September 2006 weiter teilweise *a b g e ä n d e r t* und wie folgt neu gefasst: 1. Die Beklagte wird verurteilt,
WirtschaftsrechtHandels- und GesellschaftsrechtInsolvenzrechtAusgleichsanspruch des HandelsvertretersSteuerrecht

Referenzen

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Nov. 2001 - III ZR 5/01

Auf die Revision der Klägerin wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 29. November 2000 teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefaßt: Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 9. Mai 2000 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise geändert und wie folgt neu gefaßt: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 21.944,34 DM nebst 5,95 v.H. Zinsen aus 21.944,34 DM vom 21. Oktober 1999 bis zum 31. Dezember 1999, 6,5 v.H. Zinsen aus 5.755,77 DM seit dem 1. Januar 2000, 4 v.H. Zinsen über dem Basiszinssatz, jedoch höchstens 6,5 v.H. Zinsen aus 16.188,57 DM seit dem 1. Januar 2000 sowie 5 DM Mahnkosten zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Von den Kosten des ersten Rechtszuges tragen die Klägerin 5 v.H. und die Beklagte 95 v.H.
Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

ZPO | § 712 Schutzantrag des Schuldners

(1) Würde die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen, so hat ihm das Gericht auf Antrag zu gestatten, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung des Gläubigers abzuwenden; § 709 Satz 2 gilt in den Fällen des § 709 Satz 1 entsprechend. Ist der Schuldner dazu nicht in der Lage, so ist das Urteil nicht für vorläufig vollstreckbar zu erklären oder die Vollstreckung auf die in § 720a Abs. 1, 2 bezeichneten Maßregeln zu beschränken.

(2) Dem Antrag des Schuldners ist nicht zu entsprechen, wenn ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht. In den Fällen des § 708 kann das Gericht anordnen, dass das Urteil nur gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist.

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Okt. 2005 - III ZR 37/05

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe vom 8. Februar 2005 aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Elmshorn vom 26. März 2004 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat auch die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen.
Von Rechts wegen

BGB | Bürgerliches Gesetzbuch

BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

BGB | § 193 Sonn- und Feiertag; Sonnabend

Ist an einem bestimmten Tage oder innerhalb einer Frist eine Willenserklärung abzugeben oder eine Leistung zu bewirken und fällt der bestimmte Tag oder der letzte Tag der Frist auf einen Sonntag, einen am Erklärungs- oder Leistungsort staatlich anerkannten allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend, so tritt an die Stelle eines solchen Tages der nächste Werktag.

BGB | § 307 Inhaltskontrolle

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

HGB | Handelsgesetzbuch

Bundesgerichtshof Beschluss, 23. März 2005 - III ZR 338/04

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 9. Zivilsenats und Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 13. Juli 2004 - 9 U 1711/02 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Klägerin zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Streitwert: 467.566,41 €.

HGB | § 87, Abs. 3

(1) Der Handelsvertreter hat Anspruch auf Provision für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind oder mit Dritten abgeschlossen werden, die er als Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat. Ein Anspruch auf Provision besteht für ihn nicht, wenn und soweit die Provision nach Absatz 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht.

(2) Ist dem Handelsvertreter ein bestimmter Bezirk oder ein bestimmter Kundenkreis zugewiesen, so hat er Anspruch auf Provision auch für die Geschäfte, die ohne seine Mitwirkung mit Personen seines Bezirks oder seines Kundenkreises während des Vertragsverhältnisses abgeschlossen sind. Dies gilt nicht, wenn und soweit die Provision nach Absatz 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht.

(3) Für ein Geschäft, das erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen ist, hat der Handelsvertreter Anspruch auf Provision nur, wenn

1.
er das Geschäft vermittelt hat oder es eingeleitet und so vorbereitet hat, daß der Abschluß überwiegend auf seine Tätigkeit zurückzuführen ist, und das Geschäft innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen worden ist oder
2.
vor Beendigung des Vertragsverhältnisses das Angebot des Dritten zum Abschluß eines Geschäfts, für das der Handelsvertreter nach Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 Satz 1 Anspruch auf Provision hat, dem Handelsvertreter oder dem Unternehmer zugegangen ist.
Der Anspruch auf Provision nach Satz 1 steht dem nachfolgenden Handelsvertreter anteilig zu, wenn wegen besonderer Umstände eine Teilung der Provision der Billigkeit entspricht.

(4) Neben dem Anspruch auf Provision für abgeschlossene Geschäfte hat der Handelsvertreter Anspruch auf Inkassoprovision für die von ihm auftragsgemäß eingezogenen Beträge.

HGB | § 87a, Abs. 3

(1) Der Handelsvertreter hat Anspruch auf Provision, sobald und soweit der Unternehmer das Geschäft ausgeführt hat. Eine abweichende Vereinbarung kann getroffen werden, jedoch hat der Handelsvertreter mit der Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer Anspruch auf einen angemessenen Vorschuß, der spätestens am letzten Tag des folgenden Monats fällig ist. Unabhängig von einer Vereinbarung hat jedoch der Handelsvertreter Anspruch auf Provision, sobald und soweit der Dritte das Geschäft ausgeführt hat.

(2) Steht fest, daß der Dritte nicht leistet, so entfällt der Anspruch auf Provision; bereits empfangene Beträge sind zurückzugewähren.

(3) Der Handelsvertreter hat auch dann einen Anspruch auf Provision, wenn feststeht, daß der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist. Der Anspruch entfällt im Falle der Nichtausführung, wenn und soweit diese auf Umständen beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind.

(4) Der Anspruch auf Provision wird am letzten Tag des Monats fällig, in dem nach § 87c Abs. 1 über den Anspruch abzurechnen ist.

(5) Von Absatz 2 erster Halbsatz, Absätzen 3 und 4 abweichende, für den Handelsvertreter nachteilige Vereinbarungen sind unwirksam.

HGB | § 92, Abs. 4

(1) Versicherungsvertreter ist, wer als Handelsvertreter damit betraut ist, Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen.

(2) Für das Vertragsverhältnis zwischen dem Versicherungsvertreter und dem Versicherer gelten die Vorschriften für das Vertragsverhältnis zwischen dem Handelsvertreter und dem Unternehmer vorbehaltlich der Absätze 3 und 4.

(3) In Abweichung von § 87 Abs. 1 Satz 1 hat ein Versicherungsvertreter Anspruch auf Provision nur für Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind. § 87 Abs. 2 gilt nicht für Versicherungsvertreter.

(4) Der Versicherungsvertreter hat Anspruch auf Provision (§ 87a Abs. 1), sobald der Versicherungsnehmer die Prämie gezahlt hat, aus der sich die Provision nach dem Vertragsverhältnis berechnet.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 4 gelten sinngemäß für Bausparkassenvertreter.

ZPO | Zivilprozessordnung

ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen, Abs. 2

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

ZPO | § 543 Zulassungsrevision, Abs. 2

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

HGB | § 84, Abs. 3

(1) Handelsvertreter ist, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer (Unternehmer) Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Selbständig ist, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.

(2) Wer, ohne selbständig im Sinne des Absatzes 1 zu sein, ständig damit betraut ist, für einen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen, gilt als Angestellter.

(3) Der Unternehmer kann auch ein Handelsvertreter sein.

(4) Die Vorschriften dieses Abschnittes finden auch Anwendung, wenn das Unternehmen des Handelsvertreters nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.