Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken Beschluss, 27. Apr. 2011 - 1 Verg 5/10
Tenor
1. Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss der Vergabekammer des Saarlandes beim Ministerium für Wirtschaft und Wissenschaft vom 17. November 2010 – 1 VK 13/2010 – wird zurückgewiesen.
2. Die Beigeladene trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen der Antragstellerin.
Gründe
I.
- Erläuterungsbericht sowie Angabe der vorgesehenen Entwurfsbearbeiter;
- Übersichtszeichnungen mit allen erforderlichen Schnitten: sie enthalten die wesentlichen Maße sowie Höhenkoten, insbesondere die der Gründungen;
- Überschlägige Standsicherheitsnachweise für die wesentlichen Schnitte;
- Mengenermittlung, die aufgrund der vorgelegten Zeichnungen ggf. mit Hilfe zusätzlicher Skizzen leicht prüfbar ist;
- Lehrgerüstplan, Baustelleneinrichtungsplan, Bauzeiteneinteilungsplan, mit Darstellung der wesentlichsten Arbeiten, Geräteliste, soweit auch für das Hauptangebot gefordert.
1. die Antragstellerin: Angebot 3.997.374,96 Euro brutto
2. die Beigeladene: Angebot 4.012.402,52 Euro brutto abzüglich 2 % Preisnachlass ohne Bedingungen auf die Abrechnungssumme für Haupt- und alle Nebenangebote.
1. die Beigeladene: Angebot 3.995.192, 65 Euro brutto
2. die Antragstellerin: Angebot 3.997.374,96 Euro brutto.
1. der Antragsgegnerin nach näherer Maßgabe der Vergabekammer zu untersagen, den Zuschlag an die Beizuladende zu erteilen;
2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, nach näherer Maßgabe der Vergabekammer, eine neue Angebotswertung durchzuführen.
1. die Anträge der Antragstellerin abzulehnen;
2. die Zustimmung zur Auftragsvergabe an die Beigeladene.
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
1. auf die sofortige Beschwerde den Beschluss der Vergabekammer des Saarlandes beim Ministerium für Wirtschaft und Wissenschaft vom 17. November 2010, Az. 1 VK 13/2010, aufzuheben.
2. hilfsweise: die Antragsgegnerin zu verpflichten, das unter Ziff. 2 bezeichnete Vergabeverfahren aufzuheben und die Baumaßnahme „“ bei fortbestehender Vergabeabsicht in einem neuen Verfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats auszuschreiben.
3. höchst hilfsweise: die Antragsgegnerin zu verpflichten, eine Entscheidung über den Fortgang des unter Ziff. 2 bezeichneten Vergabeverfahrens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu treffen.
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
1. den Beschluss der Vergabekammer des Saarlandes beim Ministerium für Wirtschaft und Wissenschaft vom 17.11.2010, Az. 1 VK 13/2010, aufzuheben;
2. hilfsweise: die Aufhebung des Vergabeverfahrens und erneute Ausschreibung der Maßnahme in einem neuen Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats.
II.
3.
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(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.
(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.
(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.
(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.
(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.
(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.
(1) § 1 gilt nicht für vertikale Preisbindungen, durch die ein Unternehmen, das Zeitungen oder Zeitschriften herstellt, die Abnehmer dieser Erzeugnisse rechtlich oder wirtschaftlich bindet, bei der Weiterveräußerung bestimmte Preise zu vereinbaren oder ihren Abnehmern die gleiche Bindung bis zur Weiterveräußerung an den letzten Verbraucher aufzuerlegen. Zu Zeitungen und Zeitschriften zählen auch Produkte, die Zeitungen oder Zeitschriften reproduzieren oder substituieren und bei Würdigung der Gesamtumstände als überwiegend verlagstypisch anzusehen sind, sowie kombinierte Produkte, bei denen eine Zeitung oder eine Zeitschrift im Vordergrund steht.
(2) Vereinbarungen der in Absatz 1 bezeichneten Art sind, soweit sie Preise und Preisbestandteile betreffen, schriftlich abzufassen. Es genügt, wenn die Beteiligten Urkunden unterzeichnen, die auf eine Preisliste oder auf Preismitteilungen Bezug nehmen. § 126 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs findet keine Anwendung.
(2a) § 1 gilt nicht für Branchenvereinbarungen zwischen Vereinigungen von Unternehmen, die nach Absatz 1 Preise für Zeitungen oder Zeitschriften binden (Presseverlage), einerseits und Vereinigungen von deren Abnehmern, die im Preis gebundene Zeitungen und Zeitschriften mit Remissionsrecht beziehen und mit Remissionsrecht an Letztveräußerer verkaufen (Presse-Grossisten), andererseits für die von diesen Vereinigungen jeweils vertretenen Unternehmen, soweit in diesen Branchenvereinbarungen der flächendeckende und diskriminierungsfreie Vertrieb von Zeitungs- und Zeitschriftensortimenten durch die Presse-Grossisten, insbesondere dessen Voraussetzungen und dessen Vergütungen sowie die dadurch abgegoltenen Leistungen geregelt sind. Insoweit sind die in Satz 1 genannten Vereinigungen und die von ihnen jeweils vertretenen Presseverlage und Presse-Grossisten zur Sicherstellung eines flächendeckenden und diskriminierungsfreien Vertriebs von Zeitungen und Zeitschriften im stationären Einzelhandel im Sinne von Artikel 106 Absatz 2 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut. Die §§ 19 und 20 bleiben unberührt.
(2b) § 1 gilt nicht für Vereinbarungen zwischen Zeitungs- oder Zeitschriftenverlagen über eine verlagswirtschaftliche Zusammenarbeit, soweit die Vereinbarung den Beteiligten ermöglicht, ihre wirtschaftliche Basis für den intermedialen Wettbewerb zu stärken. Satz 1 gilt nicht für eine Zusammenarbeit im redaktionellen Bereich. Die Unternehmen haben auf Antrag einen Anspruch auf eine Entscheidung der Kartellbehörde nach § 32c, wenn
- 1.
bei einer Vereinbarung nach Satz 1 die Voraussetzungen für ein Verbot nach Artikel 101 Absatz 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union nach den der Kartellbehörde vorliegenden Erkenntnissen nicht gegeben sind und - 2.
die Antragsteller ein erhebliches rechtliches und wirtschaftliches Interesse an dieser Entscheidung haben.
(3) Das Bundeskartellamt kann von Amts wegen oder auf Antrag eines gebundenen Abnehmers die Preisbindung für unwirksam erklären und die Anwendung einer neuen gleichartigen Preisbindung verbieten, wenn
- 1.
die Preisbindung missbräuchlich gehandhabt wird oder - 2.
die Preisbindung oder ihre Verbindung mit anderen Wettbewerbsbeschränkungen geeignet ist, die gebundenen Waren zu verteuern oder ein Sinken ihrer Preise zu verhindern oder ihre Erzeugung oder ihren Absatz zu beschränken.
(4) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie berichtet den gesetzgebenden Körperschaften nach Ablauf von fünf Jahren nach Inkrafttreten der Regelung in den Absätzen 2b und 3 Satz 2 über die Erfahrungen mit der Vorschrift.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
Bei öffentlichen Aufträgen und Wettbewerben, die Verteidigungs- oder Sicherheitsaspekte umfassen, ohne verteidigungs- oder sicherheitsspezifische Aufträge zu sein, ist dieser Teil nicht anzuwenden,
- 1.
soweit der Schutz wesentlicher Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen gewährleistet werden kann, zum Beispiel durch Anforderungen, die auf den Schutz der Vertraulichkeit der Informationen abzielen, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen eines Vergabeverfahrens zur Verfügung stellt, - 2.
soweit die Voraussetzungen des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union erfüllt sind, - 3.
wenn die Vergabe und die Ausführung des Auftrags für geheim erklärt werden oder nach den Rechts- oder Verwaltungsvorschriften besondere Sicherheitsmaßnahmen erfordern; Voraussetzung hierfür ist eine Feststellung darüber, dass die betreffenden wesentlichen Interessen nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen gewährleistet werden können, zum Beispiel durch Anforderungen, die auf den Schutz der Vertraulichkeit der Informationen abzielen, - 4.
wenn der öffentliche Auftraggeber verpflichtet ist, die Vergabe oder Durchführung nach anderen Vergabeverfahren vorzunehmen, die festgelegt sind durch - a)
eine im Einklang mit den EU-Verträgen geschlossene internationale Übereinkunft oder Vereinbarung zwischen der Bundesrepublik Deutschland und einem oder mehreren Staaten, die nicht Vertragsparteien des Übereinkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum sind, oder ihren Untereinheiten über Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen für ein von den Unterzeichnern gemeinsam zu verwirklichendes oder zu nutzendes Projekt, - b)
eine internationale Übereinkunft oder Vereinbarung im Zusammenhang mit der Stationierung von Truppen, die Unternehmen betrifft, die ihren Sitz in der Bundesrepublik Deutschland oder einem Staat haben, der nicht Vertragspartei des Übereinkommens über den Europäischen Wirtschaftsraums ist, oder - c)
eine internationale Organisation oder
- 5.
wenn der öffentliche Auftraggeber gemäß den Vergaberegeln einer internationalen Organisation oder internationalen Finanzierungseinrichtung einen öffentlichen Auftrag vergibt oder einen Wettbewerb ausrichtet und dieser öffentliche Auftrag oder Wettbewerb vollständig durch diese Organisation oder Einrichtung finanziert wird. Im Falle einer überwiegenden Kofinanzierung durch eine internationale Organisation oder eine internationale Finanzierungseinrichtung einigen sich die Parteien auf die anwendbaren Vergabeverfahren.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden, wenn öffentliche Aufträge, Wettbewerbe oder Konzessionen
- 1.
nach Vergabeverfahren zu vergeben oder durchzuführen sind, die festgelegt werden durch - a)
ein Rechtsinstrument, das völkerrechtliche Verpflichtungen begründet, wie eine im Einklang mit den EU-Verträgen geschlossene internationale Übereinkunft oder Vereinbarung zwischen der Bundesrepublik Deutschland und einem oder mehreren Staaten, die nicht Vertragsparteien des Übereinkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum sind, oder ihren Untereinheiten über Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen für ein von den Unterzeichnern gemeinsam zu verwirklichendes oder zu nutzendes Projekt, oder - b)
eine internationale Organisation oder
- 2.
gemäß den Vergaberegeln einer internationalen Organisation oder internationalen Finanzierungseinrichtung bei vollständiger Finanzierung der öffentlichen Aufträge und Wettbewerbe durch diese Organisation oder Einrichtung zu vergeben sind; für den Fall einer überwiegenden Kofinanzierung öffentlicher Aufträge und Wettbewerbe durch eine internationale Organisation oder eine internationale Finanzierungseinrichtung einigen sich die Parteien auf die anwendbaren Vergabeverfahren.
(2) Für verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge ist § 145 Nummer 7 und für Konzessionen in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit ist § 150 Nummer 7 anzuwenden.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber, wenn diese Aufträge Folgendes zum Gegenstand haben:
- 1.
