Oberlandesgericht Rostock Urteil, 14. März 2017 - 4 U 69/12

14.03.2017

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des Landgerichts Schwerin vom 29.03.2012 – 4 O 233/11 – wie folgt geändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 430.688,62 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.11.2007 sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 4.140,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.10.2011 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4.

Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Klägerin fordert als Auftragnehmerin von der beklagten Bundesrepublik Deutschland Entschädigung wegen Vorhaltekosten für eine mobile Stahlgleitwand aufgrund einer erheblichen Verzögerung im Vergabeverfahren sowie die Erstattung damit im Zusammenhang stehender vorgerichtlicher Anwaltskosten.

2

Die Klägerin unterbreitete der Beklagten nach öffentlicher Ausschreibung am 19.07.2004 (Anl. K 1 – AB 1 ff.) ein Angebot - betreffend den grundhaften Ausbau der Bundesautobahn A 19, RF Wittstock – Rostock, km 90,80 – km 104,250 - für Leistungen der Verkehrsführung und Verkehrssicherung in Höhe von insgesamt 1.076.416,75 EUR netto (= 1.248.643,43 EUR brutto), welches entsprechend der Ausschreibung unter der Position 00.03.0024 die Leistung "Stahlgleitwand von 14.800,00 m für 588 Tage vorhalten" zu einem Einheitspreis von 1.184,00 EUR netto/Tag und dementsprechend zu einem Gesamtbetrag von 696.192,00 EUR netto (K 2 - AB 58ff, 68) beinhaltete.

3

In der Ausschreibung (B 1 - GA I 45) heißt es u.a.: "Frist der Ausführung: September 2004 - April 2006. Vorbehaltlich der Zuschlagserteilung des Bauhauptloses".

4

Nach den der Ausschreibung zugrunde liegenden Besonderen Vertragsbedingungen (AB 5ff.) sollte die Ausführung der Arbeiten spätestens 12 Tage nach Zuschlagserteilung beginnen, insbesondere der Aufbau der Verkehrssicherung spätestens 36 Werktage nach Zuschlagserteilung erfolgen. Ziff. 8.4 der Besonderen Vertragsbedingungen enthält den Hinweis, dass die Ausschreibung vorbehaltlich der Beauftragung des Bauhauptloses erfolge und es aus diesem Grund zur Verzögerung der Zuschlagserteilung kommen könne.

5

Nach den Ausschreibungsbedingungen war die Klägerin an ihr Angebot bis zum Ende der Zuschlagsfrist am 02.09.2004 gebunden. Nach dem Submissionsergebnis vom 19.08.2004 (Anl. K 3 – AB 78) hatte die Klägerin das günstigste Angebot abgegeben. Hiervon hatte die Klägerin noch am selben Tag - unstreitig - Kenntnis erlangt (K 3 - AB 78).

6

Auf Bitten der Beklagten erklärte sich die Klägerin mit einer Verlängerung der Bindefrist zunächst bis zum 29.10.2004, dann bis zum 30.03.2005, weiter bis zum 30.06.2005, sodann bis zum 31.10.2005 und schließlich bis zum 31.03.2006 einverstanden. Die erbetenen Verlängerungen der Zuschlags- und Bindefrist begründete die Beklagte zunächst mit Verzögerungen "aufgrund der verwaltungstechnischen Bearbeitung" (K 4 - AB 79), anschließend jeweils mit einer "Verschiebung des Hauptbauloses" (K 6 - AB 82, K 8 - AB 85, K 10 - AB 98, K 13 - AB 93). Am 30.03.2006 erteilte die Beklagte der Klägerin den Zuschlag für das verfahrensgegenständliche Teillos über 1.186.211,26 EUR brutto nach Abzug eines Nachlasses in Höhe von 5% (K 14 - AB 96f.).

7

Auch bei der Vergabe des Bauhauptloses kam es zu zahlreichen, teilweise erheblichen Verzögerungen: So forderte die Beklagte nach Angebotseröffnung am 17.08.2004 von der auf dem ersten Rang befindlichen Bietergemeinschaft, erstmals am 13.10.2004, Aufklärung gem. § 24 VOB/A hinsichtlich der Angebotspreise, dem die Bietergemeinschaft am 11.11.2004 entsprach. Am 27.01.2005 forderte die Beklagte die Bietergemeinschaft zu einer weiteren Aufklärung ihres Angebots bis zum 18.02.2005 auf, wozu die Bietergemeinschaft am 14.02.2005 Stellung nahm. Erst am 17.01.2006 teilte die Beklagte der Bietergemeinschaft im Hauptbaulos gemäß § 13 VgV mit, dass ihr Angebot nicht für den Zuschlag vorgesehen sei, weshalb die Bietergemeinschaft am 20.01.2006 den Ausschluss ihres Angebots als vergaberechtswidrig rügte und am 27.01.2006 einen Nachprüfungsantrag stellte, der am 10.03.2006 von der Vergabekammer zurückgewiesen wurde.

8

Wegen der enormen Verzögerung im Vergabeverfahren hatte die Klägerin bereits im Jahr 2005 und damit vor Erteilung des Zuschlags am 30.03.2006 begonnen, die zur Ausführung vorgesehene Stahlgleitwand von 14,8 km sukzessive auf anderen Baustellen einzusetzen, und zwar eine Teilmenge von 3.032 m ab dem 21.04.2005, eine weitere Teilmenge von 5.376 m ab dem 22.07.2005 und eine weitere Teilmenge von 5.691 m ab dem 13.10.2005.

9

Bei Zuschlagserteilung sah sich die Klägerin daher gehalten, die benötigte Stahlgleitwand bei einem Nachunternehmer anzumieten. Mit Schreiben vom 13.04.2006 (K 15 - AB 98) zeigte die Klägerin Mehrkosten infolge der verspäteten Zuschlagserteilung an, welche sie mit Nachtragsangebot N 3.1 vom 22.11.2006 (K 16 - AB 101) auf 648.832,00 EUR netto bezifferte.

10

Entgegen der erfolgten Beauftragung, nämlich u.a. 14,8 km Stahlgleitwand für 588 Tage vorzuhalten, wurde die mobile Stahlgleitwand auf Weisung der Beklagten nur 333 Tage eingesetzt, da die Beklagte zum einen wegen der erheblichen Verzögerung in den Vergabeverfahren und zum anderen wegen der geforderten Fertigstellung des Autobahnteilstücks vor dem G 8-Gipfel in Heiligendamm die Baumaßnahme erheblich beschleunigte. Wegen der Verkürzung der Leistungszeit beanspruchte die Klägerin mit Nachtragsangebot N 4.1 den sich aus dem verkürzten Bauzeitraum ergebenden Differenzbetrag. Dieser ist Gegenstand des Parallelverfahrens 4 U 155/12.

