Oberlandesgericht Stuttgart Beschluss, 14. Apr. 2009 - 1 Ws 32/09

bei uns veröffentlicht am14.04.2009

Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft Stuttgart wird der Beschluss der 6. Strafkammer - Wirtschaftsstrafkammer - des Landgerichts Stuttgart vom 29. Januar 2009

a u f g e h o b e n,

die Anklage der Staatsanwaltschaft Stuttgart vom 29. November 2005 zugelassen und das Hauptverfahren vor der 6. Strafkammer - Wirtschaftsstrafkammer - des Landgerichts Stuttgart

e r ö f f n e t.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens folgen den Kosten in der Hauptsache.

Gründe

 
I.
1. Die Angeklagten … waren in der Zeit vom 11. März 1997 bis 10. Mai 2001 Geschäftsführer der am 19. Juli 1991 gegründeten … GmbH), die Systemmöbel herstellte. Das Stammkapital der … betrug zuletzt 110.000,-- DM. Ab dem 10. Mai 2001 wurde der Angeklagte … zum Alleingeschäftsführer der … -GmbH bestellt. Alleingesellschafterin der … -GmbH ist seit 16. Oktober 1998 die Firma …, deren Generaldirektor der Angeklagte … ist. Gesellschafterin der … ist die Firma …. 1999 gewährte die Firma … der … -GmbH ein Gesellschafterdarlehen über insgesamt 1.000.000.-- DM und die Firma … ein solches über 700.000,-- DM. Die Bilanz der … -GmbH hatte zum 31. Dezember 1999 einen Fehlbetrag von 2.428.468,46 DM und einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 1.870.802,57 DM ausgewiesen.
Nach der Anklage der Staatsanwaltschaft Stuttgart vom 29. November 2005 war die … -GmbH seit dem 30. September 2000 zahlungsunfähig, als die … Kredite über 650.000,-- DM sowie die Avalkreditlinie über 200.000.-- DM zum 30. September 2000 fällig stellte und seit deren Rückführung am 13. September 2000 keine weiteren Kreditmöglichkeiten mehr bestanden hätten. Spätestens zum 31. Dezember 2000 sei die Gesellschaft überschuldet gewesen, nachdem die Bilanz zum Stichtag einen Fehlbetrag von 2.333.677,69 DM ausgewiesen habe. Die tatsächliche Überschuldung habe mindestens 2.048.447,69 DM betragen.
Zwar hätte der Angeklagte … am 29. Februar 2000 und 22. Juni 2000 Rangrücktrittserklärungen bezüglich der eigenkapitalersetzenden Darlehen der … und der … sowie von Forderungen aus Lieferung und Leistung der … über 2.065.149,51 DM abgegeben, diese seien jedoch lediglich formeller Natur und daher unwirksam gewesen, nachdem sich die Angeklagten entschlossen hätten, sich in der Krise des Vermögens der … -GmbH zur bestmöglichen Rückführung der Verbindlichkeiten zu bemächtigen.
Im Einzelnen sollen die Angeklagten folgende Handlungen begangen haben.
- Die Angeklagten … hätten in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung es innerhalb der gesetzlichen Frist vom 21. Oktober 2000 bis zu ihrem Ausscheiden als Geschäftsführer am 10. Mai 2001 und der Angeklagte vom 10. Mai 2001 bis zum 28. Januar 2002 vorsätzlich unterlassen, Insolvenzantrag zu stellen (Insolvenzverschleppung gem. §§ 64 Abs. 1, 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG [a. F] - Fall 1).
- Die Angeklagten … hätten in Kenntnis der Krise der Gesellschaft und ihrer Vermögensbetreuungspflicht die Insolvenz der … -GmbH dadurch vertieft, dass sie entgegen dem Auszahlungs- und Verrechnungsverbot des § 30 GmbHG [a. F.] die Kaufpreisforderung der -GmbH über 723.259,60 DM aus dem am 31. Oktober 2000 erfolgten Verkauf des gesamten Warenlagers an die … mit deren Forderungen aus Lieferung und Leistung am 31. Oktober 2000 verrechnet, weshalb die … -GmbH entsprechend geschädigt worden sei. Der Angeklagte … hätte hierbei die Angeklagten … bestärkt und unterstützt (Untreue gem. § 266 Abs. 1 Satz 1, 2. Variante StGB bzw. Beihilfe zur Untreue gem. § 266 Abs. 1 Satz 1, 2. Variante, 27 StGB - Fall 2).
- Die Angeklagten … und nach deren Ausscheiden der Angeklagte … hätten es unterlassen, eine ausstehende Gesellschaftereinlage der … über 75.000,-- DM einzuziehen, weshalb die … -GmbH einen entsprechenden Vermögensnachteil erlitten habe. Der Angeklagte … hätte hierbei die Angeklagten … bestärkt und unterstützt (Untreue gem. § 266 Abs. 1 Satz 1, 2. Variante StGB bzw. Beihilfe zur Untreue gem. § 266 Abs. 1 Satz 1, 2. Variante, 27 StGB - Fall 3).
- Die Angeklagten … hätten, entgegen dem ihnen bekannten Auszahlungs- und Verrechnungsverbot des § 30 GmbHG [a. F.] die aus einem Lizenzverkauf vom 27. März sowie 04. und 23. April 2001 gegen die … bestehende Kaufpreisforderung über 600.000,-- DM zum 31. März 2001 mit deren eigenkapitalersetzender Forderung aus Lieferung und Leistung verrechnet, wodurch der -GmbH ein Vermögensnachteil entstanden und die Insolvenz der Gesellschaft vertieft worden sei. Der Angeklagte … habe die Angeklagten … hierbei bestärkt und unterstützt (Untreue gem. § 266 Abs. 1 Satz 1, 2. Variante StGB bzw. Beihilfe zur Untreue gem. § 266 Abs. 1 Satz 1, 2. Variante, 27 StGB - Fall 4).
- Der Angeklagte … habe als Geschäftsführer der … -GmbH zwischen Mai bis Dezember 2001 in insgesamt 8 Fällen Kundenforderungen der … -GmbH über insgesamt 2.366.693,12 DM, die am 13. Oktober 2000 sicherungshalber an die … abgetreten worden waren, für diese eingezogen und mit Forderungen der … an die … -GmbH aus Lieferung und Leistungen verrechnet. Infolge der Krise der … -GmbH seien diese zu Eigenkapitalersatz geworden und hätten aufgrund des Auszahlungs- und Verrechnungsverbots des § 30 GmbHG [a. F.] nicht zurückgeführt werden dürfen. Ihm sei dabei bekannt gewesen, dass das Vermögen auch aus der objektiven Sicht eines ordentlichen Kaufmannes im Entnahmezeitpunkt in absehbarer Zeit zur Bedienung der Verbindlichkeiten der … -GmbH und zur Abdeckung der Überschuldung benötigt wurde (Untreue gem. § 266 Abs. 1 Satz 1, 2. Variante StGB - Fälle 5 - 12)
10 
2. Die Strafkammer hat mit dem angefochtenen Beschluss die Eröffnung des Hauptverfahrens hinsichtlich der Untreuestraftaten in den Fällen 2 sowie 4 bis 12 abgelehnt und wegen der verbliebenen Tatvorwürfe in den Fällen 1 und 3 unter Zulassung der Anklage das Hauptverfahren vor dem Amtsgericht - Strafrichter - … eröffnet.
11 
Eine Strafbarkeit der Angeklagten wegen Untreue bzw. Beihilfe durch die Rückgewähr eigenkapitalersetzender Darlehen und Leistungen sei aufgrund der durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 eingetretenen Änderungen des GmbHG gem. § 2 Abs. 3 StGB entfallen. § 266 Abs. 1, 2. Variante StGB verweise als Blankettgesetz u.a. auf die blankettausfüllenden Normen des GmbHG. Nach dem zur Tatzeit geltenden § 32 a GmbHG seien u.a. Gesellschafterdarlehen als Eigenkapital dem Rückleistungsverbot des § 30 Abs. 1 GmbHG [a. F] unterfallen. Bei einem bewusst pflichtwidrigen Verstoß habe sich daher der Geschäftsführer einer GmbH der Untreue nach § 266 Abs. 1, 2. Alternative StGB schuldig gemacht. Da nach der Novellierung des GmbH-Gesetzes durch das MoMiG die §§ 32 a und 32 b GmbHG jedoch ersatzlos aufgehoben und in § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG die Zulässigkeit der Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen normiert worden sei, bestehe nach heutiger Rechtslage eine Strafbarkeit nach § 266 Abs. 1 StGB i.V.m. § 30 Abs. 1 GmbHG nicht mehr.
12 
Eine Strafbarkeit wegen Untreue durch einen existenzgefährdenden / -vernichtenden Eingriff in das Gesellschaftsvermögen sei nach den durch das MoMiG eingetretenen Änderungen ebenfalls nicht mehr gegeben. Durch die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen würde in der Krise die Überschuldung der GmbH nicht erhöht. Die Rückgewähr bewirke zwar eine entsprechende Abnahme der Aktiva, die jedoch durch die Verminderung der Passiva kompensiert werde. Nachdem die Zahlungsunfähigkeit der … -GmbH bereits zum 30. September 2000 eingetreten sei, konnten nach einer Beurteilung aufgrund des neuen Rechts durch die zulässigen und damit auch nicht als sittenwidrige Schädigung im Sinne der neueren zivilrechtlichen BGH-Rechtsprechung zu bewertenden Rückgewährleistungen hierdurch eine Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft nicht mehr kausal herbeigeführt werden.