Rechtsdienstleistungen, die eine der folgenden Tätigkeiten betreffen: - a)
Vertretung eines Mandanten durch einen Rechtsanwalt in - aa)
Gerichts- oder Verwaltungsverfahren vor nationalen oder internationalen Gerichten, Behörden oder Einrichtungen, - bb)
nationalen oder internationalen Schiedsgerichts- oder Schlichtungsverfahren,
- b)
Rechtsberatung durch einen Rechtsanwalt, sofern diese zur Vorbereitung eines Verfahrens im Sinne von Buchstabe a dient oder wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen und eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Angelegenheit, auf die sich die Rechtsberatung bezieht, Gegenstand eines solchen Verfahrens werden wird, - c)
Beglaubigungen und Beurkundungen, sofern sie von Notaren vorzunehmen sind, - d)
Tätigkeiten von gerichtlich bestellten Betreuern, Vormündern, Pflegern, Verfahrensbeiständen, Sachverständigen oder Verwaltern oder sonstige Rechtsdienstleistungen, deren Erbringer durch ein Gericht dafür bestellt oder durch Gesetz dazu bestimmt werden, um bestimmte Aufgaben unter der Aufsicht dieser Gerichte wahrzunehmen, oder - e)
Tätigkeiten, die zumindest teilweise mit der Ausübung von hoheitlichen Befugnissen verbunden sind,
- 2.
Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen, es sei denn, es handelt sich um Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen, die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 73000000-2 bis 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 und 73430000-5 fallen und bei denen - a)
die Ergebnisse ausschließlich Eigentum des Auftraggebers für seinen Gebrauch bei der Ausübung seiner eigenen Tätigkeit werden und - b)
die Dienstleistung vollständig durch den Auftraggeber vergütet wird,
- 3.
den Erwerb, die Entwicklung, die Produktion oder die Koproduktion von Sendematerial für audiovisuelle Mediendienste oder Hörfunkmediendienste, wenn diese Aufträge von Anbietern von audiovisuellen Mediendiensten oder Hörfunkmediendiensten vergeben werden, die Ausstrahlungszeit oder die Bereitstellung von Sendungen, wenn diese Aufträge an Anbieter von audiovisuellen Mediendiensten oder Hörfunkmediendiensten vergeben werden, - 4.
finanzielle Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Ausgabe, dem Verkauf, dem Ankauf oder der Übertragung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten, Dienstleistungen der Zentralbanken sowie mit der Europäischen Finanzstabilisierungsfazilität und dem Europäischen Stabilitätsmechanismus durchgeführte Transaktionen, - 5.
Kredite und Darlehen, auch im Zusammenhang mit der Ausgabe, dem Verkauf, dem Ankauf oder der Übertragung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten oder - 6.
Dienstleistungen, die an einen öffentlichen Auftraggeber nach § 99 Nummer 1 bis 3 vergeben werden, der ein auf Gesetz oder Verordnung beruhendes ausschließliches Recht hat, die Leistungen zu erbringen.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Wettbewerbe anzuwenden, die hauptsächlich den Zweck haben, dem öffentlichen Auftraggeber die Bereitstellung oder den Betrieb öffentlicher Kommunikationsnetze oder die Bereitstellung eines oder mehrerer elektronischer Kommunikationsdienste für die Öffentlichkeit zu ermöglichen.
(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.
(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.
(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.
(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.
(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.
(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.
(1) Der öffentliche Auftraggeber gibt in der Auftragsbekanntmachung an, dass er ein dynamisches Beschaffungssystem nutzt und für welchen Zeitraum es betrieben wird.
(2) Der öffentliche Auftraggeber informiert die Europäische Kommission wie folgt über eine Änderung der Gültigkeitsdauer:
- 1.
Wird die Gültigkeitsdauer ohne Einstellung des dynamischen Beschaffungssystems geändert, erfolgt dies nach den Vorgaben der Spalte 38 in Tabelle 2 des Anhangs der Durchführungsverordnung (EU) 2019/1780 in Verbindung mit § 10a. - 2.
Wird das dynamische Beschaffungssystem eingestellt, erfolgt dies nach den Vorgaben der Spalte 29 in Tabelle 2 des Anhangs der Durchführungsverordnung (EU) 2019/1780 in Verbindung mit § 10a.
(3) In den Vergabeunterlagen sind mindestens die Art und die geschätzte Menge der zu beschaffenden Leistung sowie alle erforderlichen Daten des dynamischen Beschaffungssystems anzugeben.
(4) In den Vergabeunterlagen ist anzugeben, ob ein dynamisches Beschaffungssystem in Kategorien von Leistungen untergliedert wurde. Gegebenenfalls sind die objektiven Merkmale jeder Kategorie anzugeben.
(5) Hat ein öffentlicher Auftraggeber ein dynamisches Beschaffungssystem in Kategorien von Leistungen untergliedert, legt er für jede Kategorie die Eignungskriterien gesondert fest.
(6) § 16 Absatz 4 und § 51 Absatz 1 finden mit der Maßgabe Anwendung, dass die zugelassenen Bewerber für jede einzelne, über ein dynamisches Beschaffungssystem stattfindende Auftragsvergabe gesondert zur Angebotsabgabe aufzufordern sind. Wurde ein dynamisches Beschaffungssystem in Kategorien von Leistungen untergliedert, werden jeweils alle für die einem konkreten Auftrag entsprechende Kategorie zugelassenen Bewerber aufgefordert, ein Angebot zu unterbreiten.
Tenor
Der Antrag des Beschwerdeführers auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung seiner sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 4. Januar 2011 wird abgelehnt.
Gründe
I.
- 1
1. Das Land Rheinland-Pfalz plant, baut und unterhält Bundesautobahnen und sonstige Bundesstraßen des Fernverkehrs auf dem Landesgebiet im Auftrag des Bundes (Art. 90 Abs. 2 GG). Bei der Durchführung dieser Aufgaben bedient es sich des Landesbetriebs Mobilität Rheinland-Pfalz (LBM), der dem rheinland-pfälzischen Ministerium für Wirtschaft, Verkehr, Landwirtschaft und Weinbau zugeordnet ist. Der LBM tritt bei der Vergabe öffentlicher Aufträge auf dem Gebiet des Straßenbaus als Vergabestelle auf. Auftraggeber – und damit Beteiligter des Vergabeverfahrens – ist allein das Land (siehe auch OLG Düsseldorf v. 25.11.2009 - VII-Verg 27/09 - juris Rn. 44). Dies gilt auch, wenn der Bund in den Vergabeunterlagen als Mitauftraggeber bezeichnet wird.
- 2
2. Gegenstand des im Februar 2010 – noch unter Geltung der VOB/A 2006 – eingeleiteten Vergabeverfahrens ist der erste Bauabschnitt für den Neubau der Bundesstraße 50. Im Offenen Verfahren sollen Erd-, Entwässerungs- und Oberbauarbeiten vergeben werden. Die Oberbauarbeiten fallen in die Bauklasse SV.
- 3
Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist die Frage, ob „Nebenangebote“ der Antragstellerin zu werten sind.
- 4
Unter II.1.9) der Bekanntmachung sind „Varianten/Alternativangebote“ zugelassen.
- 5
Umfangreiche Mindestanforderungen an Nebenangebote sind unter 1.5 der Baubeschreibung niedergelegt. In den „ EG-Bewerbungsbedingungen “ werden die Bieter darauf aufmerksam gemacht, dass sie mit Angebotsabgabe den Nachweis führen müssen, dass Nebenangebote die Mindestbedingungen erfüllen.
- 6
3. Mehrere Bieter, deren Eignung außer Frage steht, gaben wertbare Hauptangebote ab. Der Preisspiegel bietet insoweit folgendes Bild (jeweils Nettopreise):
- 7
Preisgünstigster Bieterin ist die A. GmbH & Co. KG, deren Hauptangebot auf 11.190.455,08 € lautet. Zeitplatzierte ist die S. GmbH & Co. KG mit 11.519.598 €.
- 8
Die Antragstellerin liegt mit 11.554.700,84 € an dritter Stelle. Sie hat insgesamt 11 als Nebenangebote bezeichnete Abweichungen vom Leistungsverzeichnis eingereicht, deren Wertung zu folgenden Einsparungen führen würde:
- 9
Nebenangebot I:
9.250,00 €
Nebenangebot II:
3.600,00 €
Nebenangebot III:
47.440,70 €
Nebenangebot IV:
56.472,00 €
Nebenangebot V:
23.269,50 €
Nebenangebot VI:
204.698,50 €
Nebenangebot VII:
100.085,55 €
Nebenangebot VIII:
56.997,40 €
Nebenangebot IX:
3.150,00 €
Nebenangebot X:
31.862,20 €
Nebenangebot XI:
155.684,86 €
- 10
Die Einsparungen durch die „Nebenangebote“ I - V sowie VII - IX summieren sich auf 300.265,15 €. Angesichts der Differenz bei den Hauptangeboten von 364.245,76 € hätte die Antragstellerin ungeachtet der Frage, ob und inwieweit auch preisgünstigere „Nebenangebote“ der Amand GmbH & Co. KG wertbar sind, bestenfalls dann eine Chance auf den Zuschlag, wenn – bei unterstellter Wertbarkeit ihrer übrigen „Nebenangebote“ – zumindest die „Nebenangebote“ VI und X oder das „Nebenangebot“ XI berücksichtigt werden müsste.
- 11
4. Das „Nebenangebot“ VI der Antragstellerin bezieht sich auf eine Entwässerungsleitung mit einer Gesamtlänge von ca. 3,5 km. Ein Abschnitt von etwa 1,6 km Länge, der unter den Ordnungsziffern 00.19.0002 bis 00.19.0005 des Leistungsverzeichnisses beschrieben ist, soll aus „ kreisförmigen duktilen Gussrohren nach DIN EN 598“, die „ den statischen und konstruktiven Erfordernissen nach DIN EN1610 “ genügen müssen, hergestellt werden. Als Leitprodukt ist das Fabrikat Saint-Gobain Pluvial Standard mit dem Zusatz: „oder gleichwertig“ angegeben.
- 12
Im allgemeinen Teil der Baubeschreibung teilte der Auftraggeber unter 1.1.5 (Entwässerung) mit, dass und warum die Forderung nach Verwendung von duktilem Gussrohr den Besonderheiten an der Einbaustelle, „ die von der Standardentwässerung abweichende Maßnahmen“ erfordern, geschuldet ist.
- 13
Die Antragstellerin bietet "anstelle der Gussrohre GfK-Rohre aus glasfaserverstärktem Kunststoff nach DIN EN 14364/DIN 16868 bzw. nach DIN EN 1796 in Standardharzqualität“ an.
- 14
Gleiches gilt für die unter Ordnungsziffer 00.09 beschriebene Dükeranlage und das „Nebenangebot“ X.
- 15
Irgendwelche Unterlagen, die Auskunft über das angebotene Alternativprodukt geben könnten, waren dem Angebot nicht beigefügt.
- 16
5. Das „Nebenangebot“ XI betrifft die Ordnungsziffern 00.29.001 (Frostschutzschicht aus „ natürlichen gebrochenen Gesteinskörnungen “) und 00.30.001 (Asphalttragschicht) des Leistungsverzeichnisses. Die Asphalttragschicht soll eine Dicke von 22 cm haben.
- 17
In diesem Zusammenhang heißt es unter 1.5.2.1 Unterpunkt 6b (Mindestanforderungen an Nebenangebote) zu alternativen Bauweisen mit Tragschichten aus hydraulisch gebundenem pechhaltigem Material u.a.:
- 18
„ Werden in Ausnahmefällen und bei Zulassung von Nebenangeboten… auch bei den Bauklassen SV und I Tragschichten aus pechhaltigen Straßenbaustoffen eingesetzt, darf ihre Dicke lediglich auf die Frostschutzschicht angerechnet werden .