11

Nach Ausführung ihrer Leistungen rechnete die Klägerin mit Schlussrechnung vom 11.10.2007 (K 18 - 108 ff.) unter Position N 3.1 Mehrkosten wegen Vorhaltens der Stahlgleitwand durch die wiederholte Verlängerung der Zuschlagsfrist entsprechend dem Nachtragsangebot N 3.1 und unter Position N 4.1 Mehrkosten wegen Verkürzung der Bauzeit ab. Ausweislich der bei der Klägerin am 26.11.2007 eingegangenen Schlusszahlungsmitteilung (K 18 - AB 107) leistete die Beklagte Schlusszahlung, jedoch unter Streichung der vorgenannten Positionen.

12

Gegen diese und andere Kürzungen der Schlussrechnung machte die Klägerin mit Schreiben vom 19.12.2007 einen Vorbehalt gemäß § 16 Nr. 3 VOB/B geltend (K 19 - AB 130). Auf Antrag der Klägerin vom 25.03.2008 haben die Parteien sodann zu den vorgenannten Schlussrechnungspositionen ein Schlichtungsverfahren gem. § 18 Nr. 2 Ziff. 2 VOB/B durchgeführt. Gegen den den Anspruch der Klägerin zurückweisenden Bescheid vom 22.07.2008 (K 24 - AB 139) legte die Klägerin am 08.09.2008 Einspruch ein (K 25 - AB 143), der mit Bescheid vom 08.12.2008 zurückgewiesen wurde (K 26 - AB 144). Mit Schreiben vom 09.07.2010 begründete die Klägerin nunmehr auf Grundlage eines baubetrieblichen Gutachtens ihren Anspruch erneut. Nach weiteren Vergleichsbemühungen lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 28.02.2011 (K 34 - AB 197) eine außergerichtliche Einigung ab.

13

Die Klägerin verfolgt im Rahmen ihrer am 04.10.2011 beim Landgericht eingegangenen Zahlungsklage ihren Anspruch auf Ersatz von Vorhaltekosten auf privatsachverständiger Grundlage der K. ... Baumanagement GmbH (K 35 - AB 199 ff.) in Höhe von 431.783,60 EUR weiter. Sie hat mit Hilfe des für die Darlegung und Berechnung des Anspruchs eingeholten Privatgutachtens zunächst eine kalkulatorische Aufschlüsselung der Vertragspreise vorgenommen, da sie ihre Vertragspreise bei Angebotsabgabe aus Erfahrungswerten gebildet hatte. Für die streitgegenständliche Position 00.03.0024 ergeben sich nach Aufschlüsselung für die Vorhaltung Einzelkosten in Höhe von 1.029,57 EUR je Tag und darauf bezogene Allgemeine Geschäftskosten (8 %) in Höhe von 82,37 EUR, mithin 1.111,94 EUR je Tag für die Gesamtmenge von 14,8 km. Unter Zugrundelegung eines sich daraus ergebenden Preises je Tag/m in Höhe von 0,07513108 EUR und der infolge des sukzessiven anderweitigen Einsatzes ermittelten Vorhaltemenge und -dauer berechnet sie einen Vorhalteaufwand von 4.954.371 Meter Tage (14.800 m x 217 d + 11.768 m x 92 d + 6.389 m x 83 d + 698 m x 168 d), welche multipliziert mit den ermittelten Kosten von 0,07513108 EUR je Tag und Meter insgesamt 371.283,30 EUR netto und zzgl. 16 % MwSt einen Betrag von 430.688,62 EUR ergibt. Soweit die K. ... Baumanagement GmbH zu einem Gesamtbetrag von 431.783,60 EUR - die Klagesumme - gelangt (Differenz: 1.094,98 EUR) handelt es sich um einen offensichtlichen Rechenfehler.

14

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, ein Schadensersatzanspruch gem. § 6 Nr. 6 VOB/B bestehe nicht, da die verzögerte Zuschlagserteilung nicht von der Beklagten zu vertreten sei. Auch ein Anspruch aus § 642 BGB komme nicht in Betracht, da vor Zuschlagserteilung kein Annahmeverzug der beklagten Seite vorliegen könne. Einem Anspruch aus § 311 Abs. 2 BGB fehle das hierfür erforderliche Verschulden der Beklagten. Einem Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag stehe entgegen, dass das Vorhalten der Stahlgleitwand mit derartigen Zusatzkosten nicht im Interesse der Beklagten gelegen haben könne.

15

Die Klägerin hat gegen das Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt. In ihrer rechtzeitigen Berufungsbegründung hat sie im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und ergänzend zum Ablauf des Vergabeverfahrens im Hauptbaulos vorgetragen.

16

Die Klägerin beantragt,

17

unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Schwerin, verkündet am 29.03.2012, die Beklagte zu verurteilen, an sie - die Klägerin - 431.783,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.11.2007 sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 4.140,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

18

Die Beklagte beantragt,

19

die Berufung zurückzuweisen.

20

Sie erhebt die Einrede der Verjährung und bestreitet, dass die Klägerin Stahlgleitwände aus dem eigenen Fundus vorgehalten, vielmehr von Anfang an eine Anmietung beabsichtigt habe. Sie ist der Auffassung, die Klage aus einer einzelnen Position der Schlussrechnung sei unzulässig. Im Übrigen würde sich der Anspruch wegen der verzögerten Vergabe und der in dem Parallelverfahren verfolgte Anspruch wegen der vorzeitigen Rücknahme der eingesetzten Stahlgleitwand ausschließen. Außerdem sei die Berechnung auf Grundlage des Gutachtens nicht nachvollziehbar, soweit dort ein anderer Angebotspreis zugrunde gelegt werde.

21

Der Senat hat zu der Behauptung der Klägerin, vor Zuschlagserteilung 14,8 km Stahlgleitwand aus dem eigenen Fundus bis zu dem terminlich benannten sukzessiven anderweitigen Einsatz vorgehalten zu haben, Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen H. ... Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 21.02.2017 Bezug genommen.

II.

22

Die zulässige Berufung ist - abgesehen von einem Betrag in Höhe von 1.094,98 EUR - begründet.

23

Der Klägerin steht infolge der verzögerten Vergabe und der daraus resultierenden Vorhaltung der mobilen Stahlgleitwand ein Anspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 642 BGB zu. Der werkvertragliche Entschädigungsanspruch nach § 642 BGB ist auf das bei öffentlicher Ausschreibung zwischen Auftraggeber und Bieter begründete vertragsähnliche Verhältnis für die Erfassung einer verschuldensunabhängigen Entschädigung des Auftragnehmers analog anzuwenden.

1.

24

a) Die analoge Anwendung der von einer Norm angeordneten Rechtsfolge auf Sachverhalte, die dieser Norm nicht unterfallen, bedarf einer besonderen Legitimation. Es muss eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegen, deren Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann. Darüber hinaus ist erforderlich, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle.

25

b) Eine Regelung zu einer verschuldensunabhängigen vorvertraglichen Haftung des Auftraggebers im Falle unterbliebener bzw. verzögerter Mitwirkung bei öffentlichen Ausschreibungen fehlt. Ob aufgrund der Entscheidung des EuGH vom 30. September 2010 (C - 314/09 - juris) der öffentliche Auftraggeber bei Verstößen gegen bieterschützende Normen des Vergaberechts verschuldensunabhängig haftet, hat der BGH in seiner Entscheidung vom 09. Juli 2011 (X ZR 143/10 - juris Rn. 13) offengelassen.

