Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 06. Apr. 2016 - 14 U 2/15

Tatbestand:

1

Die Beklagte trat mit Beitrittserklärung vom 19. September 1998, die am 25. September 1998 angenommen wurde, über die Treuhandkommanditistin P. GmbH der Klägerin bei, einem Immobilienfonds in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft.

2

Sie übernahm eine Gesamteinlage von 20.000 DM einschließlich 5 % Agio, die ab dem 1. Oktober 1998 in 200 Monatsraten zu 100 DM (51,13 €) zu erbringen war. Die Beklagte zahlte lediglich die Raten bis einschließlich Januar 2007.

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Der Gesellschaftsvertrag (künftig: GV) der Klägerin, der in den Treuhandvertrag zwischen der Beklagten und der P. GmbH als dessen Bestandteil einbezogen wurde, enthält u.a. folgende Regelungen: § 5 Haft-/Festkapital, variables Kapital … 2. Die Treugeber des Treuhandkommanditisten sind zur Barleistung ihrer Gesamteinlage (Haft-/Festkapital und variables Kapital) verpflichtet. Die Barleistung hat innerhalb von zehn Tagen ab Annahme des Treuhandvertragsangebotes auf das Gesellschaftskonto zu erfolgen, soweit nicht die Erbringung der Gesamteinlage nach ei- nem Einzahlungsplan vereinbart wurde. … § 6 Rechtsstellung der treuhänderisch beteiligten Gesellschafter … 2. Im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander werden die Treugeber, für die der Treuhandkommanditist die Gesellschaftsbeteiligungen treuhänderisch hält, wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt. … … § 17 Beteiligung am Vermögen und am Ergebnis, Ausschüttungen … 3. Für Gesellschafter oder Treugeber, die ihre Einlage nach einem mit der Gesellschaft vereinbarten Einzahlungsplan (mindestens 60 Monatsraten) leisten, gilt statt Abs. 2 folgende Regelung: Mit wirksamem Beitritt ist der Gesellschafter oder Treugeber entsprechend den Einzahlungen auf die bedungene Gesamteinlage mit je vollen DM 1.000 / Euro 500 gemäß Abs. 1 am Vermögen der Gesellschaft beteiligt. … … Wird der Einzahlungsplan nicht nach den vereinbarten Bedingungen bedient (§ 22 Abs. 1 e), ohne dass der Gesellschafter oder Treugeber aus der Gesellschaft ausscheidet, so wird seine Gesamteinlage herabgesetzt. Die herabgesetzte Gesamteinlage entspricht der Summe der auf die Gesamteinlage geleisteten Einzahlungen , vermindert um den Unterschiedsbetrag zwischen den ursprünglich vereinbarten und den herabgesetzten Belastungen auf dem Kapitalkonto III aus Aufwendungen des Treuhandkommanditisten und persönlichen Werbungskosten des Treugebers , abgerundet auf den nächsten durch 500 teilbaren Betrag. Der Rundungsbe- trag wird dem Gesellschafter oder Treugeber erstattet. … Die gleiche Regelung gilt, wenn der Gesellschafter oder Treugeber die Befreiung von der Verpflichtung künftiger Einzahlungen beantragt. Dies ist frühestens sieben Jahre nach Leistung der ersten Einzahlung auf die Gesamteinlage möglich. … § 21 Dauer der Gesellschaft, Kündigung … 3. Die Kündigung eines Kommanditisten oder Treugebers ist im Falle der wirtschaftlichen Not nach einer Mindestbeteiligungsdauer von fünf Jahren möglich. Als wirtschaftliche Not gilt insbesondere schwere Krankheit, Berufsunfähigkeit oder Arbeitslosigkeit von mehr als einem Jahr. Diese Kündigungsmöglichkeit gilt nicht bei ratenweiser Einbringung der Einlagen. Auf die Möglichkeit der Befreiung von künftigen Einzahlungsverpflichtungen und Einzahlungsplänen gem. § 17 Abs. 3 wird verwiesen. … § 22 Ausscheiden von Gesellschaftern 1. Ein Kommanditist oder Treugeber scheidet aus der Gesellschaft aus, wenn …
e) der vereinbarte Einzahlungsplan nicht vertragsgerecht erfüllt wird und die Summe der Einzahlungen auf die Gesamteinlage geringer ist als die Summe der auf dem Kapitalkonto III belasteten Aufwendungen und Kosten zuzüglich Euro 1.250 / DM 2.500. Ein Einzahlungsplan gilt als abgebrochen, wenn der Anleger am 31.12. eines Vertragsjahres mit mehr als insgesamt fünf vereinbarten Einlageraten in Rückstand ist und dieser Rückstand einschließlich Zinsen und Nebenkosten nicht bis zum 31.12. des Folgejahres ausgeglichen wird. … § 22a Sonderbestimmungen für Einzahlungspläne … 2. Die mit der Gesellschaft vereinbarten Einzahlungen sind jeweils am 1. eines Kalendermonats fällig. Kommt der Treugeber mit den vereinbarten Zahlungen von Einlagen in Verzug, so schuldet er der Fondsgesellschaft für jeden angefangenen Monat des Verzuges einen Verzugszins von 1%. Bei Rücklastschriften hat der Anleger zusätzlich zu den Bankgebühren die bei der Fondsgesellschaft anfallenden Kosten, mindestens jedoch je Euro 10,00 / DM 20,00 zu tragen.

Für die vollständige oder teilweise Rückabwicklung des Beteiligungsverhältnisses im Falle des Vertragsbruchs stellt die Fondsgesellschaft eine Bearbeitungsgebühr in Höhe von 1,5% der vereinbarten Gesamteinlage in Rechnung. Bei Vertragsbruch schuldet der Anleger der Fondsgesellschaft in jedem Fall das Agio von 5% der vereinbarten Gesamteinlage sowie die auf seine Beteiligung entfallenden Aufwendungen der Gesellschaft, des Treuhandkommanditisten sowie die persönlichen Werbungskosten gemäß Investitionsplan. Hierdurch wird sichergestellt, dass die Mitgesellschafter nicht durch die Folgen eines Vertragsbruchs belastet werden. … Anfallende Kosten oder Verzugszinsen werden den Einlagezahlungen entnommen. Die Einzahlungsdauer verlängert sich entsprechend.

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Die Klägerin beansprucht die von Februar 2007 bis Dezember 2008 an- gefallenen Raten in Höhe von insgesamt 1.175,99 € zuzüglich Zinsen und Rücklastschriftkosten. Die Beklagte hat sich insbesondere darauf berufen, dass die Einstellung der Ratenzahlung nach § 17 Nr. 3 GV zur Herabsetzung der Gesamteinlage auf die bisher geleisteten Einzahlungen geführt habe, so dass keine weitere Zahlungspflicht bestehe.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und auf die Widerklage der Beklagten festgestellt, ihre Beteiligung an der Klägerin sei auf 4.857,35 € her- abgesetzt. Die Berufung der Klägerin hatte insoweit Erfolg, als das Berufungsgericht unter Abweisung der weitergehenden Widerklage eine Herabsetzung der Beteiligung auf 3.500 € festgestellt hat. Im Übrigen hat das Berufungsge- richt das Rechtsmittel der Klägerin zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der sie ihr Zahlungsbegehren und ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Widerklage weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.

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I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

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Die Voraussetzungen für einen Abbruch des Einzahlungsplans nach § 22 Nr. 1 Buchst. e GV seien im Streitfall erfüllt. Dies führe nach § 17 Nr. 3 GV zur automatischen Herabsetzung der Einlage mit der Folge, dass die Beklagte über die bereits gezahlten Beträge hinaus keine weiteren Ratenzahlungen zu erbringen habe.

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Der Wortlaut des Gesellschaftsvertrages, der eine im Ermessen der Klägerin stehende Entscheidung über die Herabsetzung der Einlage nicht vorsehe, spreche dafür, dass die Herabsetzung der Einlage allein durch den Abbruch des Einzahlungsplans ausgelöst werde und vom Einverständnis der Klägerin unabhängig sei. Ein durchschnittlicher Beitrittsinteressent, auf dessen Empfängerhorizont abzustellen sei, könne dem Gesellschaftsvertrag in diesem Punkt bei objektiver Würdigung nichts anderes entnehmen. Dieses dem Wortlaut des Vertrags folgende Verständnis sei auch sinnvoll, da bei einer positiven Geschäftsentwicklung des Immobilienfonds, wie sie der Anleger erwarte, eine Absenkung der Beteiligung nach Maßgabe der bisher geleisteten Zahlungen genüge , um den Treugeber von einer willentlichen Nichterfüllung der Einlagepflicht abzuhalten. Die wortlautgetreue Auslegung passe auch in das Gefüge des Gesellschaftsvertrages , der keine Regelung darüber enthalte, welches Organ der Gesellschaft nach welchen Kriterien über die Herabsetzung einer Einlage nach § 17 Nr. 3 GV entscheiden solle. Wegen der in § 21 Nr. 3 GV enthaltenen Bezugnahme erscheine zwar klar, dass der gleichfalls in § 17 Nr. 3 GV geregelte Antrag des Treugebers auf Befreiung von künftigen Einzahlungsverpflichtungen nur in Fällen wirtschaftlicher Not möglich sei. Aus der Sicht eines Beitrittsinteressenten müsse sich deshalb aber kein Widerspruch zu der nach dem Wortlaut des Gesellschaftsvertrages vorgesehenen automatischen Herabsetzung der Einlage bei vertragswidriger Nichtzahlung der Einlageraten aufdrängen. Auf die Widerklage sei die Herabsetzung der Beteiligung festzustellen; die herabgesetzte Beteiligung belaufe sich bei richtiger Berechnung aber nur auf 3.500 €.

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II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

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1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin auf weitere Einlagezahlungen ab dem 1. Februar 2007 verneint.

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a) Die Klägerin kann allerdings, wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, ausstehende Einlagezahlungen aus eigenem Recht einfordern.

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Nach dem Gesellschaftsvertrag, insbesondere nach § 6 Nr. 2 GV, haben die über die Treuhandkommanditistin beteiligten Treugeber im Innenverhältnis die Stellung eines unmittelbaren Gesellschafters (Quasi-Gesellschafter). Daraus ergeben sich einerseits unmittelbar gegen die Gesellschaft bestehende Rechte der Treugeber; andererseits können gesellschaftsrechtliche Verpflichtungen im Innenverhältnis die Treugeber unmittelbar treffen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 15 ff.). Vor diesem Hintergrund ist den einschlägigen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages (§ 5 Nr. 2, § 22a GV) zu entnehmen, dass der gegen einen Treugeber gerichtete Anspruch auf Leistung der Gesamteinlage der Gesellschaft aus eigenem Recht zusteht.

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b) Die Gesamteinlage der Beklagten ist gemäß § 17 Nr. 3 GV auf einen Betrag herabgesetzt, der der Summe der auf die Einlage geleisteten Einzahlungen , vermindert um die in § 17 Nr. 3 GV aufgeführten Abzugspositionen, entspricht.

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aa) Die in § 17 Nr. 3 GV genannten Voraussetzungen für die Herabsetzung der Gesamteinlage sind erfüllt. Erforderlich ist nach dieser Vertragsbestimmung , dass der Einzahlungsplan nicht nach den vereinbarten Bedingungen bedient wurde (§ 22 Abs. 1 Buchst. e GV), ohne dass der Treugeber (deshalb) aus der Gesellschaft ausgeschieden ist.

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Die Beklagte hat den Einzahlungsplan nicht nach den vereinbarten Bedingungen bedient. Nach § 22 Nr. 1 Buchst. e GV, auf den in § 17 Nr. 3 GV Bezug genommen wird, gilt ein Einzahlungsplan als abgebrochen, wenn der Anleger am 31. Dezember eines Vertragsjahres mit mehr als insgesamt fünf vereinbarten Einlageraten in Rückstand ist und dieser Rückstand einschließlich Zinsen und Nebenkosten nicht bis zum 31. Dezember des Folgejahres ausgeglichen wird. Diese Voraussetzung war im Streitfall zum 31. Dezember 2008 eingetreten , wie das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler und von der Revision unbeanstandet festgestellt hat.

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Die Beklagte ist auch nicht aus der Gesellschaft ausgeschieden. Nach § 22 Nr. 1 Buchst. e Satz 1 GV führt die nicht vertragsgerechte Erfüllung des Einzahlungsplans zum Ausscheiden des Kommanditisten oder Treugebers, wenn die Summe der geleisteten Einzahlungen geringer ist als die Summe der auf dem Kapitalkonto III belasteten Aufwendungen und Kosten zuzüglich 1.250 € / 2.500 DM. Die Einzahlungen der Beklagten übersteigen diesen Wert, wie die unbeanstandet gebliebenen Berechnungen des Berufungsgerichts zur Höhe der abgesenkten Beteiligung ergeben.

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bb) Die Herabsetzung der Gesamteinlage ist nicht von einer Entscheidung der Klägerin abhängig, wie die Revision meint. Das Berufungsgericht hat den Gesellschaftsvertrag in diesem Punkt zutreffend ausgelegt.

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Der Gesellschaftsvertrag der Klägerin als einer Publikumsgesellschaft ist nach seinem objektiven Erklärungsbefund nur anhand des schriftlichen Vertra- ges auszulegen (BGH, Urteil vom 5. Juli 2011 - II ZR 199/10, ZIP 2011, 1865 Rn. 14 m.w.N.). Diese Auslegung kann das Revisionsgericht selbständig vornehmen (BGH, Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 46 m.w.N.). Offen bleiben kann, ob die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. des § 310 Abs. 4 BGB nF im Hinblick auf die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. L 95 vom 21. April 1993, Seite 29-34) nicht eingreift, wenn sich Verbraucher an Publikumsgesellschaften beteiligen, oder aber Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften weiterhin einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle (§ 242 BGB) wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 50; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231, Rn. 45 - jeweils m.w.N.). Denn schon nach §§ 133, 157 BGB ist dem Gesellschaftsvertrag - unabhängig von der Anwendbarkeit des § 5 AGBG (§ 305c Abs. 2 BGB nF) - aus der Sicht eines durchschnittlichen Anlegers zu entnehmen, dass die Herabsetzung der Gesamteinlage nicht der Zustimmung der Klägerin bedarf.

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(1) Nach dem Wortlaut des § 17 Nr. 3 GV („… so wird seine Gesamtein- lage herabgesetzt“) ist die Herabsetzung der Gesamteinlage die zwingende Folge eines nicht zum Ausscheiden aus der Gesellschaft führenden Abbruchs des Einzahlungsplans. Besondere Umstände, die in Anwendung allgemein anerkannter Grundsätze zu einem hiervon abweichenden Auslegungsergebnis führen könnten, liegen nicht vor. Die vom Berufungsgericht für richtig gehaltene Auslegung ist interessengerecht und fügt sich in die Systematik des Gesellschaftsvertrages der Klägerin widerspruchsfrei ein.

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(2) Die Revision beruft sich ohne Erfolg darauf, dass eine Herabsetzung der Einlage, die der Gesellschafter durch Nichtzahlung der vereinbarten Raten selbst herbeiführen könne, einem vorweggenommenen Forderungserlass oder -verzicht durch die Klägerin gleichkomme (so auch OLG München, Urteil vom 18. August 2010 - 20 U 2303/10, juris Rn. 14).

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Allerdings ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gerade bei Erklärungen, die als Verzicht, Erlass oder in ähnlicher Weise rechtsvernichtend gewertet werden sollen, das Gebot einer interessengerechten Auslegung zu beachten und den der Erklärung zugrundeliegenden Umständen besondere Bedeutung beizumessen. Wenn feststeht oder davon auszugehen ist, dass eine Forderung entstanden ist, verbietet dieser Umstand im Allgemeinen die Annahme, der Gläubiger habe sein Recht einfach wieder aufgeben wollen. Selbst bei eindeutig erscheinender Erklärung des Gläubigers darf ein Verzicht deshalb nicht angenommen werden, ohne dass bei der Feststellung zum erklärten Vertragswillen sämtliche Begleitumstände berücksichtigt worden sind (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 15. Januar 2002 - X ZR 91/00, WM 2002, 822, 824; Urteil vom 7. März 2006 - VI ZR 54/05, NJW 2006, 1511 Rn. 10, jeweils m.w.N.).

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Ein vergleichbarer Sachverhalt liegt im Streitfall indes nicht vor. Denn hier geht es nicht um die Auslegung einer Erklärung, durch die ein zuvor erworbenes Recht wieder aufgegeben worden sein soll. Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Beteiligungsraten wurde nicht zeitlich vor der in § 17 Nr. 3 GV geregelten Begrenzung dieses Anspruchs begründet; er war von Anfang an nach Maßgabe des § 17 Nr. 3 GV beschränkt. Somit befanden sich die Klägerin und ihre Gesellschafter in dem für die Auslegung maßgebenden Zeitpunkt des Beitritts der Beklagten gerade nicht in der Lage eines Gläubigers, dessen Willenserklärung darauf zu prüfen ist, ob er auf ein ihm bereits zustehendes Recht verzichtet. Ferner hat die Einstellung der Ratenzahlungen nach der vom Berufungsgericht befürworteten Auslegung nicht nur die für den Gesellschafter rein vorteilhafte Folge, keine weiteren Beteiligungsraten zahlen zu müssen. Vielmehr wirkt sich die Herabsetzung der Gesamteinlage zugleich zum Nachteil des betroffenen Gesellschafters aus.

24

(3) Ebenfalls unbegründet ist der Einwand der Revision, die in § 22a Nr. 2 GV getroffene Regelung der Verzugsfolgen wäre überflüssig, wenn die Gesamteinlage bei einer Zahlungseinstellung ohne weiteres auf den bis dahin geleisteten Betrag reduziert würde, so dass ein Verzug gar nicht eintreten könnte.

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Diese Argumentation lässt zum einen die - durch § 22a Nr. 2 GV erfassten - Fälle außer Acht, in denen die Zahlungen nach zwischenzeitlicher Säumigkeit wieder aufgenommen werden, so dass es zu einem Abbruch des Einzahlungsplans nicht kommt, oder in denen die Zahlungseinstellung zum Ausscheiden des Gesellschafters führt.

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Die vertraglichen Verzugsregelungen sind aber auch dann von Bedeutung , wenn die Einstellung der Ratenzahlungen die Herabsetzung der Gesamteinlage zur Folge hat. Die Herabsetzung der Gesamteinlage und die damit verbundene Befreiung von der Verpflichtung zu weiteren Einlagezahlungen tritt erst mit dem Abbruch des Einzahlungsplans nach § 22 Nr. 1 Buchst. e Satz 2 GV ein. Sie ändert nichts daran, dass der Anleger, der seinen Zahlungspflichten nicht nachkommt, gegen den Vertrag verstößt und in Verzug gerät. Allerdings knüpft der Gesellschaftsvertrag an diesen Vertragsverstoß, wenn er zum Abbruch des Einzahlungsplans führt, die in § 17 Nr. 3 GV geregelte Rechtsfolge der Herabsetzung der Gesamteinlage, womit zugleich die Verpflichtung zur Zahlung weiterer Raten endet und die Verpflichtung zur Zahlung der bis dahin noch fällig gewordenen und offen gebliebenen Raten erlischt.

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(4) Anders als die Revision meint, führt die vom Berufungsgericht befürwortete Auslegung nicht deshalb zu einer gravierenden Ungereimtheit des vertraglichen Regelwerks, weil der Gesellschaftsvertrag dem Anleger, der seine Einlage in Raten erbringt, die Möglichkeit, frühestens nach sieben Jahren seine Befreiung von der Verpflichtung zu künftigen Einzahlungen zu beantragen (§ 17 Nr. 3 GV), nur in Fällen wirtschaftlicher Not einräume (so aber OLG München, Urteil vom 18. August 2010 - 20 U 2303/10, juris Rn. 10, 16).

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Der - vom Berufungsgericht geteilten - Annahme der Revision, das Recht eines Anlegers, sich von den künftigen Einzahlungspflichten befreien zu lassen, sei auf Fälle wirtschaftlicher Not beschränkt, kann nicht gefolgt werden. In § 17 Nr. 3 GV ist eine solche Einschränkung nicht vorgesehen. Sie ergibt sich auch nicht aus § 21 Nr. 3 GV. In § 21 GV sind die Dauer der Gesellschaft und das Kündigungsrecht der Anleger geregelt, nicht aber die Herabsetzung der Einlage eines in der Gesellschaft verbleibenden Anlegers. Nach § 21 Nr. 3 Satz 3 GV wird das dort geregelte Kündigungsrecht im Falle wirtschaftlicher Not einem Anleger, der seine Einlage in Raten erbringt, nicht zugestanden. Der daran an- schließende Satz „Auf die Möglichkeit der Befreiung von künftigen Einzahlungs- verpflichtungen und Einzahlungsplänen gem. § 17 Abs. 3 wird verwiesen“ stellt keine Regelung dar, insbesondere enthält er keine Änderung oder Einschränkung der Befreiungsmöglichkeit, auf die er verweist. Vielmehr handelt es sich um einen einfachen Hinweis auf eine an anderer Stelle des Gesellschaftsvertrages zu findende Regelung, der entnommen werden mag, dass der Anleger, der seine Einlage in Raten erbringt, infolge der ihm möglichen Begrenzung seiner Ratenzahlungspflicht eines Sonderkündigungsrechts in Fällen wirtschaftlicher Not nicht zwingend bedarf. Hätte neben dem Sonderkündigungsrecht auch die Möglichkeit der Befreiung von künftigen Einzahlungsverpflichtungen auf Fälle wirtschaftlicher Not beschränkt werden sollen, so hätte dies durch eine Verweisung in § 17 Nr. 3 GV auf § 21 Nr. 3 GV zum Ausdruck gebracht werden können - nicht umgekehrt.

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Allerdings besteht die Möglichkeit der Befreiung von künftigen Einzahlungsverpflichtungen frühestens sieben Jahre nach der ersten Einzahlung, während der Abbruch des Einzahlungsplans schon vor Ablauf dieser Zeitspanne zu einer Herabsetzung der Gesamteinlage führen kann. Darin liegt aber schon deshalb keine systemwidrige Besserstellung des vertragsbrüchigen Gesellschafters , die zu einer vom Wortlaut abweichenden Auslegung des Gesellschaftsvertrages zwingen könnte, weil der Anleger, der seinen Einzahlungspflichten nicht nachkommt, hierdurch bedingte Nachteile in Kauf nehmen muss. Nach § 22a Nr. 2 GV schuldet er etwa das unverminderte Agio aus der ursprünglich vereinbarten Gesamteinlage sowie zwischenzeitliche Verzugszinsen, die den Einlagezahlungen zu entnehmen sind.

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Nach § 17 Nr. 3 GV tritt die in der Herabsetzung der Gesamteinlage bestehende Rechtsfolge sowohl bei einem Abbruch des Einzahlungsplans infolge vertragswidriger Zahlungseinstellung als auch dann ein, wenn der Anleger vertragsgemäß die Befreiung von künftigen Einzahlungsverpflichtungen beantragt. Verhält sich der Anleger vertragsgemäß, so kann das ihm vertraglich zugestandene Recht, die Herabsetzung der Einlage zu erwirken, ersichtlich nicht von einer im Vertragstext nicht vorgesehenen Einwilligung der Gesellschaft abhängen. Aber auch bei einem Abbruch des Einzahlungsplans gilt nichts anderes. Für eine in diesem Punkt differenzierende Auslegung des Gesellschaftsvertrages ist auch deshalb kein Raum, weil die in § 17 Nr. 3 GV gewählte Formulie- rung „Die gleiche Regelung gilt, …“ die Gleichbehandlung beider Fallgestaltun- gen hinsichtlich der Rechtsfolge unmissverständlich festlegt.

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(5) Auch die Erwägung, die Klägerin benötige eine verlässliche Kalkulationsgrundlage , an der es fehle, wenn Anleger sich durch die Einstellung der vereinbarten Ratenzahlung von ihren Verpflichtungen lösen könnten, führt zu keinem anderen Auslegungsergebnis.

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Für einen durchschnittlichen Anlageinteressenten war schon nicht ersichtlich , wie viele Anleger die Klägerin werben würde und in welchem Maße sie auf ungeschmälerte Zuflüsse aus Einzahlungsplänen angewiesen war, die insgesamt nur einen (verhältnismäßig geringen) Teil der kalkulierten Einnahmen ausmachten. Vor allem aber hat die Klägerin durch die Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages , der neben der in § 17 Nr. 3 GV eröffneten Möglichkeit einer Herabsetzung der Gesamteinlage in § 24 Nr. 4 GV vorsieht, dass die infolge einer Einstellung der Ratenzahlung ausscheidenden Gesellschafter ein vom aktuellen wirtschaftlichen Wert des Gesellschaftsanteils unabhängiges Auseinandersetzungsguthaben erhalten, den - auch werbewirksamen - Eindruck vermittelt, sie könne es sich leisten, das Risiko der Anleger, die sich im Rahmen begrenzter finanzieller Möglichkeiten nach einem Einzahlungsplan mit überschaubaren Raten beteiligen, sozialverträglich zu beschränken. Daran muss sich die Klägerin festhalten lassen (vgl. auch BGH, Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 245).

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cc) Der Wortlaut des § 17 Nr. 3 GV, der die Herabsetzung der Gesamteinlage als zwingende Folge eines nicht zum Ausscheiden aus der Gesellschaft führenden Abbruchs des Einzahlungsplans festlegt, lässt lediglich die rechtstechnische Frage offen, ob die Herabsetzung der Einlage automatisch eintritt oder von der - hierzu verpflichteten - Klägerin vorzunehmen ist. Das Berufungsgericht hat insoweit rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Herabsetzung der Einlage bei Erfüllung der Voraussetzungen ohne weiteres eintritt und keiner formalen Umsetzung durch die Klägerin bedarf. Diese Sichtweise trägt dem Interesse beider Parteien Rechnung, unnötige formale Erschwernisse zu vermeiden. Sie harmoniert zudem mit der Regelung in § 22 Nr. 1 Buchst. e GV, die für einen Gesellschafter, der keine für den Verbleib in der Gesellschaft ausreichenden Zahlungen geleistet hat, ein automatisches Ausscheiden aus der Gesellschaft vorsieht.

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c) Die Herabsetzung der Gesamteinlage nach § 17 Nr. 3 GV hat zur Folge , dass der Gesellschafter oder Treugeber keine weiteren Raten zu leisten hat, da der Betrag der Gesamteinlage für die in § 5 Nr. 2 GV begründete Zahlungspflicht maßgebend ist. Der Gesellschafter ist auch nicht (mehr) verpflich- tet, die bis zum Abbruch des Einzahlungsplans fällig gewordenen Raten nachzuentrichten. Denn die vertragliche Regelung legt unmissverständlich fest, dass die herabgesetzte Gesamteinlage im Ausgangsbetrag, von dem sodann noch die in § 17 Nr. 3 GV im Einzelnen geregelten Abzüge vorzunehmen sind, der Summe der auf die Einlage geleisteten Einzahlungen entspricht.

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2. Ebenfalls ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Beteiligung der Beklagten an der Klägerin auf 3.500 € herabgesetzt ist.

36

a) Mit ihrer Widerklage erstrebt die Beklagte zum einen die Feststellung, dass ihre in der Antragsfassung als Beteiligung bezeichnete Gesamteinlage gemäß § 17 Nr. 3 GV herabgesetzt ist. An dieser Feststellung hat die Beklagte ein rechtliches Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO), weil aus der Herabsetzung der Gesamteinlage folgt, dass die Beklagte auch nach Dezember 2008, dem durch die Klage erfassten Zeitraum, keine weiteren Einlageraten zu entrichten hat. Zum anderen bezieht sich das Interesse der Beklagten auf die Höhe der ihr nach der Herabsetzung verbleibenden Beteiligung.

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b) Die Widerklage ist in dem vom Berufungsgericht zuerkannten Umfang begründet. Die Gesamteinlage der Beklagten ist herabgesetzt (s.o. unter II. 1.

b)). Der vom Berufungsgericht unter teilweiser Abweisung der Widerklage fest- gestellte Betrag von 3.500 € wird von der Revision nicht beanstandet.Er entspricht der eigenen Berechnung der Klägerin.
Bergmann Strohn Caliebe Reichart Sunder
Vorinstanzen:
LG Memmingen, Entscheidung vom 29.01.2010 - 25 O 1826/09 -
OLG München in Augsburg, Entscheidung vom 19.08.2010 - 24 U 138/10 -

Tatbestand:

1

Die in Liquidation befindliche Klägerin begehrt von der Beklagten Zahlung eines Liquidationsfehlbetrages in Höhe von 58.850,83 €.

2

Die Klägerin, ein geschlossener Immobilienfonds in Form einer offenen Handelsgesellschaft, hat in den Jahren 1995 und 1996 auf dem Gebiet der Stadt P. Wohnimmobilien im von dem Land B. geförderten frei finanzierten Wohnungsbau errichtet. Die gesamte "Wohnanlage K. " wurde einheitlich durch die Klägerin und 14 weitere Schwesterfonds erbaut.

3

Die Beklagte ist der Klägerin mit Beitrittserklärung vom 28. Dezember 1994 mit einer Beteiligungssumme von 204.300 DM zuzüglich 5 % Agio über die Treuhänderin B. Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH beigetreten. Die Beitrittserklärung der Beklagten wurde unter dem 31. Dezember 1994 sowohl von der geschäftsführenden Gesellschafterin der Klägerin, zugleich handelnd für die übrigen Gesellschafter, als auch von der Treuhänderin angenommen.

4

Mit der Beitrittserklärung erklärte die Beklagte unter anderem folgendes: " Ich erkenne den Gesellschaftsvertrag der A. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. K. Fonds OHG und den Treuhandvertrag der B. Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH als für mich verbindlich an und bestätige, die Verträge zusammen mit dem Angebotsprospekt erhalten und zur Kenntnis genommen zu haben. Mir ist bekannt, dass ich über die Verpflichtung zur Leistung der in der Beitrittserklärung vereinbarten Zahlungen hinaus mit meinem sonstigen Vermögen gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft quotal entsprechend meiner kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft hafte."

5

Der Treuhandvertrag zwischen der Beklagten und der B. Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH enthält u.a. folgende Bestimmungen: § 2 Zurechnung der Beteiligung, Abtretung 1. Auch wenn der Treuhänder im eigenen Namen Gesellschafter wird, gebührt die Gesellschaftseinlage allein dem Treugeber. Die vom Treuhänder für Rechnung und im Interesse des Treugebers eingegangenen gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten treffen im Innenverhältnis ausschließlich den Treugeber. Auf § 7 des Gesellschaftsvertrages wird verwiesen. 2. Die Einlage wird vom Treugeber direkt an die OHG geleistet. … 3. Die sich aus dem Treuhandverhältnis ergebenden steuerlichen Wirkungen treffen ausschließlich den Treugeber.

4. Der Treuhänder tritt in Höhe des dem Treugeber zuzurechnenden Anteils seine Ansprüche gegen die OHG auf Auszahlung von Gewinn, Auseinandersetzungsguthaben und Liquidationserlös bereits jetzt an den Treugeber ab. …
§ 3 Pflichten des Treuhänders … 4. Der Treuhänder hat die ihm zustehenden Entscheidungs- und Kontrollrechte entsprechend den Weisungen des Treugebers auszuüben. Der Treugeber nimmt grundsätzlich selbst an den Gesellschafterversammlungen teil und übt die ihm aus der treuhänderischen Beteiligung zustehenden Rech- te, z.B. Stimmrechte, selbst aus. … 5. Der Treuhänder ist verpflichtet, auf Anforderung dem Treugeber jede Auskunft zu erteilen, die der Treuhänder als Gesellschafter von der OHG verlangen kann. Grundsätzlich aber übt der Treugeber unmittelbar die vorgenannten Rechte gegenüber der OHG aus.

6

Der Gesellschaftsvertrag der Klägerin enthält u.a. folgende Regelungen : § 7 Aufnahme weiterer Gesellschafter 1. In die Gesellschaft sollen weitere Gesellschafter bis zur Höhe des in § 5 Nr. 1 bestimmten Gesellschaftskapitals aufgenommen werden. 2. Weitere Gesellschafter werden in die Gesellschaft aufgenommen, indem die Gesellschafter Beitrittsverträge bis zur Höhe des vereinbarten Gesellschaftskapitals abschließen. Die Gesellschafter bevollmächtigen die A. Verwaltungsgesellschaft mbH die Beitrittsverträge auch in ihrem Namen abzuschließen. 3. Die B. Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH - nachstehend Treuhänder genannt - wird die Beteiligung an der Gesellschaft im eigenen Namen für fremde Rechnung als Treuhänder der Treugeber erwerben und halten … Der Treuhandvertrag gemäß anliegendem Muster (Anlage 3), der von dem Treuhänder gleichlautend mit den Treugebern abzuschließen ist, wird von allen Gesellschaftern als verbindlich für die Rechte und Pflichten des Treuhänders und der Treugeber gegenüber der Gesellschaft anerkannt. Dies gilt insbesondere für die Abtretung von Ansprüchen gemäß § 2 Nr. 4, das eigene Auskunftsrecht des Treugebers gemäß § 3 Nr. 5, … § 14 Gesellschafterbeschlüsse und Stimmrecht … 2. Für Änderungen dieses Gesellschaftsvertrages, für die Umwandlung der Gesellschaft in eine andere Rechtsform, für die Verschmelzung der Gesellschaft mit einem anderen Unternehmen und für die Auflösung ist die einfache Mehrheit aller Stimmen der in der Gesellschaft befindlichen Gesellschafter erforderlich und genügend; … … 4. Die Unwirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen ist innerhalb einer Ausschlussfrist von acht Wochen nach Zugang des Protokolls oder Mitteilung des schriftlichen Abstimmungsergebnisses durch Klage geltend zu machen. Nach Ablauf der Frist gelten etwaige Mängel als geheilt.

§ 26 Liquidation … 2. Die Auseinandersetzung des Gesellschaftsvermögens (Liquidation) findet nach den §§ 105 Abs. 2 HGB, 730 ff. BGB mit der Maßgabe statt, dass das zum Gesellschaftsvermögen gehörigeGrundstück … zu veräußern … ist. § 14 Nr. 2 gilt entsprechend. … 4. Erfolgt die Veräußerung des Grundstücks ganz oder teilweise und verbleibt nach Berichtigung der Gesellschaftsschulden unter Rückzahlung der Einlagen ein Überschuss, wird er unter den Gesellschaftern entsprechend ihrer Beteiligung am Gesellschaftsvermögen aufgeteilt. Für den Fall, dass das Gesellschaftsvermögen zur Berichtigung der Gesellschaftsschulden nicht ausreichen sollte, sind die Gesellschafter zu deren Ausgleich anteilig entsprechend ihrer Beteiligung am Gesellschaftsvermögen verpflichtet. …

7

Die Klägerin, die sich neben dem Beteiligungskapital über Fremdkapital in Form von Bank- und Baudarlehen sowie staatlichen Fördermitteln finanziert hatte, geriet wegen Vermietungsschwierigkeiten in eine finanzielle Schieflage. Nachdem zunächst die Sanierung der Gesellschaft beabsichtigt und in einer Gesellschafterversammlung im Jahr 2006 entsprechende Beschlüsse gefasst worden waren, ergab sich durch eine Erhöhung der Nachfrage auf dem Immobilienmarkt die Möglichkeit, das Fondsgrundstück im Rahmen eines Paketverkaufs sämtlicher Grundstücke der 15 Schwestergesellschaften zu verkaufen. Auf einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Klägerin am 25. Januar 2007 wurde mit 69,8 % der Stimmen u.a. folgender Beschluss gefasst : 4.1. a) Der Geschäftsführer wird beauftragt, die Veräußerung der Immobilie der Gesellschaft vorzubereiten und über die Lastenfreistellung mit den Gläubigerbanken zu verhandeln.
b) Die Gesellschafterversammlung stimmt bereits jetzt dem Abschluss eines Kaufvertrages über den Verkauf der Immobilie zu, sofern ein Kaufpreis in Höhe von 8.392 T€ vereinbart wird und die Lastenfreistellung gesichert ist. 4.5. Für den Fall des Abschlusses eines Kaufvertrages über die Veräußerung des Gesellschaftsvermögens werden die in der Gesellschafterversammlung vom 31. Mai 2006 gefassten Sanierungs- und Sanierungs- umsetzungsbeschlüsse (…) aufgehoben und die Gesellschaft mit dem im Kaufvertrag über die Veräußerung genannten Stichtag desNutzenund Lastenwechsels liquidiert. Die geschäftsführende Gesellschafterin wird zum Liquidator bestellt. …

8

Nachdem das Fondsgrundstück durch Annahme des Kaufangebots zu dem beschlossenen Kaufpreis am 30. April 2007 durch die Klägerin veräußert worden war, ließ diese zum 1. Mai 2007 durch eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft eine Liquidationseröffnungsbilanz erstellen, aus der sich ein Fehlbetrag (Liquidationsverlust) in Höhe von 4.305.604,62 € ergab. Mit Beschluss der Gesellschafter im schriftlichen Verfahren wurde die Liquidationseröffnungsbilanz am 27. August 2007 festgestellt. An der Abstimmung beteiligten sich 57 % aller Gesellschafter; 92 % davon stimmten für die Feststellung.

9

Der ihrer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung entsprechende Anteil der Beklagten am Liquidationsverlust beträgt 61.946,11 €. Nach Abzug von zuvor bereits geleisteten Nachschüssen in Höhe von 8.095,28 € ergibt sich die Klageforderung in Höhe von 53.850,83 €, zu deren Zahlung die Klägerin sowohl die Beklagte als auch die Treuhänderin vergeblich aufgefordert hat. Die Treuhänderin hat mit Abtretungserklärung vom 6. Juni 2007 ihre Ansprüche gegen die Beklagte an die Klägerin abgetreten.

10

Das Landgericht hat der Klage aus abgetretenem Recht der Treuhänderin in vollem Umfang stattgegeben. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

11

Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht, wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht hat.

12

I. Das Berufungsgericht (OLG München, ZIP 2010, 182 ff.) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

13

Ansprüche aus eigenem Recht stünden der Klägerin nicht zu, da die Beklagte nicht unmittelbare Gesellschafterin der Klägerin sei. Ansprüche aus ab- getretenem Recht der Treuhänderin stünden der Klägerin ebenfalls nicht zu, da die Abtretung der Freistellungsansprüche ins Leere gegangen sei. Die Treuhänderin habe diese Freistellungsansprüche bereits zuvor an die Gläubigerbanken , die B. Hypothekenbank AG (B. -Hyp) und die Investitionsbank des Landes B. (I. ), abgetreten. Zudem sei die Treuhänderin im Hinblick auf § 242 BGB derzeit ohnehin daran gehindert, ihre Freistellungsansprüche gegen die Treugeber geltend zu machen, solange zu besorgen sei, dass die Treugeber von Gesellschaftsgläubigern direkt in Anspruch genommen würden.

14

II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Beklagte haftet gegenüber der Klägerin wie eine unmittelbare Gesellschafterin (1), zudem wäre die Abtretung wirksam (2) und die Treuhänderin wäre durch § 242 BGB nicht daran gehindert, den Freistellungsanspruch gegen die Beklagte geltend zu machen (3).

15

1. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte müsse im Innenverhältnis mangels Gesellschafterstellung für einen - zugunsten der Klägerin revisionsrechtlich zu unterstellenden - Liquidationsfehlbetrag in Höhe ihrer gesellschafterlichen Beteiligung nicht haften, beruht auf einer fehlerhaften Auslegung des Gesellschafts- und Treuhandvertrages.

16

a) Es entspricht seit der Entscheidung des Senats vom 13. Mai 1953 (II ZR 157/52, BGHZ 10, 44, 49 f.) der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe nur BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 2. Juli 2001 - II ZR 304/00, BGHZ 148, 201, 205; Urteil vom 23. Juni 2003 - III ZR 46/02, ZIP 2003, 1702, 1703; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 20), dass im Falle einer so genannten offenen oder qualifizierten Treuhand, gerade bei der treuhänderischen Zusammenfassung zahlreicher Geldgeber, die an der Gesellschaft Beteiligten ihr gesellschafterliches Innenverhältnis so gestalten können, als ob die Treugeber selbst Gesellschafter wären. Durch eine solche Regelung besteht für die Beteiligten die Möglichkeit, ihre Rechtsbeziehungen untereinander der wirklichen Sachlage anzupassen; in dieser Hinsicht, d.h. bezogen auf das Innenverhältnis, sind sie durch zwingendes Recht nicht eingeschränkt, da die Gestaltung ihrer internen Rechtsbeziehungen im allgemeinen einer freien vertraglichen Vereinbarung zugänglich ist (BGH, Urteil vom 13. Mai 1953 - II ZR 157/52, BGHZ 10, 44, 49 f. m.w.N.). Ein solches Vertragsverhältnis mit den Gesellschaftern ist regelmäßig anzunehmen, wenn - wie bei Publikumsgesellschaften häufig - die mittelbare Beteiligung erst noch zu werbender Anleger und damit eine Verzahnung von Gesellschaft und Treuhand im Gesellschaftsvertrag von vornherein vorgesehen ist und im Hinblick darauf bestimmte Rechte und Pflichten der Anleger schon im Gesellschaftsvertrag geregelt sind. Eine solche Regelung ist rechtlich unbedenklich. Sollen im Einzelfall die Treugeber Rechte ausüben dürfen , die, wie z. B. das Stimmrecht, von der Mitgliedschaft des Treuhänders grundsätzlich nicht abgespalten werden können, ist das ausnahmsweise zulässig , weil dem alle Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag zugestimmt haben. Der Anleger muss die ihn betreffenden Regelungen des Gesellschaftsvertrages, auf den er bei seinem Beitritt Bezug nimmt, regelmäßig so verstehen, dass die Gesellschafter damit schlüssig den Treuhandgesellschafter, mit dem er unmittelbar abschließt, bevollmächtigt haben, ihn wie einen Gesellschafter in das Gesellschaftsverhältnis einzubeziehen, soweit seine Rechtsstellung im Gesellschaftsvertrag angesprochen ist (BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 183/86, ZIP 1987, 912, 913; Tebben, ZGR 2001, 586 ff.; MünchKommBGB/Ulmer, 5. Aufl., § 705 Rn. 91 ff.).

17

b) Aufgrund der vertraglichen Bestimmungen, insbesondere der Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandvertrag, hat die Beklagte im Innenverhältnis zur Klägerin die Stellung einer unmittelbaren Gesellschafterin erlangt (Quasi-Gesellschafterin).

18

aa) Nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrages, den der Senat selbst auslegen kann (st. Rspr., siehe BGH nur Urteil vom 16. Dezember 1991 - II ZR 58/91, BGHZ 116, 359, 364; Urteil vom 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Rn. 18, jeweils m.w.N.), und unter Berücksichtigung des Treuhandvertrages und der Beitrittserklärung der Beklagten handelt es sich bei dem Verhältnis zwischen der Gesellschaft einerseits und den Treugebern andererseits nicht um ein einfaches Treuhandverhältnis, sondern um eine von gesellschaftsrechtlichen Bindungen überlagerte Treuhandbeziehung.

19

Bereits in der Beitrittserklärung hat die Beklagte anerkannt, dass für ihre Stellung in der Gesellschaft sowohl der Gesellschafts- als auch der Treuhandvertrag gelten sollten. Sie hat erklärt, sich an dem Objekt "Wohnanlage K. , P. - K. Fonds - A. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. K. Fonds OHG" (= Klägerin) beteiligen zu wollen. Die Treuhänderin wird demgegenüber nur als rechtstechnisches Mittel zum Zweck erwähnt. Die Geschäftsführerin der Klägerin hat für die übrigen Gesellschafter - wie im Gesellschaftsvertrag vorgesehen - die Beitrittserklärung selbst angenommen.

20

Obwohl die Beitrittserklärung die unmittelbare Beteiligung als Gesellschafter unter Eintragung im Handelsregister nur als anzukreuzende Ausnahme vorsah, was dem Anleger ebenso deutlich im Prospekt (Seite 21) erläutert wurde , die Treugeberstellung also, wie tatsächlich ja auch umgesetzt, die regelmäßige Beteiligungsform sein sollte, spricht der Gesellschaftsvertrag - bis auf zwei Ausnahmen, u. a. in § 7 Nr. 3 - durchgängig nur von Gesellschaftern. Weder hinsichtlich der Rechte, noch hinsichtlich der Pflichten wird zwischen Gesellschaftern und Treugebern differenziert.

21

Dem entsprechen die Regelungen in §§ 2-4 des Treuhandvertrages, wonach die Gesellschaftseinlage dem Treugeber unmittelbar und allein gebührt, der Treugeber Stimm- und Kontrollrechte in der Gesellschaft unmittelbar ausübt , er - nicht etwa der Treuhänder - der Gesellschaft die Einlage unmittelbar schuldet und ihm die Steuervorteile unmittelbar zugutekommen.

22

bb) Die Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen dahin, dass die Treugeber wie unmittelbare Gesellschafter an der Klägerin beteiligt werden sollten , wird bestätigt durch die unstreitige und durch Urkunden belegte Durchführung des Gesellschaftsvertrages. Die Beklagte erhielt die Ausschüttungen unmittelbar ; sie, nicht etwa die Treuhänderin, wurde persönlich zu den Gesellschafterversammlungen geladen und erhielt die Informationen über die in der Gesellschafterversammlung gefassten Beschlüsse unmittelbar. Auch im Übrigen erfolgte die gesamte, das Gesellschaftsverhältnis betreffende Korrespondenz zwischen der Klägerin und der Beklagten unmittelbar, ohne Information oder gar Zwischenschaltung der Treuhänderin.

23

2. Ebenso fehlerhaft hat das Berufungsgericht die von seinem Rechtsstandpunkt aus entscheidungserhebliche Abtretung des Freistellungsanspruchs der Treuhänderin an die Klägerin für unwirksam gehalten.

24

a) Die Auslegung eines Individualvertrages ist zwar grundsätzlich Sache des Tatrichters und revisionsrechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Tatrichter gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt hat oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht, etwa weil wesentlicher Auslegungsstoff unter Verstoß gegen Verfah- rensvorschriften außer Acht gelassen worden ist (st. Rspr., siehe BGH, Beschluss vom 14. Juni 2010 - II ZR 135/09, ZIP 2010, 1442 Rn. 7; Urteil vom 7. März 2005 - II ZR 194/03, ZIP 2005, 1068, 1069; Urteil vom 8. November 2004 - II ZR 300/02, ZIP 2005, 82, 83). Leidet die tatrichterliche Auslegung aber an solchen revisionsrechtlich beachtlichen Rechtsfehlern, bindet sie das Revisionsgericht nicht.

25

b) So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht hat schon den Inhalt der Abtretungsvereinbarung zwischen der Treuhänderin und den Gläubigerbanken nur selektiv zur Kenntnis genommen. Es hat zudem gegen den Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung verstoßen, den Zweck des Vertrages nicht berücksichtigt und vor allem verkannt, dass einer Auslegung, die die Nichtigkeit der Parteivereinbarung vermeidet, der Vorzug zu geben ist (BGH, Urteil vom 7. März 2005 - II ZR 194/03, ZIP 2005, 1068, 1069; Urteil vom 18. Mai 1998 - II ZR 19/97, WM 1998, 1535, 1536; Urteil vom 28. Oktober 1997, - XI ZR 260/96, BGHZ 137, 69, 72 f.; Urteil vom 26. September 2002 - I ZR 44/00, BGHZ 152, 153, 158 f. - Anwalts-Hotline).

26

aa) Das Berufungsgericht stützt seine Auslegung, die Treuhänderin habe bereits durch die Abtretungsvereinbarung vom 22. Mai/7./9. Juni 2006 ihre sämtlichen Freistellungsansprüche - auch soweit sie sich nicht auf die Freistellung von den Ansprüchen der Banken bezogen haben - an die B. Hyp und die I. abgetreten, maßgeblich auf § 2 Abs. 1 Satz 1 der Abtretungsvereinbarung. Es hat dabei schon § 2 Abs. 1 Satz 2 nicht zur Kenntnis genommen, der bestimmt, dass die in Satz 1 genannten Freistellungsansprüche "jeweils und in der Höhe an die B. Hyp und die I. abgetreten (werden), in der den Banken Forderungen jeweils gegen die B. aufgrund ihrer Beteiligungen an den in der Anlage 1 genannten Fondsgesellschaften zustehen". Damit wurde in deutlicher Weise die Abtretung auf die Freistellungsansprüche wegen der An- sprüche der Banken gegen die Treuhänderin aus deren Haftung gemäß § 128 HGB beschränkt.

27

Das Berufungsgericht hat weiter die den Umfang der Abtretung ebenso deutlich regelnden Absätze 3-5 der Vorbemerkungen des Abtretungsvertrages nur unvollständig bzw. gar nicht zur Kenntnis genommen.

28

Abs. 3 lautet wie folgt: " … Die Parteien gehen davon aus, dass der B. aus den Treuhandverträgen mit den Treugebern Freistellungsansprüche zustehen. Diese Freistellungsansprüche sind darauf gerichtet, dass die Treugeber die B. von ihrer persönlichen Haftung gegenüber den Banken befreien. Die auf die jeweiligen Treugeber entfallenden Haftungs- und Freistellungsquoten sind ebenfalls in der Anlage 2 aufgeführt."

29

Zusätzlich bestimmt Abs. 4: " … Die Parteien vereinbaren, dass die B. die ihr zustehenden Freistellungsansprüche mit befreiender Wirkung an die B. Hyp und die I. abtritt. Die Abtretung der Ansprüche erfolgt in der Höhe, in der der B. Hyp und der I. Forderungen gegen die B. aufgrund ihrer Beteiligungen an den in der Anlage 1 genannten Fondsgesellschaften zustehen."

30

Insbesondere regelt Abs. 5: " In Höhe derjenigen Forderungen, die Dritten gegen die B. aus ihrer Beteiligung an den in der Anlage 1 genannten Fondsgesellschaften zustehen, verbleiben die Freistellungsansprüche bei der B. ."