- 19
Die Antragstellerin bietet alternativ den „ Oberbau nach RSTO Tafel 1, Zeile 2.1 Bauklasse SV mit HGT aus teerhaltigem Ausbauasphalt “ an. Anstelle der ausgeschriebenen Leistung sollen eine 15 cm dicke „ hydraulisch gebundene pechhaltige Tragschicht“ und eine Tragschicht „ wie in OZ 00.30.0001 beschrieben …, jedoch Einbaudicke 14 cm" hergestellt werden. Sie hat die hydraulisch gebundene Schicht (HGT) mit 7 cm auf die darunterliegende Frostschutzschicht und mit 8 cm auf die Asphalttragschicht angerechnet.
- 20
Weitere Angaben enthalten die Angebotsunterlagen nicht.
II.
- 21
1. Mit Schreiben vom 4. November 2010 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, dass sie nicht für den Zuschlag vorgesehen sei; sie habe nicht das wirtschaftlichste Hauptangebot abgegeben. Ihre Nebenangebote könnten aufgrund der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf aus jüngerer Zeit nicht berücksichtigt werden, weil als einziges Wertungskriterium der niedrigste Preis genannt sei. Es sei beabsichtigt, den Zuschlag auf das Angebot der A. GmbH & Co. KG zu erteilen.
- 22
Dies rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 8. November 2010: Die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf sei nicht einschlägig, da sie keine Nebenangebote im Rechtsinne eingereicht, sondern Leistungsvarianten im Rahmen der Vorgaben des Leistungsverzeichnisses angeboten habe, die nach den für Hauptangebote geltenden Regeln zu behandeln seien.
- 23
Mit Schreiben vom 12. November 2010 wies die Vergabestelle die Rügen zurück. Ergänzend teilte sie mit, die Nebenangebote VI und X könnten auch deshalb nicht gewertet werden, weil die angebotenen Kunststoffrohre nicht gleichwertig seien. Bei dem ausgeschriebenen Gussmaterial sei von einer bedeutend längeren Lebensdauer auszugehen. Auch seien die Unterhaltungskosten bei Gusseisen deutlich niedriger. Hinsichtlich des Nebenangebots XI fehle es ebenfalls an der Gleichwertigkeit, weil die notwendige Tragfähigkeit nicht gewährleistet sei. Bereits die Nichtberücksichtigung dieser drei Nebenangebote habe zur Folge, dass das Angebot der Antragstellerin hinter dem Angebot der Firma A. zurücktreten müsse.
- 24
2. Den daraufhin eingereichten Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hat die Vergabekammer mit Beschluss vom 4. Januar 2011 als unbegründet zurückgewiesen. Sie hat sich dabei weitgehend der Argumentation des Auftraggebers angeschlossen und ausgeführt:
- 25
Es könne dahin stehen, ob der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf zu folgen sei, wonach Nebenangebote grundsätzlich nicht gewertet werden können, wenn der Preis als einziges Wertungskriterium angegeben worden ist.
- 26
Vorliegend sei die Entscheidung der Vergabestelle, die „Nebenangebote“ VI, X und XI (sowie VIII) nicht zu werten, aus anderen Gründen im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Einsparungen, die sich aufgrund der übrigen „Nebenangebote“ ergeben könnten, seien zu gering, um den Abstand zum Hauptangebot der Firma Amand entscheidend verkürzen zu können.
- 27
Die Entscheidung der Vergabestelle, die „Nebenangebote“ VI und X der Antragstellerin gemäß §§ 21 Nr. 1 Abs. 3, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A 2006 nicht zu werten, sei im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Vergabestelle habe im Sinne des § 9 Nr. 10 VOB/A 2006 die Verwendung von Rohren eines bestimmten Materials/Fabrikats vorgegeben und die Möglichkeit eröffnet, ein gleichwertiges Material/Fabrikat anzubieten. Die Vergabestelle sei in vertretbarer Weise zu dem Ergebnis gekommen, dass das von der Antragstellerin angebotene Material/Fabrikat nicht gleichwertig zu dem ausgeschriebenen Material bzw. Fabrikat sei.
- 28
Bei der Beurteilung der Gleichwertigkeit stehe dem öffentlichen Auftraggeber ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Dieser Beurteilungsspielraum könne nur eingeschränkt daraufhin überprüft werden, ob der öffentliche Auftraggeber sein Ermessen nicht oder deshalb fehlerhaft ausgeübt habe, weil er sich auf sachfremde Erwägungen gestützt oder einen unzutreffend oder unvollständig ermittelten Sachverhalt zu Grunde gelegt habe. Dies sei hier nicht feststellbar. Vielmehr sei es nicht zu beanstanden, dass die Vergabestelle zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die Gleichwertigkeit der Kunststoffrohre aufgrund geringerer Lebensdauer und höherer Unterhaltskosten im Vergleich zu den ausgeschriebenen Metallrohren zu verneinen sei.
- 29
Auch das "Nebenangebot" XI der Antragstellerin sei gem. §§ 21 Nr. 1 Abs. 2 S. 5, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A 2006 bzw. §§ 21 Nr. 1 Abs. 2 S. 5, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A 2006 zwingend von der Wertung auszuschließen, da die Antragstellerin mit Angebotsabgabe keinen Gleichwertigkeitsnachweis vorgelegt hat. Es könne insofern offen bleiben, ob es sich bei dem "Nebenangebot" XI der Antragstellerin um ein "echtes" Nebenangebot oder um eine Abweichung von technischen Spezifikationen handele. Den so oder so notwendigen Gleichwertigkeitsnachweis habe die Antragstellerin nicht vorgelegt.
- 30
3. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer wendet sich die Antragstellerin mit der mit einem Eilantrag nach § 118 Abs.1 Satz 3 GWB verbundenen sofortigen Beschwerde.
III.
- 31
Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ist zurückzuweisen, weil das Rechtsmittel der Antragstellerin nach dem aktuellen Sach- und Streitstand keine Aussichten auf Erfolg hat. Derzeit sind keine Umstände ersichtlich, die gegen eine vergaberechtskonforme Beauftragung eines Konkurrenzunternehmens sprechen.
- 32
1. Es kann hier offen bleiben, ob der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (zuletzt Besch. v. 18.10.2010 - VII-Verg 39/10 - NZBau 2011, 57) zu folgen ist, wonach Nebenangebote dann nicht zugelassen bzw. zugelassene Nebenangebote nicht gewertet werden dürfen, wenn der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist. Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass der Senatsentscheidung vom 26.07.2010 - 1 Verg 6/10 -ZfBR 2010, 708 nicht entnommen werden kann, dass der Senat eine gegenteilige Auffassung vertritt. Die Entscheidungen des OLG Düsseldorf waren damals noch nicht veröffentlicht, jedenfalls dem Senat unbekannt; mögliche Auswirkungen des Wortlauts der Art. 24 Abs. 1, 53 Abs. 1 VKR bzw. der Art. 36 Abs. 1, 55 Abs. 1 SKR auf die Wertbarkeit von Nebenangeboten wurden nicht problematisiert.
- 33
2. Die Antragstellerin hat schon deshalb keine Chance auf den Zuschlag, weil seine „Nebenangebote“ VI und X sowie das „Nebenangebot“ XI nicht berücksichtigt werden dürfen. Auf eine mögliche vergaberechtswidrige Behandlung der übrigen „Nebenangebote“ könnte sich die Antragstellerin nicht mit Aussicht auf Erfolg berufen, weil sie selbst bei deren Berücksichtigung das für die Auftragserteilung vorgesehene Unternehmen nicht vom ersten Platz verdrängen könnte.
- 34
a) „Nebenangebote“ VI und X
- 35
aa) Bei den technischen Vorgaben der Vergabestelle für die Rohre der Entwässerungsanlage handelt es sich um technische Spezifikationen im Sinne des § 9 Nr. 6 Abs. 1 lit. a) VOB/A 2006, denen die von der Antragstellerin angebotene Abweichung unzweifelhaft nicht genügt. Diese Abweichung ist allerdings nicht den Regeln für Nebenangebote unterworfen. Für sie gilt vielmehr § 9 Nr. 7 VOB/A 2006 in Verbindung mit §§ 21 Nr. 2, 25 Nr. 4 VOB/A 2006. Danach sind Abweichungen von technischen Spezifikationen als Hauptangebote zu behandeln, allerdings nur unter der Voraussetzung, dass der Bieter bereits mit dem Angebot durch geeignete Unterlagen – wie Prüfberichte anerkannter Stellen oder aussagekräftige Herstellerangaben – der Vergabestelle die funktionale und qualitative Gleichwertigkeit – hier auch für den Einsatz an einer Stelle mit örtlichen Besonderheiten – nachweist (siehe dazu Kratzenberg in Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Auflage, § 7 VOB/A Rn. 74 f.). Dies hat die Antragstellerin versäumt, so dass die von ihr angebotene Leistungsalternative nicht als technisch modifiziertes Hauptangebot gewertet werden kann.
- 36
bb) Dieser Mangel kann nicht durch im Nachprüfungsverfahren nachgereichte Unterlagen, darunter eine Herstellerbescheinigung vom 24. November 2010 und eine technische Mitteilung über die chemische Beständigkeit von GfK-Rohren vom 31. Oktober 2006, geheilt werden. Dass die beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens durch den Senat nicht in Betracht kommt, versteht sich von selbst.
- 37
cc) Die Antragstellerin behauptet nicht, dass sich die Gleichwertigkeit – zumindest für Fachleute auf dem Gebiet des Straßenbaus – aus den von ihr selbst angegebenen Normen ergebe. Sie trägt vielmehr vor, dem Auftraggeber müsse die Gleichwertigkeit aus anderen Vergabeverfahren bekannt sein, weshalb ein entsprechender Nachweis entbehrlich sei. Zum einen hätten in jüngerer Zeit Vergabestellen in einem anderen Bundesland im Zusammenhang mit Baumaßnahmen an Bundesfernstraßen Kunststoffrohre ausgeschrieben. Zum anderen sei im Jahre 2004 bei einer Baumaßnahme an einer Landesstraße in Rheinland-Pfalz der Zuschlag auf ein Nebenangebot erteilt worden, das Kunststoffrohre anstelle der damals ausgeschriebenen Gusseisenrohre vorsah. Es müsse also auf Auftraggeberseite das für die Beurteilung der Gleichwertigkeit notwendige Wissen vorhanden sein.
- 38
Dem kann nicht gefolgt werden. Es geht nicht um (die Zurechnung von) Wissen innerhalb eines Behördenapparats, sondern um den tatsächlichen Vorgang der Angebotsprüfung durch die dafür im Einzelfall berufenen Personen. Sinn und Zweck der Nachweispflicht ist es, im Interesse der zügigen Durchführung des Vergabeverfahrens die mit der Angebotsprüfung befassten Personen in die Lage zu versetzen, allein anhand der vom Bieter vorgelegten Unterlagen und ohne weitere Nachforschungen beurteilen zu können, ob die angebotene technische Variante geeignet ist, den Beschaffungsbedarf für das konkrete Bauvorhaben zu befriedigen. Es kommt nicht darauf an, ob es einen Bediensteten des Landes – oder gar, wie die Antragstellerin meint, des Bundes – gibt oder geben könnte, der aufgrund eigener Sachkunde ohne entsprechende Angaben eines Bieters in der Lage wäre, die Frage der Gleichwertigkeit zu beurteilen (zur vergleichbaren Problematik bei der Nichtvorlage geforderter Eignungsnachweise durch „bekannte“ Unternehmen siehe VK Kiel v. 17.01.2006 - VK-SH 32/05 - juris Rn. 83; Glahs in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 3. Auflage, § 6 VOB/A Rn. 66). Die scheinbar anderslautende Entscheidung des BayObLG v. 02.12.2002 - Verg 24/02 (VergabeR 2003, 207, 212), betraf den atypischen, einer Verallgemeinerung nicht zugänglichen Fall, dass ein Bieter für die Herstellung von Straßenbanketten alternativ die Verwendung von Bodenmaterial aus dem Baustellenbereich vorgeschlagen hatte und die dortigen Boden- und Untergrundverhältnisse in den Vergabeunterlagen eingehend erläutert worden waren.