26

In seinen Entscheidungen zur Behandlung verzögerter Vergabeverfahren hat der BGH indes bereits Regeln zur sachgerechten Abstimmung von Vergabe- und Vertragsrecht entwickelt. So steht dem Auftragnehmer in Anlehnung an § 2 Nr. 5 VOB/B dann ein Mehrvergütungsanspruch zu, wenn infolge einer verzögerten Vergabe sich Bauzeit/Ausführungsfristen, mithin Leistungspflichten des Auftragnehmers ändern und dadurch Mehrkosten entstehen (so u.a. BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08 -; BGH, Urteil vom 18. Dezember 2014 - VII ZR 60/14 -).

27

Dieser Mehrvergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B 2002 erfasst indes nicht den Fall einer vorvertraglichen Behinderung infolge einer verzögerten Zuschlagserteilung.

28

Insoweit weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass die Klägerin vorliegend keine wegen der Bauzeitverschiebung erhöhten Preise oder ähnliches geltend macht, sondern Entschädigung für das in Erwartung des Zuschlags erfolgte Vorhalten ihrer Leistung verlangt, konkret den nicht erfolgten anderweitigen Einsatz der vorgehaltenen Stahlgleitwand. Diese Behinderungskosten sind jedoch keine infolge der Leistungsverschiebung bedingten Mehrkosten, sondern resultieren allein aus dem für das Vergabeverfahren notwendigen "Standby" des Bestbieters innerhalb der Bindefrist. Dass Mehrvergütungsansprüche des Bieters infolge eines verzögerten Vergabeverfahrens auf verschiedenen Sachverhalten beruhen und unterschiedliche Streitgegenstände sein können, hat der BGH in seiner Entscheidung vom 22. Juli 2010 (VII ZR 213/08 - juris Rdn. 46) angedeutet, ohne indes die den Anspruch begründenden Voraussetzungen zu klären.

29

Nach Auffassung des Senats besteht insoweit eine planwidrige Regelungslücke, deren Schließung zur sachgerechten Abstimmung von Vergabe- und Vertragsrecht geboten erscheint.

30

c) In der Literatur wird die Frage, ob der öffentliche Auftraggeber aufgrund verzögerter Zuschlagserteilung entstandene vorvertragliche Behinderungskosten zu ersetzen hat, kontrovers diskutiert. Während Kau/Hänsel (NJW 2011, 1914, 1916) eine Haftung für nicht vom Auftraggeber zu vertretende Zuschlagsverzögerungen ausschließen, da diese zum allgemeinen "Lebensrisiko" eines jeden Unternehmers gehörten, der sich an einer öffentlichen Ausschreibung beteiligt, bejahen Kapellmann (NZBau 2009, 375) und Peters (NZBau 2010, 156, 158) einen Ersatz derartig entstandener Behinderungskosten.

31

d) Das infolge von Verzögerungen im Vergabeverfahren bedingte Vorhalten von Leistungen (Arbeitskraft, Gerät und Kapital) des Bestbieters entspricht indes dem vertraglichen Vorhalten der Leistung bei einem Annahmeverzug des Bestellers gemäß § 642 BGB. Denn die vorvertragliche Interessenlage der Beteiligten des Vergabeverfahrens entspricht im Wesentlichen der der Werkvertragsparteien: Bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist ist der Bieter nicht nur preislich an sein Angebot gebunden, sondern er erklärt darüber hinaus, zu den in der Ausschreibung festgelegen Ausführungsterminen leistungsbereit zu sein. Bei einer wie vorliegend und auch sonst regelmäßig kurz nach Ablauf der Zuschlagsfrist beginnenden Ausführungszeit läuft der Bestbieter anderenfalls Gefahr, sofort mit den von ihm zu erbringenden Leistungen in Verzug zu geraten. Der öffentliche Auftraggeber hat ebenfalls ein Interesse, dass der Bieter entsprechend den Ausführungsterminen (oft kurzfristig) mit der Ausführung seiner Leistungen beginnt. Ihm allein obliegt die Einschätzung und Erklärung, ob er in der Lage und willens ist, zu den ausgeschriebenen Konditionen den Auftrag zu erteilen. Nur er kann einschätzen, ob Vergabereife der ausgeschriebenen Leistungen vorliegt. Mangelt es an der Vergabereife, so darf er (noch) nicht ausschreiben. Der Bestbieter hingegen darf grundsätzlich auf die ohne schuldhaftes Zögern zu erteilende Vergabe des öffentlichen Auftrags vertrauen.

32

Dass in Fällen einer verzögerten Vergabeentscheidung der Bestbieter allein das damit verbundene Verzögerungsrisiko tragen soll, ist angesichts der vergleichbaren Konstellation zu den von § 642 BGB erfassten Fällen ein Wertungswiderspruch. Allein der Umstand, dass sich das Verzögerungsrisiko vor dem durch Zuschlagserteilung wirksamen Vertragsschluss realisiert hat, sollte an der im Werkvertragsrecht vorgenommenen Risikozuweisung nichts ändern. Diese Risikozurechnung erscheint auch vor dem Hintergrund sachgerecht, dass es allein in der Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers liegt, ob er bei einer erheblichen Verzögerung im Vergabeverfahren gem. § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A wegen "anderer schwerwiegender Gründe", die u.a. in einer zur Unwirtschaftlichkeit der Vergabe führenden und erforderlich gewordenen Mehrvergütung wegen Verzögerung des Vergabeverfahrens liegen kann (vgl. Ingenstau/Korbion/Portz, VOB, 19. Aufl., § 17 VOB/A Rn. 33), neu ausschreibt oder das Kostenrisiko zu tragen bereit ist.

33

Vorliegend hat die Beklagte trotz der erheblichen Verzögerungen im Vergabeverfahren von einer Neuausschreibung abgesehen.

2.

34

Nach der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Klägerin 14,8 km mobile Stahlgleitwand aus dem eigenen Fundus entsprechend den Ausschreibungsspezifika nach dem Submissionsergebnis in berechtigter Erwartung des Zuschlags vorgehalten hat, um zeitnah nach dem avisierten Zuschlagstermin am 02.09.2004 ihre vertraglichen Leistungen termingerecht erbringen zu können.

35

Der für die Klägerin seinerzeit verantwortlich handelnde Zeuge H. ... hat dies im Rahmen seiner Vernehmung nachvollziehbar und ohne Widersprüche erklärt. Dem steht insbesondere die Erklärung des Zeugen, die Reservierung des Materials "zu 100 %" sei erst mit dem Eröffnungstermin erfolgt, nicht entgegen. Streitgegenständlich sind Behinderungskosten, die nach dem Submissionstermin am 19.08.2004, nämlich nach dem ausgeschriebenen Zuschlagstermin am 02.09.2004 entstanden sind.