31

Danach kann schon nach dem Wortlaut des Abtretungsvertrages nicht zweifelhaft sein, dass nur die Ansprüche auf Freistellung von den Forderungen der Banken abgetreten werden sollten.

32

bb) Das Berufungsgericht hat zudem verkannt, dass seine Auslegung dem Zweck des Vertrages zuwiderläuft und für beide Seiten sinnlos ist. Die Treuhänderin konnte kein Interesse daran haben, sich auch derjenigen Freistel- lungsansprüche gegen die Treugeber zu begeben, die sie vor der Inanspruchnahme durch andere Gläubiger oder die Fondsgesellschaft schützen könnten. Für die Banken war die Abtretung von Freistellungsansprüchen, die nicht die Haftung für ihre Darlehensforderung betrafen, ersichtlich nutzlos.

33

cc) Vor allem hat das Berufungsgericht aber übersehen, dass seine Auslegung zur Nichtigkeit der Abtretungsvereinbarung zwischen den Banken und der Treuhänderin führen kann. Die Abtretung der Freistellungsansprüche über den Umfang der Haftung gemäß § 128 HGB für die Darlehensverbindlichkeiten hinaus wäre wegen Verstoßes gegen § 399 1. Alt. BGB gemäß § 134 BGB unwirksam und könnte gemäß § 139 BGB zur Gesamtnichtigkeit der Abtretungsvereinbarung führen. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , dass Freistellungsansprüche wegen der mit der Abtretung verbundenen Inhaltsänderung grundsätzlich nicht abtretbar sind. Als zulässig und wirksam wird lediglich die Abtretung an den Gläubiger des Anspruchs angesehen (siehe zuletzt BGH, Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, BGHZ 185, 310 Rn. 12; Urteil vom 21. März 2011 - II ZR 271/08, ZIP 2011, 906 Rn. 14 jeweils m.w.N.). Die Banken waren aber nur hinsichtlich der Darlehensansprüche Gläubiger der Treuhänderin.

34

3. Unzutreffend ist schließlich auch die - vom Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts aus ebenfalls entscheidungserhebliche - Annahme, der Treuhänderin stehe derzeit gar kein durchsetzbarer Freistellungsanspruch gegen die Treugeber zu. Solange die Beklagte eine Inanspruchnahme durch die darlehensgebenden Banken und andere Gläubiger befürchten müsse, könne sie dem Freistellungsanspruch der Treuhänderin den Einwand aus § 242 BGB entgegenhalten.

35

Damit verkennt das Berufungsgericht grundlegend das System der Innen - und Außenhaftung in der Liquidation einer Personen(handels-)gesellschaft. Auch der über einen Treuhänder beteiligte Treugebergesellschafter ist - wirtschaftlich - der Außenhaftung ausgesetzt (siehe schon BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78, BGHZ 76, 127, 130 ff.). Er ist, soweit nicht schon im Treuhandvertrag geregelt, gemäß § 675, § 670 i.V.m. § 257 BGB verpflichtet , den Treuhänder von allen Aufwendungen und Verbindlichkeiten freizustellen (BGH, Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, BGHZ 185, 310 Rn. 11 m.w.N.). Dabei macht es im wirtschaftlichen Ergebnis für den Treugeber keinen Unterschied, ob er durch den Gläubiger der Gesellschaft aufgrund einer Abtretung des Freistellungsanspruchs durch den Treuhänder oder nach Pfändung und Überweisung des Freistellungsanspruchs nach vorheriger gerichtlicher Inanspruchnahme des Treuhänders (siehe hierzu BGH, Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 24) auf Zahlung in Anspruch genommen wird. Dass er nach einer Abtretung des Freistellungsanspruchs gleichzeitig im Außenverhältnis von den Gesellschaftsgläubigern und im Innenverhältnis von der Gesellschaft, die Primärschuldnerin der Gesellschaftsgläubiger ist, in Anspruch genommen wird, ist im gesetzlichen Haftungssystem der Personengesellschaften angelegt (§§ 149, 128, 105 Abs. 3 HGB i.V.m. §§ 730 ff. BGB). Nur so wird es der Gesellschaft ermöglicht, die primär sie treffenden Gesellschaftsschulden selbst zu begleichen.

36

Die Umsetzung dieses Haftungssystems - im Wege der Abtretung von Freistellungsansprüchen gegen den "wirtschaftlichen" Inhaber des Gesellschaftsanteils - verstößt, wie bei den unmittelbaren Gesellschaftern, nicht gegen § 242 BGB. Den mittelbaren Gesellschaftern bleibt - wie den unmittelbaren - die Möglichkeit, sich gegenüber ihrer Inanspruchnahme im Innenverhältnis damit zu verteidigen, dass der von den Liquidatoren eingeforderte Betrag für die Zwecke der Abwicklung der Gesellschaft nicht benötigt wird. Gegenüber ihrer Inanspruchnahme im Außenverhältnis stehen ihnen die Einwendungen gemäß § 129 HGB zu.

37

III. Das Urteil ist aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Senat kann nicht abschließend in der Sache entscheiden , weil sich das Berufungsgericht - folgerichtig - mit den zwischen den Parteien streitigen Fragen der Berechtigung der Forderung auf den quotalen Liquidationsfehlbetrag nicht auseinandergesetzt und hierzu keine Feststellungen getroffen hat.

38

Für die wiedereröffnete Berufungsverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

39

1. Bei der Prüfung der Frage der Wirksamkeit sowohl des Beschlusses der Gesellschafter über die Auflösung der Klägerin als auch über die Feststellung der Liquidationseröffnungsbilanz wird das Berufungsgericht zu beachten haben, dass nach § 14 Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages die Unwirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen innerhalb einer Ausschlussfrist von acht Wochen nach Zugang des Protokolls oder Mitteilung des schriftlichen Abstimmungsergebnisses durch Klage geltend zu machen ist. Eine solche Regelung im Gesellschaftsvertrag einer Publikumspersonengesellschaft ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats zulässig (siehe nur BGH, Urteil vom 20. Januar 1977 - II ZR 217/75, BGHZ 68, 212, 216; Urteil vom 13. Februar 1995 - II ZR 15/94, ZIP 1995, 460, 461; Urteil vom 17. Juli 2006 - II ZR 242/04, WM 2006, 1627 Rn. 14).

40

2. Die Rechtsprechung des Senats, wonach der Gesellschafter einer Personen- oder Personenhandelsgesellschaft die ihm gegenüber bestehende Unwirksamkeit eines Beschlusses der Gesellschafter über die Zahlung von Nachschüssen auch einredeweise im Prozess geltend machen kann, ohne an gesellschaftsvertragliche Anfechtungsfristen gebunden zu sein (s. zuletzt BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 12 m.w.N. - Sanieren oder Ausscheiden), ist hier nicht einschlägig. Die nach Auflösung der Gesellschaft bestehende Verlustausgleichspflicht nach § 735 BGB ergibt sich aus dem Gesetz. Sie ist - anders als die nachträgliche Begründung einer Nachschusspflicht in einer werbenden Gesellschaft (§ 707 BGB) - nicht von der Zustimmung jedes einzelnen Gesellschafters abhängig (vgl. MünchKommBGB/ Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 735 Rn. 1). Vielmehr sind sowohl der Beschluss über die Auflösung als auch der Beschluss über die Feststellung der Liquidationseröffnungsbilanz , soweit im Gesellschaftsvertrag das Einstimmigkeitsprinzip (§ 119 HGB) abbedungen ist, einer Mehrheitsentscheidung zugänglich (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2008 - II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn. 14 ff. - Schutzgemeinschaft II; Urteil vom 15. Januar 2007 - II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 8 ff. - OTTO). Die Unwirksamkeit der Mehrheitsentscheidung kann nur mit der Klage auf Feststellung der Nichtigkeit innerhalb der im Gesellschaftsvertrag gegebenenfalls festgelegten Frist geltend gemacht werden.

41

3. Nach der wohl noch herrschenden Ansicht in der Literatur und auch nach der früheren Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Senats ( RG LZ 1914 Sp. 1030; BGH, Urteil vom 3. Juli 1978 - II ZR 54/77, WM 1978, 898, 899; Urteil vom 14. November 1977 - II ZR 183/75, WM 1977, 1449; Urteil vom 21. November 1983 - II ZR 19/83, ZIP 1984, 49, 53; Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., § 149 Rn. 3; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 149 Rn. 11; w.Nachw. bei Habersack in Staub, GroßKomm/HGB, 5. Aufl., § 149 Fn. 58; a.A. K. Schmidt in MünchKommHGB, 3. Aufl., § 149 Rn. 26 ff. und Habersack in Staub, GroßKomm/HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 31, 23 ff.) sind Liquidatoren einer Personenhandelsgesellschaft bei Fehlen entsprechender gesellschaftsvertraglicher Regelungen nicht zur Geltendmachung der Ansprüche aus § 735 BGB berechtigt, soweit die eingeforderten Beträge - auch - zum Ausgleich unter den Gesellschaftern benötigt werden. Der Senat hat allerdings bereits in der Entscheidung vom 14. November 1977 (II ZR 183/75, WM 1977, 1449) erwogen, diese Rechtsprechung bei Publikumsgesellschaften im Hinblick auf die bei ihnen bestehenden Besonderheiten aufzugeben. Diese Frage braucht hier jedoch nicht entschieden zu werden. Denn aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt sich, dass dem Liquidator auch der Ausgleich unter den Gesellschaftern übertragen ist. So verweist der mit "Liquidation" überschriebene § 26 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages auf die Auseinandersetzungsregeln der §§ 730 ff. BGB und damit auch auf die Ausgleichsregel des § 735 BGB, und § 26 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrages spricht von einem Ausgleich etwaiger Überschüsse unter den Gesellschaftern (s. hierzu BGH, Urteil vom 3. Juli 1978 - II ZR 54/77, WM 1978, 898, 899 und Urteil vom 14. November 1977 - II ZR 183/75, WM 1977, 1449).

42

4. Jedenfalls bleibt der Beklagten der Einwand unbenommen, der von ihr geforderte Betrag werde zur Abwicklung der Gesellschaft nicht mehr benötigt (BGH, Urteil vom 3. Juli 1978 - II ZR 54/77, WM 1978, 898, 899). Sollte sie im Außenverhältnis Zahlungen an Gesellschaftsgläubiger geleistet haben, wird sie sich gegenüber der Klageforderung mit dem Einwand verteidigen können, ihre Haftung in Höhe des aufgrund der Liquidationseröffnungsbilanz errechneten Fehlbetrages stehe nicht (mehr) fest.

Strohn Caliebe Reichart Born Sunder
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 18.07.2008 - 29 O 783/08 -
OLG München, Entscheidung vom 16.09.2009 - 7 U 4297/08 -

Tatbestand:

1

Die Beklagten zu 1, 3, 4 und 6 sind Publikumsgesellschaften in Form einer GmbH & Co. KG. Gegenstand der Fondsgesellschaften ist jeweils unter anderem die Entwicklung, Produktion, Verwertung, Vermarktung und der Vertrieb von Kino- und Fernsehproduktionen. Die Beklagte zu 2 ist Komplementärin und Geschäftsführerin jeweils der Beklagten zu 1 und 3, die Beklagte zu 5 Komplementärin und Geschäftsführerin jeweils der Beklagten zu 4 und 6. Anleger konnten sich an den beklagten Fondsgesellschaften (jeweils) nach ihrer Wahl unmittelbar als Kommanditisten oder mittelbar über eine Treuhandkommanditistin , die T. Beteiligungstreuhand GmbH beteiligen.

2

Der Kläger ist an den Beklagten zu 1, 3, 4 und 6 jeweils treuhänderisch über die T. Beteiligungstreuhand GmbH beteiligt und zwar an der Beklagten zu 1 und 3 mit jeweils 51.129,19 €, an der Beklagten zu 4 mit 25.000 € und an der Beklagten zu 6 mit 100.000 €. Bei seinem Beitritt zu den Beklagten zu 3, 4 und 6 hat der Kläger erklärt, er „erwerbe über den Abschluss eines Treuhandvertrages …eine Beteiligung an der …(Fondsgesellschaft)“. Bei der Beklagten zu 1 erklärte er, er „beteilige“ sich über den Abschluss eines Treuhandvertrages „an der …(Fondsgesellschaft)“.Bei allen vier Fondsgesellschaften hat er aus Anlass seines Beitritts erklärt, dass er den Gesellschaftsvertrag und den Treuhandvertrag als für sich verbindlich anerkenne.

3

Die Gesellschaftsverträge der Beklagten zu 1 und 3 enthalten unter anderem folgende Regelungen: § 4 Rechtsstellung der treuhänderisch beteiligten Gesellschafter (Treugeber), Treuhandvergütung 1. … 2. Im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander und der Gesellschafter zu den Treugebern werden die Treugeber wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt. Dies gilt insbesondere für die Stimmrechte (siehe § 11), die Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, am Gewinn und Verlust, an einem Abfindungsguthaben, einem Liquidationserlös sowie für die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte und die Möglichkeit, ihre Treugeberstellung auf Dritte zu übertragen. Die Regelungen dieses Gesellschaftsvertrags gelten insoweit entsprechend für die Treugeber, auch wenn die Treugeber nicht ausdrücklich erwähnt sind.

§ 11 Gesellschafterbeschlüsse 1. Gesellschafterbeschlüsse werden schriftlich und grundsätzlich im Umlaufverfahren gefasst. … 4. Jeder Gesellschafter kann bei Vorliegen eines wichtigen Grundes unter Benennung dieses Grundes und des Abstimmungspunktes eine außerordentliche Beschlussfassung von der Fondsgesellschaft verlangen. … …
6. Je volle DM 10.000 der Einlage der Gesellschafter oder Treugeber gewähren eine Stimme. Der persönlich haftende Gesellschafter verfügt über 20 Stimmen. Die Treugeber haben gemäß ihrer Einlage ein eigenes Stimmrecht. Der Treuhandkommanditist hat kein eigenes Stimmrecht, auch nicht bei außergewöhnlichen Angelegenheiten.
§ 13 Nachschusspflicht, Wettbewerbsverbot, Verschwiegenheitspflicht, Kontrollrechte … 4. Die Kommanditisten/Treugeber haben die gesetzlichen Kontrollrechte der Kommanditisten (§ 166 HGB) …
§ 15 Datenschutz Mit Annahme der Beitrittserklärung wird die T. Beteiligungstreuhand GmbH die vom Kommanditisten/Treugeber in seiner Beitrittserklärung getätigten Angaben mit eventuellen sonstigen Angaben im unmittelbaren Zusammenhang mit der Beteiligung speichern. Anderen Personen als der Fondsgesellschaft, dem Treuhandkommanditisten , dem Verwalter der Fondsgesellschaft sowie dessen Gesellschafter, den Vertriebspartnern , Steuerberatern, Wirtschaftsprüfern und dem finanzierenden Kreditinstitut darf die T. Beteiligungstreuhand GmbH keine Auskünfte über die Beteiligung erteilen, soweit nicht der Kommanditist/Treugeber ausdrücklich schriftlich zugestimmt hat.

4

Die Gesellschaftsverträge der Beklagten zu 4 und 6 enthalten in § 5 Nr. 2, § 13 Nr. 1, 4 und 6 bzw. § 14 Nr. 1, 4 und 6 und § 17 bzw. § 18 nahezu wortgleiche Regelungen. Abweichend enthalten die Gesellschaftsverträge der Beklagten zu 4 und 6 in § 13 Nr. 5 bzw. 14 Nr. 5 zu den Gesellschafterbeschlüssen folgende Regelung: Der geschäftsführende Gesellschafter kann die Einberufung einer Gesellschafterversammlung verlangen. Das gleiche Recht steht den übrigen Gesellschaftern zu, soweit sie allein oder gemeinsam 20% des Kommanditkapitals auf sich vereinigen. …

5

Die von dem Kläger über seine Beteiligungen bei den Beklagten zu 1, 3, 4 und 6 geschlossenen Treuhandverträge enthalten unter anderem folgende Regelungen: § 1 Treuhandgegenstand, Person des Treugebers 1. … Für das Verhältnis zwischen dem Treuhandkommanditisten und dem Treugeber gelten die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages der Fondsgesellschaft entsprechend , sofern nicht in diesem Treuhandvertrag abweichende Regelungen enthalten sind. … § 4 Gesellschafterbeschlüsse der Fondsgesellschaft 1. Der Treugeber stimmt bei Beschlüssen der Fondsgesellschaft im Umlaufverfahren und in einer Gesellschafterversammlung selbst ab. … § 13 Beteiligungsregister, Datenschutz … Der Treugeber hat keinen Anspruch auf Einsicht in das Register oder auf Angaben über die übrigen Treugeber. Anderen Personen als der Fondsgesellschaft, der Verwalterin der Fondsgesellschaft sowie deren Gesellschafter, den Vertriebspartnern, Steuerberatern , Wirtschaftsprüfern und dem finanzierenden Kreditinstitut darf der Treuhandkommanditist keine Auskünfte über die Beteiligung und die Eintragung in das Register erteilen, soweit nicht der Treugeber ausdrücklich schriftlich zugestimmt hat.

6

Der Kläger begehrt mit seiner Klage schriftliche Auskünfte über die Namen und die Anschriften der Kommanditisten und der anderen Treugeber in den jeweiligen Fondsgesellschaften. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen , das Berufungsgericht hat ihr auf die Berufung des Klägers - bis auf das Begehren, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen - stattgegeben.

Hiergegen richten sich die vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revisionen der Beklagten haben keinen Erfolg. Dem Kläger stehen gegen die Beklagten die geltend gemachten Auskunftsansprüche in dem vom Berufungsgericht zuerkannten Umfang zu.

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I. Das Berufungsgericht (OLG München, WM 2011, 1562 ff.) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

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Dem Kläger stünden die geltend gemachten Auskunftsansprüche zu, für die die Beklagten - jedoch nicht gesamtschuldnerisch - hafteten. Der Kläger sei aufgrund der Regelungen des jeweiligen Gesellschaftsvertrages und des jeweiligen Treuhandvertrages einem unmittelbaren Gesellschafter gleichgestellt ("Quasi-Gesellschafter"). Die Bindung des Klägers an die Fondsgesellschaft beruhe zwar formal allein auf dem Treuhandverhältnis mit der Treuhandkommanditistin , habe aber durch die Gleichstellungsklausel den Charakter einer gesellschaftsvertraglichen Verbundenheit erlangt. Daher gehöre auch bei ihm wie bei den Kommanditisten das Recht, seinen Vertragspartner zu kennen, zum unverzichtbaren Kernbereich seiner Gesellschafterrechte.

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II. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält den Angriffen der Revision stand. Dem Kläger steht der geltend gemachte Auskunftsanspruch zu (1.). Passivlegitimiert sind sowohl die Beklagten zu 1, 3, 4 und 6 als Fondsgesellschaften als auch die Beklagten zu 2 und 5 als deren geschäftsführende Komplementärinnen (2.).

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1. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Auskunft über Namen und Anschriften seiner Vertragspartner, den unmittelbaren Gesellschaftern und den diesen im Innenverhältnis gleichgestellten (anderen) Treugebern, zu.

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Wie der Senat bereits mit Beschluss vom 21. September 2009 (II ZR 264/08, ZIP 2010, 27 Rn. 8, 10) und mit Urteil vom 11. Januar 2011 (II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 11) entschieden hat, ist bei einem Gesellschaftsvertrag einer Personen- bzw. Personenhandelsgesellschaft das Recht, seinen Vertragspartner zu kennen, selbstverständlich. Es folgt als unentziehbares mitgliedschaftliches Recht aus dem durch den Gesellschaftsvertrag begründeten Vertragsverhältnis als solchem (insoweit zustimmend Altmeppen, NZG 2010, 1321, 1322; ders., ZIP 2011, 326, 328). Das auf Kenntnis seiner Mitgesellschafter gerichtete Auskunftsbegehren des Gesellschafters ist lediglich durch das Verbot der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) und das Schikaneverbot gemäß § 226 BGB begrenzt (BGH, Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 22). Dieses Auskunftsrecht steht auch einem Treugeber zu, der im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander und der Gesellschafter zu den Treugebern einem unmittelbar beteiligten Gesellschafter gleichgestellt ist.

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a) Zwischen dem Kläger als Treugeber, den übrigen Treugebern und den unmittelbaren Gesellschaftern besteht ein durch den Gesellschaftsvertrag und den Treuhandvertrag begründetes Rechtsverhältnis, das infolge der Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandverhältnis dadurch gekennzeichnet ist, dass der Kläger über seine schuldrechtliche Beziehung zu der Treuhänderin hinaus entsprechend einem unmittelbaren Gesellschafter in den Gesellschaftsverband einbezogen ist. Durch diese Einbeziehung in den Gesellschaftsverband unterscheidet sich die vorliegende Gestaltung von dem klassischen Treu- handverhältnis mit bloß schuldrechtlichen Beziehungen (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 20).

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aa) Es entspricht seit der Entscheidung des Senats vom 13. Mai 1953 (II ZR 157/52, BGHZ 10, 44, 49 f.) der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , dass im Falle einer sogenannten offenen oder qualifizierten Treuhand, gerade bei der treuhänderischen Zusammenfassung zahlreicher Geldgeber, die an der Gesellschaft Beteiligten ihr gesellschafterliches Innenverhältnis so gestalten können, als ob die Treugeber selbst Gesellschafter wären (siehe nur BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 23. Juni 2003 - II ZR 46/02, ZIP 2003, 1702, 1703; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 20; Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16 ff.). Durch eine solche Regelung besteht für die Beteiligten die Möglichkeit, ihre Rechtsbeziehungen untereinander der wirklichen Sachlage anzupassen; in dieser Hinsicht, d.h. bezogen auf die Einbeziehung der Treugeber als Träger der gesellschaftsrechtlichen Befugnisse und Pflichten in das Innenverhältnis als solches, sind sie durch zwingendes Recht nicht eingeschränkt, da die Gestaltung ihrer internen Rechtsbeziehungen unter Beachtung der sich aus dem Gesellschaftsverhältnis ergebenden Bindungen im Allgemeinen einer freien vertraglichen Vereinbarung zugänglich ist (BGH, Urteil vom 13. Mai 1953 - II ZR 157/52, BGHZ 10, 44, 49 f. mwN). Ein solches Vertragsverhältnis mit den Gesellschaftern ist regelmäßig anzunehmen, wenn - wie bei Publikumsgesellschaften häufig - die mittelbare Beteiligung erst noch zu werbender Anleger und damit eine Verzahnung von Gesellschaft und Treuhand im Gesellschaftsvertrag von vornherein vorgesehen ist und im Hinblick darauf bestimmte Rechte und Pflichten der Anleger schon im Gesellschaftsvertrag geregelt sind.

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Eine solche Regelung ist rechtlich unbedenklich. Sollen im Einzelfall die Treugeber Rechte ausüben dürfen, die, wie zum Beispiel das Stimmrecht, von der Mitgliedschaft des Treuhänders grundsätzlich nicht abgespalten werden können, ist das ausnahmsweise zulässig, weil dem alle Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag zugestimmt haben. Der Anleger muss die ihn betreffenden Regelungen des Gesellschaftsvertrages, auf den er bei seinem Beitritt Bezug nimmt, regelmäßig so verstehen, dass die Gesellschafter damit schlüssig den Treuhandgesellschafter, mit dem er unmittelbar abschließt, bevollmächtigt haben, ihn wie einen Gesellschafter in das Gesellschaftsverhältnis (den Gesellschaftsverband) einzubeziehen, soweit seine Rechtsstellung im Gesellschaftsvertrag angesprochen ist (BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 20; Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16; Tebben, ZGR 2001, 586, 612 f.; Staub/Schäfer, HGB, 5. Aufl., § 105 Rn. 107; MünchKommBGB/Ulmer, 5. Aufl., § 705 Rn. 91 ff.).

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bb) Aufgrund der vertraglichen Bestimmungen, insbesondere der Verzahnung der Gesellschafts- und Treuhandverträge, hat der Kläger im Innenverhältnis zu den anderen Treugebern, den Kommanditisten, der Komplementärin und den beklagten Fondsgesellschaften eine solche einem unmittelbaren Gesellschafter entsprechende Rechtsstellung erlangt.

17

Nach dem Inhalt der Gesellschaftsverträge, die der Senat selbst auslegen kann (st. Rspr., siehe nur BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 18 mwN), und unter Berücksichtigung der Treuhandverträge sowie der Beitrittserklärung zu der Beklagten zu 1, den Anteilsübernahmeerklärungen bei den Beklagten zu 3 und 4 und des für den Beitritt zu der Beklagten zu 6 verwendeten Zeichnungsscheins handelt es sich bei dem Verhältnis zwischen der Gesellschaft und den unmittelbaren Gesellschaftern einerseits und den Treugebern andererseits nicht um einfache - zweiseitige - Treuhandverhältnisse. Bereits in der Beitrittserklärung bzw. den Anteilsübernahmeerklärungen und dem Zeichnungsschein hat der Kläger erklärt, er beteilige sich bzw. er erwerbe einen Anteil an der jeweiligen Fondsgesellschaft, wobei die Treuhänderin nur als rechtstechnisches Mittel zum Zweck erwähnt wird (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 2. Juli 2001 - II ZR 304/00, BGHZ 148, 201, 205). Die Beitrittserklärungen des Klägers sind darauf gerichtet, dass seine Stellung in den Gesellschaften sowohl durch die Gesellschafts- als auch die Treuhandverträge verbindlich geregelt wird. Die Gesellschaftsverträge bestimmen übereinstimmend, dass im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander und der Gesellschafter zu den Treugebern die Treugeber wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt werden und die (alle) Regelungen des Gesellschaftsvertrages auch dann für den Treugeber gelten sollen, wenn dort lediglich der „Gesellschafter“ genannt ist (§ 4 Nr. 2 bzw. § 5 Nr. 2 der jeweiligen Gesellschaftsverträge). Für jeden Gesellschafter, d.h. danach auch für jeden Treugeber, wird "seine Einlage" auf ein Festgeldkonto gebucht, das den Kapitalanteil "des Gesellschafters" bildet und maßgeblich unter anderem "für alle Gesellschafterrechte" ist. Der Treuhänder soll das Stimmrecht nur aufgrund einer Bevollmächtigung durch den Treugeber ausüben dürfen; er hat ansonsten kein eigenes Stimmrecht. Die gesetzlichen Kontrollrechte (§ 166 HGB) stehen den Kommanditisten/Treugebern in gleichem Umfang selbst zu.

18

Die Treuhandverträge bestimmen, dass sich das Verhältnis zwischen Treuhänder und Treugeber nach den Bestimmungen des jeweiligen Gesellschaftsvertrags richten soll, und sie wiederholen unter anderem ausdrücklich, dass dem Treugeber das Stimmrecht unmittelbar zusteht.

19

b) Bei diesen durch den Beitritt bzw. den Anteilserwerb zustande gekommenen Rechtsverhältnissen zwischen dem Kläger und den unmittelbaren Gesellschaftern handelt es sich nicht um bloß schuldrechtliche Rechtsbeziehungen, sondern um von gesellschaftsrechtlichen Bindungen überlagerte Vertragsverhältnisse (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2003 - II ZR 46/02, ZIP 2003, 1702, 1703).

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aa) Nach der Rechtsprechung des Senats beruht in Fallgestaltungen wie der vorliegenden die Ausgestaltung der Rechtsstellung des Treugebers auf dem Gesellschaftsvertrag und nicht auf einer (bloß) schuldrechtlichen Abrede mit der Gesellschaft. Nur die Gesellschafter, nicht die Gesellschaft, können dem Treugeber die einem unmittelbaren Gesellschafter entsprechende Stellung verschaffen (BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16). Insbesondere die Regelung, dass der Treugeber das Stimmrecht in der Gesellschaft als originäres eigenes Recht ausüben soll und damit unmittelbar an der internen Willensbildung der Gesellschaft im Wege der Beschlussfassung, mithin an der kollektiven rechtsverbindlichen Willensbildung des Verbandes mitwirkt, belegt eine einer unmittelbaren Mitgliedschaft entsprechende Berechtigung (und Verpflichtung) des Treugebers. Durch sein Stimmrecht hat er die Rechtsmacht, unmittelbar auf die Verwirklichung und die Förderung des Gesellschaftszwecks und den wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft einzuwirken (so zutreffend Tebben, ZGR 2001, 586, 600 f.; siehe hierzu auch K. Schmidt, NZG 2011, 361, 366 f.; zweifelnd an einer gesellschaftsvertraglichen Verbindung Wiedemann, ZIP 2012, 1786, 1788; kritisch Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 175 ff.; ablehnend Altmeppen, NZG 2010, 1321, 1326). Durch einen schuldrechtlichen Vertrag können keine solchen einer Mitgliedschaft gleich kommenden Herrschaftsrechte in einer Gesellschaft begründet werden.

21

bb) Durch den Gesellschaftsvertrag ist der Treugeber entsprechend einem unmittelbaren Gesellschafter statutarisch in das Innenverhältnis der Gesellschaft einbezogen. Er ist wie ein Gesellschafter verpflichtet, den Gesellschaftszweck zu fördern; ebenso trifft ihn die gesellschafterliche Treuepflicht (so auch Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 105 Rn. 34; ähnlich Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 341, 355 ff.; Tebben, ZGR 2001, 586, 610; für die qualifizierte Treuhand am GmbH-Anteil: Ulmer, Festschrift Odersky, 1996, S. 873, 890). Durch seine Haftung im Innenverhältnis nach § 735 BGB (bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und bei der offenen Handelsgesellschaft) und durch den Aufwendungsersatzanspruch aus §§ 675, 670 BGB bzw. aufgrund der entsprechenden Regelungen in den Treuhandverträgen (bei der Kommanditgesellschaft) ist der Treugeber zudem von dem, von ihm durch sein Stimmrecht (mit)beeinflussten Erfolg oder Misserfolg der Gesellschaft im Ergebnis wirtschaftlich genauso betroffen, als wäre er (Voll-)Gesellschafter (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 40; Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, BGHZ 185, 310 Rn. 11 mwN; Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 24). Angesichts dessen begegnet die Annahme einer einer unmittelbaren Mitgliedschaft entsprechenden Rechtsstellung des qualifizierten Treugebers auch keinen Bedenken im Hinblick darauf, dass die Mitgliedschaft in einer Gesellschaft nach der Rechtsordnung allgemein auf eine in sich abgestimmte "Einheit von Rechten, Pflichten und Verantwortung" hin angelegt ist (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 11. Oktober 1976 - II ZR 119/75, WM 1976, 1247, 1250 unter Bezugnahme auf Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965, S. 276, 283 ff.; siehe auch Tebben, ZGR 2001, 586, 611 f.; Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 199 ff.). Der qualifizierte Treugeber unterscheidet sich von einem Voll- gesellschafter lediglich dadurch, dass beim (qualifizierten) Treugeber die dingliche Berechtigung am Gesamthandsvermögen - sofern man hier § 4 Nr. 2 Satz 2 bzw. § 5 Nr. 2 Satz 2 der Gesellschaftsverträge nicht etwas Anderes entnehmen will - und die mit der formalen Gesellschafterstellung verbundene Außenhaftung fehlen (vgl. Tebben, ZGR 2001, 586, 610; zur fehlenden Außenhaftung BGH, Urteil vom 21. März 2011 - II ZR 271/08, BGHZ 189, 45 Rn. 10; Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 21 ff.; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 36 mwN).

22

c) Diese einem unmittelbaren Gesellschafter entsprechende Rechtsstellung der Treugeber ist durch privatautonome rechtsgeschäftliche Willenserklärungen der Anleger begründet worden (entgegen Wagner, NZG 2012, 58, 61). Die Anleger haben, wie ausgeführt (siehe oben 1. a) bb)), in ihrer Beitrittserklärung bzw. Anteilsübernahmeerklärung ihren Beitritt zu der Gesellschaft erklärt und den ihnen bekannten Gesellschaftsvertrag als für sich verbindlich anerkannt. Der Treuhänder hat nach den Regeln in den Beitritts- und Anteilsübernahmeerklärungen und in den jeweiligen Gesellschaftsverträgen diese Beitrittserklärung für die anderen Gesellschafter angenommen. Ebenso war den Treugebern aufgrund der entsprechenden Regelung des Gesellschaftsvertrages bekannt, dass die Gesellschaft auf die Anwerbung einer Vielzahl von weiteren Anlegern als Treugeber und Kommanditisten angelegt war. Jeder beitretende Treugeber ist durch den Vertragsschluss Vertragspartner der bereits in der Ge- sellschaft befindlichen „anderen Gesellschafter“, d.h. der anderen Treugeber, Kommanditisten und der Komplementäre geworden (noch weiter gehend K. Schmidt, NZG 2011, 361, 365 ff.).

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d) Die Beklagten haben, wie das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revision zutreffend erkannt hat, kein Recht, dem Kläger die Auskunft auf- grund der Regelungen zum „Datenschutz“ in § 15 bzw. § 17 bzw. § 18 der Gesellschaftsverträge zu verweigern.

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Das Recht, die Vertragspartner des Gesellschaftsvertrages, das heißt alle anderen zu den Bedingungen des Gesellschaftsvertrages den Fondsgesellschaften Beigetretenen, zu kennen, kann im Gesellschaftsvertrag, auch nicht im Gesellschaftsvertrag einer Publikumskommanditgesellschaft, nicht ausgeschlossen werden (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, Rn. 20 mwN; die gegen dieses Urteil eingelegte Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung angenommen worden: BVerfG, Beschluss vom 8. Februar 2012 - 1 BvR 623/11). Soweit die Regelungen in § 15, § 17, § 18 der jeweiligen Gesellschaftsverträge das Auskunftsrecht der Kommanditisten und der Treugeber ausschließen, verstoßen sie gegen § 242 BGB und sind unwirksam. Hieran hält der Senat trotz der im Schrifttum geäußerten Kritik (vgl. Altmeppen, NZG 2010, 1321, 1327; ders., ZIP 2011, 326, 327 f.; Armbrüster, Festschrift Kanzleiter, 2010, S. 31, 40; Asmus/Markwardt, ZIP 2012, 1581, 1588 f.; Voigt, NZG 2011, 256, 257 f.; Wolfer, GWR 2011, 77, 78 f.; Paul, GWR 2011, 225, 227 ff.) fest.

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aa) Der Ansicht des Senats, eine das Auskunftsrecht ausschließende Regelung des Gesellschaftsvertrages verstoße gegen § 242 BGB, kann das Anonymitätsinteresse eines Anlegers, der sich an einer Publikumskommanditgesellschaft beteiligt, „die nur ein Kapitalsammelbecken darstelle“, nicht mit Erfolg entgegengehalten werden.

26

Dass die Regelung des § 67 Abs. 6 AktG auf die Publikumskommanditgesellschaft wegen der Unterschiedlichkeit der Fallgestaltungen nicht übertragbar ist, hat der Senat bereits entschieden (BGH, Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 16 mwN). Hinzu kommt, dass es auch bei Kapitalgesellschaften keinen unbegrenzten Schutz der Anonymität der Kapitalanleger gibt.

27

So ist insbesondere bei börsennotierten Aktiengesellschaften aufgrund der bereits bei einer Stimmrechtsbeteiligung von 3 % einsetzenden Mitteilungspflicht (§ 21 Abs. 1 WpHG) der Anonymitätsschutz stark eingeschränkt. Bei einem Treuhandverhältnis trifft diese Meldepflicht (auch) den Treugeber (BGH, Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 246/09, BGHZ 190, 291 Rn. 27; Uwe H. Schneider in Assmann/Uwe H. Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 22 Rn. 56 ff. mwN).

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Auch bei der GmbH hat der Gesellschafter grundsätzlich einen Anspruch darauf, zu wissen, wer seine Mitgesellschafter, also Inhaber der übrigen Geschäftsanteile sind. Hält ein Gesellschafter seinen Geschäftsanteil treuhänderisch für einen Dritten, so wird im Schrifttum davon ausgegangen, dass die Gesellschafter einen Anspruch auf Kundgabe der Identität des Treugebers des (unmittelbaren) GmbH-Gesellschafters haben (siehe nur Scholz/Emmerich, GmbHG, 11. Aufl., § 2 Rn. 58a; Reichert/Weller in MünchKommGmbHG, § 15 Rn. 228; siehe auch OLG Hamburg, WM 1993, 1098 f.). Zur Begründung wird u.a. angeführt, dass in der Person des Treugebers Umstände vorliegen könnten , die zum Beispiel zu einem Stimmverbot des Treuhänders oder gar zu dessen Ausschluss aus der Gesellschaft führen könnten. Um beurteilen zu können, ob solche Umstände vorliegen oder nicht, seien die Mitgesellschafter auf die Kenntnis der Identität des Treugebers angewiesen.

29

bb) Bei der Publikumspersonengesellschaft ist der Gesellschafter aus einer Vielzahl von Gründen gleichfalls auf die Kenntnis der Identität seiner Mitgesellschafter angewiesen:

30

Auch hier kann sich die Frage stellen, ob in der Person eines Stimmberechtigten Umstände vorliegen, die ein Stimmverbot begründen (siehe zum Stimmverbot in Personengesellschaften BGH, Urteil vom 7. Februar 2012 - II ZR 230/09, ZIP 2012, 917 Rn. 16 mwN; siehe hierzu auch Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 264 ff.). Sind Anlegern , die sich lediglich als Treugeber beteiligen, innerhalb der Gesellschaft wie unmittelbaren Gesellschaftern Stimmrechte eingeräumt, müssen sich die unmittelbaren Gesellschafter und die stimmberechtigten Treugeber folglich Kenntnis über die Identität der anderen stimmberechtigten Anleger verschaffen können, um beurteilen zu können, ob andere Anleger möglicherweise wegen des Bestehens eines Stimmverbots von der Beschlussfassung ausgeschlossen sind. Der Treugeber, dem in der Gesellschaft eigene Rechte wie einem unmittelbaren Gesellschafter eingeräumt sind, hat einen Anspruch darauf, dass ihm die Identität der anderen (stimmberechtigten) Anleger offengelegt und er dadurch in die Lage versetzt wird, diese Rechte informiert auszuüben.

31

Der einem Kommanditisten im Innenverhältnis gleichgestellte Treugeber unterliegt wie jener der gesellschafterlichen Treuepflicht. Etwaige Treupflichtverstöße können Gesellschaftern und Mittreugebern, wenn ihnen die Identität der wie unmittelbare Gesellschafter beteiligten (anderen) Treugeber nicht offengelegt werden muss, aber bereits deshalb verborgen bleiben. So darf etwa ein Kommanditist - und folglich auch ein ihm im Innenverhältnis gesellschaftsvertraglich gleichgestellter Treugeber - auch dann, wenn er, wie im Regelfall nach § 165 HGB, keinem Wettbewerbsverbot unterliegt, wegen der ihm als Gesellschafter obliegenden Treuepflicht keine Geschäfte an sich ziehen, die in den Geschäftsbereich der Gesellschaft fallen und dieser aufgrund bestimmter konkreter Umstände bereits zugeordnet sind (BGH, Urteil vom 8. Mai 1989 - II ZR 229/88, ZIP 1989, 986, 987). Einen derartigen Treuepflichtverstoß könnten die Mitgesellschafter und Mittreugeber beispielsweise ohne Wissen um die Wettbewerbssituation nicht erkennen.

32

Ferner besteht ein für die Beteiligung an der Gesellschaft beachtenswertes Interesse der einzelnen Anleger, sich über die Zusammensetzung des Gesellschafter - und Treugeberkreises zu informieren. Es kann für den Anleger beispielsweise von Bedeutung sein, ob sich der bei seinem Beitritt vorhandene Gesellschafterkreis später verändert und ob etwa Anteile von bestimmten (natürlichen oder juristischen) Personen erworben werden. Da die Treugeber nach den Treuhandverträgen und den Gesellschaftsverträgen zur Übertragung "ihres Gesellschaftsanteils" nur der Zustimmung des geschäftsführenden Gesellschafters der Fondsgesellschaft bedürfen, kann sich der Gesellschafterkreis der Publikumskommanditgesellschaft ohne weiteres erheblich verändern. So könnte z.B. die finanzierende Bank oder auch der Geschäftsführer der KomplementärGmbH einen Großteil der Treugeberanteile ohne Wissen der nicht beteiligten Gesellschafter und Treugeber erwerben und so einen auf die geschäftliche Entwicklung des Fonds und damit auf die Beteiligung der übrigen Anleger erheblichen Einfluss gewinnen. Auch in diesem Fall ist - wie z.B. bei börsennotierten Aktiengesellschaften - die für die Gesellschafter und die ihnen gleichgestellten Treugeber notwendige Transparenz nur herstellbar, wenn sie Anspruch auf Kenntnis der Identität ihrer Vertragspartner haben.

33

Davon abgesehen ist insbesondere nach § 11 Nr. 6 bzw. § 13 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrags die Stimmkraft vom Umfang der Beteiligung des jeweiligen Gesellschafters oder Treugebers abhängig. Um seine Mitgliedschaftsrechte informiert ausüben zu können, muss der Anleger einer Publikumskommanditgesellschaft wissen, wie die Stimmen und damit die Machtverhältnisse in der Gesellschaft verteilt sind. Es macht für seine Stellung als Gesellschafter einen entscheidenden Unterschied, ob der Treuhandkommanditist sein Stimmrecht aufgrund der Weisung von vielen verschiedenen Kleinanlegern ausübt oder ob er als "Sprachrohr" eines oder weniger, ihre Individualinteressen verfolgender Großanleger fungiert (vgl. schon Wiedemann, WM 1992, Sonderbeilage 7, S. 43: „Jeder Gesellschafter muss wissen, was vorgeht, um sinnvoll mitwirken zu können und rechtzeitig aussteigen zu können“).

34

Angesichts dessen reicht es zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung seiner ihm im Innenverhältnis der Gesellschaft eingeräumten Rechte für den Kläger entgegen der Ansicht der Revision ersichtlich nicht aus, dass er nach den Gesellschaftsverträgen der beklagten Fondsgesellschaften das Recht hat, Anträge im Umlaufverfahren zu stellen.

35

cc) Anders als die Revision in Übereinstimmung mit Teilen der Literatur meint (Sester/Voigt, NZG 2010, 375, 378; Holler, ZIP 2010, 2429, 2432, 2435; Wolfer, NZG 2011, 854), ist es hingegen für das Bestehen des Auskunftsrechts ohne Bedeutung, dass die Kommanditisten - anders als die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder die einer offenen Handelsgesellschaft - keiner unbeschränkten persönlichen Außenhaftung unterliegen. Das dem Kommanditisten zustehende Mitgliedschaftsrecht auf Auskunft ist nicht abhängig von dem Umfang der persönlichen Haftung und dem Bestehen etwaiger Ausgleichsansprüche zwischen Gesellschaftern, wie der Senat bereits mit Urteil vom 11. Januar 2011 (II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 18) entschieden hat. Die Beschränkung der Außenhaftung des Kommanditisten steht folglich auch dem Auskunftsanspruch des einem Kommanditisten im Innenverhältnis der Gesellschaft gleichgestellten Treugebers nicht entgegen, der ohnehin mangels formeller Gesellschafterstellung keiner (unmittelbaren) Außenhaftung ausgesetzt ist.

36

Ohne Belang für das Bestehen des Auskunftsrechts ist auch, ob in dem Gesellschaftsvertrag selbst schon Mitwirkungsrechte des Gesellschafters oder Treugebers geregelt sind, die er nur gemeinsam mit anderen ausüben kann, oder ob es an solchen Regelungen fehlt. Das Auskunftsrecht ist von solchen ausdrücklich geregelten Voraussetzungen der Mitwirkung nicht abhängig (vgl.

BGH, Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 22; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 18. Januar 1991 - 1 BvR 185/91, juris Rn. 3). Wenn - wie hier im Gesellschaftsvertrag der Beklagten zu 4 und 6 - vereinbart ist, dass ein Quorum für die Einberufung einer Gesellschafterversammlung erforderlich ist, das der Gesellschafter oder Treugeber nur erreichen kann, wenn er die Möglichkeit hat, Kontakt zu den anderen Gesellschaftern und Treugebern aufzunehmen, ist das lediglich ein - weiterer - Beleg dafür, dass der Gesellschaftsvertrag das Bestehen des Auskunftsrechts als selbstverständlich voraussetzt.

37

dd) Ob im Hinblick hierauf auch einem Treugeber, der nur über einen Treuhandvertrag mit der Publikumsgesellschaft verbunden und nicht im Gesellschaftsvertrag einem (unmittelbaren) Gesellschafter gleichgestellt ist, ebenfalls ein Anspruch auf Kenntnis seiner Mittreugeber und der anderen Gesellschafter zusteht, um angesichts der aufgezeigten, sich auf seine wirtschaftliche Beteiligung möglicherweise einwirkenden Umstände in der Person der anderen Treugeber sein Weisungsrecht gegenüber dem Treuhänder informiert ausüben zu können, kann hier unentschieden bleiben (siehe zu dem diesbezüglichen Meinungsstreit die Darstellung bei Armbrüster, Festschrift Kanzleiter, 2010, S. 31, 49 f.).

38

e) Dem Anspruch des Klägers auf Auskunft steht entgegen der Ansicht der Revision die Anonymitätsklausel in den jeweiligen Treuhandverträgen nicht entgegen. Zwar bestimmt § 1 Nr. 1 Unterabs. 2 der jeweiligen Treuhandverträge , dass sich das Verhältnis des Treuhänders zum Treugeber (nur) insoweit nach dem Gesellschaftsvertrag bestimmt, als im Treuhandvertrag keine abweichende Regelung enthalten ist. Daraus folgt aber nicht, dass bei Unwirksamkeit der Regelungen zum „Datenschutz“ in den Gesellschaftsverträgen durch den Treuhandvertrag „Abweichendes“ geregelt ist.

39

aa) Soweit es sich bei dem Treuhandvertrag bei isolierter Betrachtung um einen schuldrechtlichen, zweiseitigen Vertrag zwischen der Treuhänderin und ihrem jeweiligen Vertragspartner handelt, folgt die Unbeachtlichkeit der Anonymitätsklausel bereits daraus, dass durch eine solche zweiseitige vertragliche Vereinbarung der Gesellschaftsvertrag mit und zwischen den übrigen Gesellschaftern nicht geändert werden kann. Das Auskunftsrecht des Klägers folgt aber, wie ausgeführt, aus seiner durch den Gesellschaftsvertrag begründeten Rechtsstellung.

40

bb) Wollte man dagegen in der Regelung in § 13 Abs. 2 des Treuhandvertrages eine gesellschaftsvertragliche Nebenabrede oder eine gesellschaftsvertragsähnliche Regelung sehen, wäre die Regelung wegen Verstoßes gegen § 242 BGB ebenso unwirksam wie eine derartige Regelung im Gesellschaftsvertrag selbst (a.A. Armbrüster, Festschrift Kanzleiter, 2010, S. 31, 40). Es steht den Gesellschaftern einer Publikumsgesellschaft zwar grundsätzlich frei, im Rahmen des rechtlich Zulässigen die Reichweite der Einbindung der Treugeber in das Gesellschaftsverhältnis zu bestimmen (st. Rspr. seit BGH, Urteil vom 13. Mai 1953 - II ZR 157/52, BGHZ 10, 44, 49 f.). Verbinden sich die Gesellschafter jedoch - wie im vorliegenden Fall - durch einen Gesellschaftsvertrag mit den Treugebern in der Weise, dass den Treugebern im Innenverhältnis alle gesellschafterlichen Rechte eingeräumt und alle gesellschafterlichen Pflichten auferlegt werden, sind Regelungen, die auf die Beseitigung oder Einschränkung unentziehbarer Mitgliedschaftsrechte gerichtet sind, dann ebenfalls wegen Verstoßes gegen § 242 BGB unbeachtlich. Die Vertragsfreiheit endet dort, wo die Ausübung der vertraglichen eingeräumten Rechte durch eine vertragliche Regelung unmöglich gemacht wird.

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f) Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats (siehe nur BGH, Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 17 mwN) ebenfalls zu Recht ein schützenswertes Geheimhaltungsinteresse der Mittreugeber und Kommanditisten aus datenschutzrechtlichen Gründen verneint. Im Rahmen des zwischen den Treugebern einerseits und den unmittelbaren Gesellschaftern und der Gesellschaft andererseits bestehenden Vertragsverhältnisses sind die Treugeber - wie dargelegt - bei vernünftiger Betrachtung auf die Datenverwendung zur Wahrnehmung ihrer Rechte in der Gesellschaft angewiesen.

42

g) Dem Auskunftsanspruch des Klägers steht auch nicht die von der Revision angeführte Gefahr des Missbrauchs der Daten entgegen. Die von der Revision in diesem Zusammenhang erhobene Verfahrensrüge (§ 545, § 551 Abs. 3 Nr. 2 ZPO i.V.m. § 139 ZPO, Art. 103 Abs. 1 GG) greift nicht durch.

43

aa) Wie der Senat bereits entschieden hat, ist das Auskunftsbegehren des Gesellschafters, gerichtet auf Mitteilung der Namen und Anschriften der Mitgesellschafter nur durch das Verbot der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) und das Schikaneverbot gemäß § 226 BGB begrenzt (BGH, Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 22 mwN). Eine abstrakte Missbrauchsgefahr allein rechtfertigt es nicht, einem Vertragspartner das Recht zuzugestehen, gegenüber dem anderen seinen Namen und seine Anschrift zu verheimlichen (BGH, Beschluss vom 21. September 2009 - II ZR 264/08, ZIP 2010, 27 Rn. 13).