- 39
dd) An dem Fehlen jeglicher Darlegung zur Eignung des Alternativprodukts für den aus der Leistungsbeschreibung ersichtlichen Verwendungszweck würde im Übrigen auch die Berücksichtigung der Alternative Kunststoffrohre als „echtes“ Nebenangebot scheitern.
- 40
ee) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist ihr modifiziertes Hauptangebot nicht nach § 9 Nr. 10 Satz 2 VOB/A 2006 zu behandeln. Nach dieser Regelung ist die Angabe eines bestimmten Produkts nur zulässig, wenn dies zur Beschreibung des Auftragsgegenstandes unerlässlich ist. Es handelt sich also eine Ausschreibungshilfe in den seltenen Fällen, in denen eine verbale Umschreibung des Leistungsgegenstandes das Informationsinteresse der Wettbewerbsteilnehmer nicht hinreichend befriedigen kann. Dies ist hier nicht der Fall. Der Auftraggeber hat die zu verwendenden Rohre und deren Beschaffenheit durch Materialangabe und technische Normen hinreichend klar beschrieben. Die nicht nur überflüssige, sondern auch vergaberechtswidrige Angabe des Produkts eines namentlich bezeichneten Herstellers ändert nichts daran, dass Abweichungen von den vergaberechtskonform vorgegebenen technischen Spezifikationen an § 9 Nr. 7 VOB/A 2006 zu messen sind. Unabhängig davon konnte selbstverständlich jeder Bieter auch gleichartige Gusseisenrohre anderer Hersteller anbieten.
- 41
b) „Nebenangebot“ XI
- 42
aa) Das „Nebenangebot“ XI bezieht sich auf eine Teilleistung, die der Auftraggeber nicht unter Bezugnahme auf technischen Spezifikationen im Sinne des § 9 Nr. 6 Abs. 1 VOB/A 2006 definiert hat, sodass § 9 Nr. 7 VOB/A 2006 keine Anwendung findet. Es handelt sich vielmehr um eine Leistungsvariante, die den Regeln für „echte“ Nebenangebote unterliegt. Zu diesen Regeln gehört auch § 25a Nr. 3 VOB/A, wonach eine Berücksichtigung eine Übereinstimmung mit den publik gemachten Mindestanforderungen voraussetzt.
- 43
Diese Mindestanforderungen lassen hier zwar die von der Antragstellerin alternativ vorgeschlagene Schichtenfolge mit einer HTG als solche zu, nicht aber eine Abweichung von der in der Leistungsbeschreibung vorgegebenen Dicke der darüberliegenden Asphalttragschicht (14 cm statt 22 cm). Das Nebenangebot XI kann deshalb nicht gewertet werden.
- 44
Unerheblich ist, dass nach dem derzeitigen Kenntnisstand des Senats davon ausgegangen werden kann, dass der alternativ vorgeschlagene Schichtenaufbau den Richtlinien für die Standardisierung des Oberbaues von Verkehrsflächen (RStO), Tafel 1. Zeile 2.1 entspricht und damit den Regeln der Straßenbautechnik hinreichend Rechnung tragen würde. Vergaberechtlich steht es dem Auftraggeber frei, für Haupt- und/oder Nebenangebote Leistungen zu fordern, die über (Mindest-)Standards hinausgehen. Hier hat der Auftraggeber für Nebenangebote von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass eine alternative Standardleistung nach RStO, Tafel 1. Zeile 2.1 jedenfalls dann nicht ausreicht, wenn pechhaltiges Recyclingmaterial Verwendung finden soll.
- 45
bb) Sollten die etwas unklaren Ausführungen im Schriftsatz der Antragstellerin vom 27. Januar 2011 so zu verstehen sein, dass vorgetragen werden soll, sie habe überhaupt keine HGT mit pechhaltigem Recyclingmaterial angeboten oder anbieten wollen, so wäre dies ebenfalls unerheblich. In dem Nebenangebot XI heißt es unter der Alternativordnungsziffer 00.30.0001a wörtlich: Hydraulisch gebundene pechhaltige Tragschicht liefern und entsprechend den gültigen Vorschriften einbauen .“
- 46
Es ist Sache des Bieters, sein Nebenangebot so klar und deutlich abzufassen, dass der Auftraggeber allein aufgrund dieser Angaben die Erfüllung seiner Vorgaben nachprüfen kann.
- 47
cc) Ob der Auftraggeber berechtigt wäre, Unklarheiten im Wege der Aufklärung (§ 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A 2006) zu beseitigen, kann ebenfalls dahinstehen. Er ist dazu nicht verpflichtet (OLG Dresden v. 10.07.2003 - WVerg 16/02 - VergabeR 2004, 92) und hat vorliegend – wie schon in den „ EG-Bewerbungsbedingungen “ angekündigt – von einer Aufklärung abgesehen.
IV.
- 48
Der Auftraggeber wird gebeten, eine Auftragsvergabe dem Gericht unverzüglich mitzuteilen.
- 49
Die Antragstellerin wird gebeten, binnen 2 Wochen mitzuteilen, ob das Beschwerdeverfahren fortgesetzt werden soll.
(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.
(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.
(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.
(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.
(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.
(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.
Tenor
Der Antrag des Beschwerdeführers auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung seiner sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 4. Januar 2011 wird abgelehnt.
Gründe
I.
- 1
1. Das Land Rheinland-Pfalz plant, baut und unterhält Bundesautobahnen und sonstige Bundesstraßen des Fernverkehrs auf dem Landesgebiet im Auftrag des Bundes (Art. 90 Abs. 2 GG). Bei der Durchführung dieser Aufgaben bedient es sich des Landesbetriebs Mobilität Rheinland-Pfalz (LBM), der dem rheinland-pfälzischen Ministerium für Wirtschaft, Verkehr, Landwirtschaft und Weinbau zugeordnet ist. Der LBM tritt bei der Vergabe öffentlicher Aufträge auf dem Gebiet des Straßenbaus als Vergabestelle auf. Auftraggeber – und damit Beteiligter des Vergabeverfahrens – ist allein das Land (siehe auch OLG Düsseldorf v. 25.11.2009 - VII-Verg 27/09 - juris Rn. 44). Dies gilt auch, wenn der Bund in den Vergabeunterlagen als Mitauftraggeber bezeichnet wird.
- 2
2. Gegenstand des im Februar 2010 – noch unter Geltung der VOB/A 2006 – eingeleiteten Vergabeverfahrens ist der erste Bauabschnitt für den Neubau der Bundesstraße 50. Im Offenen Verfahren sollen Erd-, Entwässerungs- und Oberbauarbeiten vergeben werden. Die Oberbauarbeiten fallen in die Bauklasse SV.
- 3
Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist die Frage, ob „Nebenangebote“ der Antragstellerin zu werten sind.
- 4
Unter II.1.9) der Bekanntmachung sind „Varianten/Alternativangebote“ zugelassen.
- 5
Umfangreiche Mindestanforderungen an Nebenangebote sind unter 1.5 der Baubeschreibung niedergelegt. In den „ EG-Bewerbungsbedingungen “ werden die Bieter darauf aufmerksam gemacht, dass sie mit Angebotsabgabe den Nachweis führen müssen, dass Nebenangebote die Mindestbedingungen erfüllen.
- 6
3. Mehrere Bieter, deren Eignung außer Frage steht, gaben wertbare Hauptangebote ab. Der Preisspiegel bietet insoweit folgendes Bild (jeweils Nettopreise):
- 7
Preisgünstigster Bieterin ist die A. GmbH & Co. KG, deren Hauptangebot auf 11.190.455,08 € lautet. Zeitplatzierte ist die S. GmbH & Co. KG mit 11.519.598 €.
- 8
Die Antragstellerin liegt mit 11.554.700,84 € an dritter Stelle. Sie hat insgesamt 11 als Nebenangebote bezeichnete Abweichungen vom Leistungsverzeichnis eingereicht, deren Wertung zu folgenden Einsparungen führen würde:
- 9
Nebenangebot I:
9.250,00 €
Nebenangebot II:
3.600,00 €
Nebenangebot III:
47.440,70 €
Nebenangebot IV:
56.472,00 €
Nebenangebot V:
23.269,50 €
Nebenangebot VI:
204.698,50 €
Nebenangebot VII:
100.085,55 €
Nebenangebot VIII:
56.997,40 €
Nebenangebot IX:
3.150,00 €
Nebenangebot X:
31.862,20 €
Nebenangebot XI:
155.684,86 €
- 10
Die Einsparungen durch die „Nebenangebote“ I - V sowie VII - IX summieren sich auf 300.265,15 €. Angesichts der Differenz bei den Hauptangeboten von 364.245,76 € hätte die Antragstellerin ungeachtet der Frage, ob und inwieweit auch preisgünstigere „Nebenangebote“ der Amand GmbH & Co. KG wertbar sind, bestenfalls dann eine Chance auf den Zuschlag, wenn – bei unterstellter Wertbarkeit ihrer übrigen „Nebenangebote“ – zumindest die „Nebenangebote“ VI und X oder das „Nebenangebot“ XI berücksichtigt werden müsste.
- 11
4. Das „Nebenangebot“ VI der Antragstellerin bezieht sich auf eine Entwässerungsleitung mit einer Gesamtlänge von ca. 3,5 km. Ein Abschnitt von etwa 1,6 km Länge, der unter den Ordnungsziffern 00.19.0002 bis 00.19.0005 des Leistungsverzeichnisses beschrieben ist, soll aus „ kreisförmigen duktilen Gussrohren nach DIN EN 598“, die „ den statischen und konstruktiven Erfordernissen nach DIN EN1610 “ genügen müssen, hergestellt werden. Als Leitprodukt ist das Fabrikat Saint-Gobain Pluvial Standard mit dem Zusatz: „oder gleichwertig“ angegeben.
- 12
Im allgemeinen Teil der Baubeschreibung teilte der Auftraggeber unter 1.1.5 (Entwässerung) mit, dass und warum die Forderung nach Verwendung von duktilem Gussrohr den Besonderheiten an der Einbaustelle, „ die von der Standardentwässerung abweichende Maßnahmen“ erfordern, geschuldet ist.
- 13
Die Antragstellerin bietet "anstelle der Gussrohre GfK-Rohre aus glasfaserverstärktem Kunststoff nach DIN EN 14364/DIN 16868 bzw. nach DIN EN 1796 in Standardharzqualität“ an.
- 14
Gleiches gilt für die unter Ordnungsziffer 00.09 beschriebene Dükeranlage und das „Nebenangebot“ X.