3.

36

Einer in Anlehnung an § 6 Nr. 1 S. 1 VOB/B erforderlichen Behinderungsanzeige bedurfte es vorliegend nicht. Die Beklagte selbst hat im Rahmen ihrer Bitten um Verlängerung der Bindefrist die in ihrem Verantwortungsbereich liegende Behinderung mitgeteilt.

4.

37

Die von der Klägerin vorgenommene Berechnung des Anspruchs auf Grundlage der baubetrieblichen Stellungnahme der K. ... Baumanagement GmbH (Anlage K 35 - AB 199 ff.) beinhaltet auch die nach § 642 BGB zu entschädigenden Positionen.

38

a) Die Klägerin macht auf (nachträglicher) kalkulativer Grundlage Vorhaltekosten und Allgemeine Geschäftskosten zuzüglich Mehrwertsteuer geltend. Die Positionen Wagnis und Gewinn berücksichtigt sie im Hinblick auf die Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 21. Oktober 1999 - VII ZR 185/98 - juris Rn. 26) nicht. Der Entschädigungsanspruch umfasst auch die Allgemeinen Geschäftskosten, da der Auftragnehmer diese Kosten in der Regel nicht ersparen kann (vgl. Ingenstau/Korbion/Düring, aaO, § 6 Abs. 6 VOB/B, Rn. 60 mit weiteren Literatur- und auch Rechtsprechungsnachweisen).

39

b) Durchgreifende Angriffe der Beklagten bezüglich der Berechnung des Klageanspruchs auf Grundlage der baubetrieblichen Stellungnahme sind nicht erkennbar. Der Vortrag der Klägerin hierzu ist plausibel (§ 287 ZPO).

40

Insbesondere ergibt sich auch aus der Gutachtenanlage hinreichend nachvollziehbar die (nachträgliche) kalkulatorische Aufschlüsselung der dem Angebot zugrunde liegenden Preise, die entgegen der Behauptung der Beklagten sehr wohl mit dem Angebotspreis übereinstimmen. Der von der Beklagten behauptete Angebotspreis von insgesamt 1.049.280,19 EUR netto beruht offensichtlich auf einem von ihr zugrunde gelegten, indes im Jahr 2004 noch nicht geltenden Mehrwertsteuersatz von 19 % (bis 31.12.2006: 16 %), worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 21.02.2017 hingewiesen hat. Im Weiteren hat die Beklagte nicht (substantiiert) vorgetragen, dass die angesetzten Prozentsätze/Zuschläge bei den einzelnen Kostenbestandteilen unzutreffend seien. Substantiierter Vortrag hierzu sollte der Beklagten indes angesichts der bei ihr anzunehmenden fachlichen Kompetenz und der ihr aus dieser und anderen Ausschreibungen bekannten Kalkulationen von Vertragspreisen möglich sein.

5.

41

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der geltend gemachte werkvertragliche Anspruch nicht verjährt. Die für diesen Anspruch geltende dreijährige Verjährungsfrist ist insbesondere infolge des Schlichtungsverfahrens gem. § 18 Nr. 2 Ziff. 2 VOB/B und infolge der von Juli 2010 bis Februar 2011 geführten Verhandlungen über den klägerischen Anspruch gemäß § 203 BGB gehemmt gewesen.

42

a) Angesichts der vereinbarten Geltung der VOB/B und der zunächst als Nachtrag angemeldeten Forderung ist davon auszugehen, dass die Parteien stillschweigend eine Vereinbarung dahingehend getroffen haben, dass sie die Erstellung einer Schlussrechnung als Voraussetzung für die Fälligkeit der Forderung angesehen haben (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 06. Oktober 1988 - VII ZR 367/87 -, juris Rn. 18). Damit wäre aufgrund der Schlussrechnungslegung am 11.10.2007 - ohne Hemmungstatbestände - Verjährungsende der 31.12.2010.

43

b) Der Hemmungstatbestand des § 18 Nr. 2 VOB/B aufgrund der Durchführung des Schlichtungsverfahrens ist für den geltend gemachten werkvertraglichen Anspruch gegeben. Die Hemmung trat ab Eingang des Antrages auf Durchführung des Verfahrens ein und endete drei Monate nach Zugang des Bescheides.

44

Das an das W. ... ministerium gerichtete Schreiben der Klägerin vom 25.03.2008 (K 21 - AB 135) auf Durchführung des Verfahrens ist unstreitig am 08.04.2008 beim Landesamt für Straßenbau und Verkehr eingegangen.

45

Der ablehnende Bescheid der Beklagten vom 22.07.2008 (K 24 - AB 139) ist der Klägerin unstreitig am 24.07.2008 zugegangen, damit endete die Hemmung am 24.10.2008. Die Hemmung umfasst somit den Zeitraum vom 08.04.2008 bis zum 24.10.2008, mithin 6 Monate und 16 Tage.

46

Die Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin haben sich u.a. bezüglich der streitgegenständlichen Forderung mit Schreiben vom 09.07.2010 (K 27 - AB 146) erneut an die Beklagte gewandt. Die bis zum Schreiben der Anwälte der Klägerin vom 17.02.2011 (AB 192) hierzu geführte Korrespondenz ist als Verhandeln im Sinne von § 203 BGB zu werten. Sowohl die von den Beteiligten in ihren Schreiben gewählten Überschriften (Verfahren nach § 18 Nr. 2 VOB/B) als auch die von der Beklagten erforderten Nachweise für den geltend gemachten Anspruch lassen die Annahme zu, dass sich die Parteien in Verhandlungen gemäß § 203 BGB befunden haben.

47

Der Begriff der Verhandlungen ist hierbei weit auszulegen. Es genügt, dass der Gläubiger zu erkennen gibt, dass er einen Anspruch geltend macht und worauf er ihn im Kern stützt. Anschließend genügt jeder Meinungsaustausch über den Anspruch oder seine tatsächliche Grundlage, es sei denn, der Schuldner lehnt sofort erkennbar Verhandlungen ab (Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Auflage, § 203 Rn. 2).

48

Nach diesen Maßstäben war infolge von Verhandlungen der Parteien die Verjährung im Zeitraum von Juli 2010 bis Februar 2011, mithin für mindestens 7 Monate gehemmt.

49

Infolge eines insgesamt anzunehmenden Hemmungzeitraums von (mindestens) 6 Monaten + 16 Tagen (ohne Einspruch gegen den ablehnenden Bescheid und Zurückweisung des Einspruchs) und (mindestens) weiteren 7 Monaten (Verhandlungen gem. § 203 BGB) war der Anspruch zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 04.10.2011 noch nicht verjährt.

6.

50

Eine Abhängigkeit (Ausschluss oder Kompensation) zwischen dem hier geltend gemachten Entschädigungsanspruch wegen verzögerter Vergabe und dem im Parallelverfahren 4 U 155/12 verfolgten Anspruch wegen des auf Weisung der Beklagten vorzeitig erfolgten Abbaus der Stahlgleitwand besteht ebenfalls nicht.