13 
3. Nach Ansicht der Staatsanwaltschaft ist § 266 StGB keine Blankettnorm. Die sich „kraft Gesetzes“ ergebende Treupflicht des Geschäftsführers sei als normatives Tatbestandsmerkmal § 43 Abs. 1 GmbHG zu entnehmen, wonach dieser die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden habe. Sie richte sich ausschließlich nach dem zur Tatzeit geltenden Recht, so dass für eine Anwendung von § 2 Abs. 3 StGB kein Raum bleibe. Hierbei sei insbesondere beachtlich, dass der BGH am 26.01.2009 (II ZR 260/07) entschieden habe, dass zivilrechtlich für Altfälle der Rechtszustand vor Inkrafttreten des MoMiG zu gelten habe.
14 
Auch nach der Änderung des GmbH-Gesetzes bleibe es darüber hinaus bei einer Haftung der Geschäftsführer nach §§ 64 Satz 1 und 3, 43 GmbHG, da diese keine Zahlung an Gesellschafter leisten dürften, wenn dies die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft herbeiführe. Eine insolvenzverursachende Anweisung des Gesellschafters, Darlehen zurückzuzahlen, sei nach der neuen Rechtslage ebenso nichtig wie eine insolvenzvertiefende. Der Gesellschafter erhalte nämlich Befriedigung einer Forderung, die mit dem Makel des „Nichtbehaltendürfens“ belastet sei. Auch nach der neuen Rechtslage habe ein gewissenhafter Geschäftsführer das Ausschüttungsverbot des § 64 Satz 3 GmbHG zu beachten, da Schutzobjekt das im Gläubigerinteresse gebundene Gesellschaftsvermögen selbst und nicht die Forderung des einzelnen Gläubigers sei.
15 
4. Die Generalstaatsanwaltschaft ist der sofortigen Beschwerde der Staatsanwaltschaft Stuttgart beigetreten. Sie ist der Auffassung, dass § 2 Abs. 3 StGB vorliegend keine Anwendung finden könne, da durch das MoMiG außerstrafrechtliche Normen geändert worden seien, die zu Grunde liegende Strafnorm § 266 StGB jedoch unverändert geblieben sei. Für Altfälle gelte weiterhin die Regelung wie sie vor dem Inkrafttreten des MoMiG gegolten habe, insbesondere seien für diese Fälle die §§ 32 a, 32 b GmbHG weiter anwendbar. Im übrigen sei auf § 64 GmbHG n. F. zu verweisen.
II.
16 
Die zulässige sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft hat in der Sache Erfolg.
17 
1. Die Angeklagten sind auch nach der durch das MoMiG zum 01. November 2009 in Kraft getretenen Änderung des GmbHG der ihnen in der Anklage der Staatsanwaltschaft Stuttgart zur Last gelegten Untreuestraftaten (§ 266 Abs. 1 StGB - Treubruchtatbestand) im Zusammenhang mit der ihnen zur Last gelegten Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen bzw. -Leistungen nach Eintritt der Krise durch den danach erfolgten Verkauf des Warenbestandes bzw. von Lizenzrechten sowie den Einzug abgetretener Kundenforderungen hinreichend verdächtig.
18 
In den Fällen 2 und 4 sowie 5 bis 12 der ihnen in der Anklage der Staatsanwaltschaft Stuttgart vom 29. November 2005 zur Last gelegten Taten besteht aufgrund der Ermittlungen der Kriminalpolizei, wie sie insbesondere im Ermittlungsbericht vom 27. April 2005 (EO 1, Bl. 1-19) zusammengefasst sind, in objektiver und subjektiver Hinsicht mit einer zur Eröffnung des Hauptverfahrens in tatsächlicher Hinsicht erforderlichen Wahrscheinlichkeit hinreichender Tatverdacht.
19 
Im Fall 3 liegt es bezüglich des Angeklagten … jedoch nahe, anstatt der ihm zur Last gelegten Beihilfe zur Untreue Täterschaft anzunehmen, da dieser es ab dem 10. Mai 2001 auch als Geschäftsführer unterlassen haben soll, die ausstehende Gesellschaftereinlage der … einzufordern.
A)
20 
Zutreffend ist das Landgericht jedoch davon ausgegangen, dass aufgrund der durch das MoMiG eingetretenen Änderung des GmbH-Gesetzes, insbesondere die Änderung des § 30 GmbHG und die ersatzlose Aufhebung von §§ 32 a und b GmbHG, und damit der Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechtes, gemäß § 2 Abs. 3 StGB eine Untreuestrafbarkeit wegen der Rückgewähr voneigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen auch rückwirkend entfallen ist.
21 
aa) Mit der Neuregelung hat der Gesetzgeber die seitherigen Rechtssprechungs- und Novellenregeln zum Erhalt des Eigenkapitals und eigenkapitalersetzender Leistungen der Gesellschafter einer GmbH aufgehoben. Dementsprechend wurden die §§ 32 a und 32 b GmbHG gestrichen, der Begriff „Krise“ aus dem Gesetz getilgt und obendrein in Gestalt einer Nichtanwendungsnorm (§ 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG n. F.) der Rechtsprechung verboten, die Rechtsprechungsregeln weiter zu praktizieren (Goette, Einführung in das neue GmbH-Recht, 2008, S. 25). Nach der Begründung des Gesetzentwurfes soll es den Gesellschaftern damit erleichtert werden, mit ihrer Gesellschaft alltägliche und wirtschaftlich sinnvolle Leistungsbeziehungen zu unterhalten. Ernst zu nehmende Schutzlücken entstünden nicht oder würden durch flankierende Regelungen und Schutzinstrumente im Gesellschaftsrecht, dem Deliktsrecht, den Rechtsprechungsregeln über den existenzvernichtenden Eingriff, der Geschäftsführerhaftung nach § 43 GmbHG und der Insolvenzanfechtung geschlossen. Der neue § 64 Abs. 2 GmbHG werde zudem zielgenau Ausplünderungen durch Gesellschafter im Vorfeld der Insolvenz verhindern (BT-Drucksache 16/6140, S. 41 - zu Nr. 20, Neufassung von § 30 Abs.1 GmbHG).
22 
Da der Gesetzgeber das bisherige Kapitalersetzrecht völlig beseitigt hat, dürfen Gesellschafterdarlehen und diesen wirtschaftlich gleichstehende Leistungen nunmehr vorinsolvenzlich selbst in der Krise abgezogen und an den Gesellschafter zurückgewährt werden (§ 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG; vgl. auch Bittmann NStZ 2009, 113; derselbe wistra 2009, 102; Livonius, wistra 2009, 91).
23 
bb) In Konsequenz dieser Gesetzesänderungen erhält § 266 Abs. 1 StGB in Gestalt der Treubruchsvariante,für diese Fallgestaltungen einen anderen Regelungsinhalt. § 266 Abs. 1, 2. Variante StGB verzichtet ganz auf eine Handlungsbeschreibung und verweist auf andere Rechtsnormen und wird daher erst im Zusammenlesen mit den tatbestandsausfüllenden Normen zu einem vollständigen Straftatbestand (Fischer, StGB, 56. Aufl., § 1 Rdnr. 5). Die „kraft Gesetzes“ zu bestimmende Vermögensbetreuungspflicht stellt daher keinen auslegungsfähigen unbestimmten Rechtsbegriff dar, sondern ist aufgrund des auf außertatbestandsmäßige Gesetze verweisenden Normbefehls eindeutig ein Blankettgesetz.
24 
Bei der Anwendung von § 2 Abs. 3 StGB auf Blankettvorschriften und bei einer Änderung der Ausfüllungsnorm bleibt der Wortlaut der Strafvorschrift, um deren Anwendung es geht, unberührt. Gleichwohl ändert sich das Strafrecht, denn in aller Regel wird in Strafnormen nicht auf die zur Zeit des Normerlasses geltenden Regeln, sondern auf die jeweils geltenden Normen verwiesen. Eine Änderung blankettausfüllender Normen bewirkt damit eine Änderung des Blankettstrafgesetzes selbst (vgl. BGHSt 20, 177, OLG Stuttgart NStZ 1990, 88; LK - Dannecker, StGB, 12. Aufl., § 2 RdNr. 77). Sowohl das Erfordernis des Gesetzesvorbehalts als auch der dem Milderungsgebot zugrundeliegende Gedanke, die verbessernde Rechtserkenntnis auf noch nicht abgeschlossene Sachverhalte anzuwenden, spricht für eine uneingeschränkte Anwendung des Milderungsgebotes auf blankettausfüllende Normen. Wenn das ausfüllende Gesetz aufgehoben wird, fehlt zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung eine Eingriffsermächtigung, die eine Bestrafung ermöglicht.
25 