- 15
Irgendwelche Unterlagen, die Auskunft über das angebotene Alternativprodukt geben könnten, waren dem Angebot nicht beigefügt.
- 16
5. Das „Nebenangebot“ XI betrifft die Ordnungsziffern 00.29.001 (Frostschutzschicht aus „ natürlichen gebrochenen Gesteinskörnungen “) und 00.30.001 (Asphalttragschicht) des Leistungsverzeichnisses. Die Asphalttragschicht soll eine Dicke von 22 cm haben.
- 17
In diesem Zusammenhang heißt es unter 1.5.2.1 Unterpunkt 6b (Mindestanforderungen an Nebenangebote) zu alternativen Bauweisen mit Tragschichten aus hydraulisch gebundenem pechhaltigem Material u.a.:
- 18
„ Werden in Ausnahmefällen und bei Zulassung von Nebenangeboten… auch bei den Bauklassen SV und I Tragschichten aus pechhaltigen Straßenbaustoffen eingesetzt, darf ihre Dicke lediglich auf die Frostschutzschicht angerechnet werden .
- 19
Die Antragstellerin bietet alternativ den „ Oberbau nach RSTO Tafel 1, Zeile 2.1 Bauklasse SV mit HGT aus teerhaltigem Ausbauasphalt “ an. Anstelle der ausgeschriebenen Leistung sollen eine 15 cm dicke „ hydraulisch gebundene pechhaltige Tragschicht“ und eine Tragschicht „ wie in OZ 00.30.0001 beschrieben …, jedoch Einbaudicke 14 cm" hergestellt werden. Sie hat die hydraulisch gebundene Schicht (HGT) mit 7 cm auf die darunterliegende Frostschutzschicht und mit 8 cm auf die Asphalttragschicht angerechnet.
- 20
Weitere Angaben enthalten die Angebotsunterlagen nicht.
II.
- 21
1. Mit Schreiben vom 4. November 2010 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, dass sie nicht für den Zuschlag vorgesehen sei; sie habe nicht das wirtschaftlichste Hauptangebot abgegeben. Ihre Nebenangebote könnten aufgrund der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf aus jüngerer Zeit nicht berücksichtigt werden, weil als einziges Wertungskriterium der niedrigste Preis genannt sei. Es sei beabsichtigt, den Zuschlag auf das Angebot der A. GmbH & Co. KG zu erteilen.
- 22
Dies rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 8. November 2010: Die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf sei nicht einschlägig, da sie keine Nebenangebote im Rechtsinne eingereicht, sondern Leistungsvarianten im Rahmen der Vorgaben des Leistungsverzeichnisses angeboten habe, die nach den für Hauptangebote geltenden Regeln zu behandeln seien.
- 23
Mit Schreiben vom 12. November 2010 wies die Vergabestelle die Rügen zurück. Ergänzend teilte sie mit, die Nebenangebote VI und X könnten auch deshalb nicht gewertet werden, weil die angebotenen Kunststoffrohre nicht gleichwertig seien. Bei dem ausgeschriebenen Gussmaterial sei von einer bedeutend längeren Lebensdauer auszugehen. Auch seien die Unterhaltungskosten bei Gusseisen deutlich niedriger. Hinsichtlich des Nebenangebots XI fehle es ebenfalls an der Gleichwertigkeit, weil die notwendige Tragfähigkeit nicht gewährleistet sei. Bereits die Nichtberücksichtigung dieser drei Nebenangebote habe zur Folge, dass das Angebot der Antragstellerin hinter dem Angebot der Firma A. zurücktreten müsse.
- 24
2. Den daraufhin eingereichten Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hat die Vergabekammer mit Beschluss vom 4. Januar 2011 als unbegründet zurückgewiesen. Sie hat sich dabei weitgehend der Argumentation des Auftraggebers angeschlossen und ausgeführt:
- 25
Es könne dahin stehen, ob der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf zu folgen sei, wonach Nebenangebote grundsätzlich nicht gewertet werden können, wenn der Preis als einziges Wertungskriterium angegeben worden ist.
- 26
Vorliegend sei die Entscheidung der Vergabestelle, die „Nebenangebote“ VI, X und XI (sowie VIII) nicht zu werten, aus anderen Gründen im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Einsparungen, die sich aufgrund der übrigen „Nebenangebote“ ergeben könnten, seien zu gering, um den Abstand zum Hauptangebot der Firma Amand entscheidend verkürzen zu können.
- 27
Die Entscheidung der Vergabestelle, die „Nebenangebote“ VI und X der Antragstellerin gemäß §§ 21 Nr. 1 Abs. 3, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A 2006 nicht zu werten, sei im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Vergabestelle habe im Sinne des § 9 Nr. 10 VOB/A 2006 die Verwendung von Rohren eines bestimmten Materials/Fabrikats vorgegeben und die Möglichkeit eröffnet, ein gleichwertiges Material/Fabrikat anzubieten. Die Vergabestelle sei in vertretbarer Weise zu dem Ergebnis gekommen, dass das von der Antragstellerin angebotene Material/Fabrikat nicht gleichwertig zu dem ausgeschriebenen Material bzw. Fabrikat sei.
- 28
Bei der Beurteilung der Gleichwertigkeit stehe dem öffentlichen Auftraggeber ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Dieser Beurteilungsspielraum könne nur eingeschränkt daraufhin überprüft werden, ob der öffentliche Auftraggeber sein Ermessen nicht oder deshalb fehlerhaft ausgeübt habe, weil er sich auf sachfremde Erwägungen gestützt oder einen unzutreffend oder unvollständig ermittelten Sachverhalt zu Grunde gelegt habe. Dies sei hier nicht feststellbar. Vielmehr sei es nicht zu beanstanden, dass die Vergabestelle zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die Gleichwertigkeit der Kunststoffrohre aufgrund geringerer Lebensdauer und höherer Unterhaltskosten im Vergleich zu den ausgeschriebenen Metallrohren zu verneinen sei.
- 29
Auch das "Nebenangebot" XI der Antragstellerin sei gem. §§ 21 Nr. 1 Abs. 2 S. 5, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A 2006 bzw. §§ 21 Nr. 1 Abs. 2 S. 5, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A 2006 zwingend von der Wertung auszuschließen, da die Antragstellerin mit Angebotsabgabe keinen Gleichwertigkeitsnachweis vorgelegt hat. Es könne insofern offen bleiben, ob es sich bei dem "Nebenangebot" XI der Antragstellerin um ein "echtes" Nebenangebot oder um eine Abweichung von technischen Spezifikationen handele. Den so oder so notwendigen Gleichwertigkeitsnachweis habe die Antragstellerin nicht vorgelegt.
- 30
3. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer wendet sich die Antragstellerin mit der mit einem Eilantrag nach § 118 Abs.1 Satz 3 GWB verbundenen sofortigen Beschwerde.
III.
- 31
Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ist zurückzuweisen, weil das Rechtsmittel der Antragstellerin nach dem aktuellen Sach- und Streitstand keine Aussichten auf Erfolg hat. Derzeit sind keine Umstände ersichtlich, die gegen eine vergaberechtskonforme Beauftragung eines Konkurrenzunternehmens sprechen.
- 32
1. Es kann hier offen bleiben, ob der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (zuletzt Besch. v. 18.10.2010 - VII-Verg 39/10 - NZBau 2011, 57) zu folgen ist, wonach Nebenangebote dann nicht zugelassen bzw. zugelassene Nebenangebote nicht gewertet werden dürfen, wenn der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist. Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass der Senatsentscheidung vom 26.07.2010 - 1 Verg 6/10 -ZfBR 2010, 708 nicht entnommen werden kann, dass der Senat eine gegenteilige Auffassung vertritt. Die Entscheidungen des OLG Düsseldorf waren damals noch nicht veröffentlicht, jedenfalls dem Senat unbekannt; mögliche Auswirkungen des Wortlauts der Art. 24 Abs. 1, 53 Abs. 1 VKR bzw. der Art. 36 Abs. 1, 55 Abs. 1 SKR auf die Wertbarkeit von Nebenangeboten wurden nicht problematisiert.
- 33
2. Die Antragstellerin hat schon deshalb keine Chance auf den Zuschlag, weil seine „Nebenangebote“ VI und X sowie das „Nebenangebot“ XI nicht berücksichtigt werden dürfen. Auf eine mögliche vergaberechtswidrige Behandlung der übrigen „Nebenangebote“ könnte sich die Antragstellerin nicht mit Aussicht auf Erfolg berufen, weil sie selbst bei deren Berücksichtigung das für die Auftragserteilung vorgesehene Unternehmen nicht vom ersten Platz verdrängen könnte.
- 34
a) „Nebenangebote“ VI und X
- 35
aa) Bei den technischen Vorgaben der Vergabestelle für die Rohre der Entwässerungsanlage handelt es sich um technische Spezifikationen im Sinne des § 9 Nr. 6 Abs. 1 lit. a) VOB/A 2006, denen die von der Antragstellerin angebotene Abweichung unzweifelhaft nicht genügt. Diese Abweichung ist allerdings nicht den Regeln für Nebenangebote unterworfen. Für sie gilt vielmehr § 9 Nr. 7 VOB/A 2006 in Verbindung mit §§ 21 Nr. 2, 25 Nr. 4 VOB/A 2006. Danach sind Abweichungen von technischen Spezifikationen als Hauptangebote zu behandeln, allerdings nur unter der Voraussetzung, dass der Bieter bereits mit dem Angebot durch geeignete Unterlagen – wie Prüfberichte anerkannter Stellen oder aussagekräftige Herstellerangaben – der Vergabestelle die funktionale und qualitative Gleichwertigkeit – hier auch für den Einsatz an einer Stelle mit örtlichen Besonderheiten – nachweist (siehe dazu Kratzenberg in Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Auflage, § 7 VOB/A Rn. 74 f.). Dies hat die Antragstellerin versäumt, so dass die von ihr angebotene Leistungsalternative nicht als technisch modifiziertes Hauptangebot gewertet werden kann.
- 36
bb) Dieser Mangel kann nicht durch im Nachprüfungsverfahren nachgereichte Unterlagen, darunter eine Herstellerbescheinigung vom 24. November 2010 und eine technische Mitteilung über die chemische Beständigkeit von GfK-Rohren vom 31. Oktober 2006, geheilt werden. Dass die beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens durch den Senat nicht in Betracht kommt, versteht sich von selbst.
- 37
cc) Die Antragstellerin behauptet nicht, dass sich die Gleichwertigkeit – zumindest für Fachleute auf dem Gebiet des Straßenbaus – aus den von ihr selbst angegebenen Normen ergebe. Sie trägt vielmehr vor, dem Auftraggeber müsse die Gleichwertigkeit aus anderen Vergabeverfahren bekannt sein, weshalb ein entsprechender Nachweis entbehrlich sei. Zum einen hätten in jüngerer Zeit Vergabestellen in einem anderen Bundesland im Zusammenhang mit Baumaßnahmen an Bundesfernstraßen Kunststoffrohre ausgeschrieben. Zum anderen sei im Jahre 2004 bei einer Baumaßnahme an einer Landesstraße in Rheinland-Pfalz der Zuschlag auf ein Nebenangebot erteilt worden, das Kunststoffrohre anstelle der damals ausgeschriebenen Gusseisenrohre vorsah. Es müsse also auf Auftraggeberseite das für die Beurteilung der Gleichwertigkeit notwendige Wissen vorhanden sein.