51

Wer wegen Annahmeverzugs des Bestellers seine Leistungen nicht erbringen kann, sondern Geräte, Arbeitskraft und Kapital vorhält und deshalb auch andere Aufträge nicht generieren bzw. ausführen kann, behält gleichwohl seinen Vergütungsanspruch wegen der beauftragten Leistungen. Werden diese Leistungen später gekündigt (siehe Parallelverfahren 4 U 155/12), führt dies grundsätzlich nicht zum Wegfall der Vergütung. Der Anspruch auf Entschädigung nach § 642 BGB tritt neben den Vergütungsanspruch des Unternehmers und ist insbesondere nicht mit diesem zu verrechnen (Staudinger/Peters/Jacoby, 2014, BGB, § 642 Rn. 27).

7.

52

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die isolierte klageweise Geltendmachung der mit Schlussrechnungsposition N 3.1 beanspruchten Behinderungskosten zulässig. Es handelt sich um einen eigenständigen Anspruch mit eigener Grundlage, der unabhängig von der Schlussrechnung geltend gemacht werden kann.

8.

53

Der Senat hat bereits im Beschluss vom 21.03.2016 ausgeführt, dass die Klägerin angesichts des Submissionsergebnisses auch auf Erteilung des Zuschlags vertrauen durfte. Die Beklagte hat hierzu nur allgemeine Ausführungen entgegengehalten, die eine andere Annahme nicht rechtfertigen.

9.

54

Wegen der von der Klägerin zu beanspruchenden Entschädigung stehen ihr auch die für deren Durchsetzung angefallenen außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu. Denn die Beklagte befand sich zum Zeitpunkt der Mandatierung bereits in Zahlungsverzug.

55

Anknüpfungspunkt für den Verzug der Beklagten ist hierbei - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht die Abrechnung des streitgegenständlichen Anspruchs auf Grundlage der baubetrieblichen Stellungnahme der K. ... Management GmbH vom 16.06.2011 (K 35), sondern die Geltendmachung im Rahmen der Schlussrechnung vom 11.10.2007 unter Bezugnahme auf die Aufstellung der Kosten im Nachtragsangebot N 3.1. Denn es kommt nicht auf die Richtigkeit der (Be-)Rechnung an. Entscheidend ist, dem Auftraggeber eine sachliche Prüfung des Anspruchs zu ermöglichen, was vorliegend hinsichtlich der beanspruchten Behinderungskosten wegen der verzögerten Zuschlagserteilung zu bejahen ist (K 16 - AB 101f.).

10.

56

Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 3, 288 Abs. 2 BGB. Mit der in der Schlusszahlungsmitteilung erfolgten Streichung der von der Klägerin beanspruchten Entschädigung von Vorhaltekosten hat die Beklagte die Erfüllung der Forderung ernsthaft und endgültig verweigert. Die von den Parteien erst nach Durchführung des Schlichtungsverfahrens als Verhandlungen gemäß § 203 BGB zu wertende Korrespondenz führt zu keiner abweichenden Beurteilung dieses verzugsbegründenden Umstands.

11.

57

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

58

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO.

12.

59

Im Hinblick auf die bislang nicht geklärte Rechtsfrage, ob und ggf. auf welcher Grundlage und in welchem Umfang infolge verzögerter Vergabeverfahren vorvertraglich entstandene Vorhaltekosten des Bestbieters zu erstatten sind, war die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO zur Fortbildung des Rechts zuzulassen.

Referenzen - Gesetze

Oberlandesgericht Rostock Urteil, 14. März 2017 - 4 U 69/12 zitiert 9 §§.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 642 Mitwirkung des Bestellers


(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen. (2) Die Höhe d

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung


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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 81/17 Verkündet am: 26. April 2018 Klein, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGH

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Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Schwerin vom 29.11.2012, Az. 4 O 270/12, abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 94.778,24 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.11.2007 zu zahlen sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.935,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.05.2012 zu zahlen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu zahlen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Klägerin fordert als Auftragnehmerin von der beklagten Bundesrepublik Deutschland Vergütung für infolge verkürzter Bauzeit nicht erbrachte Leistungen sowie die Erstattung damit im Zusammenhang stehender vorgerichtlicher Anwaltskosten.

2

Die Klägerin unterbreitete der Beklagten nach öffentlicher Ausschreibung am 19.07.2004 (Anl. K 1 – AB 1 ff.) ein Angebot - betreffend den grundhaften Ausbau der Bundesautobahn A 19, RF Wittstock – Rostock, km 90,80 – km 104,250 - für Leistungen der Verkehrsführung und Verkehrssicherung in Höhe von insgesamt 1.076.416,75 EUR netto (= 1.248.643,43 EUR brutto), welches entsprechend der Ausschreibung unter der Position 00.03.0024 die Leistung „Stahlgleitwand von 14.800,00 m für 588 Tage vorhalten“ zu einem Einheitspreis von 1.184,00 EUR/Tag netto und dementsprechend zu einem Gesamtbetrag von 696.192,00 EUR netto (K 2 - AB 58ff, 68) beinhaltete.

3

In der Ausschreibung (B 1 - GA I 45) heißt es u.a.: „Frist der Ausführung: September 2004 - April 2006. Vorbehaltlich der Zuschlagserteilung des Bauhauptloses“.

4

Die am 02.09.2004 endende Binde- und Zuschlagsfrist wurde auf Bitten der Beklagten mit Zustimmung der Klägerin insgesamt fünfmal „aufgrund der verwaltungstechnischen Bearbeitung“ und wegen „Verschiebung des Hauptbauloses“ verlängert. Am 30.03.2006 erteilte die Beklagte der Klägerin den Zuschlag für das verfahrensgegenständliche Teillos über 1.186.211,26 EUR brutto nach Abzug eines Nachlasses in Höhe von 5% (K 14 - AB 96f.).

5

Wegen der enormen Verzögerung im Vergabeverfahren hatte die Klägerin bereits im Jahr 2005 und damit vor Erteilung des Zuschlags am 30.03.2006 begonnen, die zur Ausführung vorgesehene Stahlgleitwand von 14,8 km sukzessive auf anderen Baustellen einzusetzen. Bei Zuschlagserteilung sah sich die Klägerin daher gehalten, die benötigte Stahlgleitwand bei einem Nachunternehmer anzumieten. Mit Schreiben vom 13.04.2006 (K 15 - AB 98) zeigte die Klägerin Mehrkosten infolge der verspäteten Zuschlagserteilung an, welche sie mit Nachtragsangebot N 3.1 vom 22.11.2006 auf 648.832,00 EUR netto bezifferte. Dieser Nachtrag ist Gegenstand des Parallelverfahrens 4 U 69/12.