44

Der Senat verkennt hierbei nicht, dass anwaltliche Vertreter von Anlegern die aus Auskunftsverfahren der vorliegenden Art gewonnenen Erkenntnisse zur Kontaktaufnahme mit bislang unbekannten Anlegern nutzen können. Allein dadurch wird jedoch nicht die konkrete Gefahr eines Datenmissbrauchs begründet. Erfolgt die Kontaktaufnahme etwa im Auftrag des obsiegenden Auskunftsklägers , scheidet ein Missbrauch bereits dann aus, wenn ein Kläger den Kontakt deshalb sucht, um sich mit den anderen Anlegern über aus seiner Sicht hinsichtlich der Gesellschaft bestehende Probleme auszutauschen. Ebenso wenig ist es bedenklich, wenn ein Klägeranwalt im Auftrag seines Mandanten durch die Kontaktaufnahme mit anderen Anlegern z.B. versucht, eine Interessengemeinschaft unter den Anlegern zu organisieren. Nutzt der Anwalt eines (erfolgreich) auf Auskunft klagenden Anlegers dagegen die Daten eigenmächtig , d.h. ohne eine dahingehende Beauftragung durch den Anleger im Rahmen der Verfolgung von dessen Interessen, zur Werbung um konkrete Mandate, liegt darin zwar ein Missbrauch der Daten. Dieser kann aber zum einen nicht dem klagenden Anleger als eigener Missbrauch angelastet werden, sofern er nicht mit dem missbräuchlich Handelnden kollusiv zusammenwirkt. Zum anderen sind in diesem Fall berufsrechtliche (durch Einschaltung der Aufsicht der Rechtsanwaltskammern), wettbewerbsrechtliche (vgl. hierzu OLG München, GRUR-RR 2012, 163; OLG Köln, BeckRS 2013, 01363; allgemein Köhler /Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 4 Rn. 11.96; siehe auch AG Weilheim, NJW 2013, 243) und datenschutzrechtliche (siehe hierzu Paul, GWR 2011, 225, 230) Rechtsbehelfe gegeben, um gegen ein derartiges missbräuchliches Verhalten eines Anwalts vorzugehen. Ein Anlass, wegen der (bloß abstrakten) Gefahr des Missbrauchs der Daten durch seinen Anwalt dem klagenden Anleger die Auskunft zu verweigern, besteht in diesen Fällen nicht.

45

bb) Die Beklagten haben - wie die Revision selbst einräumt - in erster Instanz lediglich auf die Gefahr einer Mandatsakquisition durch die Klägeranwälte hingewiesen. Diesem Vorbringen lässt sich die hinreichend konkrete Gefahr einer unzulässigen Aufnahme von Kontakten zu anderen Anlegern sowie eines insoweit kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem Kläger und seinen Prozessbevollmächtigten nicht entnehmen. Ein entscheidungserheblicher Verstoß des Berufungsgerichts gegen Art. 103 GG ist somit mit dem Hinweis auf das erstinstanzliche Vorbringen der Beklagten nicht dargelegt. Soweit die Revision darauf verweist, auf einen entsprechenden Hinweis des Berufungsgerichts hätten die Beklagten schriftsätzlich erläutert, weshalb sie eine konkrete Missbrauchsgefahr bei Herausgabe der persönlichen Daten der Treugeber sehen, ist damit gleichfalls ein entscheidungserheblicher Verstoß des Berufungsgerichts gegen § 139 ZPO, Art. 103 GG nicht ordnungsgemäß gerügt. Die Revision hätte darlegen müssen, welchen konkreten Vortrag die Beklagten in diesem Fall gehalten hätten (§ 551 Abs. 3 Nr. 2 b ZPO; siehe hierzu BGH, Urteil vom 6. Mai 1999 - IX ZR 430/97, ZIP 1999, 995, 996 f.; Urteil vom 11. Mai 2004 - XI ZR 22/03, juris Rn. 7, jew. mwN). Daran fehlt es hier.

46

2. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht zu Recht sowohl die Fondsgesellschaften selbst als auch die geschäftsführenden Komplementärgesellschafterinnen zur Auskunft verurteilt.

47

a) Soweit sich die Revision zum Beleg ihrer Ansicht, nur die geschäftsführenden Organe, nicht - auch - die Gesellschaften selbst seien passivlegitimiert , auf die Entscheidungen des Senats vom 20. Juni 1983 (II ZR 85/82, ZIP 1983, 935 ff.) und vom 11. Januar 2011 (II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 11, 18) beruft, verkennt sie, dass der Senat in den genannten Entscheidungen keinen Anlass hatte, über die Frage des Bestehens eines Auskunftsanspruchs gegen die Kommanditgesellschaft selbst zu entscheiden. Gegenstand der Verfahren waren jeweils nur Auskunftsansprüche gegen den geschäftsführenden Gesellschafter.

48

b) Es entspricht vielmehr der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass sich die aus dem Informationsrecht des Kommanditisten folgenden Ansprüche - jedenfalls - gegen die Gesellschaft, daneben auch gegen das geschäftsführende Organ (BGH, Urteil vom 8. Juli 1957 - II ZR 54/56, BGHZ 25, 115, 118; Urteil vom 28. Mai 1962 - II ZR 156/61, WM 1962, 883) und gegebe- nenfalls auch gegen andere Mitgesellschafter (BGH, Urteil vom 28. Mai 1962 - II ZR 156/61, WM 1962, 883; ebenso Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 18; zustimmend Staub/Schäfer, HGB, 5. Aufl., § 118 Rn. 10 mwN), also z.B. die registerführende Treuhandkommanditistin, richten. Dem steht auch nicht der Umstand entgegen, dass das geschäftsführende Organ bzw. der Mitgesellschafter, die anstelle der - jedenfalls - auskunftspflichtigen Gesellschaft verklagt werden, mit Prozesskosten belastet werden können. Diese können sie von der Gesellschaft ersetzt verlangen, wenn sie die Prozessführung für im Interesse der Gesellschaft erforderlich halten durften (vgl. Staub/Schäfer, HGB, 5. Aufl., § 118 Rn. 10 mwN).

49

Für den hier geltend gemachten Anspruch des einem Kommanditisten gleichgestellten, ebenfalls gesellschaftsvertraglich verbundenen Treugebers auf Auskunft über die Namen und Anschriften der Kommanditisten und anderen Treugeber gilt nichts anderes (vgl. auch BGH, Beschluss vom 21. September 2009 - II ZR 264/08, ZIP 2010, 27 Rn. 3 zum Auskunftsanspruch des Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts).

Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 03.12.2010 - 6 O 7299/10 -
OLG München, Entscheidung vom 18.05.2011 - 7 U 190/11 -

Tatbestand:

1

Der Kläger beteiligte sich im Jahr 2006 über die Beklagte als Treuhänderin mit einem Kommanditanteil in Höhe von 10.000 € zzgl. Agio an der Beteiligungsgesellschaft P. GmbH & Co. KG (im Folgenden: Fonds oder Fondsgesellschaft). Die beklagte Treuhänderin ist Gründungskommanditistin des Fonds und hält einen Eigenanteil in Höhe von 1.000 €. Die Fondsgesellschaft ihrerseits hält sämtliche Anteile an der P. Limited Partnership, die über ein Portfolio britischer Zweitmarkt-Kapitallebensversicherungen verfügt und damit handelt. Mittelbar haben sich mehr als 5000 Anleger über die Beklagte an der Fondsgesellschaft beteiligt.

2

Der Gesellschaftsvertrag der Fondsgesellschaft enthält u.a. folgende Regelungen: § 4 Gesellschafter, Kapitaleinlagen, Haftsumme, Treuhandverhältnis … 7. … Im Verhältnis der Gesellschafter zueinander und zur Gesellschaft werden die Treugeber entsprechend den Anteilen an der von der Treuhandkommanditistin gehaltenen Kommanditbeteiligung unmittelbar berechtigt und verpflichtet. Die Treugeber sind daher insoweit Gesellschafter im Sinne dieses Gesellschaftsvertrags und als solche berechtigt, sämtliche Gesellschafterrechte, insbesondere das Recht zur Teilnahme an Gesellschafterversammlungen und an Beschlussfassungen , sowie die Informations- und Kontrollrechte selbst auszuüben , soweit nicht ausdrücklich eine andere Regelung getroffen ist. … § 8 Kontrollrechte der Kommanditisten und Treugeber, Auskunftsrechte, Ersatzansprüche und Zurückbehaltungsrechte der Gesellschaft 1. Den Kommanditisten steht, vorbehaltlich der nachfolgenden Bestimmungen , ein Kontrollrecht in dem in § 166 HGB bestimmten Umfang zu. ... Die Treugeber sind berechtigt, das ordentliche Kontrollrecht gem. § 166 Abs. 1 HGB mit den nachfolgenden Einschränkun- gen gem. Ziff. 2 selbst auszuüben. Dieser unmittelbaren Ausübung des ordentlichen Kontrollrechts durch die Treugeber stimmen hiermit alle Gesellschafter ausdrücklich zu. ... § 9 Gesellschafterversammlung, Gesellschafterbeschlüsse... 3. … Die persönlich haftende Gesellschafterin ist darüber hinaus zur Einberufung einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung verpflichtet, wenn dies von Gesellschaftern, die zusammen zu mindestens 25 % am Kommanditkapital der Gesellschaft beteiligt sind, schriftlich unter Angabe des Zwecks und der Gründe verlangt wird….. ... 10. … Die Treugeber sind berechtigt, persönlich an den Gesellschafterversammlungen bzw. dem schriftlichen Verfahren gem. Ziff. 8 teilzunehmen und die auf sie entfallenden Stimmrechte der Treuhandkommanditistin in deren Namen selbst auszuüben. Der unmittelbaren Ausübung des Stimmrechts durch die Treugeber stimmen sämtliche Gesellschafter ausdrücklich zu.

3

Der Kläger, der nach seinen Angaben mit der wirtschaftlichen Entwicklung des Fonds und seiner Beteiligung unzufrieden war und deshalb zur Besserung der Situation in Kontakt mit den anderen Gesellschaftern treten wollte, forderte die Beklagte, die nach § 20 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrags und § 14 Nr. 1 des Treuhandvertrags das Anlegerregister der Fondsgesellschaft mit den persönlichen und beteiligungsbezogenen Daten aller Anleger führt, auf, ihm eine Liste mit den Namen und Anschriften der anderen Anleger zu überlassen. Nachdem die Beklagte dies abgelehnt hatte, begehrt er mit der vorliegenden Klage Auskunft über die Namen und Adressen der weiteren Treugeberkommanditisten und der direkt beigetretenen Kommanditisten der Fondsgesellschaft.

4

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision des Klägers hat Erfolg und führt unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten.

6

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7

Der Bundesgerichtshof habe, soweit ersichtlich, einen Anspruch eines Treugebers gegen einen Treuhandkommanditisten auf Auskunftserteilung hinsichtlich der Namen und Anschriften der Mitgesellschafter bzw. der weiteren Treugeber nur im Falle des Bestehens einer Innengesellschaft zwischen den Treugebern angenommen. An einer solchen fehle es hier. Im Urteil vom 5. Februar 2013 (II ZR 134/11) habe der Bundesgerichtshof einen Auskunftsanspruch nur gegenüber der Fondsgesellschaft, nicht gegenüber der Treuhandkommanditistin zuerkannt. Ein Auskunftsanspruch folge auch nicht aus §§ 666, 675 BGB. Dieser sei durch § 14 Nr. 3 Satz 3 des Treuhandvertrages wirksam abbedungen.

8

II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

9

Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass zwischen den Treugebern der Fondsgesellschaft keine Innengesellschaft besteht. Es hat jedoch verkannt, dass der Kläger nach den Bestimmungen des Gesell- schaftsvertrags im Innenverhältnis zur Gesellschaft und den mittelbaren und unmittelbaren Gesellschaftern einem unmittelbaren Gesellschafter gleichgestellt ist. Einem derart gleichgestellten Gesellschafter steht nach der Rechtsprechung des Senats ein Anspruch auf Auskunft über die Namen und Anschriften der anderen (mittelbaren und unmittelbaren) Gesellschafter zu (1.). Diesen Anspruch kann der Kläger (auch) gegen die Beklagte als registerführende Treuhandkommanditistin geltend machen (2.).

10

1. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Auskunft über Namen und Anschriften seiner Vertragspartner, den unmittelbaren Gesellschaftern und den diesen im Innenverhältnis gleichgestellten (anderen) Treugebern, zu.

11

Wie der Senat bereits mit Beschluss vom 21. September 2009 (II ZR 264/08, ZIP 2010, 27 Rn. 8, 10) und mit Urteil vom 11. Januar 2011 (II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 11) entschieden hat, ist bei einem Gesellschaftsvertrag einer Personen- bzw. Personenhandelsgesellschaft das Recht, seinen Vertragspartner zu kennen, selbstverständlich. Es folgt als unentziehbares mitgliedschaftliches Recht aus dem durch den Gesellschaftsvertrag begründeten Vertragsverhältnis als solchem (insoweit zustimmend Altmeppen, NZG 2010, 1321, 1322; ders., ZIP 2011, 326, 328). Das auf Kenntnis seiner Mitgesellschafter gerichtete Auskunftsbegehren des Gesellschafters ist lediglich durch das Verbot der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) und das Schikaneverbot gemäß § 226 BGB begrenzt (BGH, Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 22). Dieses Auskunftsrecht steht auch einem Treugeber zu, der im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander und der Gesellschafter zu den Treugebern einem unmittelbar beteiligten Gesellschafter gleichgestellt ist (BGH, Urteil vom 5. Februar 2013 - II ZR 134/11, BGHZ 196, 131 Rn. 12).

12

a) Zwischen dem Kläger als Treugeber, den übrigen Treugebern und den unmittelbaren Gesellschaftern besteht ein durch den Gesellschaftsvertrag und den Treuhandvertrag begründetes Rechtsverhältnis, das infolge der Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandverhältnis dadurch gekennzeichnet ist, dass der Kläger über seine schuldrechtliche Beziehung zu der Treuhänderin hinaus entsprechend einem unmittelbaren Gesellschafter in den Gesellschaftsverband einbezogen ist. Durch diese Einbeziehung in den Gesellschaftsverband unterscheidet sich die vorliegende Gestaltung von dem klassischen Treuhandverhältnis mit bloß schuldrechtlichen Beziehungen (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 20).

13

aa) Es entspricht seit der Entscheidung des Senats vom 13. Mai 1953 (II ZR 157/52, BGHZ 10, 44, 49 f.) der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , dass im Falle einer sogenannten offenen oder qualifizierten Treuhand, gerade bei der treuhänderischen Zusammenfassung zahlreicher Geldgeber, die an der Gesellschaft Beteiligten ihr gesellschafterliches Innenverhältnis so gestalten können, als ob die Treugeber selbst Gesellschafter wären (siehe nur BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 23. Juni 2003 - II ZR 46/02, ZIP 2003, 1702, 1703; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 20; Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16 ff.; Urteil vom 5. Februar 2013 - II ZR 134/11, BGHZ 196, 131 Rn. 14). Durch eine solche Regelung besteht für die Beteiligten die Möglichkeit, ihre Rechtsbeziehungen untereinander der wirklichen Sachlage anzupassen; in dieser Hinsicht, d.h. bezogen auf die Einbeziehung der Treugeber als Träger der gesell-schaftsrechtlichen Befugnisse und Pflichten in das Innenverhältnis als solches, sind sie durch zwingendes Recht nicht eingeschränkt, da die Gestaltung ihrer internen Rechtsbeziehungen unter Beachtung der sich aus dem Gesellschaftsverhältnis ergebenden Bindungen im Allgemeinen einer freien vertraglichen Vereinbarung zugänglich ist (BGH, Urteil vom 13. Mai 1953 - II ZR 157/52, BGHZ 10, 44, 49 f. mwN). Ein solches Vertragsverhältnis mit den Gesellschaftern ist regelmäßig anzunehmen, wenn - wie bei Publikumsgesellschaften häufig - die mittelbare Beteiligung erst noch zu werbender Anleger und damit eine Verzahnung von Gesellschaft und Treuhand im Gesellschaftsvertrag von vornherein vorgesehen ist und im Hinblick darauf bestimmte Rechte und Pflichten der Anleger schon im Gesellschaftsvertrag geregelt sind ( BGH, Urteil vom 5. Februar 2013 - II ZR 134/11, BGHZ 196, 131 Rn. 14).

14

Eine solche Regelung ist rechtlich unbedenklich. Sollen im Einzelfall die Treugeber Rechte ausüben dürfen, die, wie zum Beispiel das Stimmrecht, von der Mitgliedschaft des Treuhänders grundsätzlich nicht abgespalten werden können, ist das ausnahmsweise zulässig, weil dem alle Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag zugestimmt haben. Der Anleger muss die ihn betreffenden Regelungen des Gesellschaftsvertrages, auf den er bei seinem Beitritt Bezug nimmt, regelmäßig so verstehen, dass die Gesellschafter damit schlüssig den Treuhandgesellschafter, mit dem er unmittelbar abschließt, bevollmächtigt haben, ihn wie einen Gesellschafter in das Gesellschaftsverhältnis (den Gesellschaftsverband) einzubeziehen, soweit seine Rechtsstellung im Gesellschaftsvertrag angesprochen ist (BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 20; Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16; Urteil vom 5. Februar 2013 - II ZR 134/11, BGHZ 196, 131 Rn. 15; Tebben, ZGR 2001, 586, 612 f.; Staub/Schäfer, HGB, 5. Aufl., § 105 Rn. 107; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 6. Aufl., § 705 Rn. 92 ff.).

15

bb) Aufgrund der vertraglichen Bestimmungen, insbesondere der Verzahnung des Gesellschafts- und des Treuhandvertrags, hat der Kläger im Innenverhältnis zu den anderen Treugebern, den Kommanditisten, der Komplementärin und der beklagten Fondsgesellschaft eine solche einem unmittelbaren Gesellschafter entsprechende Rechtsstellung erlangt.

16

Nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrags, den der Senat selbst auslegen kann (st. Rspr., siehe nur BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 18 mwN), und unter Berücksichtigung des Treuhandvertrags handelt es sich bei dem Verhältnis zwischen der Gesellschaft und den unmittelbaren Gesellschaftern einerseits und den Treugebern andererseits nicht um einfache - zweiseitige - Treuhandverhältnisse. Der Gesellschaftsvertrag bestimmt, dass die Treugeber im Verhältnis zur Gesellschaft und zu den Gesellschaftern unmittelbar berechtigt und verpflichtet, sie daher insoweit Gesellschafter im Sinne des Gesellschaftsvertrags sind und die Kontrollrechte und das Stimmrecht wie unmittelbare Kommanditisten ausüben (§ 4 Nr. 7 Abs. 3, § 8 Nr. 1, § 9 Nr. 10 des Gesellschaftsvertrags).

17

Der Treuhandvertrag bestimmt in Nr. 6 der Präambel, dass die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags Bestandteil des Treuhandvertrags sind.

18

b) Bei diesem durch den Beitritt bzw. den Anteilserwerb zustande gekommenen Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und den unmittelbaren Gesellschaftern handelt es sich nicht um eine bloß schuldrechtliche Rechtsbeziehung, sondern um ein von gesellschaftsrechtlichen Bindungen überlagertes Vertragsverhältnis (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2003 - II ZR 46/02, ZIP 2003, 1702, 1703).

19

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats beruht in Fallgestaltungen wie der vorliegenden die Ausgestaltung der Rechtsstellung des Treugebers auf dem Gesellschaftsvertrag und nicht auf einer (bloß) schuldrechtlichen Abrede mit der Gesellschaft. Nur die Gesellschafter, nicht die Gesellschaft, können dem Treugeber die einem unmittelbaren Gesellschafter entsprechende Stellung verschaffen (BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16). Insbesondere die Regelung, dass der Treugeber das Stimmrecht in der Gesellschaft als originäres eigenes Recht ausüben soll und damit unmittelbar an der internen Willensbildung der Gesellschaft im Wege der Beschlussfassung, mithin an der kollektiven rechtsverbindlichen Willensbildung des Verbandes mitwirkt, belegt eine einer unmittelbaren Mitgliedschaft entsprechende Berechtigung (und Verpflichtung) des Treugebers. Durch sein Stimmrecht hat er die Rechtsmacht, unmittelbar auf die Verwirklichung und die Förderung des Gesellschaftszwecks und den wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft einzuwirken (so zutreffend Tebben, ZGR 2001, 586, 600 f.; siehe hierzu auch K. Schmidt, NZG 2011, 361, 366 f.; zweifelnd an einer gesellschaftsvertraglichen Verbindung Wiedemann, ZIP 2012, 1786, 1788; kritisch Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 175 ff.; ablehnend Altmeppen, NZG 2010, 1321, 1326). Durch einen (bloß) schuldrechtlichen Vertrag können keine solchen einer Mitgliedschaft gleich kommenden Herrschaftsrechte in einer Gesellschaft begründet werden (BGH, Urteil vom 5. Februar 2013 - II ZR 134/11, BGHZ 196, 131 Rn. 20).

20

bb) Durch den Gesellschaftsvertrag ist der Treugeber entsprechend einem unmittelbaren Gesellschafter statutarisch in das Innenverhältnis der Gesellschaft einbezogen. Er ist wie ein Gesellschafter verpflichtet, den Gesellschaftszweck zu fördern; ebenso trifft ihn die gesellschafterliche Treuepflicht (so auch Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., § 105 Rn. 34; ähnlich Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 341, 355 ff.; Tebben, ZGR 2001, 586, 610; für die qualifizierte Treuhand am GmbH-Anteil: Ulmer, Festschrift Odersky, 1996, S. 873, 890). Durch seine Haftung im Innenverhältnis nach § 735 BGB (bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und bei der offenen Handelsgesellschaft) und durch den Aufwendungsersatzanspruch aus §§ 675, 670 BGB bzw. aufgrund der entsprechenden Regelungen in den Treuhandverträgen (bei der Kommanditgesellschaft) ist der Treugeber zudem von dem, von ihm durch sein Stimmrecht (mit)beeinflussten Erfolg oder Misserfolg der Gesellschaft im Ergebnis wirtschaftlich genauso betroffen, als wäre er (Voll-)Gesellschafter (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 2013 - II ZR 134/11, BGHZ 196, 131 Rn 21; Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 40; Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, BGHZ 185, 310 Rn. 11 mwN; Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 24). Angesichts dessen begegnet die Annahme einer einer unmittelbaren Mitgliedschaft entsprechenden Rechtsstellung des qualifizierten Treugebers auch keinen Bedenken im Hinblick darauf, dass die Mitgliedschaft in einer Gesellschaft nach der Rechtsordnung allgemein auf eine in sich abgestimmte "Einheit von Rechten, Pflichten und Verantwortung" hin angelegt ist (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 11. Oktober 1976 - II ZR 119/75, WM 1976, 1247, 1250 unter Bezugnahme auf Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften , 1965, S. 276, 283 ff.; siehe auch Tebben, ZGR 2001, 586, 611 f.; Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 199 ff.). Der qualifizierte Treugeber unterscheidet sich von einem Vollgesellschafter lediglich dadurch, dass beim (qualifizierten) Treugeber die dingliche Berechtigung am Gesamthandsvermögen und die mit der formalen Gesellschafterstellung verbundene Außenhaftung fehlen (vgl. Tebben, ZGR 2001, 586, 610; zur fehlenden Außenhaftung BGH, Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 21 ff.; Urteil vom 21. März 2011 - II ZR 271/08, BGHZ 189, 45 Rn. 10; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 36 mwN).

21

c) Diese einem unmittelbaren Gesellschafter entsprechende Rechtsstellung der Treugeber ist durch privatautonome rechtsgeschäftliche Willenserklärungen der Anleger begründet worden (entgegen Wagner, NZG 2012, 58, 61). Die Anleger haben in ihrer Beitrittserklärung bzw. Anteilsübernahmeerklärung ihren Beitritt zu der Gesellschaft erklärt und den ihnen bekannten Gesellschaftsvertrag als für sich verbindlich anerkannt. Der Treuhänder hat nach den Regeln in der Beitritts- und Anteilsübernahmeerklärung und im Gesellschaftsvertrag diese Beitrittserklärung für die anderen Gesellschafter angenommen. Ebenso war den Treugebern aufgrund der entsprechenden Regelung des Gesellschaftsvertrages bekannt, dass die Gesellschaft auf die Anwerbung einer Vielzahl von weiteren Anlegern als Treugeber und Kommanditisten angelegt war. Jeder beitretende Treugeber ist durch den Vertragsschluss Vertragspartner der bereits in der Gesellschaft befindlichen "anderen Gesellschafter", d.h. der anderen Treugeber, Kommanditisten und der Komplementäre geworden (noch weiter gehend K. Schmidt, NZG 2011, 361, 365 ff.).

22

d) Die Beklagte hat kein Recht, dem Kläger die Auskunft aufgrund der Regelungen zum „Datenschutz“ in § 20 des Gesellschaftsvertrags bzw. § 14 Nr. 3 des Treuhandvertrags zu verweigern.

23

Das Recht, die Vertragspartner des Gesellschaftsvertrages, das heißt alle anderen zu den Bedingungen des Gesellschaftsvertrags der Fondsgesellschaft Beigetretenen, zu kennen, kann im Gesellschaftsvertrag, auch einer Publikumskommanditgesellschaft , nicht ausgeschlossen werden (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 20 mwN; die gegen dieses Urteil eingelegte Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung angenommen worden: BVerfG, Beschluss vom 8. Februar 2012 - 1 BvR 623/11). Soweit die Regelungen in § 20 des Gesellschaftsvertrages und in § 14 Nr. 3 des Treuhandvertrags das Auskunftsrecht der Kommanditisten und der Treugeber ausschließen, verstoßen sie gegen § 242 BGB und sind unwirksam, wie der Senat in seinen Urteilen vom 5. Februar 2013 (II ZR 134/11, BGHZ 196, 131 Rn. 24 ff. und II ZR 136/11, ZIP 2013, 619 Rn. 25 ff.) für vergleichbare Regelungen ausführlich begründet hat.

24

e) Dem Auskunftsanspruch des Klägers steht kein schützenswertes Geheimhaltungsinteresse der Mittreugeber und Kommanditisten aus datenschutzrechtlichen Gründen entgegen (st. Rspr., siehe nur BGH, Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 17; Urteil vom 5. Februar 2013 - II ZR 134/11, BGHZ 196, 131 Rn. 41 jew. mwN). Im Rahmen des zwischen den Treugebern einerseits und den unmittelbaren Gesellschaftern und der Gesellschaft andererseits bestehenden Vertragsverhältnisses sind die Treugeber - nicht zuletzt im Hinblick auf das Minderheitenrecht in § 9 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags (s. hierzu auch BGH, Urteil vom 5. Februar 2013 - II ZR 134/11, BGHZ 196, 131 Rn. 29 ff.) - bei vernünftiger Betrachtung auf die Datenverwendung zur Wahrnehmung ihrer Rechte in der Gesellschaft angewiesen.

25

f) Dem Auskunftsanspruch des Klägers steht auch nicht eine konkrete Gefahr des Missbrauchs der Daten entgegen.

26

Wie der Senat bereits entschieden hat, ist das Auskunftsbegehren des Gesellschafters, gerichtet auf Mitteilung der Namen und Anschriften der Mitgesellschafter , nur durch das Verbot der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) und das Schikaneverbot gemäß § 226 BGB begrenzt (BGH, Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 22 mwN). Eine abstrakte Missbrauchsgefahr allein rechtfertigt es nicht, einem Vertragspartner das Recht zuzugestehen, gegenüber dem anderen seinen Namen und seine Anschrift zu verheimlichen (BGH, Beschluss vom 21. September 2009 - II ZR 264/08, ZIP 2010, 27 Rn. 13; Urteil vom 5. Februar 2013 - II ZR 134/11, BGHZ 196, 131 Rn. 43). Das Berufungsgericht hat keine konkrete Missbrauchsgefahr festgestellt. Die Revisionserwiderung hat insoweit keine Gegenrüge erhoben.

27

2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts steht dem Kläger das Auskunftsrecht gegen die Beklagte als registerführende Mitgesellschafterin zu.

28

Nach der Rechtsprechung des Senats und der herrschenden Ansicht in der Literatur richtet sich der Auskunftsanspruch des Gesellschaf-ters - jedenfalls - gegen die Gesellschaft (BGH, Urteil vom 8. Juli 1957 - II ZR 54/56, BGHZ 25, 115, 118; Urteil vom 28. Mai 1962 - II ZR 156/61, WM 1962, 883; Beschluss vom 21. September 2009 - II ZR 264/08, ZIP 2010, 27 Rn. 3; MünchKommHGB/Grunewald, 3. Aufl., § 166 Rn. 27; Oetker/Oetker, HGB, 3. Aufl., § 166 Rn. 28 jew. mwN).

29

Der Senat hat jedoch bereits mit Urteil vom 28. Mai 1962 (II ZR 156/61, WM 1962, 883; ebenso Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 18; Urteile vom 5. Februar 2013 - II ZR 134/11, BGHZ 196, 131 Rn. 48 und II ZR 136/11, ZIP 2013, 619 Rn. 44) entschieden, dass sich der Auskunftsanspruch des einen Gesellschafters - und damit hier der Auskunftsanspruch des diesem gleichgestellten, ebenfalls gesellschaftsvertraglich verbundenen Treugebers - (auch) gegen die Mitgesellschafter richtet, soweit dafür im Einzelfall sachlich berechtigte Gründe sprechen (zustimmend Staub/Schäfer, HGB, 5. Aufl., § 118 Rn. 10 mwN).

30

So liegt der Fall hier: Die beklagte Treuhandkommanditistin führt das Register über alle Treugeber und Kommanditisten der Fondsgesellschaft (§ 20 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrags, § 14 Nr. 1 des Treuhandvertrags). Sie ist in der Fondsgesellschaft diejenige Gesellschafterin, die die begehrte Auskunft unschwer erteilen kann. Dem steht auch nicht der Umstand entgegen, dass die Treuhänderin, die anstelle der - jedenfalls - auskunftspflichtigen Gesellschaft verklagt wird, mit Prozesskosten belastet werden kann. Diese kann sie von der Gesellschaft ersetzt verlangen, wenn sie die Prozessführung für im Interesse der Gesellschaft erforderlich halten durfte (vgl. BGH, Urteile vom 5. Februar 2013 - II ZR 134/11, BGHZ 196, 131 Rn. 48 und II ZR 136/11, ZIP 2013, 619 Rn. 44; Staub/Schäfer, HGB, 5. Aufl., § 118 Rn. 10 mwN).

Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder
Vorinstanzen:
AG Düsseldorf, Entscheidung vom 02.10.2012 - 52 C 9058/11 -
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 05.07.2013 - 20 S 157/12 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten über die Rückabwicklung eines der Finanzierung einer Fondsbeteiligung dienenden Darlehensvertrages. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

DieverheiratetenKläger hatten seit 1978 den Steuerberater B. mit der Wahrnehmung ihrer steuerlichen Angelegenheiten beauftragt. Bei einem telefonisch angekündigten Hausbesuch wies dieser die Kläger am 12. Dezember 1991 darauf hin, dass aufgrund ihres hohen Jahreseinkommens mit einer Steuerlast von ca. 100.000 DM zu rechnen sei. Er schlug ihnen daher unter anderem eine steuersparende Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds "S. in D. " (nachfolgend: G. -Fonds ) vor. Der Vertrieb der Fondsanteile erfolgte durch die F. GmbH (nachfolgend: Fondsvertreiberin), für die B. ebenfalls als Steuerberater tätig war und deren Geschäftsführung ihm angeboten hatte, seinen Mandanten den G. -Fonds als Steuersparmodell vorzustellen. Initiatoren des Fonds waren die D. Gewerbebau mbH und deren Alleingesellschafter/Geschäftsführer G. . Der Emissionsprospekt enthielt falsche Angaben unter anderem über die Mittelverwendung.

3

Bei einem weiteren Hausbesuch seines Steuerberaters wenige Tage später unterzeichnete der Kläger zu 1) die Beitrittserklärung über eine Einlage von 100.000 DM und überließ ihm die Suche nach einer den Anteilserwerb finanzierenden Bank sowie die Aushandlung der Kreditbedingungen. B. wandte sich an die Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend: Beklagte) und legte ihr eine Selbstauskunft des Klägers zu 1) vor. Am 19. Dezember 1991 unterschrieb dieser persönlich in den Geschäftsräumen der Beklagten einen Vertrag über ein Darlehen von 117.500 DM, das mit Hilfe einer gleichzeitig abgeschlossenen und sicherungshalber abgetretenen Lebensversicherung getilgt werden sollte.

4

Der Kläger zu 1), der von 1993 bis 1999 Fondsausschüttungen von 6.326,93 € und Steuervorteile in unbekannter Höhe erhielt, leistete nach Valutierung des Darlehens bis April 2004 an die Beklagte Zinsen von insgesamt 46.096 €.

5

In der Klageschrift vom 27. Dezember 2004 widerrief der Kläger zu 1) seine auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz. Außerdem machen er und seine Ehefrau, die Klägerin zu 2), an die er die Hälfte der geltend gemachten Rückzahlungsforderung abgetreten hat, einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Information über den inzwischen nicht mehr ertragreichen Fonds geltend. Die Kläger haben beantragt, festzustellen , dass der Kläger zu 1) aus dem Darlehensvertrag nicht verpflichtet ist, weitere Zahlungen zu erbringen, und die Beklagte zur Rückzahlung von 39.769 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung des Fondsanteils sowie sämtlicher gegen die Fondsinitiatoren bzw. Gründungsgesellschafter bestehender Ansprüche zu verurteilen.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht - zugelassenen Revision verfolgen sie ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision ist nicht begründet.

I.

8

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

9

Darlehensvertrag Der sei durch den Widerruf des Klägers zu 1) nicht erloschen. Dem Kläger stehe ein Widerrufsrecht nach § 1 HWiG a.F. nicht zu, da er den Zeugen B. in seiner Funktion als Steuerberater zu den Hausbesuchen "bestellt" habe (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG a.F.). Es habe daher zu dessen Aufgaben gehört, die Kläger rechtzeitig vor Jahresende auf ihre steuerliche Situation, insbesondere auf die voraussichtliche Steuerlast und die gesetzlich zulässigen Möglichkeiten zu de- ren "Vermeidung" hinzuweisen. Dass er ihnen Ende 1991 nicht nur allgemein eine steuersparende Investition, sondern eine ganz bestimmte Fondsbeteiligung empfohlen habe, stehe einer Anwendung des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG a.F. ebenso wenig entgegen wie seine gleichzeitige Steuerberatungstätigkeit für die Fondsvertreiberin und die berufsbedingten speziellen Kenntnisse über die Fondsgesellschaft. Auch unter Berücksichtigung dieser Umstände seien die Kläger von seinen Vorschlägen keineswegs überrascht worden, sondern diese hätten ihren Erwartungen entsprochen, so dass es an einer Überrumpelungssituation fehle.

10

Eine wirtschaftliche Einheit von Fondsbeitritt und streitgegenständlichem Darlehensvertrag im Sinne des § 9 VerbrKrG liege nicht vor. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei der Senat überzeugt, dass der Zeuge B. bei der Anbahnung des Vertrages mit der kreditgebenden Beklagten und den Vertragsverhandlungen als Vertreter des Klägers zu 1) gehandelt habe (§ 164 BGB). Für ein planmäßiges und arbeitsteiliges Zusammenwirken von Fondsgesellschaft bzw. Fondsvertrieb und Beklagter bestünden keine Anhaltspunkte. Soweit die Kläger sich in der lediglich zu Rechtsausführungen nachgelassenen Schriftsatzfrist erstmalig auf eine allgemeine Finanzierungszusage der Beklagten gegenüber dem Zeugen B. berufen hätten, handele es sich um ein nicht zulässiges neues Angriffsmittel (§§ 530, 531 Abs. 2 ZPO). Ihre Behauptung sei außerdem durch das Beweisergebnis bereits widerlegt.

11

Eine vorvertragliche Verschuldenshaftung der Beklagten aus zurechenbarem Fremdverschulden komme schon deshalb nicht in Betracht, weil die Kläger den Nachweis einer arglistigen Täuschung des Zeugen B. über den Fonds schuldig geblieben seien. Ebenso sei für eine ei- gene Aufklärungs- und Hinweispflichtverletzung der Beklagten nichts ersichtlich.

II.

12

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

13

Entgegen 1. der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht allerdings eine Haftung der Beklagten wegen eines eigenen vorvertraglichen Aufklärungsverschuldens zu Recht verneint. Zwar spricht im Fall einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch die Fondsinitiatoren und/oder Gründungsgesellschafter bzw. Prospektherausgeber nach den in den Senatsurteilen vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 22 ff. Tz. 50 ff.) und vom 6. November 2007 (XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 120 Tz. 45 f.) entwickelten Grundsätzen eine widerlegliche Vermutung für eine auf Vorsatz beruhende Eigenhaftung der finanzierenden Bank aus Verschulden bei Vertragsschluss. Dies setzt aber ein institutionalisiertes Zusammenwirken der Fondsverantwortlichen mit der kreditgebenden Bank voraus. Davon kann hier keine Rede sein. Es fehlt schon an substantiiertem , beweisbewehrtem Vorbringen der Kläger, dass die Beklagte mit dem Gründungsgesellschafter G. oder der von ihm vertretenen D. Gewerbebau mbH in ständiger Geschäftsbeziehung oder auch nur planmäßig bei dem Vertrieb der Fondsanteile zusammengewirkt habe.

14

Nach den zutreffenden und von der Revision nicht angegriffenen Ausführungen des Berufungsgerichts oblag der Beklagten auch nach all- gemeinen Grundsätzen (vgl. dazu Senat BGHZ 168, 1, 19 f. Tz. 41 f. und Urteil vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, 1832 Tz. 14) keine eigene vorvertragliche Aufklärungs- und Hinweispflicht. Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Beklagte die schlechte Geschäftsentwicklung der zunächst wirtschaftlich erfolgreichen Fondsgesellschaft bei Vertragsschluss voraussehen konnte oder hinsichtlich anderer aufklärungsbedürftiger Umstände ein konkreter Wissensvorsprung gegenüber den Klägern bestand.

15

2. Indessen ist die Begründung, mit der das Berufungsgericht ein Widerrufsrecht des Klägers zu 1) i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.) verneint hat, rechtlich nicht haltbar. Die Voraussetzungen für eine Anwendung der Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG a.F. (jetzt § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB) liegen nicht vor.

16

a) Ein Widerrufsrecht i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWiG a.F. setzt voraus, dass der Kunde durch mündliche Verhandlungen im Bereich der Privatwohnung oder an seinem Arbeitsplatz zu seiner Vertragserklärung bestimmt worden ist. Dazu genügt, dass der Kunde durch die Kontaktaufnahme in der Privatwohnung in eine Lage gebracht worden ist, in der er in seiner Entschließungsfreiheit, den betreffenden Vertrag, hier den Darlehensvertrag mit der Beklagten zu schließen, oder davon Abstand zu nehmen, beeinträchtigt war (BGHZ 123, 380, 393; 131, 385, 392; Senatsurteile vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 522; vom 8. Juni 2004 - XI ZR 167/02, WM 2004, 1579, 1581; vom 9. Mai 2006 - XI ZR 119/05, WM 2006, 1243, 1244 Tz. 14 m.w.Nachw. und vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, 1832 Tz. 11).

17

ist Dies hier, wie auch die Revisionserwiderung nicht in Abrede stellt, der Fall. Der Kläger zu 1) wurde von seinem Steuerberater B. anlässlich des ersten Hausbesuchs im Dezember 1991 geworben, dem G. -Fonds beizutreten und den Anteilserwerb aus Gründen der Steuerersparnis durch eine Bank finanzieren zu lassen.

18

b) Das Widerrufsrecht des Klägers ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht nach den Regeln des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG a.F. ausgeschlossen.

19

aa) Der Begriff der "vorangehenden Bestellung" im Sinne dieser Vorschrift setzt nach dem in ihrer Entstehungsgeschichte zutage getretenen Willen des Gesetzgebers einen hinreichend konkreten Inhalt der Anfrage des Verbrauchers voraus, weil es nur dann nicht zu einer Überrumpelung oder anderen unlauteren Beeinflussung seiner Willensbildung kommen kann. Eine Bestellung zur allgemeinen Informationserteilung über Waren oder Dienstleistungen genügt nicht. Es bedarf vielmehr einer Bestellung zwecks Verhandlungen über eine bestimmte Art von Leistungen (vgl. BGHZ 109, 127, 136; 110, 308, 310 m.w.Nachw.; MünchKommBGB/Masuch, 5. Aufl. § 312 Rdn. 98 m.w.Nachw.).

20

bb) Gemessen daran fallen die Hausbesuche des Steuerberaters B. , wie die Revision zu Recht geltend macht, nicht in den Anwendungsbereich des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG a.F. Zwar mag es zu seinen beruflichen Pflichten gehört haben, die Kläger gegen Ende eines Jahres in ihrer Privatwohnung aufzusuchen, um sie über die voraussichtliche Steuerlast zu informieren und mit ihnen zugleich die Möglichkeiten zeitnaher steuersparender Investitionen zu besprechen. Nach dem Schutzzweck des Haustürwiderrufsgesetzes muss aber notwendig hinzukom- men, dass die Kläger gegenüber B. den Wunsch geäußert haben, er solle ihnen ein Angebot über eine kapitalmäßige Beteiligung an einem Immobilienfonds oder über vergleichbare Anlagemodelle unterbreiten. Die gegenteilige Gesetzesauslegung des Berufungsgerichts berücksichtigt nicht, dass ein Verbraucher von seinem Steuerberater normalerweise nicht die Werbung für ein bestimmtes Anlageobjekt auf Provisionsbasis, sondern ausschließlich berufsspezifische Dienstleistungen erwartet. Die Kläger mussten daher bei dem Hausbesuch des Steuerberaters B. nicht damit rechnen, dass ihnen zur Minderung der hohen Steuerlast ein sofortiger Eintritt in den G. -Fonds empfohlen wird. Dazu, dass Bauer bei der telefonischen Ankündigung seines Hausbesuchs ein entsprechendes Werbegespräch angekündigt hat, hat die insoweit darlegungs - und beweispflichtige Beklagte nichts vorgetragen.

III.

21

Die angefochtene Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Dem Kläger zu 1) steht kein Widerrufsrecht i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWiG a.F. zu, weil sich die Beklagte die Haustürsituation nicht zurechnen lassen muss.

22

1. Wie der erkennende Senat bereits mehrfach im Anschluss an das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) entschieden hat, ist die Zurechenbarkeit der Haustürsituation nicht entsprechend § 123 Abs. 2 BGB zu beurteilen, sondern grundsätzlich von rein objektiven Kriterien abhängig (Senatsurteile vom 14. Februar 2006 - XI ZR 255/04, WM 2006, 674, 675, vom 13. Juni 2006 - XI ZR 432/04, WM 2006, 1669, 1671 Tz. 19, vom 20. Juni 2006 - XI ZR 224/05, BKR 2006, 448, 449 f. Tz. 14 und vom 19. September 2006 - XI ZR 242/05, WM 2006, 2303, 2304 Tz. 11). Nach der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2086, 2089 Tz. 45 - Crailsheimer Volksbank) setzt Art. 2 der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen ("Haustürgeschäfterichtlinie") für die Zurechnung der von einem Dritten ausgenutzten Haustürsituation allerdings voraus , dass dieser Dritte im Namen oder für Rechnung eines Gewerbetreibenden in die Aushandlung oder den Abschluss des Vertrages eingeschaltet war. Deswegen hat der erkennende Senat im Urteil vom 20. Juni 2006 (XI ZR 224/05, BKR 2006, 448, 450 Tz. 15) darauf hingewiesen, dass der kreditgebenden Bank eine Haustürsituation dann nicht zuzurechnen sein könnte, wenn der Vermittler das Kreditgeschäft ausschließlich im Auftrag des von ihm in einer Haustürsituation geworbenen Anlegers vermittelt hat. Hierdurch hat der Senat zum Ausdruck gebracht, dass der Schutzzweck der Hausgeschäfterichtlinie und des Haustürwiderrufsgesetzes eine Zurechnung der Haustürsituation nicht mehr rechtfertigt , wenn das Handeln des Dritten allein auf selbst bestimmten Aufträgen bzw. Weisungen des Anlegers beruht, ohne dass der auch von der Richtlinie vorausgesetzte rechtliche oder wirtschaftliche Zusammenhang zwischen der Tätigkeit des Dritten in der Haustürsituation und dem Gewerbe des Vertragspartners besteht.

23

Ein Dritter, der einem Anleger eine Kapitalanlage in einer Haustürsituation vermittelt, handelt danach nicht im Namen und für Rechnung der die Kapitalanlage finanzierenden Bank, wenn er keine Empfehlung zu Verhandlungen gerade mit dieser Bank ausgesprochen hat, sondern deren Auswahl auf einer eigenständigen, selbst bestimmten Weisung des Anlegers beruht. Solange hingegen der in den Vertrieb der Kapitalanlage eingebundene Dritte zwar im Auftrag des Anlegers die Finanzierung der vermittelten Kapitalanlage besorgt, die konkrete Bank jedoch nach Empfehlungen , bestehenden geschäftlichen Verbindungen oder freiem Ermessen des Dritten bestimmt wird, ist eine auf seinem Handeln beruhende Haustürsituation der Bank zuzurechnen. Erst wenn der Anleger diesen durch den Vertrieb der Kapitalanlage vorgegebenen Zusammenhang durch eine autonome Weisung unterbricht, wird der Dritte nicht mehr - auch nicht im weitesten Sinne - wirtschaftlich für Rechnung der Bank tätig, so dass er dieser auch nicht zugerechnet werden kann.

24

Der autonomen Weisung steht es wertungsmäßig gleich, wenn der Anleger mit den Finanzierungsverhandlungen eine Person seines Vertrauens beauftragt, die ihrerseits nicht im Auftrag der finanzierenden Bank (vgl. dazu BGHZ 133, 254, 257 f.) oder dem mit dieser planmäßig zusammenarbeitenden Verkäufer/Vertreiber der Kapitalanlage handelt und die Vertrauensperson keine wirtschaftlichen Vorteile von der Bank erhält. In diesem Fall, in dem die Vertrauensperson bildlich gesprochen ausschließlich "im Lager" des Verbrauchers steht und sie auch wirtschaftlich nicht im entferntesten Sinne im Namen oder für Rechnung der Bank handelt, fehlt für eine Zurechenbarkeit der Haustürsituation in aller Regel die notwendige Wertungsbasis.

25

2. So ist es, worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist, hier. Das Berufungsgericht hat nach Beweisaufnahme mit Tatbestandswirkung für das Revisionsverfahren bindend (§§ 559, 314 ZPO) festgestellt , dass der Steuerberater B. sowohl bei Anbahnung des Vertragsschlusses mit der Beklagten als auch bei Aushandlung der schließ- lich vereinbarten Kreditbedingungen als "Vertreter" des Klägers zu 1) i.S. des § 164 BGB gehandelt hat. Der Auftrag und die Verhandlungsvollmacht beruhen auf einem autonomen Entschluss des Klägers zu 1). Als sein langjähriger Steuerberater genoss B. im Gegensatz zu vielen Anlagevermittlern ein besonderes persönliches Vertrauen. Dieses Vertrauen war nach der allgemeinen Lebenserfahrung entscheidend dafür, dass der Kläger zu 1) ihn nicht nur mit der Auswahl des Kreditinstituts, sondern darüber hinaus mit den entscheidenden Vertragsverhandlungen betraut hat. Es unterliegt daher keinem berechtigten Zweifel, dass der vorliegende Streitfall bei wertungsgerechter Betrachtung insoweit nicht mit den vielen Fällen verglichen werden kann, in denen (neben-)beruflich tätige Vermittler ihren bisher nicht oder nur mehr oder wenig flüchtig bekannten Verbrauchern nicht nur die kreditfinanzierte Anlage vermitteln, sondern auch die Beschaffung des erforderlichen Kredits anbieten.

26

Zwischen dem Steuerberater B. und der Beklagten bestand weder bei der Haustürsituation noch sonst eine "Nähebeziehung". Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Revision das Vorliegen eines Verbundgeschäfts i.S. des § 9 VerbrKrG rechtsfehlerfrei verneint. B. hat bei seinem Hausbesuch nicht, wie es die Vermutungsregel des § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG voraussetzt, einen Kreditantrag zusammen mit der vom Kläger zu 1) gezeichneten formularmäßigen Fondsbeitrittserklärung vorgelegt. Zwar ist nach seiner unwidersprochen gebliebenen Zeugenaussage davon auszugehen, dass er in weiteren zwei oder drei Fällen Mandanten Fondsbeteiligungen zum Zwecke der Steuerersparnis vermittelt und die Beklagte jeweils deren Finanzierung übernommen hat. Wenn das Berufungsgericht darin keinen hinreichenden Nachweis für eine zumindest faktisch planmäßige und arbeitsteilige Zusammenarbeit (zu dieser Voraussetzung vgl. etwa Senatsurteil vom 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05, WM 2007, 1456, 1458 Tz. 19) gesehen hat, so ist diese im Revisionsverfahren nur eingeschränkt überprüfbare tatrichterliche Würdigung (Senatsbeschluss vom 28. Januar 1992 - XI ZR 301/90, WM 1992, 602, 603) nicht zu beanstanden. Sie ist nicht nur rechtlich möglich, sondern sogar nahe liegend und überzeugend.

27

Den Vortrag der Kläger, dass der Steuerberater B. von der Beklagten eine allgemeine Finanzierungszusage erhalten haben soll, hat das Berufungsgericht zu Recht nach §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückgewiesen. Die hiergegen gerichteten Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).

28

zwischen Da dem Steuerberater B. und der Beklagten auch sonst keine Beziehung bestand, die ein "Näheverhältnis" begründen konnte, und sie die Haustürsituation bei Abschluss des Darlehensvertrages auch weder kannte noch kennen musste, ist ihr diese somit nicht zuzurechnen.

IV.

29

Die Revision war daher zurückzuweisen.