- 38
Dem kann nicht gefolgt werden. Es geht nicht um (die Zurechnung von) Wissen innerhalb eines Behördenapparats, sondern um den tatsächlichen Vorgang der Angebotsprüfung durch die dafür im Einzelfall berufenen Personen. Sinn und Zweck der Nachweispflicht ist es, im Interesse der zügigen Durchführung des Vergabeverfahrens die mit der Angebotsprüfung befassten Personen in die Lage zu versetzen, allein anhand der vom Bieter vorgelegten Unterlagen und ohne weitere Nachforschungen beurteilen zu können, ob die angebotene technische Variante geeignet ist, den Beschaffungsbedarf für das konkrete Bauvorhaben zu befriedigen. Es kommt nicht darauf an, ob es einen Bediensteten des Landes – oder gar, wie die Antragstellerin meint, des Bundes – gibt oder geben könnte, der aufgrund eigener Sachkunde ohne entsprechende Angaben eines Bieters in der Lage wäre, die Frage der Gleichwertigkeit zu beurteilen (zur vergleichbaren Problematik bei der Nichtvorlage geforderter Eignungsnachweise durch „bekannte“ Unternehmen siehe VK Kiel v. 17.01.2006 - VK-SH 32/05 - juris Rn. 83; Glahs in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 3. Auflage, § 6 VOB/A Rn. 66). Die scheinbar anderslautende Entscheidung des BayObLG v. 02.12.2002 - Verg 24/02 (VergabeR 2003, 207, 212), betraf den atypischen, einer Verallgemeinerung nicht zugänglichen Fall, dass ein Bieter für die Herstellung von Straßenbanketten alternativ die Verwendung von Bodenmaterial aus dem Baustellenbereich vorgeschlagen hatte und die dortigen Boden- und Untergrundverhältnisse in den Vergabeunterlagen eingehend erläutert worden waren.
- 39
dd) An dem Fehlen jeglicher Darlegung zur Eignung des Alternativprodukts für den aus der Leistungsbeschreibung ersichtlichen Verwendungszweck würde im Übrigen auch die Berücksichtigung der Alternative Kunststoffrohre als „echtes“ Nebenangebot scheitern.
- 40
ee) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist ihr modifiziertes Hauptangebot nicht nach § 9 Nr. 10 Satz 2 VOB/A 2006 zu behandeln. Nach dieser Regelung ist die Angabe eines bestimmten Produkts nur zulässig, wenn dies zur Beschreibung des Auftragsgegenstandes unerlässlich ist. Es handelt sich also eine Ausschreibungshilfe in den seltenen Fällen, in denen eine verbale Umschreibung des Leistungsgegenstandes das Informationsinteresse der Wettbewerbsteilnehmer nicht hinreichend befriedigen kann. Dies ist hier nicht der Fall. Der Auftraggeber hat die zu verwendenden Rohre und deren Beschaffenheit durch Materialangabe und technische Normen hinreichend klar beschrieben. Die nicht nur überflüssige, sondern auch vergaberechtswidrige Angabe des Produkts eines namentlich bezeichneten Herstellers ändert nichts daran, dass Abweichungen von den vergaberechtskonform vorgegebenen technischen Spezifikationen an § 9 Nr. 7 VOB/A 2006 zu messen sind. Unabhängig davon konnte selbstverständlich jeder Bieter auch gleichartige Gusseisenrohre anderer Hersteller anbieten.
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b) „Nebenangebot“ XI
- 42
aa) Das „Nebenangebot“ XI bezieht sich auf eine Teilleistung, die der Auftraggeber nicht unter Bezugnahme auf technischen Spezifikationen im Sinne des § 9 Nr. 6 Abs. 1 VOB/A 2006 definiert hat, sodass § 9 Nr. 7 VOB/A 2006 keine Anwendung findet. Es handelt sich vielmehr um eine Leistungsvariante, die den Regeln für „echte“ Nebenangebote unterliegt. Zu diesen Regeln gehört auch § 25a Nr. 3 VOB/A, wonach eine Berücksichtigung eine Übereinstimmung mit den publik gemachten Mindestanforderungen voraussetzt.
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Diese Mindestanforderungen lassen hier zwar die von der Antragstellerin alternativ vorgeschlagene Schichtenfolge mit einer HTG als solche zu, nicht aber eine Abweichung von der in der Leistungsbeschreibung vorgegebenen Dicke der darüberliegenden Asphalttragschicht (14 cm statt 22 cm). Das Nebenangebot XI kann deshalb nicht gewertet werden.
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Unerheblich ist, dass nach dem derzeitigen Kenntnisstand des Senats davon ausgegangen werden kann, dass der alternativ vorgeschlagene Schichtenaufbau den Richtlinien für die Standardisierung des Oberbaues von Verkehrsflächen (RStO), Tafel 1. Zeile 2.1 entspricht und damit den Regeln der Straßenbautechnik hinreichend Rechnung tragen würde. Vergaberechtlich steht es dem Auftraggeber frei, für Haupt- und/oder Nebenangebote Leistungen zu fordern, die über (Mindest-)Standards hinausgehen. Hier hat der Auftraggeber für Nebenangebote von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass eine alternative Standardleistung nach RStO, Tafel 1. Zeile 2.1 jedenfalls dann nicht ausreicht, wenn pechhaltiges Recyclingmaterial Verwendung finden soll.
- 45
bb) Sollten die etwas unklaren Ausführungen im Schriftsatz der Antragstellerin vom 27. Januar 2011 so zu verstehen sein, dass vorgetragen werden soll, sie habe überhaupt keine HGT mit pechhaltigem Recyclingmaterial angeboten oder anbieten wollen, so wäre dies ebenfalls unerheblich. In dem Nebenangebot XI heißt es unter der Alternativordnungsziffer 00.30.0001a wörtlich: Hydraulisch gebundene pechhaltige Tragschicht liefern und entsprechend den gültigen Vorschriften einbauen .“
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Es ist Sache des Bieters, sein Nebenangebot so klar und deutlich abzufassen, dass der Auftraggeber allein aufgrund dieser Angaben die Erfüllung seiner Vorgaben nachprüfen kann.
- 47
cc) Ob der Auftraggeber berechtigt wäre, Unklarheiten im Wege der Aufklärung (§ 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A 2006) zu beseitigen, kann ebenfalls dahinstehen. Er ist dazu nicht verpflichtet (OLG Dresden v. 10.07.2003 - WVerg 16/02 - VergabeR 2004, 92) und hat vorliegend – wie schon in den „ EG-Bewerbungsbedingungen “ angekündigt – von einer Aufklärung abgesehen.
IV.
- 48
Der Auftraggeber wird gebeten, eine Auftragsvergabe dem Gericht unverzüglich mitzuteilen.
- 49
Die Antragstellerin wird gebeten, binnen 2 Wochen mitzuteilen, ob das Beschwerdeverfahren fortgesetzt werden soll.
(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.
(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.
(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.
(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.
(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.
(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.
Tenor
Der Antrag des Beschwerdeführers auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung seiner sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 4. Januar 2011 wird abgelehnt.
Gründe
I.
- 1
1. Das Land Rheinland-Pfalz plant, baut und unterhält Bundesautobahnen und sonstige Bundesstraßen des Fernverkehrs auf dem Landesgebiet im Auftrag des Bundes (Art. 90 Abs. 2 GG). Bei der Durchführung dieser Aufgaben bedient es sich des Landesbetriebs Mobilität Rheinland-Pfalz (LBM), der dem rheinland-pfälzischen Ministerium für Wirtschaft, Verkehr, Landwirtschaft und Weinbau zugeordnet ist. Der LBM tritt bei der Vergabe öffentlicher Aufträge auf dem Gebiet des Straßenbaus als Vergabestelle auf. Auftraggeber – und damit Beteiligter des Vergabeverfahrens – ist allein das Land (siehe auch OLG Düsseldorf v. 25.11.2009 - VII-Verg 27/09 - juris Rn. 44). Dies gilt auch, wenn der Bund in den Vergabeunterlagen als Mitauftraggeber bezeichnet wird.
- 2
2. Gegenstand des im Februar 2010 – noch unter Geltung der VOB/A 2006 – eingeleiteten Vergabeverfahrens ist der erste Bauabschnitt für den Neubau der Bundesstraße 50. Im Offenen Verfahren sollen Erd-, Entwässerungs- und Oberbauarbeiten vergeben werden. Die Oberbauarbeiten fallen in die Bauklasse SV.
- 3
Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist die Frage, ob „Nebenangebote“ der Antragstellerin zu werten sind.
- 4
Unter II.1.9) der Bekanntmachung sind „Varianten/Alternativangebote“ zugelassen.
- 5
Umfangreiche Mindestanforderungen an Nebenangebote sind unter 1.5 der Baubeschreibung niedergelegt. In den „ EG-Bewerbungsbedingungen “ werden die Bieter darauf aufmerksam gemacht, dass sie mit Angebotsabgabe den Nachweis führen müssen, dass Nebenangebote die Mindestbedingungen erfüllen.
- 6
3. Mehrere Bieter, deren Eignung außer Frage steht, gaben wertbare Hauptangebote ab. Der Preisspiegel bietet insoweit folgendes Bild (jeweils Nettopreise):
- 7
Preisgünstigster Bieterin ist die A. GmbH & Co. KG, deren Hauptangebot auf 11.190.455,08 € lautet. Zeitplatzierte ist die S. GmbH & Co. KG mit 11.519.598 €.
- 8
Die Antragstellerin liegt mit 11.554.700,84 € an dritter Stelle. Sie hat insgesamt 11 als Nebenangebote bezeichnete Abweichungen vom Leistungsverzeichnis eingereicht, deren Wertung zu folgenden Einsparungen führen würde:
- 9
Nebenangebot I:
9.250,00 €
Nebenangebot II:
3.600,00 €
Nebenangebot III:
47.440,70 €
Nebenangebot IV:
56.472,00 €
Nebenangebot V:
23.269,50 €
Nebenangebot VI:
204.698,50 €
Nebenangebot VII:
100.085,55 €
Nebenangebot VIII:
56.997,40 €
Nebenangebot IX:
3.150,00 €
Nebenangebot X:
31.862,20 €
Nebenangebot XI:
155.684,86 €
- 10
Die Einsparungen durch die „Nebenangebote“ I - V sowie VII - IX summieren sich auf 300.265,15 €. Angesichts der Differenz bei den Hauptangeboten von 364.245,76 € hätte die Antragstellerin ungeachtet der Frage, ob und inwieweit auch preisgünstigere „Nebenangebote“ der Amand GmbH & Co. KG wertbar sind, bestenfalls dann eine Chance auf den Zuschlag, wenn – bei unterstellter Wertbarkeit ihrer übrigen „Nebenangebote“ – zumindest die „Nebenangebote“ VI und X oder das „Nebenangebot“ XI berücksichtigt werden müsste.
- 11
4. Das „Nebenangebot“ VI der Antragstellerin bezieht sich auf eine Entwässerungsleitung mit einer Gesamtlänge von ca. 3,5 km. Ein Abschnitt von etwa 1,6 km Länge, der unter den Ordnungsziffern 00.19.0002 bis 00.19.0005 des Leistungsverzeichnisses beschrieben ist, soll aus „ kreisförmigen duktilen Gussrohren nach DIN EN 598“, die „ den statischen und konstruktiven Erfordernissen nach DIN EN1610 “ genügen müssen, hergestellt werden. Als Leitprodukt ist das Fabrikat Saint-Gobain Pluvial Standard mit dem Zusatz: „oder gleichwertig“ angegeben.