6

Entgegen der Beauftragung, nämlich u.a. 14,8 km Stahlgleitwand für 588 Tage vorzuhalten, wurde die mobile Stahlgleitwand auf Weisung der Beklagten nur 333 Tage eingesetzt, da die Beklagte zum einen wegen der erheblichen Verzögerung in den Vergabeverfahren und zum anderen wegen der geforderten Fertigstellung des Autobahnteilstücks vor dem G8-Gipfel in Heiligendamm die Baumaßnahme erheblich beschleunigte. Wegen der Verkürzung der Leistungszeit beanspruchte die Klägerin mit Nachtragsangebot N 4.1 vom 25.10.2007 auf Grundlage von § 2 Nr. 3 VOB/B Vergütung für den verkürzten Bauzeitraum in Höhe von 251.008,00 EUR netto (K 10 - AB 148).

7

Diese Position hat die Klägerin auch in ihrer Schlussrechnung vom 11.10.2007 (K 9 - 125 ff., 131) unter N 4.1 abgerechnet. Ausweislich der Schlusszahlungsmitteilung vom 20.11.2007 (K 18 - AB 107) leistete die Beklagte Schlusszahlung, jedoch unter Streichung der vorgenannten Position.

8

Gegen diese und andere Kürzungen der Schlussrechnung machte die Klägerin mit Schreiben vom 19.12.2007 einen Vorbehalt gemäß § 16 Nr. 3 VOB/B geltend (K 19 - AB 130). Auf Antrag der Klägerin vom 25.03.2008 haben die Parteien sodann zu den vorbehaltenen Schlussrechnungspositionen ein Schlichtungsverfahren gem. § 18 Nr. 2 Ziff. 2 VOB/B durchgeführt, in dessen Ergebnis die Beklagte Ansprüche der Klägerin infolge verkürzter Bauzeit zurückgewiesen hat.

9

Die Klägerin verfolgt ihren Vergütungsanspruch im Klagewege auf privatsachverständiger Grundlage der K. ... Baumanagement GmbH (K 27 - AB 231 ff.) in Höhe von nunmehr 94.778,24 EUR weiter. Sie hat mit Hilfe des für die Darlegung und Berechnung des Anspruchs eingeholten Privatgutachtens zunächst eine kalkulatorische Aufschlüsselung der Vertragspreise vorgenommen, da sie ihre Vertragspreise bei Angebotsabgabe aus Erfahrungswerten gebildet hatte. Die Klägerin beansprucht hierbei als Vergütung infolge vorzeitiger Vertragsbeendigung (lediglich) den sich aus dem Abschluss des Nachunternehmervertrages ergebenden Vergabegewinn, die Allgemeinen Geschäftskosten und den auf den nicht ausgeführten Leistungsteil im Verhältnis zur Beklagten kalkulierten Gewinn und berechnet ihren Vergütungsanspruch auf der Grundlage der mit dem Nachunternehmer ursprünglich vereinbarten Vergütung für die Vorhaltung der Stahlgleitwand in Höhe von 0,05 EUR je Meter und Tag und der eigenen Vorhaltekosten aus der Angebotskalkulation in Höhe von 1.029,57 EUR (s. Anlage zu K 27), mithin in Höhe von 0,0696 EUR je Meter und Tag (1.029,57 EUR / 14.800 m = 0,0696 EUR) wie folgt:

10

Vergabegewinn:

11

0,0696 EUR je Meter und Tag - 0,05 EUR je Meter und Tag = 0,0196 EUR je Meter und Tag

12

Entgangener Vergabegewinn:

13

0,0196 EUR je Meter und Tag x 14.876,10 m (tatsächliche Länge der Stahlgleitwand) x 255 (gekündigte) Tage
= 74.350,75 EUR

14

Allgemeine Geschäftskosten:

15

Nach der Angebotskalkulation entfällt auf die Position 00.03.0024 bei einem kalkulierten Deckungsbeitrag in Höhe von 8 % auf die Allgemeinen Geschäftskosten ein Betrag von 82,37 EUR für 14,8 km, woraus sich Allgemeine Geschäftskosten in Höhe von 0,0056 EUR je Meter und Tag und hieraus - bezogen auf die tatsächliche Länge der Stahlgleitwand von 14.876,10 m und 255 (gekündigten) Tagen - 21.243,07 EUR ergeben.

16

Gewinn:

17

Nach der Angebotskalkulation besteht für den Gewinn ein Vergütungsanspruch in Höhe von 16,24 EUR für 14,8 km Stahlgleitwand, woraus sich ein Gewinn von 0,0011 EUR je Meter und Tag ergibt und hieraus - bezogen auf 14.876,10 m Stahlgleitwand und 255 Tagen - 4.172,75 EUR Gewinn ergibt.

18

Aus den o.g. Einzelpositionen beziffert die Klägerin ihren Anspruch unter Berücksichtigung eines Nachlasses von 5 % (99.766,57 EUR - 4.988,33 EUR) auf insgesamt 94.778,24 EUR.

19

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, ein Anspruch nach § 2 Nr. 5 VOB/B bestehe nicht, da die Anordnung der Beklagten zur verkürzten Bauzeit keine Änderungsanordnung im Sinne dieser Vorschrift sei. Auch ein Anspruch aus § 8 Nr. 3 VOB/B komme nicht in Betracht, da bereits eine schriftliche Kündigungserklärung nicht vorliege und im Übrigen eine Teilkündigung nicht möglich sei.

20

Die Klägerin hat gegen das Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt. In ihrer rechtzeitigen Berufungsbegründung hat sie im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft.

21

Die Klägerin beantragt,

22

unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Schwerin, verkündet am 29.11.2012, die Beklagte zu verurteilen, an sie - die Klägerin - 94.778,24 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.11.2007 sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.935,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

23

Die Beklagte beantragt,

24

die Berufung zurückzuweisen.

25

Sie ist der Auffassung, wegen des Einheitspreisvertrages sei allein die tatsächlich ausgeführte Leistung maßgeblich. Die Klage auf Basis einer einzelnen Position aus der Schlussrechnung sei unzulässig. Im Übrigen würden sich der im Parallelverfahren verfolgte Anspruch wegen der verzögerten Vergabe und der hier verfolgte Anspruch wegen der vorzeitigen Rücknahme der eingesetzten Stahlgleitwand ausschließen. Ferner habe die Klägerin ihren Anspruch nicht prüfbar abgerechnet. Insbesondere stimme die nachträglich erstellte Angebotskalkulation nicht mit dem Angebotspreis überein. Nicht sämtliche Positionen des Leistungsverzeichnisses seien nachgerechnet worden. Ferner könne die fehlende Urkalkulation nicht durch eine nachträglich gefertigte Kalkulation ersetzt werden. Des Weiteren müsse sich die Klägerin ersparte Aufwendungen und anderweitige Erwerbsmöglichkeiten, auch solche ihres Nachunternehmers anrechnen lassen.

II.

26

Die zulässige Berufung ist begründet.