cc) Obwohl die Rückzahlung eigenkapitalersetzender Darlehen nach § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG erst ab 01. November 2008 als rechtmäßig anzusehen ist, ist - wie die Strafkammer zu Recht ausführte - eine Verurteilung wegen Untreue zum jetzigen Zeitpunkt mit der Begründung unzulässiger Rückgewähr von Kapitalersatz gem. § 2 Abs. 3 StGB nicht mehr möglich. Der Gesetzgeber hat einem solchen Geschehen nach neuer Rechtslage kein soziales Unwerturteil (mehr) beigemessen und hält die - gegenüber dem früheren Recht - erweiterte Anfechtung aus Gläubigerschutzgründen für ausreichend (Bittmann, wistra 2009, 102, 103; NStZ 2009, 113, 117).
26 
Wenn auch die zivilrechtliche Rechtsprechung im Hinblick auf die Gesellschafterhaftung für sog. Altfälle das vor Inkrafttreten des MoMiG geltende Recht anwendet (vgl. BGH Beschluss vom 26.01.2009, II ZR 260/07 - Juris; OLG Köln, NZI 2009, 128) so hat dies für die Frage der Strafbarkeit keine unmittelbare Auswirkung, da § 2 Abs. 3 StGB jeden Wandel in der Auffassung über Recht und Unrecht und damit über die Strafwürdigkeit dem Täter auch für frühere Taten zu Gute kommen lassen will (LK - Dannecker aaO, § 2 Rdnr. 56; Bieneck in Müller-Guggenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, 4. Auflage, § 80 Rdnr. 26). Anders als im Zivilrecht gebietet es gerade § 2 Abs. 3 StGB, Änderungen der gesetzlichen Regelungen dem Angeklagten zu Gute kommen zu lassen.
B)
27 
Die Aufhebung der §§ 32 a und 32 b GmbHG und die Änderung von § 30 GmbHG führt jedoch im Ergebnis nicht zu einer Straflosigkeit der Angeklagten. Die mögliche Strafbarkeit der Angeklagten wegen existenzvernichtenden Eingriffs (§ 64 S. 1, S. 3 GmbHG) besteht weiterhin fort.
28 
aa) Eine gem. § 2 Abs. 3 StGB maßgebliche Änderung blankettausfüllender Normen führt nicht in jedem Fall und zwingend zur Straflosigkeit. Die Strafbarkeit entfällt nicht, wenn auch nach der neuen Regelung Unrechtskontinuität besteht (Schönke/Schröder-Eser, StGB, 27. Aufl., § 2 RdNr. 26; LK-Dannecker a.a.O., § 2 Rdnr. 63). Dies ist dann gegeben, wenn - ähnlich wie bei Änderungen von rein strafrechtlichen Tatbestandsmerkmalen - der Schutzzweck und die Angriffsrichtung des (Blankett-) Tatbestandes und damit auch das verwirklichte Unrecht im wesentlichen unberührt bleiben.
29 
bb) Die durch das MoMiG vom Gesetzgeber vorgenommenen Änderungen des GmbHG haben § 43 GmbHG unverändert gelassen, wonach der Geschäftsführer einer GmbH in Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden hat. Ihnen ist bei eigener Haftung untersagt (§ 43 Abs. 3 GmbHG), entgegen § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG das Stammkapital der Gesellschaft auszuzahlen. Dies gilt zwar nunmehr grundsätzlich nicht mehr für die Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen, § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG [n.F.]. Diese dürfen nach § 64 Satz 3 GmbHG [n.F]. aber dann nicht zurückgezahlt werden, wenn dies für den Geschäftsführer erkennbar zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen würde.
30 
Entgegen den Verbotsregelungen erfolgende Zahlungen an Gesellschafter bleiben daher als Untreue zum Nachteil der Gesellschaft gemäß § 266 StGB strafbar, wenn sie zur Zahlungsunfähigkeit führen (vgl. Bittmann, NStZ 2009, 113, 118; Livonius wistra 2009, 91, 95; Bittmann wistra 2009, 102, 103). Insoweit ist die, auch strafrechtliche, Haftung des Geschäftsführers bei der Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen im wesentlichen unverändert geblieben, wenn sie die Insolvenzreife bewirkt (Bittmann, wistra 2009, 103).
31 
Dieses Ergebnis war auch vom Gesetzgeber gewollt. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs zum MoMiG (BT-Drucksache 16/6140, S. 46 - zu Nr. 43, Änderung von § 64 GmbHG) soll durch die Ergänzung des bisherigen § 64 Abs. 2 GmbHG dafür Sorge getragen werden, dass künftig Geschäftsführer auch für Zahlungen an Gesellschafter haften, die die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft zur Folge haben müssen, es sei denn, dass dies aus Sicht eines ordentlichen Geschäftsmannes nicht erkennbar war. Damit richtet sich die Neuregelung gegen den Abzug von Vermögenswerten, welche die Gesellschaft bei objektiver Betrachtung zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benötigt und bestätigt die Haftung des Geschäftsführers wegen eines „existenzvernichtenden Eingriffs“. Er setzt jetzt nur nicht mehr beim Gesellschafter als Empfänger der existenzbedrohenden Vermögensverschiebung, sondern beim Geschäftsführer als deren Auslöser oder Gehilfen an. Dabei soll der Gefahr vorgebeugt werden, dass bei sich abzeichnender Zahlungsunfähigkeit von den Gesellschaftern zum Nachteil anderer Gesellschaftsgläubiger Mittel entnommen werden. Die Ersatzpflicht des Geschäftsführers nach § 64 S. 3 GmbHG [n. F.] setzt eine Kausalität für den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit voraus. Dabei soll der Geschäftsführer nicht verpflichtet sein, jegliche Zahlungen an Gesellschafter zu ersetzen, die in irgendeiner Weise kausal für eine - möglicherweise erst in erheblichem zeitlichem Abstand eintretende - Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft geworden sind. Vielmehr muss die Zahlung ohne Hinzutreten weiterer Kausalbeiträge zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen (BT-Drucksache 16/6140 Seite 46, B, besonderer Teil zu Art. 1, Nr. 43 - Änderung von § 64).
32 
cc) Soweit den Angeklagten Zahlungen an Gesellschafter zur Last gelegt wurden, erfolgten diese nach Eintritt der aufgrund der Gutachten spätestens seit dem 30. September 2000 bestehenden Zahlungsunfähigkeit und führten zwar gem. § 64 Satz 3 GmbHG nicht mehr zur Zahlungsunfähigkeit, da diese nach dem Ergebnis der Ermittlungen der Staatsanwaltschaft bereits bestand.
33 
Die Geschäftsführer handeln gem. § 64 S. 1 u. 3 GmbHG [n. F.] auch bei Zahlungen, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden, pflichtwidrig. Nach § 64 S. 1 GmbHG [n. F.] besteht die Pflichtwidrigkeit auch bei einer Vertiefung der Zahlungsunfähigkeit. Der Geschäftsführer darf auch nach dem jetzigen Rechtszustand in der Krise der Gesellschaft diese nicht aushöhlen, Gewinne verdeckt ausschütten oder Gesellschafterleistungen zum Nachteil der anderen Gesellschaftsgläubiger zurückführen und somit die Regelungen des Insolvenzrechtes unterlaufen (so auch Bittmann wistra 2009, 104).
34 
dd) Damit hat sich, bezogen auf den Anklagesachverhalt, an der Strafbarkeit der Geschäftsführer bei Zahlungen an Gesellschafter in der Krise durch die Änderung des MoMiG nichts am Unrechtsgehalt der Handlungen der Angeklagten verändert. Es besteht auch durch die nunmehr geltenden neuen gesellschaftsrechtlichen Regelungen Unrechtskontinuität i. S. von § 2 Abs. 3 StGB, so dass die Angeklagten auch weiterhin der Untreue hinreichend verdächtig sind.
35 
ee) Soweit der Angeklagte … als Generaldirektor der Alleingesellschafterin der -GmbH, der Firma … bzw. Generaldirektor der Firma … zur Wahrung auch derer Vermögensinteressen, insbesondere der Realisierung der eigenkapitalersetzenden Darlehen bzw. Verbindlichkeiten aus Lieferung und Leistung, verpflichtet war, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Dem Angeklagten … war bei den ihm zur Last gelegten Taten, der Rückführung dieser Verbindlichkeiten durch die Verrechnung von Ansprüchen der … -GmbH, bewusst, dass die zugrundeliegenden Geschäfte, insbesondere der Verkauf des Warenlagers der … -GmbH am 31. Oktober 2000, der Lizenzverkauf am 27. März sowie 04. und 23. April 2001 sowie der Einzugs der Kundenforderungen von Mai bis Dezember 2001 nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der … -GmbH erfolgten und damit von ihm als Geschäftsführer der … -GmbH nicht mehr straflos erfüllt werden konnten.
III.
36 
Für eine Entscheidung gem. § 210 Abs. 3 S. 1 StPO besteht kein Anlass.