- 12
Im allgemeinen Teil der Baubeschreibung teilte der Auftraggeber unter 1.1.5 (Entwässerung) mit, dass und warum die Forderung nach Verwendung von duktilem Gussrohr den Besonderheiten an der Einbaustelle, „ die von der Standardentwässerung abweichende Maßnahmen“ erfordern, geschuldet ist.
- 13
Die Antragstellerin bietet "anstelle der Gussrohre GfK-Rohre aus glasfaserverstärktem Kunststoff nach DIN EN 14364/DIN 16868 bzw. nach DIN EN 1796 in Standardharzqualität“ an.
- 14
Gleiches gilt für die unter Ordnungsziffer 00.09 beschriebene Dükeranlage und das „Nebenangebot“ X.
- 15
Irgendwelche Unterlagen, die Auskunft über das angebotene Alternativprodukt geben könnten, waren dem Angebot nicht beigefügt.
- 16
5. Das „Nebenangebot“ XI betrifft die Ordnungsziffern 00.29.001 (Frostschutzschicht aus „ natürlichen gebrochenen Gesteinskörnungen “) und 00.30.001 (Asphalttragschicht) des Leistungsverzeichnisses. Die Asphalttragschicht soll eine Dicke von 22 cm haben.
- 17
In diesem Zusammenhang heißt es unter 1.5.2.1 Unterpunkt 6b (Mindestanforderungen an Nebenangebote) zu alternativen Bauweisen mit Tragschichten aus hydraulisch gebundenem pechhaltigem Material u.a.:
- 18
„ Werden in Ausnahmefällen und bei Zulassung von Nebenangeboten… auch bei den Bauklassen SV und I Tragschichten aus pechhaltigen Straßenbaustoffen eingesetzt, darf ihre Dicke lediglich auf die Frostschutzschicht angerechnet werden .
- 19
Die Antragstellerin bietet alternativ den „ Oberbau nach RSTO Tafel 1, Zeile 2.1 Bauklasse SV mit HGT aus teerhaltigem Ausbauasphalt “ an. Anstelle der ausgeschriebenen Leistung sollen eine 15 cm dicke „ hydraulisch gebundene pechhaltige Tragschicht“ und eine Tragschicht „ wie in OZ 00.30.0001 beschrieben …, jedoch Einbaudicke 14 cm" hergestellt werden. Sie hat die hydraulisch gebundene Schicht (HGT) mit 7 cm auf die darunterliegende Frostschutzschicht und mit 8 cm auf die Asphalttragschicht angerechnet.
- 20
Weitere Angaben enthalten die Angebotsunterlagen nicht.
II.
- 21
1. Mit Schreiben vom 4. November 2010 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, dass sie nicht für den Zuschlag vorgesehen sei; sie habe nicht das wirtschaftlichste Hauptangebot abgegeben. Ihre Nebenangebote könnten aufgrund der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf aus jüngerer Zeit nicht berücksichtigt werden, weil als einziges Wertungskriterium der niedrigste Preis genannt sei. Es sei beabsichtigt, den Zuschlag auf das Angebot der A. GmbH & Co. KG zu erteilen.
- 22
Dies rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 8. November 2010: Die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf sei nicht einschlägig, da sie keine Nebenangebote im Rechtsinne eingereicht, sondern Leistungsvarianten im Rahmen der Vorgaben des Leistungsverzeichnisses angeboten habe, die nach den für Hauptangebote geltenden Regeln zu behandeln seien.
- 23
Mit Schreiben vom 12. November 2010 wies die Vergabestelle die Rügen zurück. Ergänzend teilte sie mit, die Nebenangebote VI und X könnten auch deshalb nicht gewertet werden, weil die angebotenen Kunststoffrohre nicht gleichwertig seien. Bei dem ausgeschriebenen Gussmaterial sei von einer bedeutend längeren Lebensdauer auszugehen. Auch seien die Unterhaltungskosten bei Gusseisen deutlich niedriger. Hinsichtlich des Nebenangebots XI fehle es ebenfalls an der Gleichwertigkeit, weil die notwendige Tragfähigkeit nicht gewährleistet sei. Bereits die Nichtberücksichtigung dieser drei Nebenangebote habe zur Folge, dass das Angebot der Antragstellerin hinter dem Angebot der Firma A. zurücktreten müsse.
- 24
2. Den daraufhin eingereichten Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hat die Vergabekammer mit Beschluss vom 4. Januar 2011 als unbegründet zurückgewiesen. Sie hat sich dabei weitgehend der Argumentation des Auftraggebers angeschlossen und ausgeführt:
- 25
Es könne dahin stehen, ob der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf zu folgen sei, wonach Nebenangebote grundsätzlich nicht gewertet werden können, wenn der Preis als einziges Wertungskriterium angegeben worden ist.
- 26
Vorliegend sei die Entscheidung der Vergabestelle, die „Nebenangebote“ VI, X und XI (sowie VIII) nicht zu werten, aus anderen Gründen im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Einsparungen, die sich aufgrund der übrigen „Nebenangebote“ ergeben könnten, seien zu gering, um den Abstand zum Hauptangebot der Firma Amand entscheidend verkürzen zu können.
- 27
Die Entscheidung der Vergabestelle, die „Nebenangebote“ VI und X der Antragstellerin gemäß §§ 21 Nr. 1 Abs. 3, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A 2006 nicht zu werten, sei im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Vergabestelle habe im Sinne des § 9 Nr. 10 VOB/A 2006 die Verwendung von Rohren eines bestimmten Materials/Fabrikats vorgegeben und die Möglichkeit eröffnet, ein gleichwertiges Material/Fabrikat anzubieten. Die Vergabestelle sei in vertretbarer Weise zu dem Ergebnis gekommen, dass das von der Antragstellerin angebotene Material/Fabrikat nicht gleichwertig zu dem ausgeschriebenen Material bzw. Fabrikat sei.
- 28
Bei der Beurteilung der Gleichwertigkeit stehe dem öffentlichen Auftraggeber ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Dieser Beurteilungsspielraum könne nur eingeschränkt daraufhin überprüft werden, ob der öffentliche Auftraggeber sein Ermessen nicht oder deshalb fehlerhaft ausgeübt habe, weil er sich auf sachfremde Erwägungen gestützt oder einen unzutreffend oder unvollständig ermittelten Sachverhalt zu Grunde gelegt habe. Dies sei hier nicht feststellbar. Vielmehr sei es nicht zu beanstanden, dass die Vergabestelle zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die Gleichwertigkeit der Kunststoffrohre aufgrund geringerer Lebensdauer und höherer Unterhaltskosten im Vergleich zu den ausgeschriebenen Metallrohren zu verneinen sei.
- 29
Auch das "Nebenangebot" XI der Antragstellerin sei gem. §§ 21 Nr. 1 Abs. 2 S. 5, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A 2006 bzw. §§ 21 Nr. 1 Abs. 2 S. 5, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A 2006 zwingend von der Wertung auszuschließen, da die Antragstellerin mit Angebotsabgabe keinen Gleichwertigkeitsnachweis vorgelegt hat. Es könne insofern offen bleiben, ob es sich bei dem "Nebenangebot" XI der Antragstellerin um ein "echtes" Nebenangebot oder um eine Abweichung von technischen Spezifikationen handele. Den so oder so notwendigen Gleichwertigkeitsnachweis habe die Antragstellerin nicht vorgelegt.
- 30
3. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer wendet sich die Antragstellerin mit der mit einem Eilantrag nach § 118 Abs.1 Satz 3 GWB verbundenen sofortigen Beschwerde.
III.
- 31
Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ist zurückzuweisen, weil das Rechtsmittel der Antragstellerin nach dem aktuellen Sach- und Streitstand keine Aussichten auf Erfolg hat. Derzeit sind keine Umstände ersichtlich, die gegen eine vergaberechtskonforme Beauftragung eines Konkurrenzunternehmens sprechen.
- 32
1. Es kann hier offen bleiben, ob der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (zuletzt Besch. v. 18.10.2010 - VII-Verg 39/10 - NZBau 2011, 57) zu folgen ist, wonach Nebenangebote dann nicht zugelassen bzw. zugelassene Nebenangebote nicht gewertet werden dürfen, wenn der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist. Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass der Senatsentscheidung vom 26.07.2010 - 1 Verg 6/10 -ZfBR 2010, 708 nicht entnommen werden kann, dass der Senat eine gegenteilige Auffassung vertritt. Die Entscheidungen des OLG Düsseldorf waren damals noch nicht veröffentlicht, jedenfalls dem Senat unbekannt; mögliche Auswirkungen des Wortlauts der Art. 24 Abs. 1, 53 Abs. 1 VKR bzw. der Art. 36 Abs. 1, 55 Abs. 1 SKR auf die Wertbarkeit von Nebenangeboten wurden nicht problematisiert.
- 33
2. Die Antragstellerin hat schon deshalb keine Chance auf den Zuschlag, weil seine „Nebenangebote“ VI und X sowie das „Nebenangebot“ XI nicht berücksichtigt werden dürfen. Auf eine mögliche vergaberechtswidrige Behandlung der übrigen „Nebenangebote“ könnte sich die Antragstellerin nicht mit Aussicht auf Erfolg berufen, weil sie selbst bei deren Berücksichtigung das für die Auftragserteilung vorgesehene Unternehmen nicht vom ersten Platz verdrängen könnte.
- 34
a) „Nebenangebote“ VI und X
- 35
aa) Bei den technischen Vorgaben der Vergabestelle für die Rohre der Entwässerungsanlage handelt es sich um technische Spezifikationen im Sinne des § 9 Nr. 6 Abs. 1 lit. a) VOB/A 2006, denen die von der Antragstellerin angebotene Abweichung unzweifelhaft nicht genügt. Diese Abweichung ist allerdings nicht den Regeln für Nebenangebote unterworfen. Für sie gilt vielmehr § 9 Nr. 7 VOB/A 2006 in Verbindung mit §§ 21 Nr. 2, 25 Nr. 4 VOB/A 2006. Danach sind Abweichungen von technischen Spezifikationen als Hauptangebote zu behandeln, allerdings nur unter der Voraussetzung, dass der Bieter bereits mit dem Angebot durch geeignete Unterlagen – wie Prüfberichte anerkannter Stellen oder aussagekräftige Herstellerangaben – der Vergabestelle die funktionale und qualitative Gleichwertigkeit – hier auch für den Einsatz an einer Stelle mit örtlichen Besonderheiten – nachweist (siehe dazu Kratzenberg in Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Auflage, § 7 VOB/A Rn. 74 f.). Dies hat die Antragstellerin versäumt, so dass die von ihr angebotene Leistungsalternative nicht als technisch modifiziertes Hauptangebot gewertet werden kann.
- 36
bb) Dieser Mangel kann nicht durch im Nachprüfungsverfahren nachgereichte Unterlagen, darunter eine Herstellerbescheinigung vom 24. November 2010 und eine technische Mitteilung über die chemische Beständigkeit von GfK-Rohren vom 31. Oktober 2006, geheilt werden. Dass die beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens durch den Senat nicht in Betracht kommt, versteht sich von selbst.