27

1. Der Klägerin steht aufgrund der erheblich verkürzten Bau- bzw. Vorhaltezeit ein Anspruch aus § 8 Nr. 1 VOB/B zu.

28

Die Aufforderung der Beklagten an die Klägerin, die ca. 14,8 km lange Stahlgleitwand bereits nach einer Standzeit von 333 Tagen (statt nach vereinbarten 588 Tagen) abzubauen, ist nach verständiger Auslegung als eine den Anspruch nach § 8 Nr. 1 VOB/B begründende freie Kündigung anzusehen. Die Beklagte hat aufgrund der Notwendigkeit zur vorzeitigen Fertigstellung der Baumaßnahme von ihrem freien Kündigungsrecht Gebrauch gemacht. Angesichts der erheblichen Beschleunigung der Baumaßnahme wegen der enormen Verzögerung beim Baubeginn einerseits und der notwendigen Fertigstellung des Autobahnteilstücks vor dem G 8-Gipfel in Heiligendamm im Juni 2007 andererseits hatte die Kündigung ihre Ursache allein im Risiko- und Verantwortungsbereich der Beklagten.

29

Die als Kündigung auszulegende Aufforderung zum Abbau der Stahlgleitwand entsprach zwar nicht dem Schriftformerfordernis nach § 8 Nr. 5 VOB/B. Indes ist allgemein anerkannt, dass bei einem VOB-Vertrag die Kündigungsregelungen in §§ 8, 9 VOB/B jedenfalls auch dann Geltung erlangen sollen, wenn von einer einverständlichen Vertragsaufhebung auszugehen ist und die Parteien sich nicht über deren Folgen ausdrücklich verständigt haben (Ingenstau/Korbion/Joussen/Vygen, VOB, 19. Aufl., § 8 Abs. 5, Rdn. 8).

30

Aufgrund des nach Aufforderung durch die Beklagte erfolgten Abbaus der Stahlgleitwand und der weiteren Baustellenberäumung sowie der Fertigstellung der Baumaßnahme ist hier die Annahme einer einvernehmlichen (konkludenten) Vertragsaufhebung berechtigt. Vorliegend haben sich die Parteien über die Folgen dieser einvernehmlichen Vertragsaufhebung ausdrücklich nicht verständigt. Daher ist nach dem ebenfalls konkludent zu ermittelnden Willen in aller Regel davon auszugehen, dass die sich aus §§ 8, 9 VOB/B ergebenden Kündigungsfolgen greifen, mithin vorliegend der Klägerin neben dem Vergütungsanspruch für erbrachte Leistungen auch ein Vergütungsanspruch für die infolge der Kündigung/einvernehmlichen Vertragsaufhebung nicht erbrachten Leistungen, verringert um die Beträge, die die Klägerin erstens infolge der Vertragsaufhebung an Kosten erspart und/oder zweitens durch anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft oder ihres Betriebes erworben hat oder drittens böswillig zu erwerben unterlässt, zusteht.

31

2. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag dahin auszulegen, dass die Klägerin die Vorhaltung der Stahlgleitwand entsprechend der Position 00.03.0024 in einem Umfang von 14.800 m für mindestens 588 Tage schuldete. Eine andere Auslegung des Vertrages ist auch mit Blick auf den hier anzunehmenden typengemischten Vertrag (mietrechtliche Komponente bezüglich der Vorhaltung der Stahlgleitwand) nicht interessengerecht. Bei einer Verkürzung der vertraglich vereinbarten Leistungs(Miet-)zeit wird der Auftragnehmer in seiner berechtigten Vergütungserwartung für den gesamten Zeitraum enttäuscht.

32

Aufgrund des überwiegend mietrechtlichen Charakters der streitgegenständlichen Bauleistung ist eine Anpassung nach den Regelungen zur Vergütungsanpassung für Mehr- bzw. Mindermengen beim Einheitspreisvertrag gemäß § 2 Nr. 3 VOB/B nicht vorzunehmen. Im Übrigen kommt eine Anwendung des § 2 Nr. 3 VOB/B nur in Betracht, wenn sich die Verringerung der Leistung ohne Einwirkung des Auftraggebers wegen der an Ort und Stelle vorgefundenen Verhältnisse ergibt (Keldungs, aaO, § 2 Abs. 3 Rn. 33), was vorliegend jedoch nicht der Fall ist. Denn die Beklagte hat aufgrund einer in ihrem Verantwortungsbereich liegenden Forcierung der Baumaßnahme die beauftragten Leistungen der Klägerin gekürzt.

33

3. Erhebliche Angriffe der Beklagten im Hinblick auf die Berechnung des geltend gemachten Vergütungsanspruchs für die nicht erbrachte weitere Vorhaltung der Stahlgleitwand vermag der Senat nicht zu erkennen.

34

Die Klägerin macht aufgrund einer nachträglichen Kalkulation ihres Angebotspreises den Vergabegewinn, den Gewinn und Allgemeine Geschäftskosten als nicht ersparte Kosten geltend. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin ihrem Vergütungsanspruch nur solche Vergütungsbestandteile zugrunde legt, die ohnehin nicht erspart werden können und ihr unabhängig von einem anderweitigen Erwerb zustehen, mithin durch anderweitigen Erwerb nicht kompensiert werden können (vgl. zu nicht ersparten Kosten: Joussen/Vygen, aaO, § 8 Abs. 1, Rn. 67 ff.).

35

Die Berechnung des Anspruchs auf Grundlage des Privatgutachtens der K. ... Baumanagement GmbH unter erstmaliger Erstellung der Urkalkulation (vgl. zur Notwendigkeit und Zulässigkeit einer nachträglichen Erstellung der Angebotskalkulation: BGH, Urteil vom 07. November 1996 - VII ZR 82/95 -, juris Rn.10) ist in sich schlüssig. Entgegen der Behauptung der Beklagten hat die Klägerin sämtliche Positionen ihres Angebots nachvollziehbar aufgeschlüsselt und schließt in ihrer nachträglich erstellten Kalkulation mit dem Angebotspreis von 1.076.415,75 EUR ab, was sich aus der Anlage der baubetrieblichen Stellungnahme ohne Weiteres ergibt.

36

Das im Übrigen allgemeine Bestreiten der Beklagten, die Berechnung sei nicht prüfbar, überzeugt nicht. Substantiierte Angriffe, dass einzelne Positionen bzw. Zuschlagsätze unzutreffend seien, führt sie nicht.

37

4. Soweit die Beklagte bestreitet, dass der Nachunternehmer der Klägerin die 14.876 Meter Stahlgleitwand nach der tatsächlichen Einsatzzeit von nur 333 Tagen nicht weiter eingesetzt bzw. vermietet habe, ist ihr entgegen zu halten, dass die Klägerin keinen Kündigungsschaden aus dem Rechtsverhältnis zu ihrem Nachunternehmer geltend macht.

38

5. Der hier verfolgte Vergütungsanspruch wegen des auf Weisung der Beklagten vorzeitig erfolgten Abbaus der Stahlgleitwand besteht unabhängig vom dem im Parallelverfahren verfolgten Entschädigungsanspruch aufgrund der vergabeverfahrensbedingten Behinderungskosten.