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(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer es als Geschäftsführer unterläßt, den Gesellschaftern einen Verlust in Höhe der Hälfte des Stammkapitals anzuzeigen.

(2) Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Die Strafe und ihre Nebenfolgen bestimmen sich nach dem Gesetz, das zur Zeit der Tat gilt.

(2) Wird die Strafdrohung während der Begehung der Tat geändert, so ist das Gesetz anzuwenden, das bei Beendigung der Tat gilt.

(3) Wird das Gesetz, das bei Beendigung der Tat gilt, vor der Entscheidung geändert, so ist das mildeste Gesetz anzuwenden.

(4) Ein Gesetz, das nur für eine bestimmte Zeit gelten soll, ist auf Taten, die während seiner Geltung begangen sind, auch dann anzuwenden, wenn es außer Kraft getreten ist. Dies gilt nicht, soweit ein Gesetz etwas anderes bestimmt.

(5) Für Einziehung und Unbrauchbarmachung gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend.

(6) Über Maßregeln der Besserung und Sicherung ist, wenn gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, nach dem Gesetz zu entscheiden, das zur Zeit der Entscheidung gilt.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

(1) Die Strafe und ihre Nebenfolgen bestimmen sich nach dem Gesetz, das zur Zeit der Tat gilt.

(2) Wird die Strafdrohung während der Begehung der Tat geändert, so ist das Gesetz anzuwenden, das bei Beendigung der Tat gilt.

(3) Wird das Gesetz, das bei Beendigung der Tat gilt, vor der Entscheidung geändert, so ist das mildeste Gesetz anzuwenden.

(4) Ein Gesetz, das nur für eine bestimmte Zeit gelten soll, ist auf Taten, die während seiner Geltung begangen sind, auch dann anzuwenden, wenn es außer Kraft getreten ist. Dies gilt nicht, soweit ein Gesetz etwas anderes bestimmt.

(5) Für Einziehung und Unbrauchbarmachung gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend.

(6) Über Maßregeln der Besserung und Sicherung ist, wenn gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, nach dem Gesetz zu entscheiden, das zur Zeit der Entscheidung gilt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 260/07 Verkündet am:
26. Januar 2009
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
"GutBuschow"
GmbHG §§ 30, 31, 32 a, 32 b (idF vor dem 1. November 2008);

a) Das Eigenkapitalersatzrecht in Gestalt der Novellenregeln (§§ 32 a, 32 b GmbHG
a.F.) und der Rechtsprechungsregeln (§§ 30, 31 GmbH a.F. analog) findet gemäß
der Überleitungsnorm des Art. 103 d EGInsO wie nach allgemeinen Grundsätzen
des intertemporalen Rechts auf "Altfälle", in denen das Insolvenzverfahren vor Inkrafttreten
des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung
von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) eröffnet
worden ist, als zur Zeit der Verwirklichung des Entstehungstatbestandes des
Schuldverhältnisses geltendes "altes" Gesetzesrecht weiterhin Anwendung.

b) Die Rückzahlungspflicht des bürgenden Gesellschafters nach Novellen- wie nach
Rechtsprechungsregeln wird nicht durch das Vorhandensein einer Mehrzahl von
Sicherheiten - hier: verlängerter Eigentumsvorbehalt und Wechselbürgschaft - berührt
, solange sich unter den Sicherungsgebern auch ein Gesellschafter befindet.
Da wirtschaftlich dessen Kreditsicherheit in der Krise der Gesellschaft funktionales
Eigenkapital darstellt, darf dieses nicht auf dem Umweg über eine Leistung an
den Gesellschaftsgläubiger aus dem Gesellschaftsvermögen dem Gesellschafter
"zurückgewährt" werden.
BGH, Urteil vom 26. Januar 2009 - II ZR 260/07 - OLG Frankfurt am Main
LG Darmstadt
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette
und die Richter Dr. Kurzwelly, Caliebe, Dr. Reichart und Dr. Drescher