Nobbe Müller Ellenberger
Maihold Matthias
Vorinstanzen:
LG Aschaffenburg, Entscheidung vom 08.09.2006 - 3 O 671/04 -
OLG Bamberg, Entscheidung vom 31.05.2007 - 1 U 171/06 -

Tatbestand:

Die beklagte Aktiengesellschaft beschäftigt sich u.a. mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteiligungen. Das erforderliche Kapital bringt sie auf, indem sie mit zahlreichen Kleinanlegern stille Gesellschaften gründet, bezogen jeweils auf ein bestimmtes "Unternehmenssegment". Die Gesellschafter sind am Gewinn und Verlust des jeweiligen Segments beteiligt und haben ggf. eine Nachschußpflicht
bis zur Höhe ihrer Entnahmen. Nach den im vorliegenden Fall verwendeten Vertragsformularen sollte das Auseinandersetzungsguthaben am Ende des jeweiligen Gesellschaftsvertrages als monatliche Rente mit einer Laufzeit von - je nach Wunsch des Anlegers - 10 bis 40 Jahren ausgezahlt werden ("Securente"). Damit sollte ein Beitrag zur Versorgung und Absicherung des stillen Gesellschafters im Alter geleistet werden. Den Anlegern wurden steuerliche Verlustzuweisungen in Höhe ihrer Einlagezahlungen in Aussicht gestellt.
Der Kläger beteiligte sich am 16. März 1999 an dem "Unternehmenssegment VII" der Beklagten durch Unterzeichnung zweier "Zeichnungsscheine". Nach dem einen Vertrag hatte er eine Einmalzahlung i.H.v. 10.500,00 DM und monatliche Raten i.H.v. 288,75 DM über 15 Jahre zu zahlen. In dem zweiten Vertrag waren monatliche Ratenzahlungen i.H.v. 210,00 DM vorgesehen, ebenfalls für 15 Jahre. In den Beträgen war jeweils ein Agio i.H.v. 5 % enthalten.
Mit Anwaltsschreiben vom 20. April 2001 ließ der Kläger die Anfechtung und den Widerruf seiner Vertragsangebote erklären. Am 18. Dezember 2001 stimmte die Hauptversammlung der Beklagten den Verträgen zu. Am 5. März 2002 wurden sie in das Handelsregister eingetragen.
Mit seiner Klage verlangt der Kläger Rückzahlung der geleisteten Einlagen in Höhe behaupteter 22.470,00 DM abzüglich der Entnahmen i.H.v. 1.375,00 DM. Dazu hat er sich auf die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes berufen und behauptet, zu der Abgabe der Vertragserklärungen sei es in der Wohnung seiner Eltern aufgrund des Besuchs eines von der Beklagten beauftragten Werbers gekommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete Berufung zurückgewiesen und den von dem Kläger im zweiten Rechtszug hilfsweise gestellten Antrag, die Beklagte zur Auszahlung des sich aus einer von ihr zu erstellenden Auseinandersetzungsbilanz ergebenden Guthabens zu verurteilen, abgewiesen. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine beiden Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Klageabweisung ausgeführt : Der Kläger habe keinen Anspruch aus § 3 HaustürWG. Der Widerruf sei nicht fristgerecht. Die in den Zeichnungsscheinen enthaltenen Belehrungen über das Widerrufsrecht seien ordnungsgemäß und hätten die einwöchige Widerrufsfrist in Gang gesetzt, die zum Zeitpunkt der Widerrufserklärung abgelaufen gewesen sei. Auch aus § 812 BGB stehe dem Kläger kein Zahlungsanspruch zu. Die Verträge über die stillen Gesellschaften seien nicht wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB nichtig. Ob der von dem Kläger erstmals mit der Berufungsbegründung gebrachte Vortrag zu einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gemäß §§ 529, 531 ZPO berücksichtigt werden dürfe und ob tatsächlich eine arglistige Täuschung stattgefunden habe, könne offen bleiben. Jedenfalls würde eine Anfechtung nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft nur zu einem Anspruch des Klägers auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens führen, und daß dieses die Höhe der gezahlten Einlagen erreiche, könne nicht festgestellt werden. Ob der Kläger wegen des Umstands, daß die Hauptversammlung der Beklagten den stillen Gesellschaftsverträgen
noch nicht zugestimmt gehabt habe, seine Vertragserklärungen habe widerrufen können, brauche ebenfalls nicht entschieden zu werden. Denn auch das könne nur zu einer Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft führen. Das gleiche gelte für einen Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluß. Die Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft scheitere nicht daran, daß die stillen Gesellschaftsverträge zum Zeitpunkt der Widerrufserklärung noch nicht in das Handelsregister eingetragen gewesen seien. Sie seien dennoch in Vollzug gesetzt gewesen. Dafür genüge, daß mit den Einlagezahlungen begonnen worden sei. Der Hilfsantrag schließlich sei mangels Bezifferung unzulässig.
II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten (§ 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO) stand.
1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß der Kläger keinen Anspruch aus § 3 Abs. 1 Satz 1 HaustürWG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) auf Rückgewähr seiner Einlagezahlungen hat.
Zwar sind die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes auf die Begründung eines Gesellschaftsverhältnisses anwendbar, wenn der Zweck des Vertragsschlusses - wie hier - vorrangig in der Anlage von Kapital besteht und nicht darin, Mitglied einer Gesellschaft zu werden (Sen.Urt. v. 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, z.V.b.). Auch ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts zweifelhaft, ob die in den Zeichnungsscheinen der Beklagten enthaltenen Belehrungen über das Widerrufsrecht den gesetzlichen Anforderungen genügen und damit die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HaustürWG in Gang gesetzt haben. In den Belehrungen wird für den Beginn der Frist auf
die "Unterzeichnung" abgestellt. Vor diesem Text befindet sich auf den Zeichnungsscheinen aber nicht nur die Unterschriftszeile für den Anleger, sondern auch diejenige für die Beklagte betreffend deren Annahmeerklärung. Damit könnte die Widerrufsbelehrung mißverständlich und folglich unwirksam sein.
Das kann aber offen bleiben. Denn ein wirksamer Widerruf nach § 1 Abs. 1 HaustürWG würde jedenfalls zu einer Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft führen. Danach ist eine fehlerhafte Gesellschaft grundsätzlich als wirksam zu behandeln, wenn sie in Vollzug gesetzt worden ist. Der Gesellschafter, der sich auf die Unwirksamkeit berufen will, hat lediglich das Recht, sich jederzeit auf dem Wege der außerordentlichen Kündigung von seiner Beteiligung für die Zukunft zu lösen. An die Stelle des ihm nach allgemeinen Grundsätzen zustehenden Anspruchs auf Rückzahlung der geleisteten Einlage tritt ein Anspruch auf das nach den Grundsätzen gesellschaftsrechtlicher Abwicklung zu ermittelnde Abfindungsguthaben (BGHZ 156, 46, 51 ff.).

a) Nach der Rechtsprechung des Senats sind die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auch auf eine stille Gesellschaft anwendbar, unabhängig von der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses als "typische" oder "atypische" stille Gesellschaft (BGHZ 8, 157, 166 ff.; 55, 5, 8 ff.; 62, 234, 237; Sen.Urt. v. 12. Februar 1973 - II ZR 69/70, WM 1973, 900, 901; v. 25. November 1976 - II ZR 187/75, WM 1977, 196, 197; v. 22. Oktober 1990 - II ZR 247/89, NJW-RR 1991, 613, 614; v. 29. Juni 1992 - II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1554; v. 24. Mai 1993 - II ZR 136/92, NJW 1993, 2107). Das gilt auch im Anwendungsbereich des Haustürwiderrufsgesetzes (BGHZ 148, 201, 207 f.; Sen.Urt. v. 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02). Ausnahmen läßt die Rechtsprechung nur dann zu, wenn gewichtige Interessen der Allgemeinheit
oder einzelner schutzwürdiger Personen der rechtlichen Anerkennung einer fehlerhaften Gesellschaft entgegenstehen (BGHZ 13, 320, 322 f.; 26, 330, 335; 55, 5, 9 f.). Das ist noch nicht der Fall, wenn ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz besteht. Ein Anleger, der aufgrund einer Haustürsituation einen Gesellschaftsvertrag abgeschlossen hat, ist nicht schutzwürdiger als etwa derjenige, der außerhalb einer solchen Situation durch eine arglistige Täuschung zu dem Vertragsschluß veranlaßt worden ist. Auch in diesem Fall sind die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anwendbar (BGHZ 13, 320, 322 f.; 26, 330, 335; 148, 201, 207).

b) Danach ist auch eine stille Gesellschaft grundsätzlich als wirksam zu behandeln, wenn sie in Vollzug gesetzt worden ist. Diese Voraussetzung ist hier mit den Zahlungen des Klägers auf seine Einlageschuld erfüllt, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat.
Allerdings bedarf ein mit einer Aktiengesellschaft als Unternehmensträger geschlossener stiller Gesellschaftsvertrag als Teilgewinnabführungsvertrag gemäß § 293 Abs. 1 Satz 1, § 294 Abs. 2, § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der Hauptversammlung und der Eintragung in das Handelsregister (BGHZ 156, 38, 43). Das ist nach der Rechtsprechung des Senats aber keine Voraussetzung für den Vollzug im Sinne der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft (BGHZ 103, 1, 4 f.; 116, 37, 39 f.; Sen.Urt. v. 5. November 2001 - II ZR 119/00, NJW 2002, 822, 823; anders Wiedemann, Gesellschaftsrecht Band II § 10 II 3). Aus der Entscheidung des Senats vom 18. Dezember 1995 (II ZR 294/93, NJW 1996, 659) ergibt sich nichts anderes. Dort ging es um eine Verschmelzung, die mangels Eintragung im Handelsregister nicht wirksam geworden war. Für diesen Fall kommt eine Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft nicht in Betracht, weil das Erlö-
schen eines Rechtsträgers (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG) schon aus Gründen der Rechtssicherheit nicht von einem nur tatsächlichen Vollzug eines Verschmelzungsvertrages abhängen kann. Bei einem - wie hier - Teilgewinnabführungsvertrag besteht dagegen kein Anlaß, die rechtliche Behandlung des in Vollzug gesetzten Vertrages von der Handelsregistereintragung oder der Hauptversammlungszustimmung abhängig zu machen.
2. Die Klage ist derzeit auch nicht begründet aus dem Gesichtspunkt, daß der Kläger einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung des Abfindungsguthabens gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 HaustürWG haben könnte. Denn es fehlt jedenfalls an einer Abrechnung der Beklagten, aus der sich die Höhe dieses Guthabens ergibt, und der Kläger hat die Beklagte auch nicht - etwa im Wege der Stufenklage - auf Erteilung einer solchen Abrechnung in Anspruch genommen.
3. Aus den gleichen Gründen ist die Klage auch nicht nach § 812 Abs. 1 BGB zuzusprechen, ohne daß derzeit geklärt werden müßte, ob die Gesellschaftsverträge wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138 Abs. 1 BGB oder aufgrund der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach § 142 Abs. 1, § 123 BGB nichtig sind oder ob der Kläger wegen der Verzögerung der Beschlußfassung in der Hauptversammlung der Beklagten ein Widerrufsrecht analog § 178 BGB hatte. Auch dann würden nämlich die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft eingreifen.
4. Die angefochtene Entscheidung kann dennoch keinen Bestand haben. Die Annahme des Berufungsgerichts, auch eine Schadensersatzpflicht der Beklagten führe lediglich zu einem Abfindungsanspruch des Klägers, ist nämlich unzutreffend.


a) Wie der Senat in seiner nach Erlaß des angefochtenen Urteils verkündeten Entscheidung vom 19. Juli 2004 (II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706) festgestellt hat, stehen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage dann nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters - der Inhaber des Handelsgeschäfts im Sinne des § 230 HGB - verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. Demjenigen, der sich aufgrund eines Prospektmangels, einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder aus sonstigen Gründen schadensersatzpflichtig gemacht hat, darf es nicht zugute kommen , daß er gleichzeitig auch an dem mit dem geschädigten Anleger geschlossenen Gesellschaftsvertrag beteiligt ist.
Die Revision meint, diese Grundsätze seien auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil es sich hier um eine mehrgliedrige stille Gesellschaft handle, an der Beklagten mehrere Personen als Aktionäre beteiligt seien und der Vertrag über die stille Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen worden sei. Dem ist nicht zu folgen.
Dabei kann offen bleiben, wie der Fall zu beurteilen wäre, wenn der Kläger einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft beigetreten wäre. Die von den Parteien gegründete Gesellschaft ist nämlich nur zweigliedrig. Der bloße Umstand, daß in den Vertragsbestimmungen Regelungen enthalten sind, die auf die von der Beklagten mit weiteren Anlegern gebildeten stillen Gesellschaften Bezug nehmen, machen diese anderen Anleger noch nicht zu Vertragspartnern auch des Klägers. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Berücksichtigung des Schadensersatzanspruchs des Klägers auch nicht im Interesse der Aktionäre
der Beklagten ausgeschlossen. Selbst wenn die Beklagte eine Publikumsgesellschaft wäre - wofür indessen nichts spricht -, bliebe es immer noch dabei, daß die Organe dieser Gesellschaft ggf. eine zum Schadensersatz verpflichtende Handlung begangen haben und deshalb die Gesellschaft dafür haftet. Vor einer solchen Haftung ihrer Gesellschaft einem Dritten gegenüber sind die Aktionäre nicht geschützt. Schließlich bedarf es auch keines Schutzes der Gläubiger der Beklagten. Entgegen der Auffassung der Revision können die Gläubiger aufgrund der Eintragung des stillen Gesellschaftsvertrages im Handelsregister nicht etwa darauf vertrauen, daß die Einlage des stillen Gesellschafters auch tatsächlich der Beklagten zur Verfügung steht. Die Eintragung dokumentiert lediglich, daß die Gesellschaft verpflichtet ist, einen Teil ihres Gewinns an einen Dritten abzuführen.

b) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob der Vortrag des Klägers zu der Täuschung nach § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 ZPO berücksichtigt werden durfte. Für das Revisionsverfahren ist dieser Vortrag daher zu berücksichtigen. Im übrigen hatte die Erklärung der Prozeßbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht, sie stütze die Klage ausschließlich auf das Haustürwiderrufsgesetz, für die rechtliche Beurteilung des Falles keine Bedeutung. Das Landgericht hätte von Amts wegen alle in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen prüfen und den Kläger dabei ggf. gemäß § 139 Abs. 1, 4 ZPO zur Ergänzung seines Prozeßvortrags anhalten müssen. Daß ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von Aufklärungspflichten in Betracht kommt, ergab sich auch schon im ersten Rechtszug aus dem Inhalt des Schreibens vom 20. April 2001, mit dem der Kläger die Anfechtung seiner Vertragserklärungen wegen arglistiger Täuschung hatte erklären lassen. Damit ist der im zweiten Rechtszug erstmals gebrachte Prozeßvortrag des Klägers gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen.


c) Die danach erforderlichen Feststellungen, ob der für die Beklagte aufgetretene Werber vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat oder ob der Beklagten ein sonstiges Verhalten vorzuwerfen ist, aufgrund dessen sie verpflichtet ist, den Kläger so zu stellen, als hätte er die Gesellschaftsverträge nicht abgeschlossen, hat das Berufungsgericht in der neuen Verhandlung nachzuholen. Sollten die Voraussetzungen einer derartigen Schadensersatzpflicht erfüllt sein, ist die Klage auf Rückzahlung der auf die Einlagen gezahlten Beträge in der ebenfalls noch festzustellenden Höhe begründet. Ggf. sind Steuervorteile des Klägers aus den Beteiligungen, denen keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts und auch keine Steuerpflicht bezüglich der Schadensersatzleistung entsprechen, im Wege des Vorteilsausgleichs abzuziehen (Sen.Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, ZIP 2004, 1394, 1400).
Sollte sich der Hauptantrag des Klägers dagegen weiterhin als unbegründet erweisen, bleibt es auch bei der Abweisung des Hilfsantrags als unzulässig. Insoweit ist gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts nichts zu erinnern.
Röhricht Goette Kraemer Strohn Caliebe

Tatbestand:

Im Rahmen eines unangemeldeten Vermittlerbesuchs in seiner Privatwohnung unterschrieb der Kläger im März 1989 einen "Beteiligungsantrag" zum Erwerb eines Anteils an einem geschlossenen Immobilienfonds. Der Fondsanteil sollte von einer Treuhandgesellschaft treuhänderisch für den Kläger erworben, die Beteiligungssumme in monatlichen Raten durch den Kläger auf ein Treuhandsonderkonto der Fondsgesellschaft gezahlt werden. Fondsgesellschaft ist die Gesellschaft bürgerlichen Rechts: "GbR M. ". Gründungsgesellschafter dieser Gesellschaft waren die C. -Immobilienhandelsgesellschaft mbH, der die Geschäftsführung übertragen worden ist und aus der nach Umwandlung und Umfirmierung die Beklagte hervorging, sowie als Treuhandgesellschafterin die G. gesellschaft mbH, deren Gesellschafterstellung und Treuhandaufgaben später im Einverständnis aller Beteiligten von der a. V. KGaA übernommen wurden. Der Kläger zahlte lediglich einen Teil der geschuldeten Beitragsraten und widerrief im März 1999 gegenüber der Beklagten und im Mai 1999 gegenüber der Treuhandgesellschaft seinen Beteiligungsantrag nach dem Haustürwiderrufsgesetz. Mit seiner Klage begehrt er Rückzahlung der erbrachten Leistungen nebst 8,5 % Zinsen seit den jeweiligen Zahlungszeitpunkten. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Beklagten das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich der Zinshöhe teilweise zu ihren Gunsten abgeändert und im übrigen die Berufung zurückgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag, die Klage insgesamt abzuweisen, weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat nur zum Zinsanspruch teilweise Erfolg, im übrigen hält das Berufungsurteil den Angriffen der Revision stand. 1. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß dem Kläger ein Zahlungsanspruch aus § 3 Abs. 1 HaustürWG zusteht.
a) Der Treuhandvertrag, den der Kläger am 3. März 1989 durch Unterzeichnung des "Beteiligungsantrages" mit der Rechtsvorgängerin der a. V. KGaA zum Zwecke der Beteiligung an einem Immobilienfonds geschlossen hat, unterfällt dem Haustürwiderrufsgesetz. Der Kläger hat den "Beteiligungsantrag" im Rahmen eines nicht erbetenen Vermittlerbesuches in seiner Privatwohnung unterschrieben (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 HaustürWG). Bei dem damit abgeschlossenen Treuhandvertrag handelt es sich um einen "Vertrag über eine entgeltliche Leistung" im Sinne von § 1 Abs. 1 HaustürWG, weil sich der Kläger als Anleger in der Hoffnung auf Gewinnerzielung zur Entgeltzahlung für den Erwerb eines für ihn von der Treuhänderin zu haltenden Gesellschaftsanteils verpflichtet hat.
b) Entgegen der Auffassung der Revision hat der Kläger diesen Treuhandvertrag im März 1999 wirksam widerrufen. Der Widerruf ist trotz der ca. zehnjährigen Zeitspanne seit der Verpflichtungserklärung im März 1989 rechtzeitig. Die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HaustürWG war im Zeitpunkt des Widerrufs noch nicht in Lauf gesetzt worden, da der Kläger nicht ordnungsgemäß i.S.v. § 2 Abs. 1 Satz 2 HaustürWG belehrt worden ist. Er hat zwar einen Text mit Informationen über ein "Rücktrittsrecht" gesondert unterschrieben. Dieser Text genügt aber schon deshalb nicht den Anforderungen des § 2 Abs. 1 Satz 2 HaustürWG, weil die nach der Rechtsprechung (etwa:
BGH, Urteil vom 17. Dezember 1992 - I ZR 73/91, NJW 1993, 1013, 1014; Urteil vom 27. April 1994 - VIII ZR 223/93, NJW 1994, 1800, 1801) unverzichtbar notwendige Angabe zu dem Beginn der Ein-Wochen-Frist fehlt. Das Widerrufsrecht ist nicht durch Zeitablauf erloschen. Jedenfalls für eine entsprechende Anwendbarkeit der Jahresfrist des § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG (i.d. bis 30. September 2000 geltenden Fassung) auf sämtliche Geschäfte , die dem HaustürWG unterfallen, wie sie die Revision für richtig hält, ist kein Raum. Selbst wenn man annehmen wollte, daß für alle, nämlich auch für die nicht dem VerbrKrG, sondern dem HaustürWG unterliegenden Kreditgeschäfte eine einheitliche Höchstfrist für die Erklärung des Widerrufs gelten müßte (vgl. Vorlage-Beschluß des XI. Zivilsenats an den EuGH v. 30. November 1999 - XI ZR 91/99, ZIP 2000, 177), rechtfertigte dies nicht die Heranziehung dieser kürzeren Frist auf sämtliche Haustürgeschäfte, auch soweit dieselben nicht Kreditgeschäfte betreffen. Entgegen der Ansicht der Revision liegt hierin kein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 GG), weil das VerbrKrG einerseits und das HaustürWG andererseits in ihrem Bestreben, Verbraucher vor Überrumpelung und Übereilung zu schützen, an gänzlich unterschiedliche Sachverhalte anknüpfen und es dem Gesetzgeber von Verfassungs wegen nicht verwehrt sein kann, den Kunden in stärkerem Maße zu schützen, welcher in einer Situation und einer Umgebung ein Geschäft abschließt , in welcher gesetzestypisch die naheliegende Gefahr besteht, daß er nicht hinreichend überlegt, ob er sich auf den ihm angebotenen Vertrag einlassen soll. 2. Die Revision wehrt sich im Ergebnis auch ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, daß der Kläger seinen Anspruch aus § 3 Abs. 1 HaustürWG zu Recht gegen die Beklagte geltend gemacht hat.

a) Auszugehen ist bei dieser Beurteilung von dem zutreffenden Ansatz des Berufungsgerichts, wonach Schuldner des Rückgewähranspruchs des Klägers und damit "anderer Teil" im Sinne von § 3 Abs. 1 HaustürWG im vorliegenden Streitfall nicht die Treuhandgesellschaft, sondern die Fondsgesellschaft ist: § 3 Abs. 1 HaustürWG verpflichtet im Falle des wirksamen Widerrufs den "anderen Teil" zur Herausgabe der vom Verbraucher erbrachten Leistungen. "Anderer Teil" in diesem Sinne ist im Regelfalle, in dem rechtlicher und wirtschaftlicher Vertragspartner personengleich sind, der Vertragspartner des Verbrauchers. Das gilt jedoch nicht, wenn - wie im vorliegenden Fall - eine solche Personenidentität nicht besteht. Ungeachtet der Tatsache, daß vertragliche Beziehungen des Klägers ausschließlich mit der Treuhandgesellschaft bestehen und der Kläger selbst nicht Gesellschafter der Fondsgesellschaft ist, sein Anteil an dem Immobilienfonds vielmehr treuhänderisch von der Treuhandgesellschaft für ihn gehalten wird, kann nämlich im Rahmen der hier anzustellenden Prüfung nicht außer Betracht bleiben, daß nach dem Treuhandvertrag und der Ausgestaltung des geschlossenen Immobilienfonds durch die Fondsgesellschaft die Treuhandgesellschaft nur eine Mittlerfunktion einnimmt. Sie ist zwischen den Anleger und die Fondsgesellschaft geschaltet, um die Durchführung der Fondsbeteiligung und insbesondere den Erwerb lediglich wirtschaftlichen Miteigentums der Anleger an dem Fonds zu ermöglichen. Trotz dieser rechtlichen Konstruktion der Fondsbeteiligung mittels Treuhandvertrages ist wirtschaftlicher Vertragspartner der Anleger ausschließlich die Fondsgesellschaft. Diese ist Empfängerin und Inhaberin der von den Anlegern zu erbringenden Leistungen. Nach dem Treuhandvertrag sind alle vom Kläger zu leistenden Monatsraten und sonstigen Beträge auf ein Treuhandsonderkonto des Fonds einzuzahlen. Die Gegenleistung ist ebenfalls von der Fondsgesellschaft zu er-
bringen. Folgerichtig hat der Kläger durch Unterschrift unter den Beteiligungsantrag erklärt, daß er sich "an der ... Objektgesellschaft" beteiligen will; die Treuhandgesellschaft wird demgegenüber nur beiläufig als rechtstechnisches Mittel zum Zweck erwähnt ("Beteiligung per Treuhandvertrag"). Auch die Fondsgesellschaft mißt dem Treuhänder eine lediglich dienende Funktion bei und sieht sich selbst als maßgeblichen Partner der Anleger. Dies kommt nicht zuletzt in einem Schreiben ihrer geschäftsführenden Gesellschafterin an die Anleger zum Ausdruck, in dem den Anlegern die Geschäftsführerin des Fonds als Adressatin für sämtliche Erklärungen und Anfragen der Anleger im Zusammenhang mit dem Fonds vorgestellt wird. Auch der Widerruf nach § 1 HaustürWG sollte gegenüber der Beklagten und nicht etwa gegenüber der Treuhänderin ausgeübt werden. Ist mithin die Fondsgesellschaft wirtschaftlicher Vertragspartner der Anleger und selbst Empfänger und Inhaber der von diesen zu erbringenden Leistungen , so ist es sachgerecht, die Fondsgesellschaft auch ohne Bestehen unmittelbarer rechtlicher Beziehungen zwischen ihr und den Anlegern als "anderen Teil" i.S.v. § 3 Abs. 1 HaustürWG und damit als Schuldnerin des Rückgewähranspruchs anzusehen.
b) Der Kläger hat seine Klage jedoch nicht gegen die Fondsgesellschaft bürgerlichen Rechts "GbR M. ", sondern ausschließlich gegen die Beklagte und damit gegen die geschäftsführende Gesellschafterin der Fondsgesellschaft gerichtet. Gleichwohl hat das Berufungsgericht diese Gesellschafterin im Ergebnis zu Recht - wenn auch nach seiner eigenen Argumentation inkonsequent - als richtige Beklagte angesehen:
c) Die Beklagte haftet nämlich als Gesellschafterin der Fondsgesellschaft bürgerlichen Rechts "GbR M. " für deren Verbindlichkeiten auch
persönlich und mit ihrem eigenen Vermögen. Der Senat hat in seinem Urteil vom 29. Januar 2001 (II ZR 331/00, NJW 2001, 1056 ff. = WM 2001, 408 ff. = ZIP 2001, 330 ff.) entschieden, daß das Verhältnis zwischen dieser persönlichen Haftung der Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts und der Gesellschaft der akzessorischen Gesellschafterhaftung gemäß §§ 128 f. HGB entspricht (WM aaO, 414 = ZIP aaO, 335 f.). Dies hat zur Folge, daß der Gesellschafts - und der Gesellschafterprozeß bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ebenso wie bei der OHG voneinander unabhängig sind. Die Gläubiger einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts haben damit die Möglichkeit, nicht nur die Gesellschaft selbst, sondern auch zusätzlich oder statt dessen einen oder mehrere ihrer Gesellschafter in Anspruch zu nehmen und zu verklagen. Deshalb stand es dem Kläger frei, ausschließlich die geschäftsführende Gesellschafterin der Fondsgesellschaft und damit die Beklagte zu verklagen. Das gilt auch dann, wenn – wie im folgenden (unter 3 a) noch näher auszuführen ist - der Widerruf nach dem HaustürWG nur zur Anwendung der Regeln über den fehlerhaften Beitritt, also zur Kündigung der Mitgliedschaft führt und einen Abfindungsanspruch auslöst. Unabhängig davon, ob es sich bei diesem durch den Widerruf nach dem HaustürWG ausgelösten Rückgewähranspruch um eine Sozialverbindlichkeit handelt, haftet für denselben nicht allein die Fondsgesellschaft, vielmehr können für eine so einzuordnende Verbindlichkeit auch die ehemaligen Mitgesellschafter selbst in Anspruch genommen werden (vgl. Sen.Urt. v. 11. Oktober 1971 - II ZR 68/68, WM 1971, 1451; Staub/ Habersack, HGB 4. Aufl. § 128 Rdn. 12; Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. § 128 Rdn. 23 i.V.m. § 131 Rdn. 48 m.w.N.; anders Münch.Komm. z. BGB/ Ulmer, 3. Aufl. § 738 Rdn. 12).
3. Die Klage ist in Höhe von 18.960,-- DM nebst 4 % seit Rechtshängigkeit begründet. In Höhe des weitergehend geltend gemachten Zinsanspruchs - Verzinsung der einzelnen Raten ab dem Zeitpunkt der Zahlung - hat das Rechtsmittel Erfolg und führt zur entsprechenden Abweisung der Klage.
a) Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht entschieden, daß der Rückgewähranspruch des Klägers nach § 3 Abs. 1 HaustürWG sämtliche Beitragsraten und sonstigen Beträge in voller Höhe umfaßt. Das ist in den Besonderheiten des vorliegenden Falles begründet. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (BGHZ 63, 338, 345 f.) führt grundsätzlich nicht einmal ein durch arglistige Täuschung (§ 123 BGB) veranlaßter Beitritt eines Anlegers zu einer Publikumspersonengesellschaft zur Anwendung der bürgerlichrechtlichen Anfechtungsvorschriften mit der Folge, daß die gesellschaftsrechtliche Stellung ex tunc beendet wird und die gezahlten Einlagen zurückzugewähren sind; vielmehr kann bei einer in Vollzug gesetzten Gesellschaft der getäuschte Anleger seine Mitgliedschaft allein durch ein ex nunc wirkendes Austrittsrecht beenden und erhält in diesem Fall - Zug um Zug gegen Übertragung seiner Beteiligung - sein Auseinandersetzungsguthaben ausgezahlt. Für die Beendigung der Mitgliedschaft in einer Publikumsgesellschaft nach dem HaustürWG kann im Grundsatz nichts anderes gelten, weil bei in Vollzug gesetzter Gesellschaft nicht nur deren Gläubiger geschützt werden müssen, sondern auch sicherzustellen ist, daß die Mitgesellschafter des das Widerrufsrecht ausübenden Gesellschafters nicht schlechter als er selbst behandelt werden. Der Umstand, daß im vorliegenden Fall der Kläger nicht selbst Gesellschafter der Fondsgesellschaft, sondern nur mittelbar über das Treuhandverhältnis beteiligt ist, steht der Anwendung der genannten Grundsätze
deswegen nicht entgegen, weil bei der hier gegebenen Gestaltung - wie oben ausgeführt - sich die Person des "anderen Teils" i.S.v. § 3 HaustürWG nicht aufgrund einer formalen, sondern nur einer wirtschaftlichen Betrachtung ermitteln läßt. So wenig die Fondsgesellschaft oder die Beklagte in diesem Zusammenhang geltend machen können, der Kläger stehe in rechtlichen Beziehungen allein zu der Treuhandgesellschaft, so wenig ist es ihm erlaubt, bei der Abwicklung des durch seinen Widerruf ausgelösten Rückgewährverhältnisses sich darauf zu berufen, er sei nicht Gesellschafter der Fondsgesellschaft und unterliege deswegen nicht den Bindungen, die ein fehlerhaft beigetretenes Mitglied einer Personengesellschaft beachten muß. Ungeachtet dessen hält das Berufungsurteil der revisionsrechtlichen Prüfung stand, weil im hier gegebenen Fall einer offensichtlich gesunden Fondsgesellschaft, die mit den ihr anvertrauten Anlagegeldern bestimmungsgemäß und erfolgreich verfahren ist, die Gefahr einer Schädigung der Gesellschaftsgläubiger oder einer Ungleichbehandlung der Mitgesellschafter des Klägers nicht besteht, weil das ihm zustehende Auseinandersetzungsguthaben jedenfalls nicht geringer ist als der von ihm in diesem Rechtsstreit verfolgte Anspruch.
b) Der Zinsanspruch ist lediglich in Höhe von 4 % seit Rechtshängigkeit begründet (§§ 291, 288 Abs. 1 BGB). Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung (Erman/Saenger, BGB 10. Aufl. § 3 HaustürWG Rdn. 32; Soergel/Wolf, BGB 12. Aufl. § 3 HaustürWG Rdn. 8; Staudinger/Werner, BGB 13. Aufl. § 3 Rdn. 53) sind nach der eindeutigen Fassung des Gesetzes die nach § 3 Abs. 1 HaustürWG von dem anderen Teil zurückzugewährenden Geldbeträge nicht entsprechend § 347 Satz 3 BGB unabhängig vom Verzugseintritt zu verzinsen (ebenso
MünchKomm/Ulmer aaO, § 3 HaustürWG Rdn. 15). Anders als § 347 Satz 3 BGB sieht § 3 Abs. 1 HaustürWG keine Pflicht zur Verzinsung des zurückzuerstattenden Geldbetrages vor. Diese Ausgestaltung von § 3 Abs. 1 HaustürWG entspricht dem in den Gesetzesmaterialien ausdrücklich festgehaltenen Willen des Gesetzgebers (BT-Drucks. 10/2876, S. 4, Entwurfstext zu § 3, und S. 14, Begründung zu dieser Entwurfsregelung). Über diese Entscheidung des Gesetzgebers darf sich die Rechtsprechung - jedenfalls so lange die gesetzliche Regelung nicht zu unerträglichen Ergebnissen führen würde - nicht hinwegsetzen , weil sie dies aus allgemeinen Gerechtigkeitserwägungen für wünschenswert hält (BVerfGE 82, 6, 12; BGHZ 138, 321, 329). Verzinsung des zurückzuerstattenden Geldbetrages kann der Kläger dementsprechend erst ab Verzugseintritt und damit mangels eines anderen Verzugstatbestandes erst ab Rechtshängigkeit verlangen. Röhricht Hesselberger Goette Kurzwelly Kraemer

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten über die Rückabwicklung eines der Finanzierung einer Fondsbeteiligung dienenden Darlehensvertrages. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

DieverheiratetenKläger hatten seit 1978 den Steuerberater B. mit der Wahrnehmung ihrer steuerlichen Angelegenheiten beauftragt. Bei einem telefonisch angekündigten Hausbesuch wies dieser die Kläger am 12. Dezember 1991 darauf hin, dass aufgrund ihres hohen Jahreseinkommens mit einer Steuerlast von ca. 100.000 DM zu rechnen sei. Er schlug ihnen daher unter anderem eine steuersparende Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds "S. in D. " (nachfolgend: G. -Fonds ) vor. Der Vertrieb der Fondsanteile erfolgte durch die F. GmbH (nachfolgend: Fondsvertreiberin), für die B. ebenfalls als Steuerberater tätig war und deren Geschäftsführung ihm angeboten hatte, seinen Mandanten den G. -Fonds als Steuersparmodell vorzustellen. Initiatoren des Fonds waren die D. Gewerbebau mbH und deren Alleingesellschafter/Geschäftsführer G. . Der Emissionsprospekt enthielt falsche Angaben unter anderem über die Mittelverwendung.

3

Bei einem weiteren Hausbesuch seines Steuerberaters wenige Tage später unterzeichnete der Kläger zu 1) die Beitrittserklärung über eine Einlage von 100.000 DM und überließ ihm die Suche nach einer den Anteilserwerb finanzierenden Bank sowie die Aushandlung der Kreditbedingungen. B. wandte sich an die Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend: Beklagte) und legte ihr eine Selbstauskunft des Klägers zu 1) vor. Am 19. Dezember 1991 unterschrieb dieser persönlich in den Geschäftsräumen der Beklagten einen Vertrag über ein Darlehen von 117.500 DM, das mit Hilfe einer gleichzeitig abgeschlossenen und sicherungshalber abgetretenen Lebensversicherung getilgt werden sollte.

4

Der Kläger zu 1), der von 1993 bis 1999 Fondsausschüttungen von 6.326,93 € und Steuervorteile in unbekannter Höhe erhielt, leistete nach Valutierung des Darlehens bis April 2004 an die Beklagte Zinsen von insgesamt 46.096 €.

5

In der Klageschrift vom 27. Dezember 2004 widerrief der Kläger zu 1) seine auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz. Außerdem machen er und seine Ehefrau, die Klägerin zu 2), an die er die Hälfte der geltend gemachten Rückzahlungsforderung abgetreten hat, einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Information über den inzwischen nicht mehr ertragreichen Fonds geltend. Die Kläger haben beantragt, festzustellen , dass der Kläger zu 1) aus dem Darlehensvertrag nicht verpflichtet ist, weitere Zahlungen zu erbringen, und die Beklagte zur Rückzahlung von 39.769 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung des Fondsanteils sowie sämtlicher gegen die Fondsinitiatoren bzw. Gründungsgesellschafter bestehender Ansprüche zu verurteilen.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht - zugelassenen Revision verfolgen sie ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision ist nicht begründet.

I.

8

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

9

Darlehensvertrag Der sei durch den Widerruf des Klägers zu 1) nicht erloschen. Dem Kläger stehe ein Widerrufsrecht nach § 1 HWiG a.F. nicht zu, da er den Zeugen B. in seiner Funktion als Steuerberater zu den Hausbesuchen "bestellt" habe (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG a.F.). Es habe daher zu dessen Aufgaben gehört, die Kläger rechtzeitig vor Jahresende auf ihre steuerliche Situation, insbesondere auf die voraussichtliche Steuerlast und die gesetzlich zulässigen Möglichkeiten zu de- ren "Vermeidung" hinzuweisen. Dass er ihnen Ende 1991 nicht nur allgemein eine steuersparende Investition, sondern eine ganz bestimmte Fondsbeteiligung empfohlen habe, stehe einer Anwendung des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG a.F. ebenso wenig entgegen wie seine gleichzeitige Steuerberatungstätigkeit für die Fondsvertreiberin und die berufsbedingten speziellen Kenntnisse über die Fondsgesellschaft. Auch unter Berücksichtigung dieser Umstände seien die Kläger von seinen Vorschlägen keineswegs überrascht worden, sondern diese hätten ihren Erwartungen entsprochen, so dass es an einer Überrumpelungssituation fehle.

10

Eine wirtschaftliche Einheit von Fondsbeitritt und streitgegenständlichem Darlehensvertrag im Sinne des § 9 VerbrKrG liege nicht vor. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei der Senat überzeugt, dass der Zeuge B. bei der Anbahnung des Vertrages mit der kreditgebenden Beklagten und den Vertragsverhandlungen als Vertreter des Klägers zu 1) gehandelt habe (§ 164 BGB). Für ein planmäßiges und arbeitsteiliges Zusammenwirken von Fondsgesellschaft bzw. Fondsvertrieb und Beklagter bestünden keine Anhaltspunkte. Soweit die Kläger sich in der lediglich zu Rechtsausführungen nachgelassenen Schriftsatzfrist erstmalig auf eine allgemeine Finanzierungszusage der Beklagten gegenüber dem Zeugen B. berufen hätten, handele es sich um ein nicht zulässiges neues Angriffsmittel (§§ 530, 531 Abs. 2 ZPO). Ihre Behauptung sei außerdem durch das Beweisergebnis bereits widerlegt.

11

Eine vorvertragliche Verschuldenshaftung der Beklagten aus zurechenbarem Fremdverschulden komme schon deshalb nicht in Betracht, weil die Kläger den Nachweis einer arglistigen Täuschung des Zeugen B. über den Fonds schuldig geblieben seien. Ebenso sei für eine ei- gene Aufklärungs- und Hinweispflichtverletzung der Beklagten nichts ersichtlich.

II.

12

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

13

Entgegen 1. der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht allerdings eine Haftung der Beklagten wegen eines eigenen vorvertraglichen Aufklärungsverschuldens zu Recht verneint. Zwar spricht im Fall einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch die Fondsinitiatoren und/oder Gründungsgesellschafter bzw. Prospektherausgeber nach den in den Senatsurteilen vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 22 ff. Tz. 50 ff.) und vom 6. November 2007 (XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 120 Tz. 45 f.) entwickelten Grundsätzen eine widerlegliche Vermutung für eine auf Vorsatz beruhende Eigenhaftung der finanzierenden Bank aus Verschulden bei Vertragsschluss. Dies setzt aber ein institutionalisiertes Zusammenwirken der Fondsverantwortlichen mit der kreditgebenden Bank voraus. Davon kann hier keine Rede sein. Es fehlt schon an substantiiertem , beweisbewehrtem Vorbringen der Kläger, dass die Beklagte mit dem Gründungsgesellschafter G. oder der von ihm vertretenen D. Gewerbebau mbH in ständiger Geschäftsbeziehung oder auch nur planmäßig bei dem Vertrieb der Fondsanteile zusammengewirkt habe.

14

Nach den zutreffenden und von der Revision nicht angegriffenen Ausführungen des Berufungsgerichts oblag der Beklagten auch nach all- gemeinen Grundsätzen (vgl. dazu Senat BGHZ 168, 1, 19 f. Tz. 41 f. und Urteil vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, 1832 Tz. 14) keine eigene vorvertragliche Aufklärungs- und Hinweispflicht. Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Beklagte die schlechte Geschäftsentwicklung der zunächst wirtschaftlich erfolgreichen Fondsgesellschaft bei Vertragsschluss voraussehen konnte oder hinsichtlich anderer aufklärungsbedürftiger Umstände ein konkreter Wissensvorsprung gegenüber den Klägern bestand.

15

2. Indessen ist die Begründung, mit der das Berufungsgericht ein Widerrufsrecht des Klägers zu 1) i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.) verneint hat, rechtlich nicht haltbar. Die Voraussetzungen für eine Anwendung der Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG a.F. (jetzt § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB) liegen nicht vor.

16

a) Ein Widerrufsrecht i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWiG a.F. setzt voraus, dass der Kunde durch mündliche Verhandlungen im Bereich der Privatwohnung oder an seinem Arbeitsplatz zu seiner Vertragserklärung bestimmt worden ist. Dazu genügt, dass der Kunde durch die Kontaktaufnahme in der Privatwohnung in eine Lage gebracht worden ist, in der er in seiner Entschließungsfreiheit, den betreffenden Vertrag, hier den Darlehensvertrag mit der Beklagten zu schließen, oder davon Abstand zu nehmen, beeinträchtigt war (BGHZ 123, 380, 393; 131, 385, 392; Senatsurteile vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 522; vom 8. Juni 2004 - XI ZR 167/02, WM 2004, 1579, 1581; vom 9. Mai 2006 - XI ZR 119/05, WM 2006, 1243, 1244 Tz. 14 m.w.Nachw. und vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, 1832 Tz. 11).

17

ist Dies hier, wie auch die Revisionserwiderung nicht in Abrede stellt, der Fall. Der Kläger zu 1) wurde von seinem Steuerberater B. anlässlich des ersten Hausbesuchs im Dezember 1991 geworben, dem G. -Fonds beizutreten und den Anteilserwerb aus Gründen der Steuerersparnis durch eine Bank finanzieren zu lassen.

18

b) Das Widerrufsrecht des Klägers ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht nach den Regeln des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG a.F. ausgeschlossen.

19

aa) Der Begriff der "vorangehenden Bestellung" im Sinne dieser Vorschrift setzt nach dem in ihrer Entstehungsgeschichte zutage getretenen Willen des Gesetzgebers einen hinreichend konkreten Inhalt der Anfrage des Verbrauchers voraus, weil es nur dann nicht zu einer Überrumpelung oder anderen unlauteren Beeinflussung seiner Willensbildung kommen kann. Eine Bestellung zur allgemeinen Informationserteilung über Waren oder Dienstleistungen genügt nicht. Es bedarf vielmehr einer Bestellung zwecks Verhandlungen über eine bestimmte Art von Leistungen (vgl. BGHZ 109, 127, 136; 110, 308, 310 m.w.Nachw.; MünchKommBGB/Masuch, 5. Aufl. § 312 Rdn. 98 m.w.Nachw.).

20

bb) Gemessen daran fallen die Hausbesuche des Steuerberaters B. , wie die Revision zu Recht geltend macht, nicht in den Anwendungsbereich des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG a.F. Zwar mag es zu seinen beruflichen Pflichten gehört haben, die Kläger gegen Ende eines Jahres in ihrer Privatwohnung aufzusuchen, um sie über die voraussichtliche Steuerlast zu informieren und mit ihnen zugleich die Möglichkeiten zeitnaher steuersparender Investitionen zu besprechen. Nach dem Schutzzweck des Haustürwiderrufsgesetzes muss aber notwendig hinzukom- men, dass die Kläger gegenüber B. den Wunsch geäußert haben, er solle ihnen ein Angebot über eine kapitalmäßige Beteiligung an einem Immobilienfonds oder über vergleichbare Anlagemodelle unterbreiten. Die gegenteilige Gesetzesauslegung des Berufungsgerichts berücksichtigt nicht, dass ein Verbraucher von seinem Steuerberater normalerweise nicht die Werbung für ein bestimmtes Anlageobjekt auf Provisionsbasis, sondern ausschließlich berufsspezifische Dienstleistungen erwartet. Die Kläger mussten daher bei dem Hausbesuch des Steuerberaters B. nicht damit rechnen, dass ihnen zur Minderung der hohen Steuerlast ein sofortiger Eintritt in den G. -Fonds empfohlen wird. Dazu, dass Bauer bei der telefonischen Ankündigung seines Hausbesuchs ein entsprechendes Werbegespräch angekündigt hat, hat die insoweit darlegungs - und beweispflichtige Beklagte nichts vorgetragen.

III.

21

Die angefochtene Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Dem Kläger zu 1) steht kein Widerrufsrecht i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWiG a.F. zu, weil sich die Beklagte die Haustürsituation nicht zurechnen lassen muss.

22

1. Wie der erkennende Senat bereits mehrfach im Anschluss an das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) entschieden hat, ist die Zurechenbarkeit der Haustürsituation nicht entsprechend § 123 Abs. 2 BGB zu beurteilen, sondern grundsätzlich von rein objektiven Kriterien abhängig (Senatsurteile vom 14. Februar 2006 - XI ZR 255/04, WM 2006, 674, 675, vom 13. Juni 2006 - XI ZR 432/04, WM 2006, 1669, 1671 Tz. 19, vom 20. Juni 2006 - XI ZR 224/05, BKR 2006, 448, 449 f. Tz. 14 und vom 19. September 2006 - XI ZR 242/05, WM 2006, 2303, 2304 Tz. 11). Nach der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2086, 2089 Tz. 45 - Crailsheimer Volksbank) setzt Art. 2 der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen ("Haustürgeschäfterichtlinie") für die Zurechnung der von einem Dritten ausgenutzten Haustürsituation allerdings voraus , dass dieser Dritte im Namen oder für Rechnung eines Gewerbetreibenden in die Aushandlung oder den Abschluss des Vertrages eingeschaltet war. Deswegen hat der erkennende Senat im Urteil vom 20. Juni 2006 (XI ZR 224/05, BKR 2006, 448, 450 Tz. 15) darauf hingewiesen, dass der kreditgebenden Bank eine Haustürsituation dann nicht zuzurechnen sein könnte, wenn der Vermittler das Kreditgeschäft ausschließlich im Auftrag des von ihm in einer Haustürsituation geworbenen Anlegers vermittelt hat. Hierdurch hat der Senat zum Ausdruck gebracht, dass der Schutzzweck der Hausgeschäfterichtlinie und des Haustürwiderrufsgesetzes eine Zurechnung der Haustürsituation nicht mehr rechtfertigt , wenn das Handeln des Dritten allein auf selbst bestimmten Aufträgen bzw. Weisungen des Anlegers beruht, ohne dass der auch von der Richtlinie vorausgesetzte rechtliche oder wirtschaftliche Zusammenhang zwischen der Tätigkeit des Dritten in der Haustürsituation und dem Gewerbe des Vertragspartners besteht.

23

Ein Dritter, der einem Anleger eine Kapitalanlage in einer Haustürsituation vermittelt, handelt danach nicht im Namen und für Rechnung der die Kapitalanlage finanzierenden Bank, wenn er keine Empfehlung zu Verhandlungen gerade mit dieser Bank ausgesprochen hat, sondern deren Auswahl auf einer eigenständigen, selbst bestimmten Weisung des Anlegers beruht. Solange hingegen der in den Vertrieb der Kapitalanlage eingebundene Dritte zwar im Auftrag des Anlegers die Finanzierung der vermittelten Kapitalanlage besorgt, die konkrete Bank jedoch nach Empfehlungen , bestehenden geschäftlichen Verbindungen oder freiem Ermessen des Dritten bestimmt wird, ist eine auf seinem Handeln beruhende Haustürsituation der Bank zuzurechnen. Erst wenn der Anleger diesen durch den Vertrieb der Kapitalanlage vorgegebenen Zusammenhang durch eine autonome Weisung unterbricht, wird der Dritte nicht mehr - auch nicht im weitesten Sinne - wirtschaftlich für Rechnung der Bank tätig, so dass er dieser auch nicht zugerechnet werden kann.

24

Der autonomen Weisung steht es wertungsmäßig gleich, wenn der Anleger mit den Finanzierungsverhandlungen eine Person seines Vertrauens beauftragt, die ihrerseits nicht im Auftrag der finanzierenden Bank (vgl. dazu BGHZ 133, 254, 257 f.) oder dem mit dieser planmäßig zusammenarbeitenden Verkäufer/Vertreiber der Kapitalanlage handelt und die Vertrauensperson keine wirtschaftlichen Vorteile von der Bank erhält. In diesem Fall, in dem die Vertrauensperson bildlich gesprochen ausschließlich "im Lager" des Verbrauchers steht und sie auch wirtschaftlich nicht im entferntesten Sinne im Namen oder für Rechnung der Bank handelt, fehlt für eine Zurechenbarkeit der Haustürsituation in aller Regel die notwendige Wertungsbasis.

25

2. So ist es, worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist, hier. Das Berufungsgericht hat nach Beweisaufnahme mit Tatbestandswirkung für das Revisionsverfahren bindend (§§ 559, 314 ZPO) festgestellt , dass der Steuerberater B. sowohl bei Anbahnung des Vertragsschlusses mit der Beklagten als auch bei Aushandlung der schließ- lich vereinbarten Kreditbedingungen als "Vertreter" des Klägers zu 1) i.S. des § 164 BGB gehandelt hat. Der Auftrag und die Verhandlungsvollmacht beruhen auf einem autonomen Entschluss des Klägers zu 1). Als sein langjähriger Steuerberater genoss B. im Gegensatz zu vielen Anlagevermittlern ein besonderes persönliches Vertrauen. Dieses Vertrauen war nach der allgemeinen Lebenserfahrung entscheidend dafür, dass der Kläger zu 1) ihn nicht nur mit der Auswahl des Kreditinstituts, sondern darüber hinaus mit den entscheidenden Vertragsverhandlungen betraut hat. Es unterliegt daher keinem berechtigten Zweifel, dass der vorliegende Streitfall bei wertungsgerechter Betrachtung insoweit nicht mit den vielen Fällen verglichen werden kann, in denen (neben-)beruflich tätige Vermittler ihren bisher nicht oder nur mehr oder wenig flüchtig bekannten Verbrauchern nicht nur die kreditfinanzierte Anlage vermitteln, sondern auch die Beschaffung des erforderlichen Kredits anbieten.