- 37
cc) Die Antragstellerin behauptet nicht, dass sich die Gleichwertigkeit – zumindest für Fachleute auf dem Gebiet des Straßenbaus – aus den von ihr selbst angegebenen Normen ergebe. Sie trägt vielmehr vor, dem Auftraggeber müsse die Gleichwertigkeit aus anderen Vergabeverfahren bekannt sein, weshalb ein entsprechender Nachweis entbehrlich sei. Zum einen hätten in jüngerer Zeit Vergabestellen in einem anderen Bundesland im Zusammenhang mit Baumaßnahmen an Bundesfernstraßen Kunststoffrohre ausgeschrieben. Zum anderen sei im Jahre 2004 bei einer Baumaßnahme an einer Landesstraße in Rheinland-Pfalz der Zuschlag auf ein Nebenangebot erteilt worden, das Kunststoffrohre anstelle der damals ausgeschriebenen Gusseisenrohre vorsah. Es müsse also auf Auftraggeberseite das für die Beurteilung der Gleichwertigkeit notwendige Wissen vorhanden sein.
- 38
Dem kann nicht gefolgt werden. Es geht nicht um (die Zurechnung von) Wissen innerhalb eines Behördenapparats, sondern um den tatsächlichen Vorgang der Angebotsprüfung durch die dafür im Einzelfall berufenen Personen. Sinn und Zweck der Nachweispflicht ist es, im Interesse der zügigen Durchführung des Vergabeverfahrens die mit der Angebotsprüfung befassten Personen in die Lage zu versetzen, allein anhand der vom Bieter vorgelegten Unterlagen und ohne weitere Nachforschungen beurteilen zu können, ob die angebotene technische Variante geeignet ist, den Beschaffungsbedarf für das konkrete Bauvorhaben zu befriedigen. Es kommt nicht darauf an, ob es einen Bediensteten des Landes – oder gar, wie die Antragstellerin meint, des Bundes – gibt oder geben könnte, der aufgrund eigener Sachkunde ohne entsprechende Angaben eines Bieters in der Lage wäre, die Frage der Gleichwertigkeit zu beurteilen (zur vergleichbaren Problematik bei der Nichtvorlage geforderter Eignungsnachweise durch „bekannte“ Unternehmen siehe VK Kiel v. 17.01.2006 - VK-SH 32/05 - juris Rn. 83; Glahs in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 3. Auflage, § 6 VOB/A Rn. 66). Die scheinbar anderslautende Entscheidung des BayObLG v. 02.12.2002 - Verg 24/02 (VergabeR 2003, 207, 212), betraf den atypischen, einer Verallgemeinerung nicht zugänglichen Fall, dass ein Bieter für die Herstellung von Straßenbanketten alternativ die Verwendung von Bodenmaterial aus dem Baustellenbereich vorgeschlagen hatte und die dortigen Boden- und Untergrundverhältnisse in den Vergabeunterlagen eingehend erläutert worden waren.
- 39
dd) An dem Fehlen jeglicher Darlegung zur Eignung des Alternativprodukts für den aus der Leistungsbeschreibung ersichtlichen Verwendungszweck würde im Übrigen auch die Berücksichtigung der Alternative Kunststoffrohre als „echtes“ Nebenangebot scheitern.
- 40
ee) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist ihr modifiziertes Hauptangebot nicht nach § 9 Nr. 10 Satz 2 VOB/A 2006 zu behandeln. Nach dieser Regelung ist die Angabe eines bestimmten Produkts nur zulässig, wenn dies zur Beschreibung des Auftragsgegenstandes unerlässlich ist. Es handelt sich also eine Ausschreibungshilfe in den seltenen Fällen, in denen eine verbale Umschreibung des Leistungsgegenstandes das Informationsinteresse der Wettbewerbsteilnehmer nicht hinreichend befriedigen kann. Dies ist hier nicht der Fall. Der Auftraggeber hat die zu verwendenden Rohre und deren Beschaffenheit durch Materialangabe und technische Normen hinreichend klar beschrieben. Die nicht nur überflüssige, sondern auch vergaberechtswidrige Angabe des Produkts eines namentlich bezeichneten Herstellers ändert nichts daran, dass Abweichungen von den vergaberechtskonform vorgegebenen technischen Spezifikationen an § 9 Nr. 7 VOB/A 2006 zu messen sind. Unabhängig davon konnte selbstverständlich jeder Bieter auch gleichartige Gusseisenrohre anderer Hersteller anbieten.
- 41
b) „Nebenangebot“ XI
- 42
aa) Das „Nebenangebot“ XI bezieht sich auf eine Teilleistung, die der Auftraggeber nicht unter Bezugnahme auf technischen Spezifikationen im Sinne des § 9 Nr. 6 Abs. 1 VOB/A 2006 definiert hat, sodass § 9 Nr. 7 VOB/A 2006 keine Anwendung findet. Es handelt sich vielmehr um eine Leistungsvariante, die den Regeln für „echte“ Nebenangebote unterliegt. Zu diesen Regeln gehört auch § 25a Nr. 3 VOB/A, wonach eine Berücksichtigung eine Übereinstimmung mit den publik gemachten Mindestanforderungen voraussetzt.
- 43
Diese Mindestanforderungen lassen hier zwar die von der Antragstellerin alternativ vorgeschlagene Schichtenfolge mit einer HTG als solche zu, nicht aber eine Abweichung von der in der Leistungsbeschreibung vorgegebenen Dicke der darüberliegenden Asphalttragschicht (14 cm statt 22 cm). Das Nebenangebot XI kann deshalb nicht gewertet werden.
- 44
Unerheblich ist, dass nach dem derzeitigen Kenntnisstand des Senats davon ausgegangen werden kann, dass der alternativ vorgeschlagene Schichtenaufbau den Richtlinien für die Standardisierung des Oberbaues von Verkehrsflächen (RStO), Tafel 1. Zeile 2.1 entspricht und damit den Regeln der Straßenbautechnik hinreichend Rechnung tragen würde. Vergaberechtlich steht es dem Auftraggeber frei, für Haupt- und/oder Nebenangebote Leistungen zu fordern, die über (Mindest-)Standards hinausgehen. Hier hat der Auftraggeber für Nebenangebote von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass eine alternative Standardleistung nach RStO, Tafel 1. Zeile 2.1 jedenfalls dann nicht ausreicht, wenn pechhaltiges Recyclingmaterial Verwendung finden soll.
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bb) Sollten die etwas unklaren Ausführungen im Schriftsatz der Antragstellerin vom 27. Januar 2011 so zu verstehen sein, dass vorgetragen werden soll, sie habe überhaupt keine HGT mit pechhaltigem Recyclingmaterial angeboten oder anbieten wollen, so wäre dies ebenfalls unerheblich. In dem Nebenangebot XI heißt es unter der Alternativordnungsziffer 00.30.0001a wörtlich: Hydraulisch gebundene pechhaltige Tragschicht liefern und entsprechend den gültigen Vorschriften einbauen .“
- 46
Es ist Sache des Bieters, sein Nebenangebot so klar und deutlich abzufassen, dass der Auftraggeber allein aufgrund dieser Angaben die Erfüllung seiner Vorgaben nachprüfen kann.
- 47
cc) Ob der Auftraggeber berechtigt wäre, Unklarheiten im Wege der Aufklärung (§ 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A 2006) zu beseitigen, kann ebenfalls dahinstehen. Er ist dazu nicht verpflichtet (OLG Dresden v. 10.07.2003 - WVerg 16/02 - VergabeR 2004, 92) und hat vorliegend – wie schon in den „ EG-Bewerbungsbedingungen “ angekündigt – von einer Aufklärung abgesehen.
IV.
- 48
Der Auftraggeber wird gebeten, eine Auftragsvergabe dem Gericht unverzüglich mitzuteilen.
- 49
Die Antragstellerin wird gebeten, binnen 2 Wochen mitzuteilen, ob das Beschwerdeverfahren fortgesetzt werden soll.
(1) Ein dynamisches Beschaffungssystem ist ein zeitlich befristetes, ausschließlich elektronisches Verfahren zur Beschaffung marktüblicher Leistungen, bei denen die allgemein auf dem Markt verfügbaren Merkmale den Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers genügen.
(2) Eine elektronische Auktion ist ein sich schrittweise wiederholendes elektronisches Verfahren zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots. Jeder elektronischen Auktion geht eine vollständige erste Bewertung aller Angebote voraus.
(3) Ein elektronischer Katalog ist ein auf der Grundlage der Leistungsbeschreibung erstelltes Verzeichnis der zu beschaffenden Liefer-, Bau- und Dienstleistungen in einem elektronischen Format. Er kann insbesondere beim Abschluss von Rahmenvereinbarungen eingesetzt werden und Abbildungen, Preisinformationen und Produktbeschreibungen umfassen.
(4) Eine zentrale Beschaffungsstelle ist ein öffentlicher Auftraggeber, der für andere öffentliche Auftraggeber dauerhaft Liefer- und Dienstleistungen beschafft, öffentliche Aufträge vergibt oder Rahmenvereinbarungen abschließt (zentrale Beschaffungstätigkeit). Öffentliche Auftraggeber können Liefer- und Dienstleistungen von zentralen Beschaffungsstellen erwerben oder Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträge mittels zentraler Beschaffungsstellen vergeben. Öffentliche Aufträge zur Ausübung zentraler Beschaffungstätigkeiten können an eine zentrale Beschaffungsstelle vergeben werden, ohne ein Vergabeverfahren nach den Vorschriften dieses Teils durchzuführen. Derartige Dienstleistungsaufträge können auch Beratungs- und Unterstützungsleistungen bei der Vorbereitung oder Durchführung von Vergabeverfahren umfassen. Die Teile 1 bis 3 bleiben unberührt.
(1) Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde kann von den am Beschwerdeverfahren Beteiligten durch Nichtzulassungsbeschwerde angefochten werden.
(2) Über die Nichtzulassungsbeschwerde entscheidet der Bundesgerichtshof durch Beschluss, der zu begründen ist. Der Beschluss kann ohne mündliche Verhandlung ergehen.
(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Entscheidung.
(4) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung der Entscheidung des Beschwerdegerichts zu begründen. Die Frist kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden verlängert werden. In der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde müssen die Zulassungsgründe des § 77 Absatz 2 dargelegt werden.
(5) Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein; dies gilt nicht für Nichtzulassungsbeschwerden der Kartellbehörden.
(6) Wird die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen, so wird die Entscheidung des Oberlandesgerichts mit der Zustellung des Beschlusses des Bundesgerichtshofs rechtskräftig. Wird die Rechtsbeschwerde zugelassen, so wird das Verfahren als Rechtsbeschwerdeverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Rechtsbeschwerde. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Frist für die Begründung der Rechtsbeschwerde.
(1) In der Leistungsbeschreibung ist der Auftragsgegenstand so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, sodass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können. Die Leistungsbeschreibung enthält die Funktions- oder Leistungsanforderungen oder eine Beschreibung der zu lösenden Aufgabe, deren Kenntnis für die Erstellung des Angebots erforderlich ist, sowie die Umstände und Bedingungen der Leistungserbringung.
(2) Bei der Beschaffung von Leistungen, die zur Nutzung durch natürliche Personen vorgesehen sind, sind bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung außer in ordnungsgemäß begründeten Fällen die Zugänglichkeitskriterien für Menschen mit Behinderungen oder die Konzeption für alle Nutzer zu berücksichtigen.
(3) Die Leistungsbeschreibung ist den Vergabeunterlagen beizufügen.