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Schlussurteil des 24. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 14. September 2007 - mit Ausnahme der Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 - aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionsverfahren, an den 5. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der A. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin), deren geschäftsführender (Allein-)Gesellschafter der Beklagte zu 2 war. Die Schuldnerin kaufte am 24. September 1999 zum Preise von 81.855,00 DM und am 28. Oktober 1999 für 40.500,00 DM Jungbullen unter verlängertem Eigentumsvorbehalt von der Beklagten zu 1. Im Gegenzug akzeptierte sie zwei Wechsel über 85.026,90 DM und 41.807,80 DM, die am 24. bzw. 28. März 2000 fällig wurden; die gegenüber den Kaufpreisschulden höheren Wechselverbindlichkeiten resultierten daraus, dass die Beklagte zu 1 der Schuldnerin weitere finanzielle Mittel zur Begleichung von Futtermittelrechnungen und anderen Verbindlichkeiten vorstrecken musste. Für die Wechselforderung über 41.807,80 DM übernahm der Beklagte zu 2 als Gesellschafter der Schuldnerin - als weitere Sicherheit - eine Wechselbürgschaft. Am 28. März 2000 löste er zwei aus dem Weiterverkauf der Bullen stammende Verrechnungsschecks über das Konto der AH. GmbH, deren Geschäftsführer er ebenfalls war, bei der Commerzbank R. ein, die den Gegenwert der Wechselforderungen an die Beklagte zu 1 zahlte; dieser "Umweg" war nach dem Eingeständnis des Beklagten zu 2 erforderlich, weil das ebenfalls bei der Commerzbank R. bestehende Geschäftskonto der Schuldnerin sich im Debet befand und zudem bereits durch Drittgläubiger gepfändet war. Auf Eigenantrag der Schuldnerin vom 29. März 2000 wurde über deren Vermögen das Insolvenzverfahren am 1. Juni 2000, 0.00 Uhr, eröffnet.
2
Der Kläger hat die Beklagte zu 1 unter dem Blickwinkel der Insolvenzanfechtung und den Beklagten zu 2 aus Eigenkapitalersatzrecht gesamtschuldnerisch auf Erstattung im Umfang der zweiten Wechselforderung über 41.807,80 DM (= 21.375,99 €) sowie darüber hinaus die Beklagte zu 1 allein in Höhe der ersten Wechselforderung über 85.026,90 DM (= 43.473,56 €) in Anspruch genommen. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage gegen beide Beklagten abgewiesen, das Oberlandesgericht unter dem Blickwinkel einer vermeintlichen Verjährung. Auf die Revision des Klägers hat der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs durch Urteil vom 9. Februar 2006 (IX ZR 98/04) das Urteil des Oberlandesgerichts vom 23. April 2004 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, weil die Klageforderung nicht verjährt und im Übrigen der Rechtsstreit bislang nicht entscheidungsreif sei.
3
Das Oberlandesgericht hat daraufhin nach Beweisaufnahme zunächst durch - mittlerweile rechtskräftiges - Teilurteil vom 20. Juli 2007 die Klage gegen die Beklagte zu 1 und anschließend durch Schlussurteil vom 14. September 2007 auch die Klage gegen den Beklagten zu 2 wiederum abgewiesen. Gegen das Schlussurteil des Berufungsgerichts richtet sich die - von dem erkennenden Senat - zugelassene Revision des Klägers, mit der dieser seine Klage gegenüber dem Beklagten zu 2 unter dem Blickwinkel einer eigenkapitalersetzenden Gesellschafterleistung wegen der von diesem übernommenen Avalbürgschaft für die zweite Wechselverbindlichkeit weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