26

Zwischen dem Steuerberater B. und der Beklagten bestand weder bei der Haustürsituation noch sonst eine "Nähebeziehung". Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Revision das Vorliegen eines Verbundgeschäfts i.S. des § 9 VerbrKrG rechtsfehlerfrei verneint. B. hat bei seinem Hausbesuch nicht, wie es die Vermutungsregel des § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG voraussetzt, einen Kreditantrag zusammen mit der vom Kläger zu 1) gezeichneten formularmäßigen Fondsbeitrittserklärung vorgelegt. Zwar ist nach seiner unwidersprochen gebliebenen Zeugenaussage davon auszugehen, dass er in weiteren zwei oder drei Fällen Mandanten Fondsbeteiligungen zum Zwecke der Steuerersparnis vermittelt und die Beklagte jeweils deren Finanzierung übernommen hat. Wenn das Berufungsgericht darin keinen hinreichenden Nachweis für eine zumindest faktisch planmäßige und arbeitsteilige Zusammenarbeit (zu dieser Voraussetzung vgl. etwa Senatsurteil vom 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05, WM 2007, 1456, 1458 Tz. 19) gesehen hat, so ist diese im Revisionsverfahren nur eingeschränkt überprüfbare tatrichterliche Würdigung (Senatsbeschluss vom 28. Januar 1992 - XI ZR 301/90, WM 1992, 602, 603) nicht zu beanstanden. Sie ist nicht nur rechtlich möglich, sondern sogar nahe liegend und überzeugend.

27

Den Vortrag der Kläger, dass der Steuerberater B. von der Beklagten eine allgemeine Finanzierungszusage erhalten haben soll, hat das Berufungsgericht zu Recht nach §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückgewiesen. Die hiergegen gerichteten Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).

28

zwischen Da dem Steuerberater B. und der Beklagten auch sonst keine Beziehung bestand, die ein "Näheverhältnis" begründen konnte, und sie die Haustürsituation bei Abschluss des Darlehensvertrages auch weder kannte noch kennen musste, ist ihr diese somit nicht zuzurechnen.

IV.

29

Die Revision war daher zurückzuweisen.

Nobbe Müller Ellenberger
Maihold Matthias
Vorinstanzen:
LG Aschaffenburg, Entscheidung vom 08.09.2006 - 3 O 671/04 -
OLG Bamberg, Entscheidung vom 31.05.2007 - 1 U 171/06 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten über die Rückabwicklung eines der Finanzierung einer Fondsbeteiligung dienenden Darlehensvertrages. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

DieverheiratetenKläger hatten seit 1978 den Steuerberater B. mit der Wahrnehmung ihrer steuerlichen Angelegenheiten beauftragt. Bei einem telefonisch angekündigten Hausbesuch wies dieser die Kläger am 12. Dezember 1991 darauf hin, dass aufgrund ihres hohen Jahreseinkommens mit einer Steuerlast von ca. 100.000 DM zu rechnen sei. Er schlug ihnen daher unter anderem eine steuersparende Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds "S. in D. " (nachfolgend: G. -Fonds ) vor. Der Vertrieb der Fondsanteile erfolgte durch die F. GmbH (nachfolgend: Fondsvertreiberin), für die B. ebenfalls als Steuerberater tätig war und deren Geschäftsführung ihm angeboten hatte, seinen Mandanten den G. -Fonds als Steuersparmodell vorzustellen. Initiatoren des Fonds waren die D. Gewerbebau mbH und deren Alleingesellschafter/Geschäftsführer G. . Der Emissionsprospekt enthielt falsche Angaben unter anderem über die Mittelverwendung.

3

Bei einem weiteren Hausbesuch seines Steuerberaters wenige Tage später unterzeichnete der Kläger zu 1) die Beitrittserklärung über eine Einlage von 100.000 DM und überließ ihm die Suche nach einer den Anteilserwerb finanzierenden Bank sowie die Aushandlung der Kreditbedingungen. B. wandte sich an die Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend: Beklagte) und legte ihr eine Selbstauskunft des Klägers zu 1) vor. Am 19. Dezember 1991 unterschrieb dieser persönlich in den Geschäftsräumen der Beklagten einen Vertrag über ein Darlehen von 117.500 DM, das mit Hilfe einer gleichzeitig abgeschlossenen und sicherungshalber abgetretenen Lebensversicherung getilgt werden sollte.

4

Der Kläger zu 1), der von 1993 bis 1999 Fondsausschüttungen von 6.326,93 € und Steuervorteile in unbekannter Höhe erhielt, leistete nach Valutierung des Darlehens bis April 2004 an die Beklagte Zinsen von insgesamt 46.096 €.

5

In der Klageschrift vom 27. Dezember 2004 widerrief der Kläger zu 1) seine auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz. Außerdem machen er und seine Ehefrau, die Klägerin zu 2), an die er die Hälfte der geltend gemachten Rückzahlungsforderung abgetreten hat, einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Information über den inzwischen nicht mehr ertragreichen Fonds geltend. Die Kläger haben beantragt, festzustellen , dass der Kläger zu 1) aus dem Darlehensvertrag nicht verpflichtet ist, weitere Zahlungen zu erbringen, und die Beklagte zur Rückzahlung von 39.769 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung des Fondsanteils sowie sämtlicher gegen die Fondsinitiatoren bzw. Gründungsgesellschafter bestehender Ansprüche zu verurteilen.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht - zugelassenen Revision verfolgen sie ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision ist nicht begründet.

I.

8

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

9

Darlehensvertrag Der sei durch den Widerruf des Klägers zu 1) nicht erloschen. Dem Kläger stehe ein Widerrufsrecht nach § 1 HWiG a.F. nicht zu, da er den Zeugen B. in seiner Funktion als Steuerberater zu den Hausbesuchen "bestellt" habe (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG a.F.). Es habe daher zu dessen Aufgaben gehört, die Kläger rechtzeitig vor Jahresende auf ihre steuerliche Situation, insbesondere auf die voraussichtliche Steuerlast und die gesetzlich zulässigen Möglichkeiten zu de- ren "Vermeidung" hinzuweisen. Dass er ihnen Ende 1991 nicht nur allgemein eine steuersparende Investition, sondern eine ganz bestimmte Fondsbeteiligung empfohlen habe, stehe einer Anwendung des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG a.F. ebenso wenig entgegen wie seine gleichzeitige Steuerberatungstätigkeit für die Fondsvertreiberin und die berufsbedingten speziellen Kenntnisse über die Fondsgesellschaft. Auch unter Berücksichtigung dieser Umstände seien die Kläger von seinen Vorschlägen keineswegs überrascht worden, sondern diese hätten ihren Erwartungen entsprochen, so dass es an einer Überrumpelungssituation fehle.

10

Eine wirtschaftliche Einheit von Fondsbeitritt und streitgegenständlichem Darlehensvertrag im Sinne des § 9 VerbrKrG liege nicht vor. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei der Senat überzeugt, dass der Zeuge B. bei der Anbahnung des Vertrages mit der kreditgebenden Beklagten und den Vertragsverhandlungen als Vertreter des Klägers zu 1) gehandelt habe (§ 164 BGB). Für ein planmäßiges und arbeitsteiliges Zusammenwirken von Fondsgesellschaft bzw. Fondsvertrieb und Beklagter bestünden keine Anhaltspunkte. Soweit die Kläger sich in der lediglich zu Rechtsausführungen nachgelassenen Schriftsatzfrist erstmalig auf eine allgemeine Finanzierungszusage der Beklagten gegenüber dem Zeugen B. berufen hätten, handele es sich um ein nicht zulässiges neues Angriffsmittel (§§ 530, 531 Abs. 2 ZPO). Ihre Behauptung sei außerdem durch das Beweisergebnis bereits widerlegt.

11

Eine vorvertragliche Verschuldenshaftung der Beklagten aus zurechenbarem Fremdverschulden komme schon deshalb nicht in Betracht, weil die Kläger den Nachweis einer arglistigen Täuschung des Zeugen B. über den Fonds schuldig geblieben seien. Ebenso sei für eine ei- gene Aufklärungs- und Hinweispflichtverletzung der Beklagten nichts ersichtlich.

II.

12

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

13

Entgegen 1. der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht allerdings eine Haftung der Beklagten wegen eines eigenen vorvertraglichen Aufklärungsverschuldens zu Recht verneint. Zwar spricht im Fall einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch die Fondsinitiatoren und/oder Gründungsgesellschafter bzw. Prospektherausgeber nach den in den Senatsurteilen vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 22 ff. Tz. 50 ff.) und vom 6. November 2007 (XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 120 Tz. 45 f.) entwickelten Grundsätzen eine widerlegliche Vermutung für eine auf Vorsatz beruhende Eigenhaftung der finanzierenden Bank aus Verschulden bei Vertragsschluss. Dies setzt aber ein institutionalisiertes Zusammenwirken der Fondsverantwortlichen mit der kreditgebenden Bank voraus. Davon kann hier keine Rede sein. Es fehlt schon an substantiiertem , beweisbewehrtem Vorbringen der Kläger, dass die Beklagte mit dem Gründungsgesellschafter G. oder der von ihm vertretenen D. Gewerbebau mbH in ständiger Geschäftsbeziehung oder auch nur planmäßig bei dem Vertrieb der Fondsanteile zusammengewirkt habe.

14

Nach den zutreffenden und von der Revision nicht angegriffenen Ausführungen des Berufungsgerichts oblag der Beklagten auch nach all- gemeinen Grundsätzen (vgl. dazu Senat BGHZ 168, 1, 19 f. Tz. 41 f. und Urteil vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, 1832 Tz. 14) keine eigene vorvertragliche Aufklärungs- und Hinweispflicht. Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Beklagte die schlechte Geschäftsentwicklung der zunächst wirtschaftlich erfolgreichen Fondsgesellschaft bei Vertragsschluss voraussehen konnte oder hinsichtlich anderer aufklärungsbedürftiger Umstände ein konkreter Wissensvorsprung gegenüber den Klägern bestand.

15

2. Indessen ist die Begründung, mit der das Berufungsgericht ein Widerrufsrecht des Klägers zu 1) i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.) verneint hat, rechtlich nicht haltbar. Die Voraussetzungen für eine Anwendung der Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG a.F. (jetzt § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB) liegen nicht vor.

16

a) Ein Widerrufsrecht i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWiG a.F. setzt voraus, dass der Kunde durch mündliche Verhandlungen im Bereich der Privatwohnung oder an seinem Arbeitsplatz zu seiner Vertragserklärung bestimmt worden ist. Dazu genügt, dass der Kunde durch die Kontaktaufnahme in der Privatwohnung in eine Lage gebracht worden ist, in der er in seiner Entschließungsfreiheit, den betreffenden Vertrag, hier den Darlehensvertrag mit der Beklagten zu schließen, oder davon Abstand zu nehmen, beeinträchtigt war (BGHZ 123, 380, 393; 131, 385, 392; Senatsurteile vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 522; vom 8. Juni 2004 - XI ZR 167/02, WM 2004, 1579, 1581; vom 9. Mai 2006 - XI ZR 119/05, WM 2006, 1243, 1244 Tz. 14 m.w.Nachw. und vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, 1832 Tz. 11).

17

ist Dies hier, wie auch die Revisionserwiderung nicht in Abrede stellt, der Fall. Der Kläger zu 1) wurde von seinem Steuerberater B. anlässlich des ersten Hausbesuchs im Dezember 1991 geworben, dem G. -Fonds beizutreten und den Anteilserwerb aus Gründen der Steuerersparnis durch eine Bank finanzieren zu lassen.

18

b) Das Widerrufsrecht des Klägers ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht nach den Regeln des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG a.F. ausgeschlossen.

19

aa) Der Begriff der "vorangehenden Bestellung" im Sinne dieser Vorschrift setzt nach dem in ihrer Entstehungsgeschichte zutage getretenen Willen des Gesetzgebers einen hinreichend konkreten Inhalt der Anfrage des Verbrauchers voraus, weil es nur dann nicht zu einer Überrumpelung oder anderen unlauteren Beeinflussung seiner Willensbildung kommen kann. Eine Bestellung zur allgemeinen Informationserteilung über Waren oder Dienstleistungen genügt nicht. Es bedarf vielmehr einer Bestellung zwecks Verhandlungen über eine bestimmte Art von Leistungen (vgl. BGHZ 109, 127, 136; 110, 308, 310 m.w.Nachw.; MünchKommBGB/Masuch, 5. Aufl. § 312 Rdn. 98 m.w.Nachw.).

20

bb) Gemessen daran fallen die Hausbesuche des Steuerberaters B. , wie die Revision zu Recht geltend macht, nicht in den Anwendungsbereich des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG a.F. Zwar mag es zu seinen beruflichen Pflichten gehört haben, die Kläger gegen Ende eines Jahres in ihrer Privatwohnung aufzusuchen, um sie über die voraussichtliche Steuerlast zu informieren und mit ihnen zugleich die Möglichkeiten zeitnaher steuersparender Investitionen zu besprechen. Nach dem Schutzzweck des Haustürwiderrufsgesetzes muss aber notwendig hinzukom- men, dass die Kläger gegenüber B. den Wunsch geäußert haben, er solle ihnen ein Angebot über eine kapitalmäßige Beteiligung an einem Immobilienfonds oder über vergleichbare Anlagemodelle unterbreiten. Die gegenteilige Gesetzesauslegung des Berufungsgerichts berücksichtigt nicht, dass ein Verbraucher von seinem Steuerberater normalerweise nicht die Werbung für ein bestimmtes Anlageobjekt auf Provisionsbasis, sondern ausschließlich berufsspezifische Dienstleistungen erwartet. Die Kläger mussten daher bei dem Hausbesuch des Steuerberaters B. nicht damit rechnen, dass ihnen zur Minderung der hohen Steuerlast ein sofortiger Eintritt in den G. -Fonds empfohlen wird. Dazu, dass Bauer bei der telefonischen Ankündigung seines Hausbesuchs ein entsprechendes Werbegespräch angekündigt hat, hat die insoweit darlegungs - und beweispflichtige Beklagte nichts vorgetragen.

III.

21

Die angefochtene Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Dem Kläger zu 1) steht kein Widerrufsrecht i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWiG a.F. zu, weil sich die Beklagte die Haustürsituation nicht zurechnen lassen muss.

22

1. Wie der erkennende Senat bereits mehrfach im Anschluss an das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) entschieden hat, ist die Zurechenbarkeit der Haustürsituation nicht entsprechend § 123 Abs. 2 BGB zu beurteilen, sondern grundsätzlich von rein objektiven Kriterien abhängig (Senatsurteile vom 14. Februar 2006 - XI ZR 255/04, WM 2006, 674, 675, vom 13. Juni 2006 - XI ZR 432/04, WM 2006, 1669, 1671 Tz. 19, vom 20. Juni 2006 - XI ZR 224/05, BKR 2006, 448, 449 f. Tz. 14 und vom 19. September 2006 - XI ZR 242/05, WM 2006, 2303, 2304 Tz. 11). Nach der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2086, 2089 Tz. 45 - Crailsheimer Volksbank) setzt Art. 2 der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen ("Haustürgeschäfterichtlinie") für die Zurechnung der von einem Dritten ausgenutzten Haustürsituation allerdings voraus , dass dieser Dritte im Namen oder für Rechnung eines Gewerbetreibenden in die Aushandlung oder den Abschluss des Vertrages eingeschaltet war. Deswegen hat der erkennende Senat im Urteil vom 20. Juni 2006 (XI ZR 224/05, BKR 2006, 448, 450 Tz. 15) darauf hingewiesen, dass der kreditgebenden Bank eine Haustürsituation dann nicht zuzurechnen sein könnte, wenn der Vermittler das Kreditgeschäft ausschließlich im Auftrag des von ihm in einer Haustürsituation geworbenen Anlegers vermittelt hat. Hierdurch hat der Senat zum Ausdruck gebracht, dass der Schutzzweck der Hausgeschäfterichtlinie und des Haustürwiderrufsgesetzes eine Zurechnung der Haustürsituation nicht mehr rechtfertigt , wenn das Handeln des Dritten allein auf selbst bestimmten Aufträgen bzw. Weisungen des Anlegers beruht, ohne dass der auch von der Richtlinie vorausgesetzte rechtliche oder wirtschaftliche Zusammenhang zwischen der Tätigkeit des Dritten in der Haustürsituation und dem Gewerbe des Vertragspartners besteht.

23

Ein Dritter, der einem Anleger eine Kapitalanlage in einer Haustürsituation vermittelt, handelt danach nicht im Namen und für Rechnung der die Kapitalanlage finanzierenden Bank, wenn er keine Empfehlung zu Verhandlungen gerade mit dieser Bank ausgesprochen hat, sondern deren Auswahl auf einer eigenständigen, selbst bestimmten Weisung des Anlegers beruht. Solange hingegen der in den Vertrieb der Kapitalanlage eingebundene Dritte zwar im Auftrag des Anlegers die Finanzierung der vermittelten Kapitalanlage besorgt, die konkrete Bank jedoch nach Empfehlungen , bestehenden geschäftlichen Verbindungen oder freiem Ermessen des Dritten bestimmt wird, ist eine auf seinem Handeln beruhende Haustürsituation der Bank zuzurechnen. Erst wenn der Anleger diesen durch den Vertrieb der Kapitalanlage vorgegebenen Zusammenhang durch eine autonome Weisung unterbricht, wird der Dritte nicht mehr - auch nicht im weitesten Sinne - wirtschaftlich für Rechnung der Bank tätig, so dass er dieser auch nicht zugerechnet werden kann.

24

Der autonomen Weisung steht es wertungsmäßig gleich, wenn der Anleger mit den Finanzierungsverhandlungen eine Person seines Vertrauens beauftragt, die ihrerseits nicht im Auftrag der finanzierenden Bank (vgl. dazu BGHZ 133, 254, 257 f.) oder dem mit dieser planmäßig zusammenarbeitenden Verkäufer/Vertreiber der Kapitalanlage handelt und die Vertrauensperson keine wirtschaftlichen Vorteile von der Bank erhält. In diesem Fall, in dem die Vertrauensperson bildlich gesprochen ausschließlich "im Lager" des Verbrauchers steht und sie auch wirtschaftlich nicht im entferntesten Sinne im Namen oder für Rechnung der Bank handelt, fehlt für eine Zurechenbarkeit der Haustürsituation in aller Regel die notwendige Wertungsbasis.

25

2. So ist es, worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist, hier. Das Berufungsgericht hat nach Beweisaufnahme mit Tatbestandswirkung für das Revisionsverfahren bindend (§§ 559, 314 ZPO) festgestellt , dass der Steuerberater B. sowohl bei Anbahnung des Vertragsschlusses mit der Beklagten als auch bei Aushandlung der schließ- lich vereinbarten Kreditbedingungen als "Vertreter" des Klägers zu 1) i.S. des § 164 BGB gehandelt hat. Der Auftrag und die Verhandlungsvollmacht beruhen auf einem autonomen Entschluss des Klägers zu 1). Als sein langjähriger Steuerberater genoss B. im Gegensatz zu vielen Anlagevermittlern ein besonderes persönliches Vertrauen. Dieses Vertrauen war nach der allgemeinen Lebenserfahrung entscheidend dafür, dass der Kläger zu 1) ihn nicht nur mit der Auswahl des Kreditinstituts, sondern darüber hinaus mit den entscheidenden Vertragsverhandlungen betraut hat. Es unterliegt daher keinem berechtigten Zweifel, dass der vorliegende Streitfall bei wertungsgerechter Betrachtung insoweit nicht mit den vielen Fällen verglichen werden kann, in denen (neben-)beruflich tätige Vermittler ihren bisher nicht oder nur mehr oder wenig flüchtig bekannten Verbrauchern nicht nur die kreditfinanzierte Anlage vermitteln, sondern auch die Beschaffung des erforderlichen Kredits anbieten.

26

Zwischen dem Steuerberater B. und der Beklagten bestand weder bei der Haustürsituation noch sonst eine "Nähebeziehung". Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Revision das Vorliegen eines Verbundgeschäfts i.S. des § 9 VerbrKrG rechtsfehlerfrei verneint. B. hat bei seinem Hausbesuch nicht, wie es die Vermutungsregel des § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG voraussetzt, einen Kreditantrag zusammen mit der vom Kläger zu 1) gezeichneten formularmäßigen Fondsbeitrittserklärung vorgelegt. Zwar ist nach seiner unwidersprochen gebliebenen Zeugenaussage davon auszugehen, dass er in weiteren zwei oder drei Fällen Mandanten Fondsbeteiligungen zum Zwecke der Steuerersparnis vermittelt und die Beklagte jeweils deren Finanzierung übernommen hat. Wenn das Berufungsgericht darin keinen hinreichenden Nachweis für eine zumindest faktisch planmäßige und arbeitsteilige Zusammenarbeit (zu dieser Voraussetzung vgl. etwa Senatsurteil vom 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05, WM 2007, 1456, 1458 Tz. 19) gesehen hat, so ist diese im Revisionsverfahren nur eingeschränkt überprüfbare tatrichterliche Würdigung (Senatsbeschluss vom 28. Januar 1992 - XI ZR 301/90, WM 1992, 602, 603) nicht zu beanstanden. Sie ist nicht nur rechtlich möglich, sondern sogar nahe liegend und überzeugend.

27

Den Vortrag der Kläger, dass der Steuerberater B. von der Beklagten eine allgemeine Finanzierungszusage erhalten haben soll, hat das Berufungsgericht zu Recht nach §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückgewiesen. Die hiergegen gerichteten Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).

28

zwischen Da dem Steuerberater B. und der Beklagten auch sonst keine Beziehung bestand, die ein "Näheverhältnis" begründen konnte, und sie die Haustürsituation bei Abschluss des Darlehensvertrages auch weder kannte noch kennen musste, ist ihr diese somit nicht zuzurechnen.

IV.

29

Die Revision war daher zurückzuweisen.

Nobbe Müller Ellenberger
Maihold Matthias
Vorinstanzen:
LG Aschaffenburg, Entscheidung vom 08.09.2006 - 3 O 671/04 -
OLG Bamberg, Entscheidung vom 31.05.2007 - 1 U 171/06 -

Tatbestand

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Der Kläger begehrt von der Beklagten die Rückzahlung einer aufgrund eines zwischen den Parteien geschlossenen Partnervermittlungsvertrags geleisteten Anzahlung.

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Beklagte Die betreibt eine gewerbliche Partnerschaftsvermittlung und veröffentlicht zu diesem Zweck Kontaktanzeigen in Tageszeitungen. Auf eine dieser Anzeigen in der S. Zeitung meldete sich der Kläger am 15. Juli 2008 unter der dort angegebenen Telefonnummer bei der Beklagten, da er die in der Anzeige beschriebene Dame kennenlernen wollte. Kurz darauf rief eine Mitarbeiterin der Beklagten bei dem Kläger zurück und vereinbarte mit ihm, dass ihn eine weitere Mitarbeiterin der Beklagten am folgenden Tag, dem 16. Juli 2008, bei sich zu Hause aufsuchen werde. Bei dem verabredeten Zusammentreffen in der Privatwohnung des Klägers kam es zum Abschluss eines Partnervermittlungsvertrags, in dem sich die Beklagte verpflichtete, dem Kläger gegen ein Entgelt von 9.000 € eine gewisse Anzahl von Partnervorschlägen zu vermitteln. Ferner unterzeichnete der Kläger eine Bestätigung, wonach er die Beklagte "am 16.07.08 zum Abschluss eines Partnervermittlungsvertrages zu mir bestellt" habe. Der Kläger leistete an die Beklagte eine Anzahlung in Höhe von 5.000 €. Nach Übermittlung zweier Partneradressen widerrief der Kläger den Partnervermittlungsvertrag mit Schreiben vom 24. Juli 2008.

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Der Kläger hat geltend gemacht, er habe den Vertrag wirksam gemäß §§ 312, 355 BGB widerrufen und für die Übermittlung der beiden - für ihn unbrauchbaren - Partneradressen einen Wertersatz von allenfalls 300 € zu leisten, so dass die Beklagte ihm einen Betrag von 4.700 € zurückzuzahlen habe. Die Beklagte hat eingewandt, ein Widerrufsrecht nach § 312 BGB sei jedenfalls deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger ihre Mitarbeiterin zum Hausbesuch bestellt habe (§ 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB).

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Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Revision der Beklagten ist unbegründet.

I.

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Das Berufungsgericht hat ausgeführt (VuR 2009, 436):

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Das Zahlungsbegehren des Klägers rechtfertige sich aus § 346 Abs. 1 i.V.m. § 357 Abs. 1 Satz 1, §§ 355, 312 BGB. Der Kläger habe das Widerrufsrecht nach § 312 BGB wirksam und fristgerecht ausgeübt. Der Partnervermittlungsvertrag sei in der Privatwohnung des Klägers abgeschlossen worden. Die ihm von der Beklagten zuvor eröffnete Möglichkeit eines Treffens an einem öffentlichen Ort (etwa in einer Gaststätte) sei wegen der erforderlichen Erörterung höchstpersönlicher Angelegenheiten keine ernstzunehmende Alternative gewesen. Das Widerrufsrecht sei nicht nach § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB ausgeschlossen. Als Ausnahmetatbestand und aus Gründen des effektiven Verbraucherschutzes sei der darin beschriebene Begriff der Bestellung restriktiv auszulegen. Eine vom Kunden veranlasste Bestellung zu mündlichen (Vertrags-)Verhandlungen setze im Hinblick auf den effektiven Schutz des Verbrauchers vor Überrumpelung voraus, dass die Bestellung nach Art und Inhalt hinreichend konkret sei und auf einer eigenen freien Entschließung des Kunden beruhe. Daran fehle es bei einer vom Unternehmer provozierten Bestellung des Kunden , wie sie auch hier vorgelegen habe. Die Geschäftsmethode der Beklagten sei auf eine Überrumpelung des Kunden mit dem Effekt der überraschenden Vertragsunterzeichnung angelegt. Mit der Beschreibung in der Zeitungsannonce (Kontaktanzeige) werde das Interesse des Kunden geweckt, eine ganz bestimmte, partnersuchende Person kennenzulernen, ohne dass zugleich die vorgesehene tatsächliche vertragliche Gestaltung mit der Folge einer für den Kunden erheblichen wirtschaftlichen Belastung aufgezeigt werde. Die Einladung des Klägers zu Vertragsgesprächen bei sich zu Hause sei erkennbar zu dem Zweck erfolgt, gerade die in der Kontaktanzeige beschriebene Dame kennenzu- lernen. Hinzu komme, dass der auf dem Gebiet der gewerblichen Partnervermittlung unerfahrene Kläger in besonderem Maße aufklärungsbedürftig gewesen sei und die Beklagte keine ausreichende Aufklärung erteilt habe. Die vom Kläger unterschriebene gesonderte Bestätigung, dass er die Beklagte zum Abschluss eines Partnervermittlungsvertrages zu sich bestellt habe, sei gemäß § 309 Nr. 12 Buchst. b BGB unwirksam. Für die dem Kläger übermittelten zwei Partnervorschläge stehe der Beklagten ein Anspruch auf Wertersatz zu, der allerdings nicht nach dem anteiligen Betrag des vereinbarten Entgelts, sondern ohne den darin enthaltenen beträchtlichen Gewinnanteil zu berechnen und gemäß § 287 ZPO auf 300 € zu veranschlagen sei.

II.

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Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand. Das Berufungsgericht hat die Klage zu Recht im geltend gemachten Umfang als begründet angesehen (§ 346 Abs. 1 i.V.m. § 357 Abs. 1 Satz 1, §§ 355, 312 BGB).

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1. Gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe den Partnervermittlungsvertrag wirksam widerrufen, wendet sich die Revision ohne Erfolg.

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a) Das Widerrufsrecht des Klägers ergibt sich aus § 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 BGB.

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Der Kläger - als Verbraucher (§ 13 BGB) - hat mit der Beklagten - als Unternehmer (§ 14 BGB) - im Bereich einer Privatwohnung mündliche Ver- tragsverhandlungen geführt und ist dadurch zum Abschluss des Partnervermittlungsvertrags bestimmt worden. Hierfür ist es entgegen der Ansicht der Revision unbeachtlich, ob dem Kläger in dem vorangegangenen Telefongespräch mit der Zeugin R. , einer Mitarbeiterin der Beklagten, alternativ die Möglichkeit eingeräumt worden ist, das Treffen an einem öffentlichen Ort stattfinden zu lassen. Wie sich im Umkehrschluss aus § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB ergibt, kommt es für die Voraussetzungen des § 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB - die vom Verbraucher darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen sind (BGH, Beschluss vom 22. September 2008 - II ZR 257/07 - NJW 2009, 431, 432 Rn. 5 m.w.N.; MünchKommBGB/Masuch, 5. Aufl., § 312 Rn. 36 f, 112) - nicht darauf an, welcher Vertragspartner die Initiative zur Verabredung der Vertragsverhandlungen in der Privatwohnung des Verbrauchers ergriffen hat und welches der Anlass für dieses Zusammentreffen gewesen ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 1998 - VII ZR 424/97 - NJW 1999, 575, 576). Für die "Bestimmung" zum Vertragsabschluss genügt es, dass die besonderen Umstände der mündlichen Verhandlungen in einer Privatwohnung für den Vertragsabschluss mitursächlich geworden sind, also etwa nur einen von mehreren Beweggründen darstellen, sofern nur ohne sie der Vertrag nicht oder nicht mit demselben Inhalt zu Stande gekommen wäre (BGHZ 131, 385, 392; BGH, Urteile vom 8. Juni 2004 - XI ZR 167/02 - NJW 2004, 2744, 2745 und vom 19. November 1998 aaO). Werden die Vertragsverhandlungen in der Privatwohnung des Verbrauchers geführt und kommt es sodann noch während dieser Zusammenkunft zum Abschluss eines Vertrages, so kann in aller Regel davon ausgegangen werden, dass die "Haustürsituation" für den Vertragsschluss jedenfalls mitursächlich geworden ist, mit der Folge, dass der Verbraucher die "Bestimmung" zum Vertragsabschluss nicht konkret darlegen und nachweisen muss (Indizwirkung; vgl. dazu BGHZ 131, 385, 392; BGH, Beschluss vom 22. September 2009 aaO; OLG Düsseldorf , OLGR 2009, 569).

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b) Das Widerrufsrecht des Klägers war nicht gemäß § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB ausgeschlossen.

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aa) Nach § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB besteht das in § 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB eröffnete Widerrufsrecht nicht, wenn die mündlichen Verhandlungen, auf denen der Abschluss des Vertrags beruht, auf vorhergehende Bestellung des Verbrauchers geführt worden sind. Diese Ausnahmeregelung steht in einem engen Zusammenhang mit dem Zweck des Widerrufsrechts bei "Haustürgeschäften". Dieser liegt in dem Schutz des Verbrauchers vor einem übereilten und unüberlegten Vertragsschluss und somit in der Gewährleistung seiner rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit. In den in § 312 Abs. 1 BGB beschriebenen "Haustürsituationen" fehlt dem Verbraucher typischerweise die bei Ladengeschäften übliche Umkehrmöglichkeit und Überlegungszeit, die ihm insbesondere auch einen Preisvergleich gestatten; er läuft in diesen besonderen, mit einem "Überraschungsmoment" verbundenen, Verhandlungssituationen Gefahr , zu einem unbedachten Geschäftsabschluss veranlasst und in diesem Sinne "überrumpelt" zu werden. Die solchermaßen typischerweise - durch eine "situative Überrumpelung" (BGHZ 165, 363, 370) - beeinträchtigte Entschließungsfreiheit des Verbrauchers soll durch die Einräumung des Widerrufsrechts wiederhergestellt werden (vgl. BT-Drucks. 10/2876, S. 6, 7). Demgegenüber erscheint der Verbraucher nicht (in gleichem Maße) schutzwürdig, wenn der Anstoß zu den Vertragsverhandlungen in der Privatwohnung von ihm selbst ausgeht; denn dies ähnelt einer Situation, in der ein Verbraucher von sich aus ein Vertriebsgeschäft aufsucht, und es ist ihm insbesondere auch ohne weiteres möglich, vor den Verhandlungen Vergleichsangebote zu prüfen (vgl. BT-Drucks. 10/2876, S. 6, 10, 12). An diesem Gesetzeszweck hat sich die Auslegung von § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB zu orientieren (s. BGHZ 110, 308, 309 f; 109, 127, 133 f; s. ferner OLG Stuttgart, NJW-RR 1989, 956, 957; OLG Frankfurt am Main, NJW-RR 1989, 494 f; OLG Düsseldorf, OLGR 2008, 619 f; FamRZ 2008, 1252, 1253 f; MDR 2009, 915, 916; OLGR 2009, 569 f).

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Dementsprechend ist eine "vorhergehende Bestellung" des Verbrauchers im Sinne von § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB - die der Unternehmer darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen hat (vgl. dazu Senat, Urteil vom 6. Oktober 1988 - III ZR 94/87 - NJW 1989, 584, 585; OLG Zweibrücken, NJW-RR 1992, 565; OLG Dresden, MDR 2000, 755; OLG Köln, MDR 2002, 751 [zu § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG]; OLG Brandenburg, NJW-RR 2009, 810, 811; OLG Düsseldorf, OLGR 2008, 619; FamRZ 2008, 1252, 1254; MDR 2009 aaO; OLGR 2009, 569; Palandt /Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 312 Rn. 22; Masuch aaO § 312 Rn. 113; Staudinger/Thüsing, BGB [2005], § 312 Rn. 175 f m.w.N.) - zu verneinen, wenn die Einladung vom Unternehmer "provoziert" worden ist, etwa dadurch, dass der Unternehmer sich unverlangt und unerwartet telefonisch an den Verbraucher gewandt und diesen zu der "Einladung" bewogen hat (s. Senatsurteil vom 6. Oktober 1988 aaO; BGHZ 109, 127, 131 ff; BGH, Urteile vom 29. September 1994 - VII ZR 241/93 - NJW 1994, 3351, 3352 und vom 8. Juni 2004 aaO).

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Die vom Verbraucher ausgesprochene Einladung in die Privatwohnung muss sich gerade auch auf die Durchführung von Vertragsverhandlungen beziehen ; eine Einladung (allein) zur allgemeinen Informationserteilung oder zur Präsentation von Waren oder Dienstleistungen genügt für eine "vorhergehende Bestellung" im Sinne von § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB nicht (BGHZ 110, 308, 310 ff; 109, 127, 135, 137; BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 348/07 - NJW 2008, 3423, 3424 Rn. 19). Für ein bloß allgemeines, unverbindliches Informationsinteresse kann sprechen, wenn bisher zwischen den Parteien keine Geschäftsbeziehung bestand, wenn der Verbraucher die Ware oder Dienstleistung, die ihm angeboten werden soll, von der Art und Qualität her nicht kennt, wenn es sich um ein aus objektiver Sicht größeres Geschäft mit erheblichen finanziellen Belastungen für den Kunden handelt oder wenn der Kunde ein Vergleichsangebot noch nicht eingeholt hatte (BGHZ 110, 308, 312). Die "vorhergehende Bestellung" des Verbrauchers muss zudem den Gegenstand der Verhandlung hinreichend konkret bezeichnen und sich auf eine bestimmte Art von Leistungen beziehen , damit der Verbraucher in der Lage ist, sich auf das Angebot des Unternehmers vorzubereiten, und nicht der für "Haustürsituationen" typischen "Überrumpelungsgefahr" ausgesetzt wird (Senatsurteil vom 7. Dezember 1989 - III ZR 276/88 - NJW 1990, 1048, 1049; BGHZ 110, 308, 310; BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 aaO). Weicht das in der "Haustürsituation" unterbreitete, zum Vertragsschluss führende Angebot des Unternehmers von dem Gegenstand der Einladung ("Bestellung") des Verbrauchers nicht unerheblich ab, so bleibt der Verbraucher schutzwürdig, wenn er mit dieser Abweichung nicht gerechnet hat und auch nicht zu rechnen brauchte; in diesem Fall trifft ihn der Vertragsabschluss in der "Haustürsituation" unvorbereitet und findet der Ausschluss des Widerrufsrechts gemäß § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB keine rechtfertigende Grundlage (vgl. BT-Drucks. 10/2876, S. 12; Senatsurteil vom 7. Dezember 1989 aaO; BGH, Urteil vom 26. November 1991 - XI ZR 115/90 - NJW 1992, 425, 426).

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bb) Diesen Grundsätzen wird die angefochtene Entscheidung gerecht. Nach den auf Grundlage des Ergebnisses der Beweisaufnahme des Amtsgerichts (Vernehmung der Zeuginnen R. und A. ) sowie der unstreitigen Tatsachen getroffenen und revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Zeitungsannonce der Beklagten und das dem Besuchstermin vorangegangene Telefongespräch bei dem Kläger die Erwartung geweckt und bestärkt, dass es darum gehe, die in der Zeitungsanzeige beschriebene, einen Partner suchende Dame kennen zu lernen. Die- ses Interesse hat - wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht - die Kontaktaufnahme des Klägers gegenüber der Beklagten geprägt und bestimmt, und dieser Umstand war den Mitarbeitern der Beklagten erkennbar und bewusst. Dementsprechend diente die Einladung des Klägers, in seiner Wohnung Vertragsverhandlungen zu führen, allein dem Zweck, Kontakt zu der in der Zeitungsanzeige beschriebenen Dame zu finden und hierfür gegebenenfalls auch einen entgeltlichen (Partnervermittlungs-)Vertrag mit der Beklagten abzuschließen. Demgegenüber betrafen die mündlichen Vertragsverhandlungen in der Privatwohnung des Klägers den Abschluss eines von diesem konkreten Partnerwunsch gelösten allgemeinen Partnervermittlungsvertrages, der die Unterbreitung einer gewissen Zahl von Partnervorschlägen (Partneradressen) gegen ein - beträchtliches - Entgelt von 9.000 € vorsah. Hierin hat das Berufungsgericht zutreffend Hinweise auf eine "Geschäftsmethode" der Beklagten gesehen, die auf eine Überrumpelung des Kunden mit dem Effekt einer für diesen (letztlich) überraschenden Vertragsunterzeichnung angelegt ist. Zwischen der Erwartung des Kunden, die seiner Einladung zum Hausbesuch zugrunde liegt, und dem Inhalt der in der Privatwohnung geführten Vertragsverhandlungen besteht unter den vorerwähnten Umständen eine - von der Beklagten so erkannte und mindestens hingenommene, wenn nicht sogar beabsichtigte - erhebliche Diskrepanz, mit welcher der in Bezug auf Partnervermittlungsverträge unerfahrene Kunde (wie hier der Kläger) typischerweise nicht rechnet und auch nicht rechnen muss. Der Vertragsschluss trifft ihn in einer "Haustürsituation" und "unvorhergesehen". Unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Widerrufsrechts nach § 312 BGB kann bei einer solchen Lage nicht angenommen werden, dass der Vertragsschluss und die ihm zugrunde liegenden mündlichen Verhandlungen in der Privatwohnung auf eine "vorhergehende Bestellung" des Kunden (im Sinne von § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB) zurückgehen. Vielmehr verbleibt es bei der für "Haustürsituationen" typischen "Überrumpelungsgefahr", so dass es angezeigt ist, dem Verbraucher zur Wiederherstellung seiner Entschließungsfreiheit das Widerrufsrecht nach § 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB einzuräumen (vgl. für einen ähnlich gelagerten Fall: OLG Düsseldorf, MDR 2009, 915, 916).

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cc) Vor diesem Hintergrund kommt es nicht darauf an, ob und gegebenenfalls in welcher Weise die vom Kläger unterzeichnete "Bestätigung", wonach er die Beklagte "am 16.07.08 zum Abschluss eines Partnervermittlungsvertrages zu mir bestellt habe", geeignet ist, eine Verschiebung der Darlegungs- und Beweislast vom Unternehmer (hier: der Beklagten) auf den Verbraucher (hier: den Kläger) zu bewirken. Es bedarf auch keiner Klärung, ob diese "Bestätigung" - die über eine vorhandene oder fehlende Diskrepanz zwischen den erkennbaren Erwartungen des Kunden beim Ausspruch seiner "Bestellung" und dem Inhalt der in der Privatwohnung geführten Vertragsverhandlungen nichts aussagt - als eine von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung zu würdigen ist, die als solche gemäß § 309 Nr. 12 Buchst. b BGB unwirksam wäre (vgl. Senatsurteil vom 6. Oktober 1988 aaO [zu § 11 Nr. 15 Buchst. b AGBG]; OLG Düsseldorf, OLGR 2009 aaO; MDR 2009 aaO; Palandt/Grüneberg aaO § 309 Rn. 101 und § 312 Rn. 22; Masuch aaO § 312 Rn. 113).

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c) Wie das Berufungsgericht festgestellt hat und von der Revision nicht angezweifelt wird, hat der Kläger das Widerrufsrecht form- und fristgerecht ausgeübt (§ 355 BGB).

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2. Infolge des wirksamen Widerrufs des Vertrages steht dem Kläger ein Anspruch auf Zahlung des von ihm begehrten Betrages zu (§ 346 Abs. 1 i.V.m. § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB).

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Das Berufungsgericht hat den Umfang des von der Anzahlung des Klägers (5.000 €) in Abzug zu bringenden Anspruchs der Beklagten auf Wertersatz für die dem Kläger übermittelten zwei Partnervorschläge unter Heranziehung von § 287 ZPO - entsprechend der vom Kläger anerkannten Höhe - auf einen Betrag von 300 € bemessen. Dies hält der revisionsrechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.

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a) Der Wertersatzanspruch der Beklagten richtet sich nach § 357 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 346 Abs. 2 BGB, da die Rückgewähr der von der Beklagten geleisteten Dienste (hier: Übermittlung von Partnervorschlägen) wegen ihrer Beschaffenheit ausgeschlossen ist (§ 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB; vgl. dazu allgemein etwa BT-Drucks. 14/6857, S. 22; Palandt/Grüneberg aaO § 346 Rn. 8; MünchKommBGB/Gaier, 5. Aufl., § 346 Rn. 20). Die Darlegungs- und Beweislast für den Umfang dieses Anspruchs trifft denjenigen, der den Wertersatz verlangt , hier also die Beklagte (s. OLG Düsseldorf, OLGR 2008, 619, 621; Palandt /Grüneberg aaO § 346 Rn. 21; Gaier aaO § 346 Rn. 69), wobei § 287 ZPO zu beachten ist (BGHZ 178, 355, 359 Rn. 11, 12).

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b) Ein Anspruch auf Wertersatz steht der Beklagten dem Grunde nach allein für die dem Kläger übermittelten zwei Partnervorschläge zu. Entgegen der Ansicht der Revision ist es ohne Belang, ob die Beklagte vor dem Widerruf des Klägers bereits ein "Partnerdepot" mit 15 Partnervorschlägen erstellt hatte, da der Kläger hierdurch noch keine Leistung der Beklagten "empfangen" bzw. "erlangt" hätte (§ 346 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 BGB).

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c) Es ist im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht für die Berechnung des Wertersatzes für die übermittelten zwei Partnervor- schläge - entgegen § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BGB - nicht auf die vertragliche Entgeltregelung zurückgegriffen hat.

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§ 346 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BGB gilt zwar im Allgemeinen auch für das gesetzliche Rücktrittsrecht (BGHZ 178, 355, 360 Rn. 14 und 361 Rn. 16), nicht aber zu Lasten des nach § 312 BGB zum Widerruf eines Haustürgeschäfts berechtigten Verbrauchers. Die in § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB enthaltene allgemeine Verweisung auf die entsprechende Anwendung der "Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt" ist nach richtiger Ansicht in diesem Sinne einschränkend auszulegen. Maßgeblich für die Bemessung des Wertersatzes, den der Verbraucher nach dem (wirksamen) Widerruf eines Haustürgeschäfts für bis dahin erbrachte Leistungen des Unternehmers gewähren muss, ist demnach nicht das vertraglich vereinbarte Entgelt, sondern der objektive Wert der Unternehmerleistungen , soweit dieser das vertragliche Entgelt nicht übersteigt (ähnlich Arnold/Dötsch, NJW 2003, 187, 188 f; modifizierend - kein Ersatz des Gewinnanteils des Unternehmers - OLG Düsseldorf, FamRZ 2008, 1252, 1254 m.w.N.; OLGR 2008, 619, 621; Grigoleit, NJW 2002, 1151, 1154; Palandt/ Grüneberg aaO § 357 Rn. 15; Erman/Saenger, BGB, 12. Aufl., § 357 Rn. 5; a.A. Masuch aaO § 357 Rn. 25; wohl auch Lorenz, NJW 2005, 1889, 1893; differenzierend hinsichtlich der Rückabwicklung von Kaufverträgen Staudinger/ Kaiser, BGB [2004], § 357 Rn. 13 und 21).

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aa) Diese einschränkende Auslegung steht im Einklang mit der Regelungsabsicht des Gesetzgebers.

26

Gemäß § 361a Abs. 2 Satz 4 und 6 BGB, der durch das Gesetz vom 27. Juni 2000 (BGBl. I S. 897) in das Bürgerliche Gesetzbuch eingefügt worden und mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 1. Januar 2002 wieder außer Kraft getreten ist, hatte der Verbraucher für die bis zur Ausübung seines Rechts auf Widerruf eines Haustürgeschäfts empfangenen Leistungen deren objektiven Wert zu vergüten, wobei dieser Wertersatz auf den Höchstbetrag der vertraglich vereinbarten Gegenleistung begrenzt war (s. dazu Staudinger/Kaiser aaO § 357 Rn. 12, 17 m.w.N.; Arnold/Dötsch aaO S. 187 und 188). Diese Regelung hat der Gesetzgeber im Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts zwar nicht übernommen, andererseits aber auch nicht zu erkennen gegeben, dass er die bisherige Rechtslage bewusst ändern wolle (im Gesetzentwurf der Fraktionen der SPD und Bündnis 90/Die Grünen wird zu § 357 lediglich gesagt, dass Absatz 1 dem bisherigen § 361a Abs. 2 Satz 1 und Absatz 2 dem bisherigen § 361b Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 entspreche; vgl. BTDrucks. 14/6040, S. 199). Auch der Begründung zu § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB ist nicht zu entnehmen, dass der Gesetzgeber den Verbraucher bei Ausübung eines Widerrufsrechts in jedem Falle darauf verweisen wollte, für bereits empfangene Leistungen das vertraglich vereinbarte Entgelt zu entrichten. Dem Gesetzgeber erschien das in dieser Vorschrift vorgesehene grundsätzliche Festhalten an den vertraglichen Bewertungen deshalb interessengerecht, weil "die aufgetretene Störung allein die Rückabwicklung, nicht aber die von den Parteien privatautonom ausgehandelte Entgeltabrede betrifft" (BT-Drucks. 14/6040, S. 196; vgl. hierzu auch die Stellungnahme des Bundesrats, BT-Drucks. 14/6857, S. 22, in der von einem vorausgesetzten "Äquivalenzverhältnis" zwischen Leistung und Gegenleistung die Rede ist). § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB setzt demnach eine privatautonom ausgehandelte Entgeltabrede voraus; fehlt es an einer solchen, so sollen die objektiven Wertverhältnisse maßgebend sein (s. BT-Drucks. 14/6040 aaO; BGHZ 178, 355, 361 Rn. 16). Von einer privatautonom ausgehandelten Entgeltabrede kann indes regelmäßig nicht ausgegangen werden, wenn dem Verbraucher wegen einer Vertragsverhandlungssituation, die für ihn typischerweise mit einem "Überraschungsmoment" und einer "Über- rumpelungsgefahr" verbunden ist, zur Wiederherstellung seiner dadurch beeinträchtigten Entschließungsfreiheit ein Widerrufsrecht eingeräumt wird. Nach seinem Sinn und Zweck - Beachtung der privatautonom ausgehandelten Entgeltabrede - greift § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BGB mithin zu Lasten des nach § 312 BGB zum Widerruf eines Haustürgeschäfts berechtigten Verbrauchers nicht ein. Dieser Würdigung steht die Einfügung von § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 BGB durch das OLG-Vertretungsänderungsgesetz vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2850) nicht entgegen. Mit den darin vorgesehenen Änderungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs sollte dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 13. Dezember 2001 (Rechtssache C-481/99; "Heininger") in Bezug auf Immobiliendarlehensverträge Rechnung getragen werden, ohne dass sich den Gesetzesmaterialien ein Anhalt dafür entnehmen lässt, dass der Gesetzgeber mit dieser als allgemeine Rücktrittsfolgenregelung ausgestalteten Vorschrift den Verbraucher im Falle der Ausübung eines (Haustür-)Widerrufsrechts grundsätzlich darauf verweisen wollte, für bereits empfangene Leistungen das vertraglich vereinbarte Entgelt entrichten zu müssen (s. dazu BTDrucks. 14/9266, S. 44, 45; Arnold/Dötsch, aaO S. 188 f).

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Die bb) einschränkende Auslegung der Verweisung in § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB auf § 346 Abs. 2 BGB beruht auf dem Erfordernis der effektiven und zweckentsprechenden Gewährleistung des Rechts zum Widerruf von Haustürgeschäften. Wie ausgeführt, soll das Widerrufsrecht die infolge von Vertragsverhandlungen in einer "Haustürsituation" typischerweise - durch eine "situative Überrumpelung" - beeinträchtigte Entschließungsfreiheit des Verbrauchers wiederherstellen. Dies entspricht sowohl der Regelungsabsicht des Gesetzgebers als auch den damit korrespondierenden Erwägungen der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABlEG L 372 S. 31). Die Ausübung des Widerrufsrechts wäre insbesondere im Bereich der Dienstleistungen in vielen Fällen wirtschaftlich sinnlos und somit dieses Recht wesentlich entwertet, wenn der Verbraucher für die an ihn erbrachten Unternehmerleistungen das vertraglich vereinbarte Entgelt entrichten müsste. Auf diese Weise wäre er nämlich trotz des Widerrufs letztlich doch zur Zahlung des vereinbarten Entgelts verpflichtet; der Zweck des Widerrufsrechts, der dem Verbraucher gerade die Möglichkeit geben will, sich von einem nachteiligen, unter Beeinträchtigung seiner Entschließungsfreiheit zustande gekommenen Vertrag wieder lösen zu können, würde verfehlt. Daher kann das Recht des Verbrauchers, seine auf Abschluss eines Vertrags in einer "Haustürsituation" gerichtete Willenserklärung zu widerrufen, effektiv nur ausgeübt werden , wenn die vertragliche Entgeltregelung für die Bemessung des Wertersatzes nicht maßgebend ist (Arnold/Dötsch aaO S. 188; s. auch Grigoleit, NJW 2002, 1151, 1154; für den Fall des Wertersatzes bei Unmöglichkeit der Rückgabe der gelieferten Sache auch Staudinger/Kaiser aaO § 357 Rn. 21).

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Die Gefahr einer zweckwidrigen Entwertung des Haustürwiderrufsrechts zeigt sich insbesondere bei Verträgen, die die Übermittlung von Partnervorschlägen zum Gegenstand haben (siehe hierzu auch OLG Düsseldorf, NJW-RR 1992, 506). Wird die vertraglich vorgesehene Zahl von Partnervorschlägen noch in der Haustürsituation oder kurz darauf dem Verbraucher übermittelt und müsste dieser dafür in jedem Falle das vertraglich vereinbarte Entgelt entrichten , so wäre das Widerrufsrecht für den Verbraucher ohne Sinn: Im Ergebnis blieben hohe Entgeltverpflichtungen, die der Verbraucher unter dem Eindruck der typischen Überrumpelungssituation beim Haustürgeschäft eingegangen ist und wie sie gerade bei solchen Verträgen häufiger vorkommen, vom Widerrufsrecht unberührt; das Widerrufsrecht liefe weitestgehend leer.

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cc) Für die Bemessung des Wertersatzes für schon erbrachte Leistungen des Unternehmers nicht nach dem vertraglich vereinbarten Entgelt, sondern nach deren objektivem Wert spricht auch § 357 Abs. 3 BGB. Danach besteht eine Wertersatzpflicht für Verschlechterungen der gelieferten Sache infolge einer bestimmungsgemäßen Ingebrauchnahme nur dann, wenn der Verbraucher in dieser Hinsicht belehrt worden ist, und gar keine Wertersatzpflicht, wenn die Verschlechterung ausschließlich auf eine Prüfung der Sache zurückzuführen ist. Hiermit wäre es wertungsmäßig nicht vereinbar, wenn bei Verträgen über unkörperliche Leistungen stets und ohne jegliche Abwendungsmöglichkeit des Verbrauchers das vertragliche Entgelt entrichtet werden müsste (Arnold/Dötsch aaO).

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d) Der Wertersatz, den die Beklagte für die dem Kläger übermittelten zwei Partnervorschläge verlangen kann, richtet sich mithin nach dem objektiven Wert dieser Leistungen. Bei Dienstleistungen allgemein ist insoweit im Ausgangspunkt auf die übliche bzw. angemessene Vergütung abzustellen, die für eine solche Leistung zu bezahlen ist (vgl. BGHZ 37, 258, 264). Bei Verträgen der vorliegenden Art steht allerdings die Mitteilung von Adressen "passender" und "vermittlungsbereiter" Partner im Vordergrund. Derartige Informationen entfalten , ähnlich einem Maklernachweis (siehe dazu BGHZ 163, 332, 336), nur im Erfolgsfall ihren vollen Wert, während sie bei Nichtgefallen eigentlich wertlos sind; daher haben sie für sich genommen einen kaum oder nur unter großen Schwierigkeiten zu ermittelnden Marktwert.

31

Die Frage der "richtigen" Ermittlung des objektiven Wertes der beiden dem Kläger überlassenen Adressen braucht im vorliegenden Fall freilich nicht vertieft zu werden. Denn zum einen hat die - insoweit darlegungspflichtige - Beklagte zum objektiven Wert der ausgereichten Partnervorschläge nichts Greif- bares vorgetragen. Und zum anderen ist sie dem Vortrag des Klägers, dass die beiden Partnervorschläge nicht dem gewünschten Profil entsprochen hätten und für ihn deshalb gänzlich unbrauchbar gewesen seien, nicht substantiiert entgegengetreten. Vor diesem Hintergrund durfte das Berufungsgericht den Wertersatzanspruch der Beklagten - im Einklang mit dem vom Kläger selbst einberechneten Abzug - auf eine Höhe von 300 € schätzen.

Schlick Dörr Herrmann
Hucke Tombrink
Vorinstanzen:
AG Böblingen, Entscheidung vom 28.01.2009 - 20 C 2386/08 -
LG Stuttgart, Entscheidung vom 22.07.2009 - 5 S 35/09 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten über die Rückabwicklung eines der Finanzierung einer Fondsbeteiligung dienenden Darlehensvertrages. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

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DieverheiratetenKläger hatten seit 1978 den Steuerberater B. mit der Wahrnehmung ihrer steuerlichen Angelegenheiten beauftragt. Bei einem telefonisch angekündigten Hausbesuch wies dieser die Kläger am 12. Dezember 1991 darauf hin, dass aufgrund ihres hohen Jahreseinkommens mit einer Steuerlast von ca. 100.000 DM zu rechnen sei. Er schlug ihnen daher unter anderem eine steuersparende Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds "S. in D. " (nachfolgend: G. -Fonds ) vor. Der Vertrieb der Fondsanteile erfolgte durch die F. GmbH (nachfolgend: Fondsvertreiberin), für die B. ebenfalls als Steuerberater tätig war und deren Geschäftsführung ihm angeboten hatte, seinen Mandanten den G. -Fonds als Steuersparmodell vorzustellen. Initiatoren des Fonds waren die D. Gewerbebau mbH und deren Alleingesellschafter/Geschäftsführer G. . Der Emissionsprospekt enthielt falsche Angaben unter anderem über die Mittelverwendung.

3

Bei einem weiteren Hausbesuch seines Steuerberaters wenige Tage später unterzeichnete der Kläger zu 1) die Beitrittserklärung über eine Einlage von 100.000 DM und überließ ihm die Suche nach einer den Anteilserwerb finanzierenden Bank sowie die Aushandlung der Kreditbedingungen. B. wandte sich an die Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend: Beklagte) und legte ihr eine Selbstauskunft des Klägers zu 1) vor. Am 19. Dezember 1991 unterschrieb dieser persönlich in den Geschäftsräumen der Beklagten einen Vertrag über ein Darlehen von 117.500 DM, das mit Hilfe einer gleichzeitig abgeschlossenen und sicherungshalber abgetretenen Lebensversicherung getilgt werden sollte.

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Der Kläger zu 1), der von 1993 bis 1999 Fondsausschüttungen von 6.326,93 € und Steuervorteile in unbekannter Höhe erhielt, leistete nach Valutierung des Darlehens bis April 2004 an die Beklagte Zinsen von insgesamt 46.096 €.

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In der Klageschrift vom 27. Dezember 2004 widerrief der Kläger zu 1) seine auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz. Außerdem machen er und seine Ehefrau, die Klägerin zu 2), an die er die Hälfte der geltend gemachten Rückzahlungsforderung abgetreten hat, einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Information über den inzwischen nicht mehr ertragreichen Fonds geltend. Die Kläger haben beantragt, festzustellen , dass der Kläger zu 1) aus dem Darlehensvertrag nicht verpflichtet ist, weitere Zahlungen zu erbringen, und die Beklagte zur Rückzahlung von 39.769 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung des Fondsanteils sowie sämtlicher gegen die Fondsinitiatoren bzw. Gründungsgesellschafter bestehender Ansprüche zu verurteilen.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht - zugelassenen Revision verfolgen sie ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision ist nicht begründet.

I.

8

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

9

Darlehensvertrag Der sei durch den Widerruf des Klägers zu 1) nicht erloschen. Dem Kläger stehe ein Widerrufsrecht nach § 1 HWiG a.F. nicht zu, da er den Zeugen B. in seiner Funktion als Steuerberater zu den Hausbesuchen "bestellt" habe (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG a.F.). Es habe daher zu dessen Aufgaben gehört, die Kläger rechtzeitig vor Jahresende auf ihre steuerliche Situation, insbesondere auf die voraussichtliche Steuerlast und die gesetzlich zulässigen Möglichkeiten zu de- ren "Vermeidung" hinzuweisen. Dass er ihnen Ende 1991 nicht nur allgemein eine steuersparende Investition, sondern eine ganz bestimmte Fondsbeteiligung empfohlen habe, stehe einer Anwendung des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG a.F. ebenso wenig entgegen wie seine gleichzeitige Steuerberatungstätigkeit für die Fondsvertreiberin und die berufsbedingten speziellen Kenntnisse über die Fondsgesellschaft. Auch unter Berücksichtigung dieser Umstände seien die Kläger von seinen Vorschlägen keineswegs überrascht worden, sondern diese hätten ihren Erwartungen entsprochen, so dass es an einer Überrumpelungssituation fehle.

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Eine wirtschaftliche Einheit von Fondsbeitritt und streitgegenständlichem Darlehensvertrag im Sinne des § 9 VerbrKrG liege nicht vor. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei der Senat überzeugt, dass der Zeuge B. bei der Anbahnung des Vertrages mit der kreditgebenden Beklagten und den Vertragsverhandlungen als Vertreter des Klägers zu 1) gehandelt habe (§ 164 BGB). Für ein planmäßiges und arbeitsteiliges Zusammenwirken von Fondsgesellschaft bzw. Fondsvertrieb und Beklagter bestünden keine Anhaltspunkte. Soweit die Kläger sich in der lediglich zu Rechtsausführungen nachgelassenen Schriftsatzfrist erstmalig auf eine allgemeine Finanzierungszusage der Beklagten gegenüber dem Zeugen B. berufen hätten, handele es sich um ein nicht zulässiges neues Angriffsmittel (§§ 530, 531 Abs. 2 ZPO). Ihre Behauptung sei außerdem durch das Beweisergebnis bereits widerlegt.

11

Eine vorvertragliche Verschuldenshaftung der Beklagten aus zurechenbarem Fremdverschulden komme schon deshalb nicht in Betracht, weil die Kläger den Nachweis einer arglistigen Täuschung des Zeugen B. über den Fonds schuldig geblieben seien. Ebenso sei für eine ei- gene Aufklärungs- und Hinweispflichtverletzung der Beklagten nichts ersichtlich.

II.

12

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

13

Entgegen 1. der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht allerdings eine Haftung der Beklagten wegen eines eigenen vorvertraglichen Aufklärungsverschuldens zu Recht verneint. Zwar spricht im Fall einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch die Fondsinitiatoren und/oder Gründungsgesellschafter bzw. Prospektherausgeber nach den in den Senatsurteilen vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 22 ff. Tz. 50 ff.) und vom 6. November 2007 (XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 120 Tz. 45 f.) entwickelten Grundsätzen eine widerlegliche Vermutung für eine auf Vorsatz beruhende Eigenhaftung der finanzierenden Bank aus Verschulden bei Vertragsschluss. Dies setzt aber ein institutionalisiertes Zusammenwirken der Fondsverantwortlichen mit der kreditgebenden Bank voraus. Davon kann hier keine Rede sein. Es fehlt schon an substantiiertem , beweisbewehrtem Vorbringen der Kläger, dass die Beklagte mit dem Gründungsgesellschafter G. oder der von ihm vertretenen D. Gewerbebau mbH in ständiger Geschäftsbeziehung oder auch nur planmäßig bei dem Vertrieb der Fondsanteile zusammengewirkt habe.

14

Nach den zutreffenden und von der Revision nicht angegriffenen Ausführungen des Berufungsgerichts oblag der Beklagten auch nach all- gemeinen Grundsätzen (vgl. dazu Senat BGHZ 168, 1, 19 f. Tz. 41 f. und Urteil vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, 1832 Tz. 14) keine eigene vorvertragliche Aufklärungs- und Hinweispflicht. Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Beklagte die schlechte Geschäftsentwicklung der zunächst wirtschaftlich erfolgreichen Fondsgesellschaft bei Vertragsschluss voraussehen konnte oder hinsichtlich anderer aufklärungsbedürftiger Umstände ein konkreter Wissensvorsprung gegenüber den Klägern bestand.

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2. Indessen ist die Begründung, mit der das Berufungsgericht ein Widerrufsrecht des Klägers zu 1) i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.) verneint hat, rechtlich nicht haltbar. Die Voraussetzungen für eine Anwendung der Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG a.F. (jetzt § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB) liegen nicht vor.

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a) Ein Widerrufsrecht i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWiG a.F. setzt voraus, dass der Kunde durch mündliche Verhandlungen im Bereich der Privatwohnung oder an seinem Arbeitsplatz zu seiner Vertragserklärung bestimmt worden ist. Dazu genügt, dass der Kunde durch die Kontaktaufnahme in der Privatwohnung in eine Lage gebracht worden ist, in der er in seiner Entschließungsfreiheit, den betreffenden Vertrag, hier den Darlehensvertrag mit der Beklagten zu schließen, oder davon Abstand zu nehmen, beeinträchtigt war (BGHZ 123, 380, 393; 131, 385, 392; Senatsurteile vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 522; vom 8. Juni 2004 - XI ZR 167/02, WM 2004, 1579, 1581; vom 9. Mai 2006 - XI ZR 119/05, WM 2006, 1243, 1244 Tz. 14 m.w.Nachw. und vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, 1832 Tz. 11).

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ist Dies hier, wie auch die Revisionserwiderung nicht in Abrede stellt, der Fall. Der Kläger zu 1) wurde von seinem Steuerberater B. anlässlich des ersten Hausbesuchs im Dezember 1991 geworben, dem G. -Fonds beizutreten und den Anteilserwerb aus Gründen der Steuerersparnis durch eine Bank finanzieren zu lassen.

18

b) Das Widerrufsrecht des Klägers ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht nach den Regeln des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG a.F. ausgeschlossen.

19

aa) Der Begriff der "vorangehenden Bestellung" im Sinne dieser Vorschrift setzt nach dem in ihrer Entstehungsgeschichte zutage getretenen Willen des Gesetzgebers einen hinreichend konkreten Inhalt der Anfrage des Verbrauchers voraus, weil es nur dann nicht zu einer Überrumpelung oder anderen unlauteren Beeinflussung seiner Willensbildung kommen kann. Eine Bestellung zur allgemeinen Informationserteilung über Waren oder Dienstleistungen genügt nicht. Es bedarf vielmehr einer Bestellung zwecks Verhandlungen über eine bestimmte Art von Leistungen (vgl. BGHZ 109, 127, 136; 110, 308, 310 m.w.Nachw.; MünchKommBGB/Masuch, 5. Aufl. § 312 Rdn. 98 m.w.Nachw.).

20

bb) Gemessen daran fallen die Hausbesuche des Steuerberaters B. , wie die Revision zu Recht geltend macht, nicht in den Anwendungsbereich des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG a.F. Zwar mag es zu seinen beruflichen Pflichten gehört haben, die Kläger gegen Ende eines Jahres in ihrer Privatwohnung aufzusuchen, um sie über die voraussichtliche Steuerlast zu informieren und mit ihnen zugleich die Möglichkeiten zeitnaher steuersparender Investitionen zu besprechen. Nach dem Schutzzweck des Haustürwiderrufsgesetzes muss aber notwendig hinzukom- men, dass die Kläger gegenüber B. den Wunsch geäußert haben, er solle ihnen ein Angebot über eine kapitalmäßige Beteiligung an einem Immobilienfonds oder über vergleichbare Anlagemodelle unterbreiten. Die gegenteilige Gesetzesauslegung des Berufungsgerichts berücksichtigt nicht, dass ein Verbraucher von seinem Steuerberater normalerweise nicht die Werbung für ein bestimmtes Anlageobjekt auf Provisionsbasis, sondern ausschließlich berufsspezifische Dienstleistungen erwartet. Die Kläger mussten daher bei dem Hausbesuch des Steuerberaters B. nicht damit rechnen, dass ihnen zur Minderung der hohen Steuerlast ein sofortiger Eintritt in den G. -Fonds empfohlen wird. Dazu, dass Bauer bei der telefonischen Ankündigung seines Hausbesuchs ein entsprechendes Werbegespräch angekündigt hat, hat die insoweit darlegungs - und beweispflichtige Beklagte nichts vorgetragen.

III.

21

Die angefochtene Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Dem Kläger zu 1) steht kein Widerrufsrecht i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWiG a.F. zu, weil sich die Beklagte die Haustürsituation nicht zurechnen lassen muss.

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1. Wie der erkennende Senat bereits mehrfach im Anschluss an das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) entschieden hat, ist die Zurechenbarkeit der Haustürsituation nicht entsprechend § 123 Abs. 2 BGB zu beurteilen, sondern grundsätzlich von rein objektiven Kriterien abhängig (Senatsurteile vom 14. Februar 2006 - XI ZR 255/04, WM 2006, 674, 675, vom 13. Juni 2006 - XI ZR 432/04, WM 2006, 1669, 1671 Tz. 19, vom 20. Juni 2006 - XI ZR 224/05, BKR 2006, 448, 449 f. Tz. 14 und vom 19. September 2006 - XI ZR 242/05, WM 2006, 2303, 2304 Tz. 11). Nach der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2086, 2089 Tz. 45 - Crailsheimer Volksbank) setzt Art. 2 der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen ("Haustürgeschäfterichtlinie") für die Zurechnung der von einem Dritten ausgenutzten Haustürsituation allerdings voraus , dass dieser Dritte im Namen oder für Rechnung eines Gewerbetreibenden in die Aushandlung oder den Abschluss des Vertrages eingeschaltet war. Deswegen hat der erkennende Senat im Urteil vom 20. Juni 2006 (XI ZR 224/05, BKR 2006, 448, 450 Tz. 15) darauf hingewiesen, dass der kreditgebenden Bank eine Haustürsituation dann nicht zuzurechnen sein könnte, wenn der Vermittler das Kreditgeschäft ausschließlich im Auftrag des von ihm in einer Haustürsituation geworbenen Anlegers vermittelt hat. Hierdurch hat der Senat zum Ausdruck gebracht, dass der Schutzzweck der Hausgeschäfterichtlinie und des Haustürwiderrufsgesetzes eine Zurechnung der Haustürsituation nicht mehr rechtfertigt , wenn das Handeln des Dritten allein auf selbst bestimmten Aufträgen bzw. Weisungen des Anlegers beruht, ohne dass der auch von der Richtlinie vorausgesetzte rechtliche oder wirtschaftliche Zusammenhang zwischen der Tätigkeit des Dritten in der Haustürsituation und dem Gewerbe des Vertragspartners besteht.

23

Ein Dritter, der einem Anleger eine Kapitalanlage in einer Haustürsituation vermittelt, handelt danach nicht im Namen und für Rechnung der die Kapitalanlage finanzierenden Bank, wenn er keine Empfehlung zu Verhandlungen gerade mit dieser Bank ausgesprochen hat, sondern deren Auswahl auf einer eigenständigen, selbst bestimmten Weisung des Anlegers beruht. Solange hingegen der in den Vertrieb der Kapitalanlage eingebundene Dritte zwar im Auftrag des Anlegers die Finanzierung der vermittelten Kapitalanlage besorgt, die konkrete Bank jedoch nach Empfehlungen , bestehenden geschäftlichen Verbindungen oder freiem Ermessen des Dritten bestimmt wird, ist eine auf seinem Handeln beruhende Haustürsituation der Bank zuzurechnen. Erst wenn der Anleger diesen durch den Vertrieb der Kapitalanlage vorgegebenen Zusammenhang durch eine autonome Weisung unterbricht, wird der Dritte nicht mehr - auch nicht im weitesten Sinne - wirtschaftlich für Rechnung der Bank tätig, so dass er dieser auch nicht zugerechnet werden kann.

24

Der autonomen Weisung steht es wertungsmäßig gleich, wenn der Anleger mit den Finanzierungsverhandlungen eine Person seines Vertrauens beauftragt, die ihrerseits nicht im Auftrag der finanzierenden Bank (vgl. dazu BGHZ 133, 254, 257 f.) oder dem mit dieser planmäßig zusammenarbeitenden Verkäufer/Vertreiber der Kapitalanlage handelt und die Vertrauensperson keine wirtschaftlichen Vorteile von der Bank erhält. In diesem Fall, in dem die Vertrauensperson bildlich gesprochen ausschließlich "im Lager" des Verbrauchers steht und sie auch wirtschaftlich nicht im entferntesten Sinne im Namen oder für Rechnung der Bank handelt, fehlt für eine Zurechenbarkeit der Haustürsituation in aller Regel die notwendige Wertungsbasis.

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2. So ist es, worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist, hier. Das Berufungsgericht hat nach Beweisaufnahme mit Tatbestandswirkung für das Revisionsverfahren bindend (§§ 559, 314 ZPO) festgestellt , dass der Steuerberater B. sowohl bei Anbahnung des Vertragsschlusses mit der Beklagten als auch bei Aushandlung der schließ- lich vereinbarten Kreditbedingungen als "Vertreter" des Klägers zu 1) i.S. des § 164 BGB gehandelt hat. Der Auftrag und die Verhandlungsvollmacht beruhen auf einem autonomen Entschluss des Klägers zu 1). Als sein langjähriger Steuerberater genoss B. im Gegensatz zu vielen Anlagevermittlern ein besonderes persönliches Vertrauen. Dieses Vertrauen war nach der allgemeinen Lebenserfahrung entscheidend dafür, dass der Kläger zu 1) ihn nicht nur mit der Auswahl des Kreditinstituts, sondern darüber hinaus mit den entscheidenden Vertragsverhandlungen betraut hat. Es unterliegt daher keinem berechtigten Zweifel, dass der vorliegende Streitfall bei wertungsgerechter Betrachtung insoweit nicht mit den vielen Fällen verglichen werden kann, in denen (neben-)beruflich tätige Vermittler ihren bisher nicht oder nur mehr oder wenig flüchtig bekannten Verbrauchern nicht nur die kreditfinanzierte Anlage vermitteln, sondern auch die Beschaffung des erforderlichen Kredits anbieten.

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Zwischen dem Steuerberater B. und der Beklagten bestand weder bei der Haustürsituation noch sonst eine "Nähebeziehung". Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Revision das Vorliegen eines Verbundgeschäfts i.S. des § 9 VerbrKrG rechtsfehlerfrei verneint. B. hat bei seinem Hausbesuch nicht, wie es die Vermutungsregel des § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG voraussetzt, einen Kreditantrag zusammen mit der vom Kläger zu 1) gezeichneten formularmäßigen Fondsbeitrittserklärung vorgelegt. Zwar ist nach seiner unwidersprochen gebliebenen Zeugenaussage davon auszugehen, dass er in weiteren zwei oder drei Fällen Mandanten Fondsbeteiligungen zum Zwecke der Steuerersparnis vermittelt und die Beklagte jeweils deren Finanzierung übernommen hat. Wenn das Berufungsgericht darin keinen hinreichenden Nachweis für eine zumindest faktisch planmäßige und arbeitsteilige Zusammenarbeit (zu dieser Voraussetzung vgl. etwa Senatsurteil vom 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05, WM 2007, 1456, 1458 Tz. 19) gesehen hat, so ist diese im Revisionsverfahren nur eingeschränkt überprüfbare tatrichterliche Würdigung (Senatsbeschluss vom 28. Januar 1992 - XI ZR 301/90, WM 1992, 602, 603) nicht zu beanstanden. Sie ist nicht nur rechtlich möglich, sondern sogar nahe liegend und überzeugend.

27

Den Vortrag der Kläger, dass der Steuerberater B. von der Beklagten eine allgemeine Finanzierungszusage erhalten haben soll, hat das Berufungsgericht zu Recht nach §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückgewiesen. Die hiergegen gerichteten Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).

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zwischen Da dem Steuerberater B. und der Beklagten auch sonst keine Beziehung bestand, die ein "Näheverhältnis" begründen konnte, und sie die Haustürsituation bei Abschluss des Darlehensvertrages auch weder kannte noch kennen musste, ist ihr diese somit nicht zuzurechnen.

IV.

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Die Revision war daher zurückzuweisen.

Nobbe Müller Ellenberger
Maihold Matthias
Vorinstanzen:
LG Aschaffenburg, Entscheidung vom 08.09.2006 - 3 O 671/04 -
OLG Bamberg, Entscheidung vom 31.05.2007 - 1 U 171/06 -

Tatbestand:

Im Rahmen eines unangemeldeten Vermittlerbesuchs in seiner Privatwohnung unterschrieb der Kläger im März 1989 einen "Beteiligungsantrag" zum Erwerb eines Anteils an einem geschlossenen Immobilienfonds. Der Fondsanteil sollte von einer Treuhandgesellschaft treuhänderisch für den Kläger erworben, die Beteiligungssumme in monatlichen Raten durch den Kläger auf ein Treuhandsonderkonto der Fondsgesellschaft gezahlt werden. Fondsgesellschaft ist die Gesellschaft bürgerlichen Rechts: "GbR M. ". Gründungsgesellschafter dieser Gesellschaft waren die C. -Immobilienhandelsgesellschaft mbH, der die Geschäftsführung übertragen worden ist und aus der nach Umwandlung und Umfirmierung die Beklagte hervorging, sowie als Treuhandgesellschafterin die G. gesellschaft mbH, deren Gesellschafterstellung und Treuhandaufgaben später im Einverständnis aller Beteiligten von der a. V. KGaA übernommen wurden. Der Kläger zahlte lediglich einen Teil der geschuldeten Beitragsraten und widerrief im März 1999 gegenüber der Beklagten und im Mai 1999 gegenüber der Treuhandgesellschaft seinen Beteiligungsantrag nach dem Haustürwiderrufsgesetz. Mit seiner Klage begehrt er Rückzahlung der erbrachten Leistungen nebst 8,5 % Zinsen seit den jeweiligen Zahlungszeitpunkten. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Beklagten das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich der Zinshöhe teilweise zu ihren Gunsten abgeändert und im übrigen die Berufung zurückgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag, die Klage insgesamt abzuweisen, weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat nur zum Zinsanspruch teilweise Erfolg, im übrigen hält das Berufungsurteil den Angriffen der Revision stand. 1. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß dem Kläger ein Zahlungsanspruch aus § 3 Abs. 1 HaustürWG zusteht.
a) Der Treuhandvertrag, den der Kläger am 3. März 1989 durch Unterzeichnung des "Beteiligungsantrages" mit der Rechtsvorgängerin der a. V. KGaA zum Zwecke der Beteiligung an einem Immobilienfonds geschlossen hat, unterfällt dem Haustürwiderrufsgesetz. Der Kläger hat den "Beteiligungsantrag" im Rahmen eines nicht erbetenen Vermittlerbesuches in seiner Privatwohnung unterschrieben (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 HaustürWG). Bei dem damit abgeschlossenen Treuhandvertrag handelt es sich um einen "Vertrag über eine entgeltliche Leistung" im Sinne von § 1 Abs. 1 HaustürWG, weil sich der Kläger als Anleger in der Hoffnung auf Gewinnerzielung zur Entgeltzahlung für den Erwerb eines für ihn von der Treuhänderin zu haltenden Gesellschaftsanteils verpflichtet hat.
b) Entgegen der Auffassung der Revision hat der Kläger diesen Treuhandvertrag im März 1999 wirksam widerrufen. Der Widerruf ist trotz der ca. zehnjährigen Zeitspanne seit der Verpflichtungserklärung im März 1989 rechtzeitig. Die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HaustürWG war im Zeitpunkt des Widerrufs noch nicht in Lauf gesetzt worden, da der Kläger nicht ordnungsgemäß i.S.v. § 2 Abs. 1 Satz 2 HaustürWG belehrt worden ist. Er hat zwar einen Text mit Informationen über ein "Rücktrittsrecht" gesondert unterschrieben. Dieser Text genügt aber schon deshalb nicht den Anforderungen des § 2 Abs. 1 Satz 2 HaustürWG, weil die nach der Rechtsprechung (etwa:
BGH, Urteil vom 17. Dezember 1992 - I ZR 73/91, NJW 1993, 1013, 1014; Urteil vom 27. April 1994 - VIII ZR 223/93, NJW 1994, 1800, 1801) unverzichtbar notwendige Angabe zu dem Beginn der Ein-Wochen-Frist fehlt. Das Widerrufsrecht ist nicht durch Zeitablauf erloschen. Jedenfalls für eine entsprechende Anwendbarkeit der Jahresfrist des § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG (i.d. bis 30. September 2000 geltenden Fassung) auf sämtliche Geschäfte , die dem HaustürWG unterfallen, wie sie die Revision für richtig hält, ist kein Raum. Selbst wenn man annehmen wollte, daß für alle, nämlich auch für die nicht dem VerbrKrG, sondern dem HaustürWG unterliegenden Kreditgeschäfte eine einheitliche Höchstfrist für die Erklärung des Widerrufs gelten müßte (vgl. Vorlage-Beschluß des XI. Zivilsenats an den EuGH v. 30. November 1999 - XI ZR 91/99, ZIP 2000, 177), rechtfertigte dies nicht die Heranziehung dieser kürzeren Frist auf sämtliche Haustürgeschäfte, auch soweit dieselben nicht Kreditgeschäfte betreffen. Entgegen der Ansicht der Revision liegt hierin kein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 GG), weil das VerbrKrG einerseits und das HaustürWG andererseits in ihrem Bestreben, Verbraucher vor Überrumpelung und Übereilung zu schützen, an gänzlich unterschiedliche Sachverhalte anknüpfen und es dem Gesetzgeber von Verfassungs wegen nicht verwehrt sein kann, den Kunden in stärkerem Maße zu schützen, welcher in einer Situation und einer Umgebung ein Geschäft abschließt , in welcher gesetzestypisch die naheliegende Gefahr besteht, daß er nicht hinreichend überlegt, ob er sich auf den ihm angebotenen Vertrag einlassen soll. 2. Die Revision wehrt sich im Ergebnis auch ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, daß der Kläger seinen Anspruch aus § 3 Abs. 1 HaustürWG zu Recht gegen die Beklagte geltend gemacht hat.

a) Auszugehen ist bei dieser Beurteilung von dem zutreffenden Ansatz des Berufungsgerichts, wonach Schuldner des Rückgewähranspruchs des Klägers und damit "anderer Teil" im Sinne von § 3 Abs. 1 HaustürWG im vorliegenden Streitfall nicht die Treuhandgesellschaft, sondern die Fondsgesellschaft ist: § 3 Abs. 1 HaustürWG verpflichtet im Falle des wirksamen Widerrufs den "anderen Teil" zur Herausgabe der vom Verbraucher erbrachten Leistungen. "Anderer Teil" in diesem Sinne ist im Regelfalle, in dem rechtlicher und wirtschaftlicher Vertragspartner personengleich sind, der Vertragspartner des Verbrauchers. Das gilt jedoch nicht, wenn - wie im vorliegenden Fall - eine solche Personenidentität nicht besteht. Ungeachtet der Tatsache, daß vertragliche Beziehungen des Klägers ausschließlich mit der Treuhandgesellschaft bestehen und der Kläger selbst nicht Gesellschafter der Fondsgesellschaft ist, sein Anteil an dem Immobilienfonds vielmehr treuhänderisch von der Treuhandgesellschaft für ihn gehalten wird, kann nämlich im Rahmen der hier anzustellenden Prüfung nicht außer Betracht bleiben, daß nach dem Treuhandvertrag und der Ausgestaltung des geschlossenen Immobilienfonds durch die Fondsgesellschaft die Treuhandgesellschaft nur eine Mittlerfunktion einnimmt. Sie ist zwischen den Anleger und die Fondsgesellschaft geschaltet, um die Durchführung der Fondsbeteiligung und insbesondere den Erwerb lediglich wirtschaftlichen Miteigentums der Anleger an dem Fonds zu ermöglichen. Trotz dieser rechtlichen Konstruktion der Fondsbeteiligung mittels Treuhandvertrages ist wirtschaftlicher Vertragspartner der Anleger ausschließlich die Fondsgesellschaft. Diese ist Empfängerin und Inhaberin der von den Anlegern zu erbringenden Leistungen. Nach dem Treuhandvertrag sind alle vom Kläger zu leistenden Monatsraten und sonstigen Beträge auf ein Treuhandsonderkonto des Fonds einzuzahlen. Die Gegenleistung ist ebenfalls von der Fondsgesellschaft zu er-
bringen. Folgerichtig hat der Kläger durch Unterschrift unter den Beteiligungsantrag erklärt, daß er sich "an der ... Objektgesellschaft" beteiligen will; die Treuhandgesellschaft wird demgegenüber nur beiläufig als rechtstechnisches Mittel zum Zweck erwähnt ("Beteiligung per Treuhandvertrag"). Auch die Fondsgesellschaft mißt dem Treuhänder eine lediglich dienende Funktion bei und sieht sich selbst als maßgeblichen Partner der Anleger. Dies kommt nicht zuletzt in einem Schreiben ihrer geschäftsführenden Gesellschafterin an die Anleger zum Ausdruck, in dem den Anlegern die Geschäftsführerin des Fonds als Adressatin für sämtliche Erklärungen und Anfragen der Anleger im Zusammenhang mit dem Fonds vorgestellt wird. Auch der Widerruf nach § 1 HaustürWG sollte gegenüber der Beklagten und nicht etwa gegenüber der Treuhänderin ausgeübt werden. Ist mithin die Fondsgesellschaft wirtschaftlicher Vertragspartner der Anleger und selbst Empfänger und Inhaber der von diesen zu erbringenden Leistungen , so ist es sachgerecht, die Fondsgesellschaft auch ohne Bestehen unmittelbarer rechtlicher Beziehungen zwischen ihr und den Anlegern als "anderen Teil" i.S.v. § 3 Abs. 1 HaustürWG und damit als Schuldnerin des Rückgewähranspruchs anzusehen.
b) Der Kläger hat seine Klage jedoch nicht gegen die Fondsgesellschaft bürgerlichen Rechts "GbR M. ", sondern ausschließlich gegen die Beklagte und damit gegen die geschäftsführende Gesellschafterin der Fondsgesellschaft gerichtet. Gleichwohl hat das Berufungsgericht diese Gesellschafterin im Ergebnis zu Recht - wenn auch nach seiner eigenen Argumentation inkonsequent - als richtige Beklagte angesehen:
c) Die Beklagte haftet nämlich als Gesellschafterin der Fondsgesellschaft bürgerlichen Rechts "GbR M. " für deren Verbindlichkeiten auch
persönlich und mit ihrem eigenen Vermögen. Der Senat hat in seinem Urteil vom 29. Januar 2001 (II ZR 331/00, NJW 2001, 1056 ff. = WM 2001, 408 ff. = ZIP 2001, 330 ff.) entschieden, daß das Verhältnis zwischen dieser persönlichen Haftung der Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts und der Gesellschaft der akzessorischen Gesellschafterhaftung gemäß §§ 128 f. HGB entspricht (WM aaO, 414 = ZIP aaO, 335 f.). Dies hat zur Folge, daß der Gesellschafts - und der Gesellschafterprozeß bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ebenso wie bei der OHG voneinander unabhängig sind. Die Gläubiger einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts haben damit die Möglichkeit, nicht nur die Gesellschaft selbst, sondern auch zusätzlich oder statt dessen einen oder mehrere ihrer Gesellschafter in Anspruch zu nehmen und zu verklagen. Deshalb stand es dem Kläger frei, ausschließlich die geschäftsführende Gesellschafterin der Fondsgesellschaft und damit die Beklagte zu verklagen. Das gilt auch dann, wenn – wie im folgenden (unter 3 a) noch näher auszuführen ist - der Widerruf nach dem HaustürWG nur zur Anwendung der Regeln über den fehlerhaften Beitritt, also zur Kündigung der Mitgliedschaft führt und einen Abfindungsanspruch auslöst. Unabhängig davon, ob es sich bei diesem durch den Widerruf nach dem HaustürWG ausgelösten Rückgewähranspruch um eine Sozialverbindlichkeit handelt, haftet für denselben nicht allein die Fondsgesellschaft, vielmehr können für eine so einzuordnende Verbindlichkeit auch die ehemaligen Mitgesellschafter selbst in Anspruch genommen werden (vgl. Sen.Urt. v. 11. Oktober 1971 - II ZR 68/68, WM 1971, 1451; Staub/ Habersack, HGB 4. Aufl. § 128 Rdn. 12; Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. § 128 Rdn. 23 i.V.m. § 131 Rdn. 48 m.w.N.; anders Münch.Komm. z. BGB/ Ulmer, 3. Aufl. § 738 Rdn. 12).
3. Die Klage ist in Höhe von 18.960,-- DM nebst 4 % seit Rechtshängigkeit begründet. In Höhe des weitergehend geltend gemachten Zinsanspruchs - Verzinsung der einzelnen Raten ab dem Zeitpunkt der Zahlung - hat das Rechtsmittel Erfolg und führt zur entsprechenden Abweisung der Klage.
a) Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht entschieden, daß der Rückgewähranspruch des Klägers nach § 3 Abs. 1 HaustürWG sämtliche Beitragsraten und sonstigen Beträge in voller Höhe umfaßt. Das ist in den Besonderheiten des vorliegenden Falles begründet. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (BGHZ 63, 338, 345 f.) führt grundsätzlich nicht einmal ein durch arglistige Täuschung (§ 123 BGB) veranlaßter Beitritt eines Anlegers zu einer Publikumspersonengesellschaft zur Anwendung der bürgerlichrechtlichen Anfechtungsvorschriften mit der Folge, daß die gesellschaftsrechtliche Stellung ex tunc beendet wird und die gezahlten Einlagen zurückzugewähren sind; vielmehr kann bei einer in Vollzug gesetzten Gesellschaft der getäuschte Anleger seine Mitgliedschaft allein durch ein ex nunc wirkendes Austrittsrecht beenden und erhält in diesem Fall - Zug um Zug gegen Übertragung seiner Beteiligung - sein Auseinandersetzungsguthaben ausgezahlt. Für die Beendigung der Mitgliedschaft in einer Publikumsgesellschaft nach dem HaustürWG kann im Grundsatz nichts anderes gelten, weil bei in Vollzug gesetzter Gesellschaft nicht nur deren Gläubiger geschützt werden müssen, sondern auch sicherzustellen ist, daß die Mitgesellschafter des das Widerrufsrecht ausübenden Gesellschafters nicht schlechter als er selbst behandelt werden. Der Umstand, daß im vorliegenden Fall der Kläger nicht selbst Gesellschafter der Fondsgesellschaft, sondern nur mittelbar über das Treuhandverhältnis beteiligt ist, steht der Anwendung der genannten Grundsätze
deswegen nicht entgegen, weil bei der hier gegebenen Gestaltung - wie oben ausgeführt - sich die Person des "anderen Teils" i.S.v. § 3 HaustürWG nicht aufgrund einer formalen, sondern nur einer wirtschaftlichen Betrachtung ermitteln läßt. So wenig die Fondsgesellschaft oder die Beklagte in diesem Zusammenhang geltend machen können, der Kläger stehe in rechtlichen Beziehungen allein zu der Treuhandgesellschaft, so wenig ist es ihm erlaubt, bei der Abwicklung des durch seinen Widerruf ausgelösten Rückgewährverhältnisses sich darauf zu berufen, er sei nicht Gesellschafter der Fondsgesellschaft und unterliege deswegen nicht den Bindungen, die ein fehlerhaft beigetretenes Mitglied einer Personengesellschaft beachten muß. Ungeachtet dessen hält das Berufungsurteil der revisionsrechtlichen Prüfung stand, weil im hier gegebenen Fall einer offensichtlich gesunden Fondsgesellschaft, die mit den ihr anvertrauten Anlagegeldern bestimmungsgemäß und erfolgreich verfahren ist, die Gefahr einer Schädigung der Gesellschaftsgläubiger oder einer Ungleichbehandlung der Mitgesellschafter des Klägers nicht besteht, weil das ihm zustehende Auseinandersetzungsguthaben jedenfalls nicht geringer ist als der von ihm in diesem Rechtsstreit verfolgte Anspruch.
b) Der Zinsanspruch ist lediglich in Höhe von 4 % seit Rechtshängigkeit begründet (§§ 291, 288 Abs. 1 BGB). Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung (Erman/Saenger, BGB 10. Aufl. § 3 HaustürWG Rdn. 32; Soergel/Wolf, BGB 12. Aufl. § 3 HaustürWG Rdn. 8; Staudinger/Werner, BGB 13. Aufl. § 3 Rdn. 53) sind nach der eindeutigen Fassung des Gesetzes die nach § 3 Abs. 1 HaustürWG von dem anderen Teil zurückzugewährenden Geldbeträge nicht entsprechend § 347 Satz 3 BGB unabhängig vom Verzugseintritt zu verzinsen (ebenso
MünchKomm/Ulmer aaO, § 3 HaustürWG Rdn. 15). Anders als § 347 Satz 3 BGB sieht § 3 Abs. 1 HaustürWG keine Pflicht zur Verzinsung des zurückzuerstattenden Geldbetrages vor. Diese Ausgestaltung von § 3 Abs. 1 HaustürWG entspricht dem in den Gesetzesmaterialien ausdrücklich festgehaltenen Willen des Gesetzgebers (BT-Drucks. 10/2876, S. 4, Entwurfstext zu § 3, und S. 14, Begründung zu dieser Entwurfsregelung). Über diese Entscheidung des Gesetzgebers darf sich die Rechtsprechung - jedenfalls so lange die gesetzliche Regelung nicht zu unerträglichen Ergebnissen führen würde - nicht hinwegsetzen , weil sie dies aus allgemeinen Gerechtigkeitserwägungen für wünschenswert hält (BVerfGE 82, 6, 12; BGHZ 138, 321, 329). Verzinsung des zurückzuerstattenden Geldbetrages kann der Kläger dementsprechend erst ab Verzugseintritt und damit mangels eines anderen Verzugstatbestandes erst ab Rechtshängigkeit verlangen. Röhricht Hesselberger Goette Kurzwelly Kraemer

Tatbestand:

1

Die Klägerin, ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, wurde im Jahr 1994 zu dem Zweck gegründet , in B. eine Wohnanlage zu errichten und zu bewirtschaften. Die Beklagten traten der Gesellschaft im November 1994 mit einem Betrag von 148.300 DM (75.824,58 €) zuzüglich Agio bei. Dies entsprach zunächst einer Beteiligungsquote von 0,6024 %, die sich durch Kündigung anderer Gesellschafter auf 0,622 % erhöhte.

2

Der Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV) der Klägerin enthält unter anderem folgende Bestimmungen: § 8 Haftung/Nachschüsse 1. Die Gesellschafter haften gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft mit dem Gesellschaftsvermögen als Gesamtschuldner. 2. Mit ihrem sonstigen Vermögen haften sie den Gläubigern der Gesellschaft nur quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft , in der Höhe jedoch unbegrenzt. … 4. Die Gesellschafter sind verpflichtet, Unterdeckungen im Rahmen der Finanzierung des Bauvorhabens (§ 3 Ziff. 2 und 4) sowie der Bewirtschaftung des gesellschaftseigenen Bauvorhabens einschließlich der Kosten der Gesellschaft anteilig zu tragen und auf Anforderung der Geschäftsführung Nachschüsse zu leisten … 5. Die Gesellschaft ist berechtigt, Nachschussleistungen mit Ansprüchen des Gesellschafters auf Auszahlung von Überschüssen … zu verrechnen.

§ 16 Gesellschafterversammlung - Beschlussgegenstände - Die Gesellschafterversammlung beschließt über …
e) die Änderung des Gesellschaftsvertrages, …
g) die Auflösung der Gesellschaft …
h) alle sonstigen Angelegenheiten, die ihr nach diesem Gesellschaftsvertrag zugewiesen sind …
§ 17 Gesellschafterversammlung - Beschlussfassung, Stimmrechte - … 3. Sämtliche Beschlüsse werden mit der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, soweit nicht das Gesetz oder dieser Vertrag ausdrücklich eine andere Mehrheit vorschreibt. Bei Abstimmung über Gegenstände im Sinne von [§] 16 e) und g) ist eine Mehrheit von 3/4 der abgegebenen, mindestens aber von 51 % aller Gesellschafterstimmen erforderlich und ausreichend. …

3

Die Klägerin geriet in eine wirtschaftliche Schieflage, weil ihre Einnahmen nicht ausreichten, um die Wohnanlage zu bewirtschaften und den Kapitaldienst gegenüber der finanzierenden Bank zu tragen. Die Gesellschafterversammlung der Klägerin fasste am 28. Februar 2007 im schriftlichen Verfahren mit der nach § 17 Nr. 3 Satz 2, § 16 Buchst. g GV erforderlichen Mehrheit von 3/4 der abgegebenen und mindestens 51 % aller Stimmen den Beschluss, die Fondsimmobilie zu veräußern und die Gesellschaft zu liquidieren. Zum Liquidator wurde Rechtsanwalt Dr. P. bestimmt. Mit Kaufvertrag vom 15. März 2007 veräußerte die Klägerin das gesellschaftseigene Grundstück zu einem Kaufpreis von 13.425.000 €. Am 30. Juni 2008 erstellten die Steuerberater und Wirtschaftsprüfer W. + Partner im Auftrag der Klägerin eine „Vermögensübersicht zum 31. Dezember 2007 gleichzeitig Liquidationseröffnungsbi- lanz zum 1. Januar 2008“. Zum Ausgleich des sich aus der Saldierung der Ver- bindlichkeiten mit den vorhandenen Vermögenswerten ergebenden Fehlbetrages von 16.023.093,38 € sind in der Erläuterung wesentlicher Positionen die- ser Vermögensübersicht/Liquidationseröffnungsbilanz unter der Position „Sonstige Vermögensgegenstände“ zum 31. Dezember 2007 Forderungen gegen Gesellschafter in dieser Höhe ausgewiesen und ist deren Zusammensetzung wie folgt dargestellt: Forderungen gegen Gesellschafter 20.028.866,73 € Bewertungsabschlag zu Forderungen -4.005.773,35 € gegen Gesellschafter 16.023.093,38 €

4

Unter der Position „B. Verbindlichkeiten“ sind unter „3. Sonstige Verbindlichkeiten“ unter anderem ausgewiesen: Einzahlungen der Gesellschafter 12.781.813,32 € Zinsen auf Einzahlungen der Gesellschafter 396.590,74 €

5

Mit Schreiben vom 3. Juli 2008 übersandte der Liquidator den Beklagten die Vermögensübersicht/Liquiditätseröffnungsbilanz. Dabei führte er zur Positi- on „Forderungen gegenüber Gesellschaftern“ aus, hier sei dem Grunde nach der Nachschussanspruch gegenüber den Gesellschaftern gemäß § 735 BGB zum Ausgleich der Verbindlichkeiten der Gesellschaft eingestellt. Die Höhe des Betrags ergebe sich aus der Saldierung der Verbindlichkeiten mit den vorhandenen Vermögenswerten. Allerdings habe der sich hiernach rechnerisch ergebende Wert um die voraussichtliche Ausfallquote von Gesellschaftern von 20 % heraufgesetzt werden müssen bzw. sei die „Forderung gegenüber Gesellschaf- tern“ um die voraussichtliche Ausfallquote von 20 % wertberichtigt worden. Zu den bilanzierten Verbindlichkeiten der Gesellschaft ist in dem Schreiben ausgeführt , sie setzten sich im Wesentlichen aus den noch bestehenden Bankverbindlichkeiten und den seit 2000 geleisteten „Nachschüssen“ der Gesellschafter in Höhe von 12.781.813,32 € zusammen.

6

Mit weiterem Schreiben vom selben Tag forderte der Liquidator die Be- klagten unter Bezugnahme auf die übersandte „Liquidationsbilanz“ auf der Grundlage ihrer Beteiligungsquote von 0,622 % und unter Berücksichtigung bereits gezahlter Nachschüsse zur Zahlung eines weiteren Betrages in Höhe von 118.367,64 € auf.

7

Die Gesellschafterversammlung der Klägerin stimmte im Umlaufverfahren mit Beschluss vom 15. September 2008 mit einfacher Stimmenmehrheit bei einer Beteiligungsquote von rund 61 % der mit Schreiben vom 3. Juli 2008 ver- sandten Liquidationseröffnungsbilanz als „Schlussbilanz“ zu und wies den Li- quidator an, auf der Grundlage des Betrages von 20.028.866,73 € die erforderlichen Nachschüsse einzufordern.

8

Das Landgericht hat die auf Zahlung von 118.367,64 € gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

9

Die Revision hat Erfolg und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und Abänderung der Entscheidung des Landgerichts zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten.