4
I. Die (erneute) Revision des Klägers in Bezug auf den Beklagten zu 2 ist wiederum begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Schlussurteils zur Zurückverweisung der Sache, diesmal an einen anderen Senat des Berufungsgerichts (§§ 562, 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO).
5
II. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
6
Nach dem nunmehr schlüssigen - allerdings vom Beklagten zu 2 bestrittenen - Vortrag des Klägers habe sich die Schuldnerin zwar bereits im Zeitpunkt der Begebung des zweiten Wechsels über 41.807,80 DM und der gleichzeitigen Übernahme der Wechselbürgschaft durch den Beklagten zu 2 in einer wirtschaftlichen Krise aufgrund von Zahlungsunfähigkeit, Überschuldung sowie Kreditunwürdigkeit befunden; ob dies zutreffe, könne jedoch dahingestellt bleiben. Denn unabhängig davon scheide eine Haftung des Beklagten zu 2 nach §§ 32 a, 32 b GmbHG wie auch gemäß §§ 30, 31 GmbHG schon deshalb aus, weil diese Vorschriften im vorliegenden Fall nicht einschlägig seien. Bei der Hingabe der Wechselbürgschaft des Beklagten zu 2 handele es sich weder um ein Darlehen noch um eine diesem wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlung. Das Ursprungsgeschäft zwischen der Schuldnerin und der Beklagten zu 1 sei ein branchenübliches Austauschgeschäft, bei dem die Stundung des Kaufpreises bis zur Weiterveräußerung der Tiere wie auch die Verbürgung des Beklagten zu 2 für die ausgereichten Wechsel nichts Ungewöhnliches seien. Durch die Bürgschaft des Beklagten zu 2 habe die Schuldnerin nichts erlangt; vielmehr sei dadurch lediglich die Kaufpreisforderung der Beklagten zu 1 neben dem verlängerten Eigentumsvorbehalt subsidiär abgesichert worden. Auch sei der Schuldnerin durch die Begleichung der von vornherein mit dem verlängerten Eigentumsvorbehalt belasteten Kaufpreisforderung weder Stammkapital entzogen worden noch habe sie aufgrund der Verbürgung des Beklagten zu 2 einen anderen Nachteil erlitten.
7
III. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
8
1. Für das Revisionsverfahren ist - aufgrund der entsprechenden Unterstellung des Berufungsgerichts - von dem schlüssigen Vorbringen des Klägers auszugehen, dass bei Übernahme der Avalbürgschaft durch den Beklagten zu 2 am 28. Oktober 1999 für den an demselben Tag begebenen zweiten Wechsel die Schuldnerin nicht nur kreditunwürdig, sondern weitergehend sogar insolvenzreif - und zwar sowohl zahlungsunfähig als auch überschuldet - war.
9
2. Danach war hier der Anwendungsbereich eigenkapitalersatzrechtlicher Anspruchsnormen gegenüber dem Beklagten zu 2 sowohl nach Novellenregeln (§§ 32 b, 32 a Abs. 2, 3 GmbHG a.F.) als auch nach Rechtsprechungsregeln (§§ 30, 31 GmbH a.F. analog) - entgegen der verfehlten, den Normgehalt dieser Vorschriften offenbar verkennenden Ansicht des Berufungsgerichts - eröffnet. Denn der Beklagte zu 2 hat in der Krise der Schuldnerin (vgl. zur Eigenständig- keit der Tatbestände der Insolvenzreife einerseits und der Kreditunwürdigkeit andererseits: Sen.Urt. v. 3. April 2006 - II ZR 332/05, ZIP 2006, 996 m.w.Nachw.) die Wechselbürgschaft für die von dieser als Akzeptantin eingegangene Wechselverbindlichkeit und die zugrunde liegende Kaufpreisschuld gegenüber der Beklagten zu 1 übernommen; seine Gesellschaftersicherheit war daher von Anfang an eigenkapitalersetzend.
10
a) In der fortbestehenden Krise der Schuldnerin löste die Tilgung der Wechselforderung und zugleich der zugrunde liegenden, darlehensgleich gestundeten Kaufpreisforderung der Beklagten zu 1 als Drittgläubigerin aus Gesellschaftsmitteln am 28. März 2000 einen Rückzahlungsanspruch der Schuldnerin gegen den Beklagten zu 2 sowohl nach §§ 32 b Abs. 1, 32 a Abs. 2, 3 GmbHG a.F. als auch nach Rechtsprechungsregeln analog § 31 Abs. 1 GmbHG a.F. aus, weil dieser durch die Tilgung der Schuld aus gebundenem Vermögen der GmbH von seiner (vorrangigen) Sicherungspflicht befreit wurde (st. Senatsrechtsprechung: vgl. nur Sen.Urt. v. 14. März 2005 - II ZR 129/03, ZIP 2005, 659; v. 23. Februar 2004 - II ZR 207/01, ZIP 2004, 1049 - jew. m.w.Nachw.). Die Anwendung sowohl der Novellen- als auch der Rechtsprechungsregeln beruht in dieser Fallkonstellation auf folgender Erwägung: Zahlt der Gesellschafter selbst aufgrund der Bürgschaft an den Gläubiger, kann er gegen die Gesellschaft keinen Rückgriff nehmen. Diese Lage darf sich für ihn nicht verbessern, wenn die Gesellschaft von sich aus den Gläubiger befriedigt und dadurch den Gesellschafter von seiner Bürgschaftsverpflichtung befreit, vielmehr muss er der Gesellschaft dann den sozusagen für ihn verauslagten Betrag erstatten (Sen.Urt. v. 2. April 1990 - II ZR 149/89, ZIP 1990, 642, 643; v. 9. Dezember 1991 - II ZR 43/91, ZIP 1992, 108 f.). Aus diesem Grund ist in der Rechtsprechung des Senats entschieden, dass der bürgende Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft freistellungspflichtig ist, wenn die Krise eintritt und der Gläubiger Leistung von der Gesellschaft fordert (vgl. nur Sen.Urt. v.
14. März 2005 und v. 23. Februar 2004 - jeweils aaO; Sen.Urt. v. 6. Juli 1998 - II ZR 284/94, ZIP 1998, 1437; h.M.: vgl. nur Scholz/K. Schmidt, GmbHG 10. Aufl. §§ 32 a, 32 b Rdn. 177 m. umfangr. Nachw.).
11
b) Die Rückzahlungspflicht des bürgenden Gesellschafters nach Novellen - wie nach Rechtsprechungsregeln wird nicht durch das Vorhandensein einer Mehrzahl von Sicherheiten - hier: verlängerter Eigentumsvorbehalt zugunsten der Beklagten zu 1 und Wechselbürgschaft des Beklagten zu 2 - berührt, solange sich unter den Sicherungsgebern - wie im vorliegenden Fall - auch ein Gesellschafter befindet. Da wirtschaftlich dessen Kreditsicherheit in der Krise der Gesellschaft funktionales Eigenkapital darstellt, darf dieses nicht auf dem Umweg über eine Leistung an den Gesellschaftsgläubiger aus dem Gesellschaftsvermögen dem Gesellschafter "zurückgewährt" werden. Das gilt auch dann, wenn der Drittgläubiger im Falle der Doppelsicherung aus einer reinen Gesellschaftssicherheit Befriedigung erlangt (Sen.Urt. v. 9. Dezember 1991, ZIP aaO S. 108 f.). Der Beklagte zu 2 wäre auch in diesem Fall der Schuldnerin gegenüber schon vor deren Inanspruchnahme durch die Beklagte zu 1 freistellungspflichtig gewesen.
12
c) Dem Rückzahlungsanspruch der Schuldnerin nach Novellen- bzw. Rechtsprechungsregeln steht auch nicht die besondere wechselrechtliche Vorschrift des Art. 31 Abs. 4 WG entgegen. Danach gilt zwar die Wechselbürgschaft grundsätzlich für den Aussteller (hier: die Beklagte zu 1) als wechselmäßigen Hauptschuldner, wenn - wie im vorliegenden Fall - nicht in der Erklärung angegeben ist, für wen sie übernommen wird. Indessen kann es sich im Verhältnis zwischen Akzeptanten, Wechselbürgen und Aussteller vor Begebung des Wechsels an einen Dritten anders verhalten, weil die Vorschrift eine widerlegbare Auslegungsregel enthält (Senat, BGHZ 22, 148, 152 f.). So lag es hier, weil die Beklagte zu 1 durch die Avalbürgschaft des Beklagten zu 2 nach den Feststellungen des Berufungsgerichts unstreitig eine zusätzliche Sicherheit für ihre Forderung aus dem Verkauf der ungemästeten Tiere gegen die Schuldnerin erhalten sollte. Dann aber war die Bürgschaft auch für die Schuldnerin als Akzeptantin des Wechsels übernommen.
13
d) Angesichts dessen ist die Annahme des Berufungsgerichts, bei dem Verkauf der Tiere unter Stundung des Kaufpreises wie auch der Verbürgung für die ausgereichten Wechsel habe es sich um einen verkehrsüblichen Vorgang gehandelt, für das Bestehen eines Zahlungsanspruchs des Klägers gegen den Beklagten zu 2 nach §§ 32, 32 a Abs. 2 GmbHG a.F. wie auch gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG a.F. unerheblich. Ebenso verfehlt ist die Ansicht des Berufungsgerichts , der Schuldnerin sei weder Stammkapital entzogen worden noch habe sie aufgrund der Verbürgung des Beklagten zu 2 einen anderen Nachteil erlitten. Vielmehr stellte, wie dargelegt, die Kreditrückführung - hier durch Begleichung der Wechselverbindlichkeit mit den Mitteln der erhaltenen Scheckvaluta aus dem Weiterverkauf der Tiere - eine Auszahlung aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft zugunsten des - frei werdenden - bürgenden Beklagten zu 2 im Sinne der Eigenkapitalersatzregeln dar.
14
IV. Das festgestellte bzw. zu unterstellende Rechtsverhältnis ist bezüglich der aufgezeigten Rechtsfehler des Berufungsurteils im Hinblick auf die Anwendbarkeit der eigenkapitalersatzrechtlichen Novellen- und Rechtsprechungsregeln nicht etwa deshalb anders zu beurteilen und die angefochtene Entscheidung stellt sich insbesondere nicht etwa aus anderen Gründen ganz oder teilweise als im Ergebnis richtig dar (§ 561 ZPO), weil aufgrund des zwischenzeitlich während des anhängigen Nichtzulassungsbeschwerde- bzw. Revisionsverfahrens am 1. November 2008 in Kraft getretenen Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) die Novellenregeln der §§ 32 a, b GmbHG a.F. aufgehoben (Art. 1 Nr. 22 MoMiG), ihr Regelungsgehalt (teilweise gleichlautend) in das Insolvenzrecht, d.h. insbesondere in die Vorschriften der §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 und 5, 44 a, 135, 143 InsO n.F. verlagert (Art. 9 Nr. 5, 6, 8, 9 MoMiG) und die sog. Rechtsprechungsregeln (§§ 30, 31 GmbHG a.F. analog) durch das neu eingefügte "Nichtanwendungsgesetz" des § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG n.F. (Art. 1 Nr. 20 MoMiG) ebenfalls aufgehoben worden sind.