10

I. Das Berufungsgericht (KG, ZIP 2010, 1545) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

11

Die Auseinandersetzungsbilanz, die Voraussetzung einer fälligen Nachschusspflicht gemäß § 735 BGB sei, könne von den Gesellschaftern nur einstimmig beschlossen werden, da es sich um ein Grundlagengeschäft handele. Auch wenn der Gesellschaftsvertrag regle, dass sämtliche Beschlüsse mit einfacher Mehrheit gefasst würden, soweit nicht ausdrücklich etwas anderes geregelt oder gesetzlich bestimmt sei, ergebe eine interessengerechte Auslegung des Gesellschaftsvertrages, dass dies nicht für die Feststellung des Liquidationsergebnisses und die Anforderung von Nachschüssen gelten solle. Im Übrigen stehe der Klageforderung entgegen, dass sich die Mehrheit mit der Feststellung der Schlussrechnung treupflichtwidrig über beachtenswerte Belange der Minderheit hinweggesetzt habe. Denn zum einen enthalte die Schlussrechnung Rückstellungen für den Ausfall von Nachschussforderungen, die auf einer bloßen Prognose beruhten. Hierfür sei in einer Schlussbilanz kein Raum, weil die Ausfallhaftung nach § 735 Satz 2 BGB erst eingreife, wenn von einem Gesellschafter der auf ihn entfallende Betrag nicht erlangt werden könne. Zum anderen habe die Mehrheit nicht berücksichtigt, dass die Beklagten geltend gemacht hätten, sie könnten ihrer Inanspruchnahme durch die finanzierende Bank deren Kenntnis von einem Kapitalanlagebetrug des Initiators entgegenhalten. Dieser Gesichtspunkt habe nicht in der gebotenen Weise in die Willensbildung der Gesellschafter einfließen können, da der Beschluss nicht in einer Gesellschafterversammlung , sondern im Umlaufverfahren gefasst worden sei.

12

II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Beklagten sind gemäß dem Beschluss der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 15. September 2008 in Verbindung mit § 735 BGB zur Zahlung des von der Klägerin geforderten anteiligen Verlustausgleichs verpflichtet.

13

1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts konnte der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 15. September 2008, dass die mit Schreiben vom 3. Juli 2008 versandte Liquidationseröffnungsbilanz als „Schlussbilanz“ in dem Sinne festgestellt wird, dass der Liquidator angewiesen wird, auf der Grundlage des sich aus dieser Bilanz ergebenden Betrages von 20.028.866,73 € die zur Berichtigung der Verbindlichkeiten der Gesellschaft erforderlichen Nachschüsse von den Gesellschaftern einzufordern, mit einfacher Mehrheit gefasst werden.

14

a) Beschlüsse in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind einstimmig zu fassen (vgl. § 709 Abs. 1 BGB). Es steht den Gesellschaftern jedoch grundsätzlich frei, im Gesellschaftsvertrag das nach dem Gesetz geltende Einstimmigkeitserfordernis durch das Mehrheitsprinzip zu ersetzen (vgl. § 709 Abs. 2 BGB). Der Gesellschaftsvertrag der Klägerin enthält für die Beschlussfassung über die Feststellung einer Auseinandersetzungsbilanz, die zur Ermittlung des zur Berichtigung der gemeinschaftlichen Schulden im Sinne von § 733 Abs. 1, § 735 BGB von den Gesellschaftern benötigten Betrags aufgestellt worden ist (im Folgenden nur: Auseinandersetzungsbilanz), eine solche Regelung.

15

§ 17 Nr. 3 Satz 1 GV bestimmt, dass sämtliche Beschlüsse der Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit gefasst werden, soweit nicht das Gesetz oder der Gesellschaftsvertrag ausdrücklich eine abweichende Mehrheit vorschreiben. Danach genügt für die Beschlussfassung über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz die einfache Mehrheit, da weder das Gesetz noch der Gesellschaftsvertrag für diesen Beschlussgegenstand ausdrücklich eine andere Mehrheit vorschreiben.

16

aa) Zwar wird im Gesellschaftsvertrag der Klägerin nicht ausdrücklich ausgesprochen, dass für die Beschlussfassung über die Auseinandersetzungsbilanz die einfache Mehrheit genügt. Für die formelle Legitimation einer auf die Mehrheitsklausel gestützten Mehrheitsentscheidung ist es aber ausreichend, dass sich - wie hier - durch Auslegung des Gesellschaftsvertrages eindeutig ergibt, dass der betreffende Beschlussgegenstand einer Mehrheitsentscheidung unterworfen sein soll; einer Aufzählung der von der Mehrheitsklausel erfassten Beschlussgegenstände im Einzelnen bedarf es hierfür grundsätzlich nicht, und zwar auch dann nicht, wenn es sich um ein früher so genanntes „Grundlagengeschäft“ handelt (BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 - II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 6, 9 - OTTO; Urteil vom 24. November 2008 - II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn. 15 - Schutzgemeinschaftsvertrag II).

17

bb) Die Auslegung des Gesellschaftsvertrages der Klägerin, die der Senat , da es sich um eine Publikumsgesellschaft handelt, selbständig und objektiv vornehmen kann (vgl. nur BGH, Urteil vom 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Rn. 8; Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 12 jeweils m.w.N.), ergibt, dass die Gesellschafter auch über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz nicht einstimmig, sondern mit einfacher Mehrheit der Stimmen entscheiden.

18

(1) Dieser Beschlussgegenstand ist - anders als beispielsweise die Änderung des Gesellschaftsvertrages und die Auflösung der Gesellschaft - in § 16 GV nicht gesondert aufgeführt. Er ist auch in der Bestimmung des § 17 Nr. 3 Satz 2 GV nicht genannt, nach der für die Entscheidung, ob die Gesellschaft aufgelöst wird, eine (qualifizierte) Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen, mindestens aber 51 % aller Gesellschafterstimmen ausreicht. Daraus ergibt sich nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen, dass für Entscheidungen bei der Durchführung der beschlossenen Auflösung einschließlich der Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz das Einstimmigkeitserfordernis gleichfalls abbedungen sein soll. Angesichts der klaren gesellschaftsvertraglichen Regelungen sowie der unterschiedlichen Bedeutung der Auflösungsentscheidung als solcher einerseits und der Abwicklung der aufgelösten Gesellschaft andererseits spricht ferner nichts dafür, dass das ausschließlich für die Änderung des Gesellschaftsvertrages und die Auflösung der Gesellschaft angeordnete qualifizierte Mehrheitserfordernis des § 17 Nr. 3 Satz 2 GV auch für die Beschlussfassung über die Auseinandersetzungsbilanz gelten sollte.

19

(2) Nimmt man zudem den Charakter der Klägerin als Publikumsgesellschaft mit einer Vielzahl untereinander nicht persönlich verbundener Gesellschafter in den Blick, steht außer Zweifel, dass die allgemeine Mehrheitsklausel des § 17 Nr. 3 Satz 1 GV die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz einschließt. Der nach dem Gesetz geltende Einstimmigkeitsgrundsatz wird in Publikumsgesellschaften mit einer Vielzahl von Gesellschaftern regelmäßig durch das Mehrheitsprinzip ersetzt, um die Handlungsfähigkeit solcher Gesellschaften zu gewährleisten (vgl. MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 709 Rn. 94 m.w.N.). Dieses Erfordernis besteht nach Auflösung der Gesellschaft in der Abwicklungsphase unverändert fort. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung sind demnach keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass § 17 Nr. 3 Satz 1 GV lediglich die Beschlussfassung in der werbenden Gesellschaft erleichtern sollte, während für Beschlüsse in der Liquidationsphase einschließlich solcher über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz - mangels einer anderslautenden Mehrheitsregelung im Gesellschaftsvertrag - das Einstimmigkeitsprinzip gelten sollte. Hiervon konnten beitretende Gesellschafter vor dem Hintergrund der gesellschaftsvertraglichen Regelungen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht ausgehen.

20

b) Anders als das Berufungsgericht meint, ist die Beschlussfassung über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz nicht deshalb aus dem Geltungsbereich der Mehrheitsklausel des § 17 Nr. 3 Satz 1 GV auszunehmen, weil es sich um eine einer nachträglichen Beitragserhöhung vergleichbare Entscheidung handele, die wie jene der Zustimmung des betroffenen Gesellschafters bedürfe (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 12 m.w.N.). Zwar ist für Mehrheitsentscheidungen über eine nachträgliche Erhöhung der Beitragspflichten im Sinn von § 707 BGB eine entsprechende eindeutige Legitimationsgrundlage im Gesellschaftsvertrag erforderlich, die Ausmaß und Umfang einer möglichen zusätzlichen Belastung der Gesellschafter erkennen lassen muss, weil es sich hierbei um eine antizipierte Zustimmung handelt (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 23. Januar 2006 - II ZR 306/04, ZIP 2006, 562 Rn. 18 ff.; Urteil vom 5. März 2007 - II ZR 282/05, ZIP 2007, 766 Rn. 13; Urteil vom 9. Februar 2009 - II ZR 231/07, ZIP 2009, 864 Rn. 14 f.). Die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz als Grundlage der hier in Rede stehenden Verlustausgleichspflicht nach Auflösung der Gesellschaft steht jedoch einer Belastung der Gesellschafter mit zusätzlichen Beitragspflichten in der werbenden Gesellschaft nicht gleich. Während die nachträgliche Begründung einer Nachschusspflicht in der werbenden Gesellschaft von der gesetzlichen Regelung in § 707 BGB abweicht, dass ein Gesellschafter während des Bestehens der Gesellschaft nicht ohne seine Zustimmung nachträglich mit zusätzlichen Beitragspflichten belastet werden darf, stellt die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz - auch in der Form des Beschlusses der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 15. September 2008 - lediglich eine Voraussetzung für die Geltendmachung der sich nach Auflösung der Gesellschaft aus dem Gesetz selbst (§ 735 BGB) ergebenden und - anders als die Verpflichtung zur Nachschusszahlung in der werbenden Gesellschaft - unabhängig von der Zustimmung des einzelnen Gesellschafters bestehenden (MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 735 Rn. 1) Verlustausgleichspflicht dar und konkretisiert diese.

21

c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht deshalb, weil mit der Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz darüber entschieden werde, ob die Gesellschaft von den Gesellschaftern Nachschüsse anfordere oder ob sie es auf die Inanspruchnahme einzelner Gesellschafter durch die Gläubiger der Gesellschaft ankommen lasse. Das Berufungsgericht verkennt, dass sich die Gesellschafter bereits mit dem Beschluss, die Gesellschaft aufzulösen, dafür entschieden haben , die Verbindlichkeiten der Klägerin aus deren Aktivvermögen und - soweit dieses nicht ausreicht - durch Nachschusszahlungen der Gesellschafter zu tilgen (§§ 733, 735 BGB). Die Möglichkeit, dass die Gläubiger einzelne Gesellschafter unmittelbar in Anspruch nehmen, wird hierdurch nicht berührt.

22

2. Rechtsfehlerhaft ist schließlich die weitere Annahme des Berufungsgerichts , der Beschluss sei materiell unwirksam, weil sich die Mehrheit der Gesellschafter mit der getroffenen Entscheidung unter Verstoß gegen die gesellschafterliche Treuepflicht über beachtenswerte Belange der Minderheit hinweggesetzt habe.

23

Ist die Entscheidung der Mehrheit der Gesellschafter von einer Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag gedeckt, ist allerdings auf einer zweiten Stufe zu prüfen, ob sie sich als treupflichtwidrige Ausübung der Mehrheitsmacht gegenüber der Minderheit mit der Folge darstellt, dass sie inhaltlich unwirksam ist (BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 - II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 10 - OTTO; Urteil vom 24. November 2008 - II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn. 17 - Schutzgemeinschaftsvertrag II). Dies trifft für den Beschluss der Gesellschaf- terversammlung der Klägerin vom 15. September 2008 über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz jedoch nicht zu.

24

a) Anders als das Berufungsgericht meint, verletzt der Beschluss über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz nicht deshalb treupflichtwidrig die Rechte der Beklagten, weil ihnen die Möglichkeit genommen werde, Einwendungen gegenüber der finanzierenden Bank geltend zu machen. Die Frage, ob den Beklagten - wie sie meinen - gegen die Bank zum Beispiel wegen deren Kenntnis von einem Kapitalanlagebetrug des Initiators Schadensersatzansprüche zustehen, die sie ihrer persönlichen Inanspruchnahme wegen des gegen die Gesellschaft begründeten Darlehensrückzahlungsanspruchs als Einwendung entgegensetzen können, betrifft nur ihre Außenhaftung gegenüber der Bank. Die im Innenverhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern bestehende Verpflichtung zum Verlustausgleich nach § 735 BGB bleibt davon unberührt. Die geltend gemachten Nachschüsse sind erforderlich, um die Liquidität der Gesellschaft herzustellen, damit gemäß § 733 Abs. 1 Satz 1 BGB die Schulden der Gesellschaft, zu denen auch die Darlehensverbindlichkeiten gegenüber der Bank aus der Objektfinanzierung zählen, berichtigt werden können. Sollten die Beklagten vor Tilgung der Darlehensschuld durch die Gesellschaft von der finanzierenden Bank analog § 128 HGB in Anspruch genommen werden , wird ihnen die Geltendmachung etwaiger Einwendungen, die ihnen im Verhältnis zur Bank zustehen, durch die von ihnen geforderte Zahlung des Verlustausgleichs weder genommen noch erschwert. Wird die Darlehensschuld - nach Einforderung der Nachschüsse der Gesellschafter - von der Gesellschaft beglichen, bleibt es den Beklagten gleichfalls unbenommen, die von ihnen angenommenen Schadensersatzansprüche gegen die finanzierende Bank dieser gegenüber geltend zu machen.

25

Die Beklagten haben deshalb kein berechtigtes Interesse daran, dass die Gesellschaft ihre Darlehensverbindlichkeiten mit der Folge zusätzlicher Zinsund Kostenlasten nicht bedient, obwohl ihr selbst gegen die Forderungen der Bank keine Einwendungen zustehen. Vielmehr folgt aus der in § 733 Abs. 1 und 2 BGB geregelten Reihenfolge, dass die Schulden der Gesellschaft vorrangig zu tilgen sind. Dies dient auch dem Schutz der Gesellschafter vor einer persönlichen Inanspruchnahme, die mit dem Risiko des Ausfalls beim Rückgriff gegen die Mitgesellschafter verbunden ist (vgl. Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 733 Rn. 1). Zudem ist es ohnehin der Entscheidung der Bank überlassen , ob sie die Gesellschaft oder einzelne Gesellschafter analog § 128 HGB für die Gesellschaftsverbindlichkeiten in Anspruch nimmt.

26

b) Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil der Beschluss über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz im Umlaufverfahren gefasst wurde. Der Annahme des Berufungsgerichts, die Entscheidungsbildung , die zu dem Beschluss über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz als Grundlage für die Geltendmachung des Verlustausgleichs geführt habe , leide an einem Verfahrensmangel, der zur Treuwidrigkeit des Beschlusses führe, weil die Gesellschafter im Umlaufverfahren ihr Interesse, Einwendungen gegenüber der finanzierenden Bank geltend zu machen, nicht ausreichend hätten zur Geltung bringen können, kann nicht gefolgt werden. Ihr steht entgegen, dass nach § 17 Nr. 5 Satz 1 GV Beschlüsse der Gesellschafter außer in der Gesellschafterversammlung auch durch schriftliche Abstimmung gefasst werden können.

27

c) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht den Beschluss vom 15. September 2008 über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz schließlich deshalb für treuwidrig erachtet, weil dort berücksichtigt worden sei, dass ein Teil der Gesellschafter nicht in der Lage sein werde, die jeweiligen Nachschussforderungen der Klägerin zu erfüllen, die Ausfallhaftung des § 735 Satz 2 BGB jedoch erst dann eingreife, wenn feststehe, dass von einem Gesellschafter der auf ihn entfallende Nachschuss nicht erlangt werden könne. Die Berechnung der zur Erfüllung der Gesellschaftsverbindlichkeiten nach § 733 BGB erforderlichen Nachschüsse der Gesellschafter auf der Grundlage der Prognose, dass von 20 % der Gesellschaftern ein Nachschuss nicht zu erlangen sein werde, führt unter den festgestellten Umständen nicht zur Treuwidrigkeit des Beschlusses vom 15. September 2008.

28

aa) Nach § 735 Satz 2 BGB haften die übrigen Gesellschafter subsidiär, wenn der auf einen Mitgesellschafter nach § 735 Satz 1 BGB entfallende Verlustausgleichsbetrag nicht erlangt werden kann. Der Verlustausgleichsbetrag kann von einem Gesellschafter nicht erlangt werden, wenn er zahlungsunfähig oder die Forderung gegen ihn aus sonstigen Gründen nicht durchsetzbar ist (vgl. MünchKommBGB/Bydlinski, 5. Aufl., § 426 Rn. 36). Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin nicht dargelegt, dass und gegebenenfalls in welcher Höhe sie mit Nachschussforderungen gegen Gesellschafter konkret ausgefallen ist.

29

bb) Eine solche Darlegung ist zwar erforderlich, wenn im Zuge der Schlussabrechnung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern der Umfang der Nachschusspflicht der einzelnen Gesellschafter unter Berücksichtigung der subsidiären Ausfallhaftung nach § 735 Satz 2 BGB endgültig festgestellt werden soll. Dies trifft hier aber nicht zu. Bei dem Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 15. September 2008 geht es noch nicht um die (auf den Zeitpunkt der Vollbeendigung der Gesellschaft bezogene) endgültige Abrechnung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern. Soweit in der mit dem Beschluss vom 15. September 2008 mehrheitlich gebilligten Liquidationsbilanz bei der Ermittlung des zur Berichtigung der Gesellschaftsverbindlichkei- ten benötigten Betrages berücksichtigt worden ist, dass von etwa 20 % der Gesellschafter voraussichtlich keine Zahlung zu erlangen sein wird, ist damit die Höhe des auf die einzelnen Gesellschafter nach § 735 Satz 1 und 2 BGB entfallenden Verlustausgleichs trotz der Bezeichnung als „Schlussbilanz“ ersichtlich nur vorläufig festgestellt worden. Diese Verfahrensweise unterliegt bei einer Publikumsgesellschaft weder unter dem Blickwinkel der gesellschafterlichen Treuepflicht noch im Hinblick auf die Regelung des § 735 BGB rechtlichen Bedenken.

30

Die in diesem Stadium der Abwicklung der Gesellschaft erstellte Auseinandersetzungsbilanz dient dazu, durch eine Gegenüberstellung des Aktivvermögens mit den Verbindlichkeiten der Gesellschaft einschließlich der Gesellschaftereinlagen festzustellen, ob und in welcher Höhe ein Überschuss verteilt werden kann oder von den Gesellschaftern Nachschüsse benötigt werden, um die Verbindlichkeiten begleichen und die Einlagen zurückerstatten zu können. Dabei ist das Aktivvermögen zu bewerten. Bestehen bei Aufstellung der Bilanz ernsthafte Zweifel an der Werthaltigkeit von Forderungen der Gesellschaft , ist diesem Umstand in der Bilanz in angemessener Weise Rechnung zu tragen. Auch bei den Ansprüchen gegen die Gesellschafter auf Zahlung von Verlustausgleich, die in eine zu dem genannten Zweck erstellte Bilanz eingestellt werden, handelt es sich um Forderungen der Gesellschaft (MünchKommBGB /Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 735 Rn. 5; Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 735 Rn. 6; Karsten Schmidt, ZHR 153, 296; Staub/Habersack, HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 31; MünchKommHGB/Karsten Schmidt, 3. Aufl., § 149 Rn. 27, 29 für die Personenhandelsgesellschaft), die das - zur Begleichung der Verbindlichkeiten und Rückerstattung der Einlagen - unzureichende Aktivvermögen ergänzen. Bestehen schon bei der Aufstellung dieser Auseinandersetzungsbilanz greifbare Anhaltspunkte dafür, dass der ermittelte Fehlbetrag durch die Anforderung von Nachschüssen in gleicher Höhe nicht aufgebracht werden kann, weil zu erwarten ist, dass Gesellschafter teilweise nicht in der Lage sein werden, die auf sie entfallenden Nachschüsse zu leisten, kann die Gesellschafterversammlung mit der nach dem Gesellschaftsvertrag erforderlichen Mehrheit beschließen, dass diesem Umstand bereits bei der Festlegung der Höhe der von den Gesellschaftern anzufordernden Nachschusszahlungen Rechnung getragen wird, und den Liquidator zur Einforderung der entsprechenden Beträge anweisen.

31

Dass die dem Beschluss vom 15. September 2008 zugrunde gelegte Ausfallquote von voraussichtlich 20 % auf unzutreffenden Grundlagen beruht oder unrealistisch ist - was die Beklagten, die sich auf die Treupflichtwidrigkeit der Mehrheitsentscheidung berufen, darzulegen und zu beweisen hätten (BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 - II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 10 - OTTO; Urteil vom 24. November 2008 - II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn. 17 - Schutzgemeinschaftsvertrag II) -, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und wird von der Revisionserwiderung auch nicht geltend gemacht. Abgesehen davon hat die Klägerin in den Vorinstanzen beweisbewehrt vorgetragen, dass ihr bei Aufstellung der Auseinandersetzungsbilanz aus Vollstreckungsversuchen der Darlehensgläubigerin bekannt gewesen sei, dass von rund 20 % der Gesellschafter keine Zahlung zu erlangen sei. Die Revisionserwiderung zeigt gegenteiligen Vortrag der Beklagten nicht auf.

32

Es ist nicht ersichtlich, dass unter diesen Umständen durch die von der Mehrheit gebilligte Berücksichtigung des zu erwartenden Ausfalls eines Teils der Gesellschafter in der Auseinandersetzungsbilanz berechtigte Interessen der Minderheit, die ihr nicht zugestimmt hat, treuwidrig beeinträchtigt werden. Die gewählte Verfahrensweise führt dazu, dass die Liquidation der Gesellschaft rascher abgeschlossen werden kann und die Verbindlichkeiten der Gesellschaft durch frühzeitigen Ausgleich der voraussichtlich uneinbringlichen Nachschuss- zahlungen schneller getilgt werden können, so dass weitere finanzielle Belastungen der Gesellschaft durch anfallende Zinsen vermieden werden und zudem das Risiko einer unmittelbaren Inanspruchnahme der Gesellschafter durch die Gläubiger der Gesellschaft verringert wird. Diese gerade für die Abwicklung von Publikumsgesellschaften bedeutsamen Vorteile kommen allen Gesellschaftern gleichermaßen zu Gute. Die Gesellschafter haften nach § 735 Satz 2 BGB ohnehin entsprechend ihrer Beteiligung an der Gesellschaft für den Ausfall anderer Gesellschafter. Sollte sich herausstellen, dass zunächst zu hohe Beiträge eingefordert worden sind, weil sich die Ausfälle geringer als erwartet darstellen, ist dies (spätestens) im Rahmen der endgültigen Schlussabrechnung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern zu berücksichtigen. Der Umstand, dass Beiträge möglicherweise entgegen der Prognose nicht in voller Höhe zur Begleichung der Gesellschaftsverbindlichkeiten und Rückerstattung der Einlagen benötigt werden, führt wegen der den Gesellschaftern insoweit zustehenden Ansprüche auf Rückerstattung zuviel geleisteter Nachschüsse zu keinem schwerwiegenden Eingriff in die Rechte der Minderheit, der die Berücksichtigung des zu erwartenden Zahlungsausfalls in der Liquidationsbilanz als treuwidrig erscheinen lassen könnte.

33

d) Die Beklagten können dem Klagebegehren auch nicht mit Erfolg entgegen halten, mit der beschlossenen (vorläufigen) Schlussabrechnung solle auch eine interne Ausgleichung der Gesellschafter untereinander erfolgen, die nicht Gegenstand des Abwicklungsverhältnisses sei. Das insoweit von der Revisionserwiderung in Bezug genommene Vorbringen der Beklagten betrifft die Einbeziehung der in der beschlossenen „Schlussbilanz“ ausgewiesenen „Einzahlungen der Gesellschafter“ zuzüglich der darauf entfallenden Zinsen. Bei diesen Positionen handelt es sich nach dem von den Beklagten nicht bestrittenen Vortrag der Klägerin zum einem um Nachschüsse von Gesellschaftern, die sie vor der Auflösung der Gesellschaft gemäß § 8 Nr. 4 GV erbracht haben, zum anderen um Zahlungen von Gesellschaftern an die Bank zur Begleichung der Darlehensverbindlichkeiten der Klägerin.

34

Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob wegen des engen Zusammenhangs zwischen der Abwicklung des Gesellschaftsvermögens (vgl. § 730 Abs. 1 BGB) und dem internem Ausgleich unter den Gesellschaftern für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts überhaupt daran festzuhalten ist, dass der Kontenausgleich zwischen den Gesellschaftern nicht mehr als Gegenstand der Abwicklung und damit nicht als Aufgabe der Abwickler anzusehen ist, wenn er ihnen nicht ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag übertragen ist (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 14. April 1966 - II ZR 34/64, WM 1966, 706; Urteil vom 21. November 1983 - II ZR 19/83, ZIP 1984, 49, 53, jeweils zur Personenhandelsgesellschaft ; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 730 Rn. 3 mit weiteren Nachweisen). Jedenfalls bei einer Publikumsgesellschaft bürgerlichen Rechts sind in die von den Abwicklern zu erstellende Auseinandersetzungsbilanz auch ohne besondere Regelung im Gesellschaftsvertrag die zu unselbständigen Rechnungsposten gewordenen, auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhenden Ansprüche der Gesellschafter untereinander und gegen die Gesellschaft einzustellen (vgl. MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 730 Rn. 4, 45; vgl. schon BGH, Urteil vom 14. November 1977 - II ZR 183/75, NJW 1978, 424). Dies gilt zumindest dann, wenn die Gesellschafterversammlung durch einen - mit der nach dem Gesellschaftsvertrag erforderlichen und hier erreichten Mehrheit gefassten - Beschluss diese Ansprüche in die Schlussabrechnung einbezogen hat. Andernfalls wäre bei der für solche Massengesellschaften typischen Vielzahl von Gesellschaftern, die untereinander nicht persönlich verbunden sind, der erforderliche Ausgleich unter den Gesellschaftern nicht gewährleistet , jedenfalls aber würde er in unzumutbarer Weise erschwert. Ist wie hier der Innenausgleich in die von der Gesellschafterversammlung festgestellte Schlussabrechnung einbezogen, ist auch der Liquidator zur Geltendmachung der sich daraus ergebenden Ansprüche ermächtigt, selbst wenn diese Ermächtigung anders als im vorliegenden Fall nicht ausdrücklich ausgesprochen wird.

35

Nach diesen Maßstäben hat der Liquidator zu Recht nicht nur die Verbindlichkeiten gegenüber der finanzierenden Bank, sondern auch die von den Gesellschaftern an die darlehensgebende Bank oder - nach Anforderung von Nachschüssen - an die Klägerin geleisteten Zahlungen in die der (vorläufigen) Schlussabrechnung dienende Bilanz aufgenommen und auf dieser Grundlage den auf jeden Gesellschafter entfallenden Fehlbetrag errechnet. § 735 BGB bestimmt, dass die Gesellschafter zur Leistung von Nachschüssen verpflichtet sind, wenn die im Zuge der Schlussabrechnung noch offenen Gesellschaftsverbindlichkeiten und die zurückzuerstattenden Einlagen das Aktivvermögen der Gesellschaft übersteigen. Gemeinschaftliche Verbindlichkeiten der Klägerin im Sinn von § 735 BGB sind nicht nur Verbindlichkeiten gegenüber dritten Gläubigern , sondern auch Sozialverbindlichkeiten der Gesamthand gegenüber den Gesellschaftern (MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 735 Rn. 3, § 733 Rn. 7; Habersack in Großkomm. HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 24 für die OHG). Um solche handelt es sich bei den Erstattungsansprüchen von Gesellschaftern, die vor Auflösung der Gesellschaft ohne wirksame Nachschussklausel Nachschusszahlungen geleistet haben (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2009 - II ZR 131/08, ZIP 2009, 1008 Rn. 11), ebenso wie bei den Aufwendungsersatzansprüchen analog § 110 HGB derjenigen Gesellschafter, die von der darlehensgebenden Bank persönlich in Anspruch genommen worden sind (vgl. Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 733 Rn. 7).

36

Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Geltendmachung der sich aus der Schlussabrechnung gegen die einzelnen Gesellschafter entsprechend ihrer Verlustbeteiligung ergebenden Ansprüche auf Zahlung eines Nachschusses gemäß § 735 BGB als Teil der Abwicklung Aufgabe des Li- quidators (MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 730 Rn. 45; Staub/Habersack, HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 31; MünchKommHGB/Karsten Schmidt, 2. Aufl., § 149 Rn. 27). Dieser hat die jeweils geschuldeten Nachschusszahlungen von allen Gesellschaftern, deren Zahlungsunfähigkeit nicht feststeht, einzufordern, hat diese gegebenenfalls zu verklagen und einen sich abweichend vom prognostizierten Ausfall ergebenden Überschuss an die Gesellschafter zu verteilen.

37

III. Das angefochtene Urteil des Berufungsgerichts ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO), sind die Beklagten unter Abänderung der Entscheidung des Landgerichts antragsgemäß zur Zahlung zu verurteilen.

Bergmann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 12.03.2009 - 19 O 344/08 -
KG, Entscheidung vom 12.11.2009 - 19 U 25/09 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin, ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, wurde im Jahr 1992 zu dem Zweck gegründet , in B. mehrere Wohnhäuser zu errichten und zu bewirtschaften. Die Beklagten traten der Gesellschaft im Dezember 1992 mit einem Betrag von 769.400 DM zuzüglich Agio bei. Zuletzt betrug ihre Beteiligungsquote 1,2109 %.

2

Der Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV) der Klägerin enthält unter anderem folgende Bestimmungen: § 8 Haftung/Nachschüsse 1. Die Gesellschafter haften gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft mit dem Gesellschaftsvermögen als Gesamtschuldner. 2. Mit ihrem sonstigen Vermögen haften sie den Gläubigern der Gesellschaft nur quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft , in der Höhe jedoch unbegrenzt. … 4. Die Gesellschafter sind verpflichtet, Unterdeckungen im Rahmen der Finanzierung des Bauvorhabens (§ 3 Ziff. 2 und 4) sowie der Bewirtschaftung des gesellschaftseigenen Bauvorhabens einschließlich der Kosten der Gesellschaft anteilig zu tragen und auf Anforderung der Geschäftsführung Nach- schüsse zu leisten … 5. Die Gesellschaft ist berechtigt, Nachschussleistungen mit Ansprüchen des Gesellschafters auf Auszahlung von Überschüssen … zu verrechnen.

§ 16 Gesellschafterversammlung - Beschlussgegenstände - Die Gesellschafterversammlung beschließt über …
e) die Änderung des Gesellschaftsvertrages, …
g) die Auflösung der Gesellschaft …
h) alle sonstigen Angelegenheiten, die ihr nach diesem Gesellschaftsvertrag zugewiesen sind … § 17 Gesellschafterversammlung - Beschlussfassung, Stimmrechte - … 3. Sämtliche Beschlüsse werden mit der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, soweit nicht das Gesetz oder dieser Vertrag ausdrücklich eine andere Mehrheit vorschreibt. Bei Abstimmung über Gegenstände im Sinne von [§] 16 e) und g) ist eine Mehrheit von 3/4 der abgegebenen, mindestens aber von 51 % aller Gesellschafterstimmen erforderlich und ausreichend. … 5. Beschlüsse der Gesellschafter können außer in der Gesellschafterversammlung auch durch schriftliche Abstimmung gefasst werden. Zur Wirksamkeit solcher schriftlichen Beschlüsse genügt die in der Satzung oder im Gesetz vorgeschriebene Mehrheit.

3

Die Klägerin geriet in eine wirtschaftliche Schieflage, weil ihre Einnahmen nicht ausreichten, um die Wohnanlage zu bewirtschaften und den Kapitaldienst gegenüber der finanzierenden Bank zu tragen. Die Gesellschafterver- sammlung der Klägerin fasste aufgrund einer Beschlussvorlage vom 30. März 2007, über die die Gesellschafter bis zum 25. April 2007 abstimmen konnten, im schriftlichen Verfahren den Beschluss, die Fondsimmobilie zu einem Kaufpreis von mindestens 9.000.000 € zu veräußern. Mit Datum des dem notariellen Kaufvertrag nachfolgenden Tages sollte die Klägerin als aufgelöst gelten. Zum Liquidator wurde die B. GmbH bestellt. Der Beschluss wurde mit 98,4726 % der abgegebenen und 67,3886 % aller möglichen Stimmen angenommen. 1,5274 % der abgegebenen Stimmen richteten sich gegen die Beschlussvorlage oder enthielten sich.

4

Am 26. Oktober 2007 wurde die Immobilie zu einem Kaufpreis von 9.320.000 € verkauft. Zum 27. Oktober 2007 wurden eine Liquidationsbilanz sowie eine „Vermögensübersicht zur Liquidationseröffnung“ erstellt. Diese wiesen ein „negatives Kapital“ von 13.415.303,24 € aus. Zur Ermittlung des ersten vorläufigen Liquidationsverlusts wurde voraussichtlichen Ausfällen von Gesell- schaftern Rechnung getragen und das „negative Kapital“ dementsprechendum 2.400.000 € auf einen Betrag von 15.815.303,24 € erhöht. In der Liquidationsbilanz ist hierzu erläutert, dass bei bestimmten - namentlich genannten - Gesell- schaftern „die Bonität aufgrund vorliegender Erklärungen der Gesellschafter bzw. von deren Anwälten als schlecht zu bewerten“ sei. Auf dieser Grundlage und der Berücksichtigung einer Beteiligungsquote von 1,2109 % wurde eine Ausgleichszahlung der Beklagten in Höhe von 159.143,33 € ermittelt.

5

Mit Schreiben vom 23. November 2007 forderte die Klägerin die Beklagten unter Fristsetzung bis zum 10. Dezember 2007 vergeblich zur Leistung ihres auszugleichenden Fehlbetrags auf.

6

Die Gesellschafterversammlung der Klägerin stimmte - nach Erhebung der Klage im vorliegenden Verfahren - im Umlaufverfahren in der mit Schreiben vom 12. September 2008 gesetzten Frist zur Stimmabgabe bis zum 27. Sep- tember 2008 mit 51,14 % aller möglichen und 86,2253 % aller abgegebenen Stimmen dafür, die mit Schreiben vom 23. November 2007 versandte Vermögensübersicht zur Liquidationseröffnung zum 27. Oktober 2007 als Schlussbilanz zu genehmigen. Gleichzeitig wurde der Liquidator angewiesen, auf der Basis des ausgewiesenen Fehlbetrags der Gesellschaft in Höhe von 15.815.303,24 € die erforderlichen Nachschüsse einzufordern und die Auseinandersetzung zwischen den Gesellschaftern zu betreiben.

7

Der zunächst geschlossene Kaufvertrag vom 26. Oktober 2007 über die Immobilie konnte nicht durchgeführt werden. Nachdem daraufhin im Umlaufverfahren beschlossen worden war, das Grundstück zu einem Kaufpreis von mindestens 7.000.000 € zu veräußern, schloss die Klägerin Anfang 2010 einen neuen Kaufvertrag zu einem Kaufpreis von ca. 7.800.000 €.

8

Das Landgericht hat der auf Zahlung von 159.143,30 € nebst Zinsen seit dem 11. Dezember 2007 gerichteten Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten führte zur Abweisung der Klage. Hiergegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

9

Die Revision der Klägerin hat überwiegend Erfolg und führt unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils - bis auf die Entscheidung über den Zinsbeginn - zur Wiederherstellung der landgerichtlichen Entscheidung.

10

I. Das Berufungsgericht (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 23. Juni 2010 - 7 U 167/09, veröffentlicht in juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

11

Es könne dahinstehen, ob der Beschluss vom 12. September 2008 bereits deshalb unwirksam sei, weil er - nur - mit einfacher Mehrheit gefasst worden sei. Der Klageforderung stehe jedenfalls entgegen, dass sich die Mehrheit mit der Feststellung der Schlussrechnung treupflichtwidrig über beachtenswerte Belange der Minderheit hinweggesetzt habe. Denn die Schlussrechnung enthalte Rückstellungen für den Ausfall von Nachschussforderungen, die auf einer bloßen Prognose beruhten. Hierfür sei in einer Schlussbilanz kein Raum, weil die Ausfallhaftung nach § 735 Satz 2 BGB erst eingreife, wenn von einem Gesellschafter der auf ihn entfallende Betrag nicht erlangt werden könne. Deshalb könne auch offen bleiben, ob die Mehrheit zudem nicht berücksichtigt habe, dass die Beklagten geltend gemacht hätten, sie könnten ihrer Inanspruchnahme durch die finanzierende Bank Ansprüche wegen Pflichtwidrigkeiten entgegenhalten.

12

II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Beklagten sind gemäß dem Beschluss der Gesellschafterversammlung der Klägerin, der im Umlaufverfahren mit Ablauf der im Schreiben vom 12. September 2008 gesetzten Frist für die Stimmabgabe am 27. September 2008 zustande gekommen ist, in Verbindung mit § 735 BGB zur Zahlung des von der Klägerin geforderten anteiligen Verlustausgleichs verpflichtet. Ein Anspruch auf Zinsen steht der Klägerin allerdings erst ab dem 28. September 2008 zu.

13

1. Entgegen der Auffassung der Beklagten konnte der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 27. September 2008, die mit Schreiben vom 23. November 2007 versandte Vermögensübersicht zur Liquidationseröffnung zum 27. Oktober 2007 als Schlussbilanz zu genehmigen und den Liquidator anzuweisen, auf der Basis des ausgewiesenen Fehlbetrags der Gesellschaft in Höhe von 15.815.303,24 € die erforderlichen Nachschüsse ein- zufordern, mit einfacher Mehrheit gefasst werden. Dies hat der Senat bereits mit Urteil vom 15. November 2011 (II ZR 266/09, BGHZ 191, 293) zu einem Beschluss entschieden, der auf der Grundlage eines in den hier erheblichen Bestimmungen identischen Gesellschaftsvertrags gefasst worden war.

14

a) Beschlüsse in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind einstimmig zu fassen (vgl. § 709 Abs. 1 BGB). Es steht den Gesellschaftern jedoch grundsätzlich frei, im Gesellschaftsvertrag das nach dem Gesetz geltende Einstimmigkeitserfordernis durch das Mehrheitsprinzip zu ersetzen (vgl. § 709 Abs. 2 BGB). Der Gesellschaftsvertrag der Klägerin enthält für die Beschlussfassung über die Feststellung einer Auseinandersetzungsbilanz, die zur Ermittlung des zur Berichtigung der gemeinschaftlichen Schulden im Sinne von § 733 Abs. 1, § 735 BGB von den Gesellschaftern benötigten Betrags aufgestellt worden ist (im Folgenden nur: Auseinandersetzungsbilanz), eine solche Regelung.

15

§ 17 Nr. 3 Satz 1 GV bestimmt, dass sämtliche Beschlüsse der Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit gefasst werden, soweit nicht das Gesetz oder der Gesellschaftsvertrag ausdrücklich eine abweichende Mehrheit vorschreiben. Danach genügt für die Beschlussfassung über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz die einfache Mehrheit, da weder das Gesetz noch der Gesellschaftsvertrag für diesen Beschlussgegenstand ausdrücklich eine andere Mehrheit vorschreiben.

16

b) Zwar wird im Gesellschaftsvertrag der Klägerin nicht ausdrücklich ausgesprochen, dass für die Beschlussfassung über die Auseinandersetzungsbilanz die einfache Mehrheit genügt. Für die formelle Legitimation einer auf die Mehrheitsklausel gestützten Mehrheitsentscheidung ist es aber ausreichend, dass sich - wie hier - durch Auslegung des Gesellschaftsvertrags eindeutig ergibt, dass der betreffende Beschlussgegenstand einer Mehrheitsentscheidung unterworfen sein soll; einer Aufzählung der von der Mehrheitsklausel erfassten Beschlussgegenstände im Einzelnen bedarf es hierfür grundsätzlich nicht, und zwar auch dann nicht, wenn es sich um ein früher so genanntes „Grundlagengeschäft“ handelt (BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 - II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 6, 9 - OTTO; Urteil vom 24. November 2008 - II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn. 15 - Schutzgemeinschaftsvertrag II; Urteil vom 15. November 2011 - II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 16).

17

c) Die Auslegung des Gesellschaftsvertrags der Klägerin, die der Senat, da es sich um eine Publikumsgesellschaft handelt, selbständig und objektiv vornehmen kann (vgl. nur BGH, Urteil vom 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Rn. 8; Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 12 jeweils mwN), ergibt, dass die Gesellschafter auch über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz nicht einstimmig, sondern mit einfacher Mehrheit der Stimmen entscheiden.

18

aa) Dieser Beschlussgegenstand ist - anders als beispielsweise die Änderung des Gesellschaftsvertrags und die Auflösung der Gesellschaft - in § 16 GV nicht gesondert aufgeführt. Er ist auch in der Bestimmung des § 17 Nr. 3 Satz 2 GV nicht genannt, nach der für die Entscheidung, ob die Gesellschaft aufgelöst wird, eine (qualifizierte) Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen, mindestens aber 51 % aller Gesellschafterstimmen ausreicht. Daraus ergibt sich nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen, dass für Entscheidungen bei der Durchführung der beschlossenen Auflösung einschließlich der Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz das Einstimmigkeitserfordernis gleichfalls abbedungen sein soll. Angesichts der klaren gesellschaftsvertraglichen Regelungen sowie der unterschiedlichen Bedeutung der Auflösungsentscheidung als solcher einerseits und der Abwicklung der aufgelösten Gesellschaft andererseits spricht ferner nichts dafür, dass das ausschließlich für die Änderung des Gesellschaftsvertrags und die Auflösung der Gesellschaft angeordnete qualifizierte Mehrheitserfordernis des § 17 Nr. 3 Satz 2 GV auch für die Beschlussfassung über die Auseinandersetzungsbilanz gelten sollte.

19

bb) Nimmt man zudem den Charakter der Klägerin als Publikumsgesellschaft mit einer Vielzahl untereinander nicht persönlich verbundener Gesellschafter in den Blick, steht außer Zweifel, dass die allgemeine Mehrheitsklausel des § 17 Nr. 3 Satz 1 GV die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz einschließt. Der nach dem Gesetz geltende Einstimmigkeitsgrundsatz wird in Publikumsgesellschaften mit einer Vielzahl von Gesellschaftern regelmäßig durch das Mehrheitsprinzip ersetzt, um die Handlungsfähigkeit solcher Gesellschaften zu gewährleisten (vgl. MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 709 Rn. 94 mwN). Dieses Erfordernis besteht nach Auflösung der Gesellschaft in der Abwicklungsphase unverändert fort. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass § 17 Nr. 3 Satz 1 GV lediglich die Beschlussfassung in der werbenden Gesellschaft erleichtern sollte, während für Beschlüsse in der Liquidationsphase einschließlich solcher über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz - mangels einer anderslautenden Mehrheitsregelung im Gesellschaftsvertrag - das Einstimmigkeitsprinzip gelten sollte. Hiervon konnten beitretende Gesellschafter vor dem Hintergrund der gesellschaftsvertraglichen Regelungen nicht ausgehen.

20

d) Die Beschlussfassung über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz ist auch nicht deshalb aus dem Geltungsbereich der Mehrheitsklausel des § 17 Nr. 3 Satz 1 GV auszunehmen, weil es sich um eine einer nachträglichen Beitragserhöhung vergleichbare Entscheidung handele, die wie jene der Zustimmung des betroffenen Gesellschafters bedürfe (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 12 mwN). Zwar ist für Mehrheitsentscheidungen über eine nachträgliche Erhöhung der Beitragspflichten im Sinn von § 707 BGB eine entsprechende eindeutige Legitimationsgrundlage im Gesellschaftsvertrag erforderlich, die Ausmaß und Umfang einer möglichen zusätzlichen Belastung der Gesellschafter erkennen lassen muss, weil es sich hierbei um eine antizipierte Zustimmung handelt (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 23. Januar 2006 - II ZR 306/04, ZIP 2006, 562 Rn. 18 ff.; Urteil vom 5. März 2007 - II ZR 282/05, ZIP 2007, 766 Rn. 13; Urteil vom 9. Februar 2009 - II ZR 231/07, ZIP 2009, 864 Rn. 14 f.). Die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz als Grundlage der hier in Rede stehenden Verlustausgleichspflicht nach Auflösung der Gesellschaft steht jedoch einer Belastung der Gesellschafter mit zusätzlichen Beitragspflichten in der werbenden Gesellschaft nicht gleich. Während die nachträgliche Begründung einer Nachschusspflicht in der werbenden Gesellschaft von der gesetzlichen Regelung in § 707 BGB abweicht , dass ein Gesellschafter während des Bestehens der Gesellschaft nicht ohne seine Zustimmung nachträglich mit zusätzlichen Beitragspflichten belastet werden darf, stellt die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz - auch in der Form des Beschlusses der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 27. September 2008 - lediglich eine Voraussetzung für die Geltendmachung der sich nach Auflösung der Gesellschaft aus dem Gesetz selbst (§ 735 BGB) ergebenden und - anders als die Verpflichtung zur Nachschusszahlung in der werbenden Gesellschaft - unabhängig von der Zustimmung des einzelnen Gesellschafters bestehenden (MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 735 Rn. 1) Verlustausgleichspflicht dar und konkretisiert diese.

21

e) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass mit der Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz darüber entschieden wird, ob die Gesellschaft von den Gesellschaftern Nachschüsse anfordert oder ob sie es auf die Inanspruchnahme einzelner Gesellschafter durch die Gläubiger der Gesellschaft ankommen lässt. Die Gesellschafter haben sich bereits mit dem Beschluss, die Gesellschaft aufzulösen, dafür entschieden, die Verbindlichkeiten der Klägerin aus deren Aktivvermögen und - soweit dieses nicht ausreicht - durch Nachschusszahlungen der Gesellschafter zu tilgen (§§ 733, 735 BGB).

22

Die Möglichkeit, dass die Gläubiger einzelne Gesellschafter unmittelbar in Anspruch nehmen, wird hierdurch nicht berührt.

23

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Beschluss auch nicht deshalb materiell unwirksam, weil sich die Mehrheit der Gesellschafter mit der getroffenen Entscheidung unter Verstoß gegen die gesellschafterliche Treuepflicht über beachtenswerte Belange der Minderheit hinweggesetzt hätte. Das vom Berufungsgericht zur Begründung seiner gegenteiligen Entscheidung herangezogene Urteil des 19. Zivilsenats des Kammergerichts (NZG 2010, 223) hat der Senat mit seinem Urteil vom 15. November 2011 (II ZR 266/09, BGHZ 191, 293) aufgehoben.

24

a) Ist die Entscheidung der Mehrheit der Gesellschafter von einer Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag gedeckt, ist allerdings auf einer zweiten Stufe zu prüfen, ob sie sich als treupflichtwidrige Ausübung der Mehrheitsmacht gegenüber der Minderheit mit der Folge darstellt, dass sie inhaltlich unwirksam ist (BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 - II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 10 - OTTO; Urteil vom 24. November 2008 - II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn. 17 - Schutzgemeinschaftsvertrag II). Dies trifft für den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 27. September 2008 über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz jedoch nicht zu.

25

b) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht es für unzulässig erachtet, in der Auseinandersetzungsbilanz zu berücksichtigen, dass ein Teil der Gesellschafter nicht in der Lage sein wird, die jeweiligen Nachschussforderungen der Klägerin zu erfüllen. Die Berechnung der zur Erfüllung der Gesellschaftsverbindlichkeiten nach § 733 BGB erforderlichen Nachschüsse der Gesellschafter auf der Grundlage der Prognose, dass in Höhe von 2.400.000 € Nachschüsse nicht zu erlangen sein werden, führt unter den festgestellten Umständen nicht zur Treuwidrigkeit des Beschlusses vom 27. September 2008. Die Berücksichtigung von voraussichtlichen Ausfällen verletzt auch nicht das gesetzliche Leitbild des § 735 Satz 2 BGB.

26

aa) Nach § 735 Satz 2 BGB haften die übrigen Gesellschafter subsidiär, wenn der auf einen Mitgesellschafter nach § 735 Satz 1 BGB entfallende Verlustausgleichsbetrag nicht erlangt werden kann. Der Verlustausgleichsbetrag kann von einem Gesellschafter nicht erlangt werden, wenn er zahlungsunfähig oder die Forderung gegen ihn aus sonstigen Gründen nicht durchsetzbar ist (vgl. MünchKommBGB/Bydlinski, 6. Aufl., § 426 Rn. 36).

27

bb) Die Klägerin muss nicht darlegen, dass und gegebenenfalls in welcher Höhe sie mit Nachschussforderungen gegen Gesellschafter konkret ausgefallen ist. Eine solche Darlegung ist zwar erforderlich, wenn im Zuge der Schlussabrechnung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern der Umfang der Nachschusspflicht der einzelnen Gesellschafter unter Berücksichtigung der subsidiären Ausfallhaftung nach § 735 Satz 2 BGB endgültig festgestellt werden soll. Dies trifft hier aber nicht zu. Bei dem Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 27. September 2008 geht es noch nicht um die (auf den Zeitpunkt der Vollbeendigung der Gesellschaft bezogene) endgültige Abrechnung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern. Soweit in der mit dem Beschluss vom 27. September 2008 mehrheitlich gebilligten Liquidationsbilanz bei der Ermittlung des zur Berichtigung der Gesellschaftsverbindlichkeiten benötigten Betrages berücksichtigt worden ist, dass in Höhe von 2.400.000 € voraussichtlich keine Zahlung zu erlangen sein wird, ist damit die Höhe des auf die einzelnen Gesellschafter nach § 735 Satz 1 und 2 BGB entfallenden Verlustausgleichs trotz der Bezeichnung als „Schlussbilanz“ ersichtlich nur vorläufig festgestellt worden. Diese Verfahrensweise unterliegt bei einer Publikumsgesellschaft weder unter dem Blickwinkel der gesellschafterlichen Treuepflicht noch im Hinblick auf die Regelung des § 735 BGB rechtlichen Bedenken (BGH, Urteil vom 15. November 2011 - II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 28).