15
Auf den vorliegenden "Altfall", in dem die - zu unterstellende - verbotene Befreiung des Gesellschafters von seiner eigenkapitalersetzenden Wechselbürgschaft aufgrund der Tilgung der darlehensgleichen Verbindlichkeit gegenüber dem Drittgläubiger und damit die Entstehung des Erstattungsanspruchs der Gesellschaft sowohl nach Novellen- wie auch nach Rechtsprechungsregeln vor dem Inkrafttreten des MoMiG lag, ist nicht etwa das neue Recht "rückwirkend" anwendbar; vielmehr gilt insoweit das zur Zeit der Verwirklichung des Entstehungstatbestandes des Schuldverhältnisses geltende "alte Recht" weiter.
16
1. Hinsichtlich des novellenrechtlichen Erstattungsanspruchs aus §§ 32 b, 32 a Abs. 2, 3 GmbHG a.F. - der sachlich einen die Eröffnung des Insolvenzverfahrens voraussetzenden Anfechtungstatbestand darstellte (vgl. Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. § 32 b Rdn. 2; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 32 b Rdn. 1; K. Schmidt, ZIP 1999, 1820, 1822; ders. in Scholz, GmbHG 10. Aufl. §§ 32 a, 32 b Rdn. 185; zur Parallelität mit § 135 InsO bzw. § 32 a KO: Senat, BGHZ 123, 289, 293) - ergibt sich die Anwendbarkeit des alten Rechts auf den vorliegenden Altfall bereits aus der Überleitungsvorschrift in Art. 103 d EGInsO, der auf die vor dem Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 eröffneten Insolvenzverfahren die weitere Anwendung der "bis dahin geltenden gesetzlichen Vorschriften" anordnet.
Zu diesen "gesetzlichen Vorschriften" gehören ersichtlich nicht nur solche, die - wie § 135 InsO a.F. - in der Insolvenzordnung geregelt waren, sondern selbstverständlich auch die damit konkurrierenden "parallelen" Anspruchsnormen der Novellenregeln gemäß §§ 32 b, 32 a GmbHG a.F. (vgl. dazu Goette, Einführung in das neue GmbH-Recht, Einf. Rdn. 83-85).
17
2. a) Auch die Fortgeltung der sog. Rechtsprechungsregeln lässt sich für den vorliegenden "Altfall" des vor Inkrafttreten des MoMiG eröffneten Insolvenzverfahrens bereits aus der genannten Überleitungsnorm des Art. 103 d EGInsO ableiten, da es sich bei den analog angewendeten §§ 30, 31 GmbHG a.F. ebenfalls um "bis dahin geltende gesetzliche Vorschriften" handelte, die mit solchen aus §§ 32 b, 32 a GmbHG a.F. und Anfechtungsansprüchen gemäß § 135 InsO a.F. konkurrierten; es ist nicht ersichtlich, dass nach der Überleitungsvorschrift diese gesetzlichen Ansprüche nach §§ 30, 31 GmbHG a.F. analog nur deshalb von der Fortgeltung in Altfällen ausgeschlossen sein sollten, weil sie - nicht anders als die Novellenregeln - im GmbHG verortet waren.
18
Bei einem derartigen - allein sachgerechten - Verständnis der Überleitungsnorm des Art. 103 d EGInsO steht der Anwendbarkeit der Rechtsprechungsregeln analog §§ 30, 31 GmbHG a.F. auf den vorliegenden "Altfall" das durch das MoMiG neu in das GmbHG eingefügte "Nichtanwendungsgesetz" des § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG n.F. schon deshalb nicht entgegen, weil für diesen eine - "spezielle" - Überleitungsvorschrift nicht existiert (Goette aaO Einf. Rdn. 84 f.; Altmeppen, NJW 2008, 3601; diesen Aspekt nicht beachtend und i. Erg. a.A. Hirte/Knof/Mock, NZG 2009, 48 ff.; a.A. auch Holzer, ZIP 2009, 206 ff.).
19
b) Selbst wenn man die Fortgeltung der Rechtsprechungsregeln analog §§ 30, 31 GmbHG a.F. für die betreffenden "Altfälle" nicht schon aus Art. 103 d EGInsO herleiten wollte, so folgte sie trotz des "Nichtanwendungsgesetzes" des § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG n.F. aus den dann - in Ermangelung einer insoweit einschlägigen Übergangsregelung - heranzuziehenden allgemeinen Grundsätzen des intertemporalen Rechts (vgl. Wedemann, GmbHR 2008, 1131, 1134; ähnlich Goette aaO Einf. Rdn. 84 f.; Altmeppen aaO S. 3601; Bormann/Urlichs, GmbHR Sonderheft Okt. 2008, 37, 50 f.).
20
Danach untersteht ein Schuldverhältnis nach seinen Voraussetzungen, seinem Inhalt und seinen Wirkungen dem Recht, das zur Zeit seiner Entstehung galt (Art. 170, 229 § 5, 232 § 1 EGBGB analog; vgl. auch Senat, BGHZ 44, 192, 194 m.w.Nachw.; h.M.: vgl. nur Palandt/Heinrichs, BGB 68. Aufl. Einl. vor § 241 Rdn. 14 m. umfangr. Rechtsprechungsnachw.; Wedemann aaO S. 1134 - zu § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG n.F.; im Ergebnis auch: BAG, Urt. v. 1. Dezember 2004 - 7 AZR 198/04, NJW 2005, 2333, 2334).
21
Für die "Nichtanwendungsvorschrift" des § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG n.F. hat das MoMiG - anders als etwa für die Änderungen zur verdeckten Sacheinlage und zum Hin- und Herzahlen in § 19 Abs. 4 und 5 GmbHG n.F., die nach § 3 Abs. 4 EGGmbHG grundsätzlich auch auf Einlageleistungen vor dem 1. November 2008 anzuwenden sind - keine ausdrückliche Rückwirkung auf in der Vergangenheit liegende "Auszahlungen" i.S. der Rechtsprechungsregeln (§§ 30, 31 GmbHG a.F.) angeordnet. Eine solche "rückwirkende" Übergangsregelung lässt sich auch nicht im Wege der Auslegung aus den Zielen des MoMiG oder systematischen Erwägungen ableiten; vielmehr geht aus dem Gesetzgebungsverfahren sogar im Gegenteil hervor, dass die Vorschriften in § 3 EGGmbHG - die zu § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG n.F. keine Regelung treffen - "sämtliche Übergangsregelungen, die aufgrund der Änderungen des GmbHG erforderlich geworden sind", enthalten (vgl. Begr RegE § 3 EGGmbHG, bei Goette aaO Seite 342).
22
c) Danach sind auf den vorliegenden "Altfall" auch die Vorschriften der Rechtsprechungsregeln (§§ 30, 31 GmbHG a.F. analog), unter deren Geltung sich der gesamte Entstehungstatbestand (vgl. dazu schon: RGZ 76, 394, 397) des Anspruchs aufgrund der nach Eigenkapitalersatzrecht verbotenen "Rückzahlung" vom 28. März 2000 verwirklicht hat, weiterhin anzuwenden.
23
V. Wegen der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das Berufungsurteil der Aufhebung (§ 562 ZPO). Aufgrund der danach gebotenen Zurückverweisung der Sache wird ein anderer Senat des Berufungsgerichts unter Zugrundelegung der weiterhin auf das streitige Rechtsverhältnis anwendbaren eigenkapitalersatzrechtlichen Vorschriften des alten Rechts (§§ 32 a, b GmbHG a.F. bzw. §§ 30, 31 GmbHG a.F. analog) die fehlenden Feststellungen zu den - bislang nur unterstellten - Voraussetzungen einer Krisensituation im Zeitpunkt der Wechselbegebung entsprechend dem schlüssigen und unter Beweis gestellten - vom Beklagten zu 2 substantiiert bestrittenen - Vorbringen des Klägers zu treffen haben.
24
Sollte sich danach etwa eine Insolvenzreife der Schuldnerin - sei es in Form von Zahlungsunfähigkeit, sei es aufgrund einer Überschuldung - im Zeitpunkt der Wechselbegebung nicht feststellen lassen, wäre auch der davon unabhängige , selbständige Krisentatbestand einer - vom Kläger ebenfalls behaupteten - Kreditunwürdigkeit der Schuldnerin zu prüfen.
25
Soweit das Berufungsgericht bisher bei seiner Beweiswürdigung im Anschluss an die Aussage des Zeugen R. den Verkauf der Tiere unter Stundung des Kaufpreises und gleichzeitiger Verbürgung für die ausgereichten Wechsel als "verkehrsüblich" bezeichnet hat, wird dieser Umstand - sofern er auf der Grundlage der erneuten Berufungsverhandlung etwa als potentielles Indiz für das Fehlen einer Kreditunwürdigkeit der Schuldnerin angesehen wer- den sollte - kritisch zu überprüfen sein. Insbesondere wird dabei zu berücksichtigen sein, dass der Schuldnerin nicht nur flüssige Mittel für eine sofortige Tilgung der Kaufpreisforderung fehlten, sondern dass sie darüber hinaus unstreitig nicht dazu in der Lage war, Futtermittelrechnungen und sonstige Verbindlichkeiten aus eigenen Mitteln zu begleichen, so dass auch insoweit die Beklagte zu 1 mit einer Kreditierung gegen Wechselakzepte in Vorlage treten musste. Soweit nach Darstellung des Oberlandesgerichts in diesem Zusammenhang der Zeuge R. bekundet hat, es sei für die Beklagte zu 1 üblich gewesen, bei einem Kunden in Form einer GmbH durch den Geschäftsführer per Aval unterschreiben zu lassen, so ist das differenziert zu sehen: Zum einen hat der Zeuge weiter bekundet, dass bei dem ersten Wechsel die Avalbürgschaft unterlassen worden sei, weil im Kaufvertrag vermerkt gewesen sei, dass dieser Wechsel durch die späteren Erlöse eingelöst werden sollte. Zum anderen genügte bei dem zweiten Wechsel - obwohl er einen gleich gelagerten Sachverhalt betraf - eine entsprechende Vorgehensweise offenbar nicht; denn in diesem Fall wurde zusätzlich die Avalbürgschaft vom Beklagten zu 2 als Gesellschafter persönlich - und nicht etwa in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer für die Gesellschaft - verlangt und auch übernommen.
Goette Kurzwelly Caliebe Reichart Drescher
Vorinstanzen:
LG Darmstadt, Entscheidung vom 17.12.2002 - 1 O 259/02 -
OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 14.09.2007 - 24 U 43/03 -

(1) Die Strafe und ihre Nebenfolgen bestimmen sich nach dem Gesetz, das zur Zeit der Tat gilt.

(2) Wird die Strafdrohung während der Begehung der Tat geändert, so ist das Gesetz anzuwenden, das bei Beendigung der Tat gilt.

(3) Wird das Gesetz, das bei Beendigung der Tat gilt, vor der Entscheidung geändert, so ist das mildeste Gesetz anzuwenden.

(4) Ein Gesetz, das nur für eine bestimmte Zeit gelten soll, ist auf Taten, die während seiner Geltung begangen sind, auch dann anzuwenden, wenn es außer Kraft getreten ist. Dies gilt nicht, soweit ein Gesetz etwas anderes bestimmt.

(5) Für Einziehung und Unbrauchbarmachung gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend.

(6) Über Maßregeln der Besserung und Sicherung ist, wenn gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, nach dem Gesetz zu entscheiden, das zur Zeit der Entscheidung gilt.

(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Die Strafe und ihre Nebenfolgen bestimmen sich nach dem Gesetz, das zur Zeit der Tat gilt.

(2) Wird die Strafdrohung während der Begehung der Tat geändert, so ist das Gesetz anzuwenden, das bei Beendigung der Tat gilt.

(3) Wird das Gesetz, das bei Beendigung der Tat gilt, vor der Entscheidung geändert, so ist das mildeste Gesetz anzuwenden.

(4) Ein Gesetz, das nur für eine bestimmte Zeit gelten soll, ist auf Taten, die während seiner Geltung begangen sind, auch dann anzuwenden, wenn es außer Kraft getreten ist. Dies gilt nicht, soweit ein Gesetz etwas anderes bestimmt.

(5) Für Einziehung und Unbrauchbarmachung gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend.

(6) Über Maßregeln der Besserung und Sicherung ist, wenn gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, nach dem Gesetz zu entscheiden, das zur Zeit der Entscheidung gilt.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

(1) Die Strafe und ihre Nebenfolgen bestimmen sich nach dem Gesetz, das zur Zeit der Tat gilt.

(2) Wird die Strafdrohung während der Begehung der Tat geändert, so ist das Gesetz anzuwenden, das bei Beendigung der Tat gilt.

(3) Wird das Gesetz, das bei Beendigung der Tat gilt, vor der Entscheidung geändert, so ist das mildeste Gesetz anzuwenden.

(4) Ein Gesetz, das nur für eine bestimmte Zeit gelten soll, ist auf Taten, die während seiner Geltung begangen sind, auch dann anzuwenden, wenn es außer Kraft getreten ist. Dies gilt nicht, soweit ein Gesetz etwas anderes bestimmt.

(5) Für Einziehung und Unbrauchbarmachung gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend.

(6) Über Maßregeln der Besserung und Sicherung ist, wenn gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, nach dem Gesetz zu entscheiden, das zur Zeit der Entscheidung gilt.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Die Strafe und ihre Nebenfolgen bestimmen sich nach dem Gesetz, das zur Zeit der Tat gilt.

(2) Wird die Strafdrohung während der Begehung der Tat geändert, so ist das Gesetz anzuwenden, das bei Beendigung der Tat gilt.

(3) Wird das Gesetz, das bei Beendigung der Tat gilt, vor der Entscheidung geändert, so ist das mildeste Gesetz anzuwenden.

(4) Ein Gesetz, das nur für eine bestimmte Zeit gelten soll, ist auf Taten, die während seiner Geltung begangen sind, auch dann anzuwenden, wenn es außer Kraft getreten ist. Dies gilt nicht, soweit ein Gesetz etwas anderes bestimmt.

(5) Für Einziehung und Unbrauchbarmachung gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend.

(6) Über Maßregeln der Besserung und Sicherung ist, wenn gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, nach dem Gesetz zu entscheiden, das zur Zeit der Entscheidung gilt.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Die Strafe und ihre Nebenfolgen bestimmen sich nach dem Gesetz, das zur Zeit der Tat gilt.

(2) Wird die Strafdrohung während der Begehung der Tat geändert, so ist das Gesetz anzuwenden, das bei Beendigung der Tat gilt.

(3) Wird das Gesetz, das bei Beendigung der Tat gilt, vor der Entscheidung geändert, so ist das mildeste Gesetz anzuwenden.

(4) Ein Gesetz, das nur für eine bestimmte Zeit gelten soll, ist auf Taten, die während seiner Geltung begangen sind, auch dann anzuwenden, wenn es außer Kraft getreten ist. Dies gilt nicht, soweit ein Gesetz etwas anderes bestimmt.

(5) Für Einziehung und Unbrauchbarmachung gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend.

(6) Über Maßregeln der Besserung und Sicherung ist, wenn gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, nach dem Gesetz zu entscheiden, das zur Zeit der Entscheidung gilt.

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

(1) Die Strafe und ihre Nebenfolgen bestimmen sich nach dem Gesetz, das zur Zeit der Tat gilt.

(2) Wird die Strafdrohung während der Begehung der Tat geändert, so ist das Gesetz anzuwenden, das bei Beendigung der Tat gilt.

(3) Wird das Gesetz, das bei Beendigung der Tat gilt, vor der Entscheidung geändert, so ist das mildeste Gesetz anzuwenden.

(4) Ein Gesetz, das nur für eine bestimmte Zeit gelten soll, ist auf Taten, die während seiner Geltung begangen sind, auch dann anzuwenden, wenn es außer Kraft getreten ist. Dies gilt nicht, soweit ein Gesetz etwas anderes bestimmt.

(5) Für Einziehung und Unbrauchbarmachung gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend.

(6) Über Maßregeln der Besserung und Sicherung ist, wenn gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, nach dem Gesetz zu entscheiden, das zur Zeit der Entscheidung gilt.

(1) Der Beschluß, durch den das Hauptverfahren eröffnet worden ist, kann von dem Angeklagten nicht angefochten werden.

(2) Gegen den Beschluß, durch den die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt oder abweichend von dem Antrag der Staatsanwaltschaft die Verweisung an ein Gericht niederer Ordnung ausgesprochen worden ist, steht der Staatsanwaltschaft sofortige Beschwerde zu.

(3) Gibt das Beschwerdegericht der Beschwerde statt, so kann es zugleich bestimmen, daß die Hauptverhandlung vor einer anderen Kammer des Gerichts, das den Beschluß nach Absatz 2 erlassen hat, oder vor einem zu demselben Land gehörenden benachbarten Gericht gleicher Ordnung stattzufinden hat. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, kann der Bundesgerichtshof bestimmen, daß die Hauptverhandlung vor einem anderen Senat dieses Gerichts stattzufinden hat.