28

cc) Die in diesem Stadium der Abwicklung der Gesellschaft erstellte Auseinandersetzungsbilanz dient dazu, durch eine Gegenüberstellung des Aktivvermögens mit den Verbindlichkeiten der Gesellschaft einschließlich der Gesellschaftereinlagen festzustellen, ob und in welcher Höhe ein Überschuss verteilt werden kann oder von den Gesellschaftern Nachschüsse benötigt werden, um die Verbindlichkeiten begleichen und die Einlagen zurückerstatten zu können. Dabei ist das Aktivvermögen zu bewerten. Bestehen bei Aufstellung der Bilanz ernsthafte Zweifel an der Werthaltigkeit von Forderungen der Gesellschaft , ist diesem Umstand in der Bilanz in angemessener Weise Rechnung zu tragen. Auch bei den Ansprüchen gegen die Gesellschafter auf Zahlung von Verlustausgleich, die in eine zu dem genannten Zweck erstellte Bilanz eingestellt werden, handelt es sich um Forderungen der Gesellschaft (MünchKommBGB /Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 735 Rn. 5; Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 735 Rn. 6; K. Schmidt, ZHR 153 (1989), 270, 296; MünchKommHGB /K. Schmidt, 3. Aufl., § 149 Rn. 27, 29; Staub/Habersack, HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 31 für die Personenhandelsgesellschaft), die das - zur Begleichung der Verbindlichkeiten und gegebenenfalls Rückerstattung von Einlagen - unzureichende Aktivvermögen ergänzen. Bestehen schon bei der Aufstellung dieser Auseinandersetzungsbilanz greifbare Anhaltspunkte dafür, dass der ermittelte Fehlbetrag durch die Anforderung von Nachschüssen in gleicher Höhe nicht aufgebracht werden kann, weil zu erwarten ist, dass Gesellschafter teilweise nicht in der Lage sein werden, die auf sie entfallenden Nachschüsse zu leisten, kann die Gesellschafterversammlung mit der nach dem Gesellschaftsvertrag erforderlichen Mehrheit beschließen, dass diesem Umstand bereits bei der Festlegung der Höhe der von den Gesellschaftern anzufordernden Nachschusszahlungen Rechnung getragen wird, und den Liquidator zur Einforderung der entsprechenden Beträge anweisen (BGH, Urteil vom 15. November 2011 - II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 30).

29

dd) Davon, dass der dem Beschluss vom 27. September 2008 zugrunde gelegte Ausfall von voraussichtlich 2.400.000 € auf unzutreffenden Grundlagen beruht oder unrealistisch ist, kann nicht ausgegangen werden. Zu Unrecht macht die Revisionserwiderung der Beklagten geltend, es sei nicht ersichtlich, worauf die Annahme einer Ausfallquote von 20 % beruhe. Der prognostizierte Ausfallbetrag basiert - wie vom erkennenden Senat in dem Urteil vom 15. November 2011 (aaO) gefordert - auf greifbaren Anhaltspunkten. In der Liquidationsbilanz zum 27. Oktober 2007 ist ausgeführt, dass bei verschiedenen Gesellschaftern die Bonität als schlecht zu bewerten sei. Der Ansatz des Ausfallbetrages beruht nach den Erläuterungen in einem nicht näher dargelegten Umfang auf Erfahrungswerten der Gläubigerbank und dieser vorliegenden Selbstauskünften der Gesellschafter. Bezüglich der einzelnen in die Liquidationsbilanz eingestellten namentlich benannten Gesellschafter beruht die Prognose auf Erklärungen der Gesellschafter bzw. ihrer Anwälte. Die Eigenauskunft des Gesellschafters bzw. seines Anwalts, dass er nicht über ausreichende Mittel verfügt, Zahlungen zu leisten, ist regelmäßig, sofern keine gegenteiligen Anhaltspunkte vorliegen, als Grundlage einer Ausfallprognose geeignet. Denn durch eine unrichtige Auskunft würden sich die betreffenden Gesellschafter selbst schädigen, weil jede Mehrung des prognostizierten Ausfallbetrags zugleich den von allen Gesellschaftern zu zahlenden vorläufigen Verlustausgleich erhöht und der Liquidator grundsätzlich verpflichtet ist, den Anspruch auch gegenüber denjenigen Mitgesellschaftern geltend zu machen, die bekundet haben, sie seien zur Zahlung nicht in der Lage.

30

Aus einer Anlage zur Liquidationsbilanz ergibt sich, dass bei der Ermittlung des Ausfallbetrags von einer Gesamtforderung von 3.728.778,95 € ausgegangen worden war, die Gesellschafter betraf, die sich als vermögenslos bezeichnet hatten. Die tatsächliche Ausfallwahrscheinlichkeit wurde teils mit 75 %, teils mit 100 % und teils mit null bewertet. In der Summe wurde ein Ausfall von 2.400.000 € prognostiziert. Bei diesem Umfang wird die Prognose nicht dadurch untauglich, dass ein Gesellschafter doppelt, nämlich mit 94.707,24 € (100 %) und mit 71.030,43 € (75 %) berücksichtigt wurde.

31

ee) Es ist nicht ersichtlich, dass unter diesen Umständen durch die von der Mehrheit gebilligte Berücksichtigung des zu erwartenden Ausfalls eines Teils der Gesellschafter in der Auseinandersetzungsbilanz berechtigte Interessen der Minderheit, die ihr nicht zugestimmt hat, treuwidrig beeinträchtigt werden. Die gewählte Verfahrensweise führt dazu, dass die Liquidation der Gesellschaft rascher abgeschlossen werden kann und die Verbindlichkeiten der Gesellschaft durch frühzeitigen Ausgleich der voraussichtlich uneinbringlichen Nachschusszahlungen schneller getilgt werden können, so dass weitere finanzielle Belastungen der Gesellschaft durch anfallende Zinsen vermieden werden und zudem das Risiko einer unmittelbaren Inanspruchnahme der Gesellschafter durch die Gläubiger der Gesellschaft verringert wird. Diese gerade für die Abwicklung von Publikumsgesellschaften bedeutsamen Vorteile kommen allen Gesellschaftern gleichermaßen zu Gute. Die Gesellschafter haften nach § 735 Satz 2 BGB ohnehin entsprechend ihrer Beteiligung an der Gesellschaft für den Ausfall anderer Gesellschafter. Sollte sich herausstellen, dass zunächst zu hohe Beiträge eingefordert worden sind, weil sich die Ausfälle geringer als erwartet darstellen, ist dies (spätestens) im Rahmen der endgültigen Schlussabrechnung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern zu berücksichtigen. Der Umstand, dass Beiträge möglicherweise entgegen der Prognose nicht in voller Höhe zur Begleichung der Gesellschaftsverbindlichkeiten und Rückerstattung der Einlagen benötigt werden, führt wegen der den Gesellschaftern insoweit zustehenden Ansprüche auf Rückerstattung zuviel geleisteter Zahlungen zu keinem schwerwiegenden Eingriff in die Rechte der Minderheit, der die Berücksichtigung des zu erwartenden Zahlungsausfalls in der Liquidationsbilanz als treuwidrig erscheinen lassen könnte.

32

c) Anders als die Beklagten meinen, verletzt der Beschluss über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz nicht deshalb treupflichtwidrig ihre Rechte, weil die Darlehensforderung gegenüber der finanzierenden Bank vor ihrem Gesellschaftsbeitritt begründet worden sei und der vorgesehene Schuldbeitritt der beitretenden Gesellschafter unwirksam gewesen sei. Die im Innenverhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern bestehende Verpflichtung zum Verlustausgleich nach § 735 BGB bleibt davon unberührt. Die geltend gemachten Nachschüsse sind erforderlich, um die Liquidität der Gesellschaft herzustellen , damit gemäß § 733 Abs. 1 Satz 1 BGB die Schulden der Gesellschaft , zu denen auch die Darlehensverbindlichkeiten gegenüber der Bank aus der Objektfinanzierung zählen, berichtigt werden können. Die Beklagten haben deshalb kein berechtigtes Interesse daran, dass die Gesellschaft ihre Darlehensverbindlichkeiten mit der Folge zusätzlicher Zins- und Kostenlasten nicht bedient, obwohl ihr selbst gegen die Forderungen der Bank keine Einwendungen zustehen. Vielmehr folgt aus der in § 733 Abs. 1 und 2 BGB geregelten Reihenfolge, dass die Schulden der Gesellschaft vorrangig zu tilgen sind (BGH, Urteil vom 15. November 2011 - II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 24).

33

d) Die Beklagten können dem Klagebegehren auch nicht mit Erfolg entgegen halten, mit der beschlossenen (vorläufigen) Schlussabrechnung solle auch eine interne Ausgleichung der Gesellschafter untereinander erfolgen, die nicht Gegenstand des Abwicklungsverhältnisses sei. Das insoweit von der Revisionserwiderung in Bezug genommene Vorbringen der Beklagten betrifft die Einbeziehung der in der beschlossenen „Schlussbilanz“ ausgewiesenen „Ge- sellschafterdarlehen“ zuzüglich der darauf entfallenden Zinsen, bei denen es sich nach dem Vortrag der Beklagten um in Gesellschafterdarlehen gekleidete Nachschüsse anderer Gesellschafter handeln soll.

34

Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob wegen des engen Zusammenhangs zwischen der Abwicklung des Gesellschaftsvermögens (vgl. § 730 Abs. 1 BGB) und dem internen Ausgleich unter den Gesellschaftern für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts überhaupt daran festzuhalten ist, dass der Kontenausgleich zwischen den Gesellschaftern nicht mehr als Gegenstand der Abwicklung und damit nicht als Aufgabe der Abwickler anzusehen ist, wenn er ihnen nicht ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag übertragen ist (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 14. April 1966 - II ZR 34/64, WM 1966, 706; Urteil vom 21. November 1983 - II ZR 19/83, ZIP 1984, 49, 53, jeweils zur Personenhandelsgesellschaft ; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 730 Rn. 3 mwN). Jedenfalls bei einer Publikumsgesellschaft bürgerlichen Rechts sind in die von den Abwicklern zu erstellende Auseinandersetzungsbilanz auch ohne besondere Regelung im Gesellschaftsvertrag die zu unselbständigen Rechnungsposten gewordenen , auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhenden Ansprüche der Gesellschafter untereinander und gegen die Gesellschaft einzustellen (BGH, Urteil vom 15. November 2011 - II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 34 mwN). Dies gilt zumindest dann, wenn die Gesellschafterversammlung durch einen - mit der nach dem Gesellschaftsvertrag erforderlichen und hier erreichten Mehrheit gefassten - Beschluss diese Ansprüche in die Schlussabrechnung einbezogen hat. Andernfalls wäre bei der für solche Massengesellschaften typischen Vielzahl von Gesellschaftern, die untereinander nicht persönlich verbunden sind, der erforderliche Ausgleich unter den Gesellschaftern nicht gewährleistet, jedenfalls aber würde er in unzumutbarer Weise erschwert. Ist wie hier der Innenausgleich in die von der Gesellschafterversammlung festgestellte Schlussabrechnung einbezogen, ist auch der Liquidator zur Geltendmachung der sich daraus ergebenden Ansprüche ermächtigt, selbst wenn diese Ermächtigung anders als im vorliegenden Fall nicht ausdrücklich ausgesprochen wird (BGH, Urteil vom 15. November 2011 - II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 34).

35

Nach diesen Maßstäben kann der Liquidator nicht nur die Verbindlichkeiten gegenüber der finanzierenden Bank, sondern auch die von den Gesell- schaftern - nach Anforderung von Nachschüssen - an die Klägerin geleisteten Zahlungen in die der (vorläufigen) Schlussabrechnung dienende Bilanz aufnehmen und auf dieser Grundlage den auf jeden Gesellschafter entfallenden Fehlbetrag errechnen. § 735 BGB bestimmt, dass die Gesellschafter zur Leistung von Nachschüssen verpflichtet sind, wenn die im Zuge der Schlussabrechnung noch offenen Gesellschaftsverbindlichkeiten und die zurückzuerstattenden Einlagen das Aktivvermögen der Gesellschaft übersteigen. Gemeinschaftliche Verbindlichkeiten der Klägerin im Sinn von § 735 BGB sind nicht nur Verbindlichkeiten gegenüber dritten Gläubigern, sondern auch Sozialverbindlichkeiten der Gesamthand gegenüber den Gesellschaftern (MünchKommBGB /Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 735 Rn. 3, § 733 Rn. 7; Habersack in Großkomm. HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 24 für die OHG). Um solche handelt es sich bei den Erstattungsansprüchen von Gesellschaftern, die vor Auflösung der Gesellschaft ohne wirksame Nachschussklausel Nachschusszahlungen geleistet haben (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2011 - II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 35; Beschluss vom 9. März 2009 - II ZR 131/08, ZIP 2009, 1008 Rn. 11).

36

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Geltendmachung der sich aus der Schlussabrechnung gegen die einzelnen Gesellschafter entsprechend ihrer Verlustbeteiligung ergebenden der Klägerin zustehenden Ansprüche auf Zahlung eines Nachschusses gemäß § 735 BGB als Teil der Abwicklung Aufgabe des Liquidators (MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 730 Rn. 45; Staub/Habersack, HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 31; MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 149 Rn. 27). Dieser hat die jeweils geschuldeten Nachschusszahlungen grundsätzlich von allen Gesellschaftern einzufordern, hat diese gegebenenfalls zu verklagen und einen sich abweichend vom prognostizierten Ausfall ergebenden Überschuss an die Gesellschafter zu verteilen (BGH, Urteil vom 15. November 2011 - II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 36).

37

3. Das angefochtene Urteil war allerdings insoweit zu korrigieren, als Verzugszinsen ab dem 11. Dezember 2007 zugesprochen wurden. Der Anspruch auf Nachschuss nach § 735 BGB wird im vorliegenden Fall erst mit dem Beschluss über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz fällig (vgl. Henssler/Strohn/Kilian, Gesellschaftsrecht, § 735 BGB Rn. 3; Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 735 Rn. 2; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 735 Rn. 5 und § 730 Rn. 61). Der Beschluss ist hier mit Ablauf der Frist zur Stimmabgabe am 27. September 2008 nach Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage gefasst worden. Zinsen schulden die Beklagten demnach aus § 291 Satz 1 Halbs. 2 BGB i.V.m. § 187 Abs. 1 BGB analog (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 - VIII ZR 296/88, NJW-RR 1990, 518, 519) erst ab dem 28. September 2008.

Bergmann Strohn Reichart Drescher Born
Vorinstanzen:
LG Cottbus, Entscheidung vom 01.09.2009 - 3 O 130/08 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 23.06.2010 - 7 U 167/09 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin, ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, wurde im Jahr 1994 zu dem Zweck gegründet , in B. eine Wohnanlage zu errichten und zu bewirtschaften. Die Beklagten traten der Gesellschaft im November 1994 mit einem Betrag von 148.300 DM (75.824,58 €) zuzüglich Agio bei. Dies entsprach zunächst einer Beteiligungsquote von 0,6024 %, die sich durch Kündigung anderer Gesellschafter auf 0,622 % erhöhte.

2

Der Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV) der Klägerin enthält unter anderem folgende Bestimmungen: § 8 Haftung/Nachschüsse 1. Die Gesellschafter haften gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft mit dem Gesellschaftsvermögen als Gesamtschuldner. 2. Mit ihrem sonstigen Vermögen haften sie den Gläubigern der Gesellschaft nur quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft , in der Höhe jedoch unbegrenzt. … 4. Die Gesellschafter sind verpflichtet, Unterdeckungen im Rahmen der Finanzierung des Bauvorhabens (§ 3 Ziff. 2 und 4) sowie der Bewirtschaftung des gesellschaftseigenen Bauvorhabens einschließlich der Kosten der Gesellschaft anteilig zu tragen und auf Anforderung der Geschäftsführung Nachschüsse zu leisten … 5. Die Gesellschaft ist berechtigt, Nachschussleistungen mit Ansprüchen des Gesellschafters auf Auszahlung von Überschüssen … zu verrechnen.

§ 16 Gesellschafterversammlung - Beschlussgegenstände - Die Gesellschafterversammlung beschließt über …
e) die Änderung des Gesellschaftsvertrages, …
g) die Auflösung der Gesellschaft …
h) alle sonstigen Angelegenheiten, die ihr nach diesem Gesellschaftsvertrag zugewiesen sind …
§ 17 Gesellschafterversammlung - Beschlussfassung, Stimmrechte - … 3. Sämtliche Beschlüsse werden mit der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, soweit nicht das Gesetz oder dieser Vertrag ausdrücklich eine andere Mehrheit vorschreibt. Bei Abstimmung über Gegenstände im Sinne von [§] 16 e) und g) ist eine Mehrheit von 3/4 der abgegebenen, mindestens aber von 51 % aller Gesellschafterstimmen erforderlich und ausreichend. …

3

Die Klägerin geriet in eine wirtschaftliche Schieflage, weil ihre Einnahmen nicht ausreichten, um die Wohnanlage zu bewirtschaften und den Kapitaldienst gegenüber der finanzierenden Bank zu tragen. Die Gesellschafterversammlung der Klägerin fasste am 28. Februar 2007 im schriftlichen Verfahren mit der nach § 17 Nr. 3 Satz 2, § 16 Buchst. g GV erforderlichen Mehrheit von 3/4 der abgegebenen und mindestens 51 % aller Stimmen den Beschluss, die Fondsimmobilie zu veräußern und die Gesellschaft zu liquidieren. Zum Liquidator wurde Rechtsanwalt Dr. P. bestimmt. Mit Kaufvertrag vom 15. März 2007 veräußerte die Klägerin das gesellschaftseigene Grundstück zu einem Kaufpreis von 13.425.000 €. Am 30. Juni 2008 erstellten die Steuerberater und Wirtschaftsprüfer W. + Partner im Auftrag der Klägerin eine „Vermögensübersicht zum 31. Dezember 2007 gleichzeitig Liquidationseröffnungsbi- lanz zum 1. Januar 2008“. Zum Ausgleich des sich aus der Saldierung der Ver- bindlichkeiten mit den vorhandenen Vermögenswerten ergebenden Fehlbetrages von 16.023.093,38 € sind in der Erläuterung wesentlicher Positionen die- ser Vermögensübersicht/Liquidationseröffnungsbilanz unter der Position „Sonstige Vermögensgegenstände“ zum 31. Dezember 2007 Forderungen gegen Gesellschafter in dieser Höhe ausgewiesen und ist deren Zusammensetzung wie folgt dargestellt: Forderungen gegen Gesellschafter 20.028.866,73 € Bewertungsabschlag zu Forderungen -4.005.773,35 € gegen Gesellschafter 16.023.093,38 €

4

Unter der Position „B. Verbindlichkeiten“ sind unter „3. Sonstige Verbindlichkeiten“ unter anderem ausgewiesen: Einzahlungen der Gesellschafter 12.781.813,32 € Zinsen auf Einzahlungen der Gesellschafter 396.590,74 €

5

Mit Schreiben vom 3. Juli 2008 übersandte der Liquidator den Beklagten die Vermögensübersicht/Liquiditätseröffnungsbilanz. Dabei führte er zur Positi- on „Forderungen gegenüber Gesellschaftern“ aus, hier sei dem Grunde nach der Nachschussanspruch gegenüber den Gesellschaftern gemäß § 735 BGB zum Ausgleich der Verbindlichkeiten der Gesellschaft eingestellt. Die Höhe des Betrags ergebe sich aus der Saldierung der Verbindlichkeiten mit den vorhandenen Vermögenswerten. Allerdings habe der sich hiernach rechnerisch ergebende Wert um die voraussichtliche Ausfallquote von Gesellschaftern von 20 % heraufgesetzt werden müssen bzw. sei die „Forderung gegenüber Gesellschaf- tern“ um die voraussichtliche Ausfallquote von 20 % wertberichtigt worden. Zu den bilanzierten Verbindlichkeiten der Gesellschaft ist in dem Schreiben ausgeführt , sie setzten sich im Wesentlichen aus den noch bestehenden Bankverbindlichkeiten und den seit 2000 geleisteten „Nachschüssen“ der Gesellschafter in Höhe von 12.781.813,32 € zusammen.

6

Mit weiterem Schreiben vom selben Tag forderte der Liquidator die Be- klagten unter Bezugnahme auf die übersandte „Liquidationsbilanz“ auf der Grundlage ihrer Beteiligungsquote von 0,622 % und unter Berücksichtigung bereits gezahlter Nachschüsse zur Zahlung eines weiteren Betrages in Höhe von 118.367,64 € auf.

7

Die Gesellschafterversammlung der Klägerin stimmte im Umlaufverfahren mit Beschluss vom 15. September 2008 mit einfacher Stimmenmehrheit bei einer Beteiligungsquote von rund 61 % der mit Schreiben vom 3. Juli 2008 ver- sandten Liquidationseröffnungsbilanz als „Schlussbilanz“ zu und wies den Li- quidator an, auf der Grundlage des Betrages von 20.028.866,73 € die erforderlichen Nachschüsse einzufordern.

8

Das Landgericht hat die auf Zahlung von 118.367,64 € gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

9

Die Revision hat Erfolg und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und Abänderung der Entscheidung des Landgerichts zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten.

10

I. Das Berufungsgericht (KG, ZIP 2010, 1545) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

11

Die Auseinandersetzungsbilanz, die Voraussetzung einer fälligen Nachschusspflicht gemäß § 735 BGB sei, könne von den Gesellschaftern nur einstimmig beschlossen werden, da es sich um ein Grundlagengeschäft handele. Auch wenn der Gesellschaftsvertrag regle, dass sämtliche Beschlüsse mit einfacher Mehrheit gefasst würden, soweit nicht ausdrücklich etwas anderes geregelt oder gesetzlich bestimmt sei, ergebe eine interessengerechte Auslegung des Gesellschaftsvertrages, dass dies nicht für die Feststellung des Liquidationsergebnisses und die Anforderung von Nachschüssen gelten solle. Im Übrigen stehe der Klageforderung entgegen, dass sich die Mehrheit mit der Feststellung der Schlussrechnung treupflichtwidrig über beachtenswerte Belange der Minderheit hinweggesetzt habe. Denn zum einen enthalte die Schlussrechnung Rückstellungen für den Ausfall von Nachschussforderungen, die auf einer bloßen Prognose beruhten. Hierfür sei in einer Schlussbilanz kein Raum, weil die Ausfallhaftung nach § 735 Satz 2 BGB erst eingreife, wenn von einem Gesellschafter der auf ihn entfallende Betrag nicht erlangt werden könne. Zum anderen habe die Mehrheit nicht berücksichtigt, dass die Beklagten geltend gemacht hätten, sie könnten ihrer Inanspruchnahme durch die finanzierende Bank deren Kenntnis von einem Kapitalanlagebetrug des Initiators entgegenhalten. Dieser Gesichtspunkt habe nicht in der gebotenen Weise in die Willensbildung der Gesellschafter einfließen können, da der Beschluss nicht in einer Gesellschafterversammlung , sondern im Umlaufverfahren gefasst worden sei.

12

II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Beklagten sind gemäß dem Beschluss der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 15. September 2008 in Verbindung mit § 735 BGB zur Zahlung des von der Klägerin geforderten anteiligen Verlustausgleichs verpflichtet.

13

1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts konnte der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 15. September 2008, dass die mit Schreiben vom 3. Juli 2008 versandte Liquidationseröffnungsbilanz als „Schlussbilanz“ in dem Sinne festgestellt wird, dass der Liquidator angewiesen wird, auf der Grundlage des sich aus dieser Bilanz ergebenden Betrages von 20.028.866,73 € die zur Berichtigung der Verbindlichkeiten der Gesellschaft erforderlichen Nachschüsse von den Gesellschaftern einzufordern, mit einfacher Mehrheit gefasst werden.

14

a) Beschlüsse in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind einstimmig zu fassen (vgl. § 709 Abs. 1 BGB). Es steht den Gesellschaftern jedoch grundsätzlich frei, im Gesellschaftsvertrag das nach dem Gesetz geltende Einstimmigkeitserfordernis durch das Mehrheitsprinzip zu ersetzen (vgl. § 709 Abs. 2 BGB). Der Gesellschaftsvertrag der Klägerin enthält für die Beschlussfassung über die Feststellung einer Auseinandersetzungsbilanz, die zur Ermittlung des zur Berichtigung der gemeinschaftlichen Schulden im Sinne von § 733 Abs. 1, § 735 BGB von den Gesellschaftern benötigten Betrags aufgestellt worden ist (im Folgenden nur: Auseinandersetzungsbilanz), eine solche Regelung.

15

§ 17 Nr. 3 Satz 1 GV bestimmt, dass sämtliche Beschlüsse der Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit gefasst werden, soweit nicht das Gesetz oder der Gesellschaftsvertrag ausdrücklich eine abweichende Mehrheit vorschreiben. Danach genügt für die Beschlussfassung über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz die einfache Mehrheit, da weder das Gesetz noch der Gesellschaftsvertrag für diesen Beschlussgegenstand ausdrücklich eine andere Mehrheit vorschreiben.

16

aa) Zwar wird im Gesellschaftsvertrag der Klägerin nicht ausdrücklich ausgesprochen, dass für die Beschlussfassung über die Auseinandersetzungsbilanz die einfache Mehrheit genügt. Für die formelle Legitimation einer auf die Mehrheitsklausel gestützten Mehrheitsentscheidung ist es aber ausreichend, dass sich - wie hier - durch Auslegung des Gesellschaftsvertrages eindeutig ergibt, dass der betreffende Beschlussgegenstand einer Mehrheitsentscheidung unterworfen sein soll; einer Aufzählung der von der Mehrheitsklausel erfassten Beschlussgegenstände im Einzelnen bedarf es hierfür grundsätzlich nicht, und zwar auch dann nicht, wenn es sich um ein früher so genanntes „Grundlagengeschäft“ handelt (BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 - II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 6, 9 - OTTO; Urteil vom 24. November 2008 - II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn. 15 - Schutzgemeinschaftsvertrag II).

17

bb) Die Auslegung des Gesellschaftsvertrages der Klägerin, die der Senat , da es sich um eine Publikumsgesellschaft handelt, selbständig und objektiv vornehmen kann (vgl. nur BGH, Urteil vom 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Rn. 8; Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 12 jeweils m.w.N.), ergibt, dass die Gesellschafter auch über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz nicht einstimmig, sondern mit einfacher Mehrheit der Stimmen entscheiden.

18

(1) Dieser Beschlussgegenstand ist - anders als beispielsweise die Änderung des Gesellschaftsvertrages und die Auflösung der Gesellschaft - in § 16 GV nicht gesondert aufgeführt. Er ist auch in der Bestimmung des § 17 Nr. 3 Satz 2 GV nicht genannt, nach der für die Entscheidung, ob die Gesellschaft aufgelöst wird, eine (qualifizierte) Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen, mindestens aber 51 % aller Gesellschafterstimmen ausreicht. Daraus ergibt sich nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen, dass für Entscheidungen bei der Durchführung der beschlossenen Auflösung einschließlich der Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz das Einstimmigkeitserfordernis gleichfalls abbedungen sein soll. Angesichts der klaren gesellschaftsvertraglichen Regelungen sowie der unterschiedlichen Bedeutung der Auflösungsentscheidung als solcher einerseits und der Abwicklung der aufgelösten Gesellschaft andererseits spricht ferner nichts dafür, dass das ausschließlich für die Änderung des Gesellschaftsvertrages und die Auflösung der Gesellschaft angeordnete qualifizierte Mehrheitserfordernis des § 17 Nr. 3 Satz 2 GV auch für die Beschlussfassung über die Auseinandersetzungsbilanz gelten sollte.

19

(2) Nimmt man zudem den Charakter der Klägerin als Publikumsgesellschaft mit einer Vielzahl untereinander nicht persönlich verbundener Gesellschafter in den Blick, steht außer Zweifel, dass die allgemeine Mehrheitsklausel des § 17 Nr. 3 Satz 1 GV die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz einschließt. Der nach dem Gesetz geltende Einstimmigkeitsgrundsatz wird in Publikumsgesellschaften mit einer Vielzahl von Gesellschaftern regelmäßig durch das Mehrheitsprinzip ersetzt, um die Handlungsfähigkeit solcher Gesellschaften zu gewährleisten (vgl. MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 709 Rn. 94 m.w.N.). Dieses Erfordernis besteht nach Auflösung der Gesellschaft in der Abwicklungsphase unverändert fort. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung sind demnach keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass § 17 Nr. 3 Satz 1 GV lediglich die Beschlussfassung in der werbenden Gesellschaft erleichtern sollte, während für Beschlüsse in der Liquidationsphase einschließlich solcher über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz - mangels einer anderslautenden Mehrheitsregelung im Gesellschaftsvertrag - das Einstimmigkeitsprinzip gelten sollte. Hiervon konnten beitretende Gesellschafter vor dem Hintergrund der gesellschaftsvertraglichen Regelungen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht ausgehen.

20

b) Anders als das Berufungsgericht meint, ist die Beschlussfassung über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz nicht deshalb aus dem Geltungsbereich der Mehrheitsklausel des § 17 Nr. 3 Satz 1 GV auszunehmen, weil es sich um eine einer nachträglichen Beitragserhöhung vergleichbare Entscheidung handele, die wie jene der Zustimmung des betroffenen Gesellschafters bedürfe (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 12 m.w.N.). Zwar ist für Mehrheitsentscheidungen über eine nachträgliche Erhöhung der Beitragspflichten im Sinn von § 707 BGB eine entsprechende eindeutige Legitimationsgrundlage im Gesellschaftsvertrag erforderlich, die Ausmaß und Umfang einer möglichen zusätzlichen Belastung der Gesellschafter erkennen lassen muss, weil es sich hierbei um eine antizipierte Zustimmung handelt (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 23. Januar 2006 - II ZR 306/04, ZIP 2006, 562 Rn. 18 ff.; Urteil vom 5. März 2007 - II ZR 282/05, ZIP 2007, 766 Rn. 13; Urteil vom 9. Februar 2009 - II ZR 231/07, ZIP 2009, 864 Rn. 14 f.). Die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz als Grundlage der hier in Rede stehenden Verlustausgleichspflicht nach Auflösung der Gesellschaft steht jedoch einer Belastung der Gesellschafter mit zusätzlichen Beitragspflichten in der werbenden Gesellschaft nicht gleich. Während die nachträgliche Begründung einer Nachschusspflicht in der werbenden Gesellschaft von der gesetzlichen Regelung in § 707 BGB abweicht, dass ein Gesellschafter während des Bestehens der Gesellschaft nicht ohne seine Zustimmung nachträglich mit zusätzlichen Beitragspflichten belastet werden darf, stellt die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz - auch in der Form des Beschlusses der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 15. September 2008 - lediglich eine Voraussetzung für die Geltendmachung der sich nach Auflösung der Gesellschaft aus dem Gesetz selbst (§ 735 BGB) ergebenden und - anders als die Verpflichtung zur Nachschusszahlung in der werbenden Gesellschaft - unabhängig von der Zustimmung des einzelnen Gesellschafters bestehenden (MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 735 Rn. 1) Verlustausgleichspflicht dar und konkretisiert diese.

21

c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht deshalb, weil mit der Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz darüber entschieden werde, ob die Gesellschaft von den Gesellschaftern Nachschüsse anfordere oder ob sie es auf die Inanspruchnahme einzelner Gesellschafter durch die Gläubiger der Gesellschaft ankommen lasse. Das Berufungsgericht verkennt, dass sich die Gesellschafter bereits mit dem Beschluss, die Gesellschaft aufzulösen, dafür entschieden haben , die Verbindlichkeiten der Klägerin aus deren Aktivvermögen und - soweit dieses nicht ausreicht - durch Nachschusszahlungen der Gesellschafter zu tilgen (§§ 733, 735 BGB). Die Möglichkeit, dass die Gläubiger einzelne Gesellschafter unmittelbar in Anspruch nehmen, wird hierdurch nicht berührt.

22

2. Rechtsfehlerhaft ist schließlich die weitere Annahme des Berufungsgerichts , der Beschluss sei materiell unwirksam, weil sich die Mehrheit der Gesellschafter mit der getroffenen Entscheidung unter Verstoß gegen die gesellschafterliche Treuepflicht über beachtenswerte Belange der Minderheit hinweggesetzt habe.

23

Ist die Entscheidung der Mehrheit der Gesellschafter von einer Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag gedeckt, ist allerdings auf einer zweiten Stufe zu prüfen, ob sie sich als treupflichtwidrige Ausübung der Mehrheitsmacht gegenüber der Minderheit mit der Folge darstellt, dass sie inhaltlich unwirksam ist (BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 - II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 10 - OTTO; Urteil vom 24. November 2008 - II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn. 17 - Schutzgemeinschaftsvertrag II). Dies trifft für den Beschluss der Gesellschaf- terversammlung der Klägerin vom 15. September 2008 über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz jedoch nicht zu.

24

a) Anders als das Berufungsgericht meint, verletzt der Beschluss über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz nicht deshalb treupflichtwidrig die Rechte der Beklagten, weil ihnen die Möglichkeit genommen werde, Einwendungen gegenüber der finanzierenden Bank geltend zu machen. Die Frage, ob den Beklagten - wie sie meinen - gegen die Bank zum Beispiel wegen deren Kenntnis von einem Kapitalanlagebetrug des Initiators Schadensersatzansprüche zustehen, die sie ihrer persönlichen Inanspruchnahme wegen des gegen die Gesellschaft begründeten Darlehensrückzahlungsanspruchs als Einwendung entgegensetzen können, betrifft nur ihre Außenhaftung gegenüber der Bank. Die im Innenverhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern bestehende Verpflichtung zum Verlustausgleich nach § 735 BGB bleibt davon unberührt. Die geltend gemachten Nachschüsse sind erforderlich, um die Liquidität der Gesellschaft herzustellen, damit gemäß § 733 Abs. 1 Satz 1 BGB die Schulden der Gesellschaft, zu denen auch die Darlehensverbindlichkeiten gegenüber der Bank aus der Objektfinanzierung zählen, berichtigt werden können. Sollten die Beklagten vor Tilgung der Darlehensschuld durch die Gesellschaft von der finanzierenden Bank analog § 128 HGB in Anspruch genommen werden , wird ihnen die Geltendmachung etwaiger Einwendungen, die ihnen im Verhältnis zur Bank zustehen, durch die von ihnen geforderte Zahlung des Verlustausgleichs weder genommen noch erschwert. Wird die Darlehensschuld - nach Einforderung der Nachschüsse der Gesellschafter - von der Gesellschaft beglichen, bleibt es den Beklagten gleichfalls unbenommen, die von ihnen angenommenen Schadensersatzansprüche gegen die finanzierende Bank dieser gegenüber geltend zu machen.

25

Die Beklagten haben deshalb kein berechtigtes Interesse daran, dass die Gesellschaft ihre Darlehensverbindlichkeiten mit der Folge zusätzlicher Zinsund Kostenlasten nicht bedient, obwohl ihr selbst gegen die Forderungen der Bank keine Einwendungen zustehen. Vielmehr folgt aus der in § 733 Abs. 1 und 2 BGB geregelten Reihenfolge, dass die Schulden der Gesellschaft vorrangig zu tilgen sind. Dies dient auch dem Schutz der Gesellschafter vor einer persönlichen Inanspruchnahme, die mit dem Risiko des Ausfalls beim Rückgriff gegen die Mitgesellschafter verbunden ist (vgl. Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 733 Rn. 1). Zudem ist es ohnehin der Entscheidung der Bank überlassen , ob sie die Gesellschaft oder einzelne Gesellschafter analog § 128 HGB für die Gesellschaftsverbindlichkeiten in Anspruch nimmt.

26

b) Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil der Beschluss über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz im Umlaufverfahren gefasst wurde. Der Annahme des Berufungsgerichts, die Entscheidungsbildung , die zu dem Beschluss über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz als Grundlage für die Geltendmachung des Verlustausgleichs geführt habe , leide an einem Verfahrensmangel, der zur Treuwidrigkeit des Beschlusses führe, weil die Gesellschafter im Umlaufverfahren ihr Interesse, Einwendungen gegenüber der finanzierenden Bank geltend zu machen, nicht ausreichend hätten zur Geltung bringen können, kann nicht gefolgt werden. Ihr steht entgegen, dass nach § 17 Nr. 5 Satz 1 GV Beschlüsse der Gesellschafter außer in der Gesellschafterversammlung auch durch schriftliche Abstimmung gefasst werden können.

27

c) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht den Beschluss vom 15. September 2008 über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz schließlich deshalb für treuwidrig erachtet, weil dort berücksichtigt worden sei, dass ein Teil der Gesellschafter nicht in der Lage sein werde, die jeweiligen Nachschussforderungen der Klägerin zu erfüllen, die Ausfallhaftung des § 735 Satz 2 BGB jedoch erst dann eingreife, wenn feststehe, dass von einem Gesellschafter der auf ihn entfallende Nachschuss nicht erlangt werden könne. Die Berechnung der zur Erfüllung der Gesellschaftsverbindlichkeiten nach § 733 BGB erforderlichen Nachschüsse der Gesellschafter auf der Grundlage der Prognose, dass von 20 % der Gesellschaftern ein Nachschuss nicht zu erlangen sein werde, führt unter den festgestellten Umständen nicht zur Treuwidrigkeit des Beschlusses vom 15. September 2008.

28

aa) Nach § 735 Satz 2 BGB haften die übrigen Gesellschafter subsidiär, wenn der auf einen Mitgesellschafter nach § 735 Satz 1 BGB entfallende Verlustausgleichsbetrag nicht erlangt werden kann. Der Verlustausgleichsbetrag kann von einem Gesellschafter nicht erlangt werden, wenn er zahlungsunfähig oder die Forderung gegen ihn aus sonstigen Gründen nicht durchsetzbar ist (vgl. MünchKommBGB/Bydlinski, 5. Aufl., § 426 Rn. 36). Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin nicht dargelegt, dass und gegebenenfalls in welcher Höhe sie mit Nachschussforderungen gegen Gesellschafter konkret ausgefallen ist.

29

bb) Eine solche Darlegung ist zwar erforderlich, wenn im Zuge der Schlussabrechnung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern der Umfang der Nachschusspflicht der einzelnen Gesellschafter unter Berücksichtigung der subsidiären Ausfallhaftung nach § 735 Satz 2 BGB endgültig festgestellt werden soll. Dies trifft hier aber nicht zu. Bei dem Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 15. September 2008 geht es noch nicht um die (auf den Zeitpunkt der Vollbeendigung der Gesellschaft bezogene) endgültige Abrechnung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern. Soweit in der mit dem Beschluss vom 15. September 2008 mehrheitlich gebilligten Liquidationsbilanz bei der Ermittlung des zur Berichtigung der Gesellschaftsverbindlichkei- ten benötigten Betrages berücksichtigt worden ist, dass von etwa 20 % der Gesellschafter voraussichtlich keine Zahlung zu erlangen sein wird, ist damit die Höhe des auf die einzelnen Gesellschafter nach § 735 Satz 1 und 2 BGB entfallenden Verlustausgleichs trotz der Bezeichnung als „Schlussbilanz“ ersichtlich nur vorläufig festgestellt worden. Diese Verfahrensweise unterliegt bei einer Publikumsgesellschaft weder unter dem Blickwinkel der gesellschafterlichen Treuepflicht noch im Hinblick auf die Regelung des § 735 BGB rechtlichen Bedenken.

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Die in diesem Stadium der Abwicklung der Gesellschaft erstellte Auseinandersetzungsbilanz dient dazu, durch eine Gegenüberstellung des Aktivvermögens mit den Verbindlichkeiten der Gesellschaft einschließlich der Gesellschaftereinlagen festzustellen, ob und in welcher Höhe ein Überschuss verteilt werden kann oder von den Gesellschaftern Nachschüsse benötigt werden, um die Verbindlichkeiten begleichen und die Einlagen zurückerstatten zu können. Dabei ist das Aktivvermögen zu bewerten. Bestehen bei Aufstellung der Bilanz ernsthafte Zweifel an der Werthaltigkeit von Forderungen der Gesellschaft , ist diesem Umstand in der Bilanz in angemessener Weise Rechnung zu tragen. Auch bei den Ansprüchen gegen die Gesellschafter auf Zahlung von Verlustausgleich, die in eine zu dem genannten Zweck erstellte Bilanz eingestellt werden, handelt es sich um Forderungen der Gesellschaft (MünchKommBGB /Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 735 Rn. 5; Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 735 Rn. 6; Karsten Schmidt, ZHR 153, 296; Staub/Habersack, HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 31; MünchKommHGB/Karsten Schmidt, 3. Aufl., § 149 Rn. 27, 29 für die Personenhandelsgesellschaft), die das - zur Begleichung der Verbindlichkeiten und Rückerstattung der Einlagen - unzureichende Aktivvermögen ergänzen. Bestehen schon bei der Aufstellung dieser Auseinandersetzungsbilanz greifbare Anhaltspunkte dafür, dass der ermittelte Fehlbetrag durch die Anforderung von Nachschüssen in gleicher Höhe nicht aufgebracht werden kann, weil zu erwarten ist, dass Gesellschafter teilweise nicht in der Lage sein werden, die auf sie entfallenden Nachschüsse zu leisten, kann die Gesellschafterversammlung mit der nach dem Gesellschaftsvertrag erforderlichen Mehrheit beschließen, dass diesem Umstand bereits bei der Festlegung der Höhe der von den Gesellschaftern anzufordernden Nachschusszahlungen Rechnung getragen wird, und den Liquidator zur Einforderung der entsprechenden Beträge anweisen.

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Dass die dem Beschluss vom 15. September 2008 zugrunde gelegte Ausfallquote von voraussichtlich 20 % auf unzutreffenden Grundlagen beruht oder unrealistisch ist - was die Beklagten, die sich auf die Treupflichtwidrigkeit der Mehrheitsentscheidung berufen, darzulegen und zu beweisen hätten (BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 - II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 10 - OTTO; Urteil vom 24. November 2008 - II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn. 17 - Schutzgemeinschaftsvertrag II) -, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und wird von der Revisionserwiderung auch nicht geltend gemacht. Abgesehen davon hat die Klägerin in den Vorinstanzen beweisbewehrt vorgetragen, dass ihr bei Aufstellung der Auseinandersetzungsbilanz aus Vollstreckungsversuchen der Darlehensgläubigerin bekannt gewesen sei, dass von rund 20 % der Gesellschafter keine Zahlung zu erlangen sei. Die Revisionserwiderung zeigt gegenteiligen Vortrag der Beklagten nicht auf.

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Es ist nicht ersichtlich, dass unter diesen Umständen durch die von der Mehrheit gebilligte Berücksichtigung des zu erwartenden Ausfalls eines Teils der Gesellschafter in der Auseinandersetzungsbilanz berechtigte Interessen der Minderheit, die ihr nicht zugestimmt hat, treuwidrig beeinträchtigt werden. Die gewählte Verfahrensweise führt dazu, dass die Liquidation der Gesellschaft rascher abgeschlossen werden kann und die Verbindlichkeiten der Gesellschaft durch frühzeitigen Ausgleich der voraussichtlich uneinbringlichen Nachschuss- zahlungen schneller getilgt werden können, so dass weitere finanzielle Belastungen der Gesellschaft durch anfallende Zinsen vermieden werden und zudem das Risiko einer unmittelbaren Inanspruchnahme der Gesellschafter durch die Gläubiger der Gesellschaft verringert wird. Diese gerade für die Abwicklung von Publikumsgesellschaften bedeutsamen Vorteile kommen allen Gesellschaftern gleichermaßen zu Gute. Die Gesellschafter haften nach § 735 Satz 2 BGB ohnehin entsprechend ihrer Beteiligung an der Gesellschaft für den Ausfall anderer Gesellschafter. Sollte sich herausstellen, dass zunächst zu hohe Beiträge eingefordert worden sind, weil sich die Ausfälle geringer als erwartet darstellen, ist dies (spätestens) im Rahmen der endgültigen Schlussabrechnung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern zu berücksichtigen. Der Umstand, dass Beiträge möglicherweise entgegen der Prognose nicht in voller Höhe zur Begleichung der Gesellschaftsverbindlichkeiten und Rückerstattung der Einlagen benötigt werden, führt wegen der den Gesellschaftern insoweit zustehenden Ansprüche auf Rückerstattung zuviel geleisteter Nachschüsse zu keinem schwerwiegenden Eingriff in die Rechte der Minderheit, der die Berücksichtigung des zu erwartenden Zahlungsausfalls in der Liquidationsbilanz als treuwidrig erscheinen lassen könnte.

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d) Die Beklagten können dem Klagebegehren auch nicht mit Erfolg entgegen halten, mit der beschlossenen (vorläufigen) Schlussabrechnung solle auch eine interne Ausgleichung der Gesellschafter untereinander erfolgen, die nicht Gegenstand des Abwicklungsverhältnisses sei. Das insoweit von der Revisionserwiderung in Bezug genommene Vorbringen der Beklagten betrifft die Einbeziehung der in der beschlossenen „Schlussbilanz“ ausgewiesenen „Einzahlungen der Gesellschafter“ zuzüglich der darauf entfallenden Zinsen. Bei diesen Positionen handelt es sich nach dem von den Beklagten nicht bestrittenen Vortrag der Klägerin zum einem um Nachschüsse von Gesellschaftern, die sie vor der Auflösung der Gesellschaft gemäß § 8 Nr. 4 GV erbracht haben, zum anderen um Zahlungen von Gesellschaftern an die Bank zur Begleichung der Darlehensverbindlichkeiten der Klägerin.

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Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob wegen des engen Zusammenhangs zwischen der Abwicklung des Gesellschaftsvermögens (vgl. § 730 Abs. 1 BGB) und dem internem Ausgleich unter den Gesellschaftern für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts überhaupt daran festzuhalten ist, dass der Kontenausgleich zwischen den Gesellschaftern nicht mehr als Gegenstand der Abwicklung und damit nicht als Aufgabe der Abwickler anzusehen ist, wenn er ihnen nicht ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag übertragen ist (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 14. April 1966 - II ZR 34/64, WM 1966, 706; Urteil vom 21. November 1983 - II ZR 19/83, ZIP 1984, 49, 53, jeweils zur Personenhandelsgesellschaft ; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 730 Rn. 3 mit weiteren Nachweisen). Jedenfalls bei einer Publikumsgesellschaft bürgerlichen Rechts sind in die von den Abwicklern zu erstellende Auseinandersetzungsbilanz auch ohne besondere Regelung im Gesellschaftsvertrag die zu unselbständigen Rechnungsposten gewordenen, auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhenden Ansprüche der Gesellschafter untereinander und gegen die Gesellschaft einzustellen (vgl. MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 730 Rn. 4, 45; vgl. schon BGH, Urteil vom 14. November 1977 - II ZR 183/75, NJW 1978, 424). Dies gilt zumindest dann, wenn die Gesellschafterversammlung durch einen - mit der nach dem Gesellschaftsvertrag erforderlichen und hier erreichten Mehrheit gefassten - Beschluss diese Ansprüche in die Schlussabrechnung einbezogen hat. Andernfalls wäre bei der für solche Massengesellschaften typischen Vielzahl von Gesellschaftern, die untereinander nicht persönlich verbunden sind, der erforderliche Ausgleich unter den Gesellschaftern nicht gewährleistet , jedenfalls aber würde er in unzumutbarer Weise erschwert. Ist wie hier der Innenausgleich in die von der Gesellschafterversammlung festgestellte Schlussabrechnung einbezogen, ist auch der Liquidator zur Geltendmachung der sich daraus ergebenden Ansprüche ermächtigt, selbst wenn diese Ermächtigung anders als im vorliegenden Fall nicht ausdrücklich ausgesprochen wird.

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Nach diesen Maßstäben hat der Liquidator zu Recht nicht nur die Verbindlichkeiten gegenüber der finanzierenden Bank, sondern auch die von den Gesellschaftern an die darlehensgebende Bank oder - nach Anforderung von Nachschüssen - an die Klägerin geleisteten Zahlungen in die der (vorläufigen) Schlussabrechnung dienende Bilanz aufgenommen und auf dieser Grundlage den auf jeden Gesellschafter entfallenden Fehlbetrag errechnet. § 735 BGB bestimmt, dass die Gesellschafter zur Leistung von Nachschüssen verpflichtet sind, wenn die im Zuge der Schlussabrechnung noch offenen Gesellschaftsverbindlichkeiten und die zurückzuerstattenden Einlagen das Aktivvermögen der Gesellschaft übersteigen. Gemeinschaftliche Verbindlichkeiten der Klägerin im Sinn von § 735 BGB sind nicht nur Verbindlichkeiten gegenüber dritten Gläubigern , sondern auch Sozialverbindlichkeiten der Gesamthand gegenüber den Gesellschaftern (MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 735 Rn. 3, § 733 Rn. 7; Habersack in Großkomm. HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 24 für die OHG). Um solche handelt es sich bei den Erstattungsansprüchen von Gesellschaftern, die vor Auflösung der Gesellschaft ohne wirksame Nachschussklausel Nachschusszahlungen geleistet haben (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2009 - II ZR 131/08, ZIP 2009, 1008 Rn. 11), ebenso wie bei den Aufwendungsersatzansprüchen analog § 110 HGB derjenigen Gesellschafter, die von der darlehensgebenden Bank persönlich in Anspruch genommen worden sind (vgl. Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 733 Rn. 7).

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Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Geltendmachung der sich aus der Schlussabrechnung gegen die einzelnen Gesellschafter entsprechend ihrer Verlustbeteiligung ergebenden Ansprüche auf Zahlung eines Nachschusses gemäß § 735 BGB als Teil der Abwicklung Aufgabe des Li- quidators (MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 730 Rn. 45; Staub/Habersack, HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 31; MünchKommHGB/Karsten Schmidt, 2. Aufl., § 149 Rn. 27). Dieser hat die jeweils geschuldeten Nachschusszahlungen von allen Gesellschaftern, deren Zahlungsunfähigkeit nicht feststeht, einzufordern, hat diese gegebenenfalls zu verklagen und einen sich abweichend vom prognostizierten Ausfall ergebenden Überschuss an die Gesellschafter zu verteilen.

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III. Das angefochtene Urteil des Berufungsgerichts ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO), sind die Beklagten unter Abänderung der Entscheidung des Landgerichts antragsgemäß zur Zahlung zu verurteilen.

Bergmann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 12.03.2009 - 19 O 344/08 -
KG, Entscheidung vom 12.11.2009 - 19 U 25/09 -