39

Wer wegen Annahmeverzugs des Bestellers seine Leistungen nicht erbringen kann, sondern Geräte, Arbeitskraft und Kapital vorhält und deshalb auch andere Aufträge nicht generieren bzw. ausführen kann, behält gleichwohl seinen Vergütungsanspruch wegen der beauftragten Leistungen. Werden diese Leistungen später gekündigt, führt dies grundsätzlich nicht zum Wegfall der Vergütung. Der Anspruch auf Entschädigung nach § 642 BGB tritt neben den Vergütungsanspruch des Unternehmers und ist insbesondere nicht mit diesem zu verrechnen (Staudinger/Peters/Jacoby, 2014, BGB, § 642 Rn. 27).

40

6. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die isolierte klageweise Geltendmachung der mit Schlussrechnungsposition N 4.1 beanspruchten bauzeitverkürzt bedingten Kosten zulässig. Es handelt sich um einen eigenständigen Anspruch mit eigener Grundlage, der unabhängig von der Schlussrechnung im Übrigen und damit unabhängig von der ansonsten beanspruchten Vergütung für erbrachte Leistungen geltend gemacht werden kann.

41

7. Wegen der von der Klägerin zu beanspruchenden Entschädigung stehen ihr auch die für deren Durchsetzung angefallenen außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu. Denn die Beklagte befand sich zum Zeitpunkt der Mandatierung bereits in Zahlungsverzug.

42

8. Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 3, 288 Abs. 2 BGB. Mit der in der Schlusszahlungsmitteilung erfolgten Streichung der von der Klägerin beanspruchten Entschädigung von Vorhaltekosten hat die Beklagte die Erfüllung der Forderung ernsthaft und endgültig verweigert.

43

9. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

44

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO.

45

10. Im Hinblick auf die im Parallelverfahren zu entscheidende und bislang nicht geklärte Rechtsfrage, ob und ggf. auf welcher Grundlage und in welchem Umfang infolge verzögerter Vergabeverfahren vorvertraglich entstandene Vorhaltekosten des Bestbieters zu erstatten sind, und hinsichtlich der nicht auszuschließenden Abhängigkeit beider Ansprüche war die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO zur Fortbildung des Rechts zuzulassen.

(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.

(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.

(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.

(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch

1.
die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,
2.
die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder
3.
ähnliche geschäftliche Kontakte.

(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.

(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.

(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V I I Z R 6 0 / 1 4 Verkündet am:
18. Dezember 2014
Anderer
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 133 B, 157 B; VOB/B § 2 Nr. 5
Die Anwendung der Grundsätze der Mehrvergütung bei verzögerter Vergabe
kommt auch bei einem Baukonzessionsvertrag in Betracht (Fortführung von BGH,
Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BGHZ 181, 47).
BGH, Urteil vom 18. Dezember 2014 - VII ZR 60/14 - OLG Dresden
LG Dresden
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Dezember 2014 durch die Richter Dr. Eick, Halfmeier, Dr. Kartzke,
Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterin Sacher

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Grundurteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 14. Februar 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin macht aus abgetretenem und hilfsweise aus eigenem Recht einen Anspruch wegen einer Bauzeitverschiebung auf der Grundlage eines nach öffentlicher Ausschreibung geschlossenen Baukonzessionsvertrags geltend.
2
Die Beklagte schrieb im März 2005 im Verhandlungsverfahren europaweit einen Investorenwettbewerb für Planung, Finanzierung, Errichtung und Betrieb eines Ersatzbaus für ein Fußballstadion aus. Die Ausschreibung sah keine Bauzeit vor. An der Ausschreibung beteiligte sich eine Bietergemeinschaft, aus der die Stadion D. Projektgesellschaft KG hervorging. Diese Bietergemeinschaft erstellte unter dem 29. Juni 2005 ein Angebot. Bestandteil des Angebots war ein Bauzeitplan, der eine Bauzeit von Januar 2006 bis April 2007 beinhaltete. Zudem wies das Angebot auf "Voraussetzungen" hin, von denen die Bietergemeinschaft ausgegangen sei. Eine dieser Voraussetzungen war die "Gültigkeit der VOB/B". Nach Aufforderung der Beklagten überreichte die Bietergemeinschaft unter dem 14. Oktober 2005 ein ergänzendes Angebot mit unverändertem Bauzeitplan. Die Angebote vom 29. Juni und 14. Oktober 2005 sollten den Zuschlag erhalten. Dazu kam es aber zunächst nicht, weil mehrere Vergaberügen von Konkurrenten erhoben wurden, deren Bearbeitung bis März 2007 dauerte.
3
Unter dem 27. März 2007 teilte die Bietergemeinschaft der Beklagten Folgendes mit: "Durch die massiven Verzögerungen war es uns nicht mehr möglich , unsere Nachunternehmer an die ursprünglichen Preisangebote zu binden. Wir werden daher nicht umhinkommen, zum Zeitpunkt der Beauftragung unseres Angebotes bezogen auf zeitliche wie vergütungsmäßige Auswirkungen unser Angebot auf der Grundlage von § 2 Nr. 5 VOB/B neu zu kalkulieren und Ihnen die Anpassungen mitzuteilen. Ausgangspunkt bleibt dabei selbstverständlich die Preisbasis des ursprünglichen Angebotes und im Übrigen der endverhandelte Baukonzessionsvertrag. Diese Preisanpassung auf der Grundlage von § 2 Nr. 5 VOB/B entspricht geltendem Recht und wurde von der Rechtsprechung mehrfach ausdrücklich im vorbezeichneten Sinne entschieden. … Wir sind bereit, unseren Beitrag für die kurzfristige Realisierung des Projekts dergestalt zu erbringen, dass die Überprüfung der durch die zeitliche Verzögerung entstandenen Ansprüche aus § 2 Nr. 5 VOB/B zunächst zurückgestellt wird und z.B. durch eine gemeinsame Begutachtung möglichst einvernehmlich geklärt wird."
4
Eine Preisanpassung wegen des Zeitablaufs lehnte die Beklagte ab.
5
Am 3. Mai 2007 erteilte die Beklagte der Bietergemeinschaft den Zuschlag "auf der Grundlage der Angebote vom 29. Juni und 14. Oktober 2005 sowie des endverhandelten Vertrages mit Stand vom 3. Mai 2007".
6
Der "endverhandelte Vertrag" (Baukonzessionsvertrag) enthielt unter III, § 1 Nummer 3 folgende Regelung: "Der Ersatzneubau ist spätestens 24 Monate nach Vorliegen einer vollziehbaren Baugenehmigung fertig zu stellen. Der Konzessionär verpflichtet sich, spätestens fünf Monate nach Rechtswirksamkeit des Vertrags einen genehmigungspflichtigen Bauantrag bei der zuständigen Stelle einzureichen."
7
Am 4. Mai 2007 unterzeichneten die Beklagte und die Stadion D. Projektgesellschaft KG den Baukonzessionsvertrag. Der Vertrag beinhaltete, dass die Stadion D. Projektgesellschaft KG einen Ersatzneubau für ein Fußballstadion errichtet und diesen dem im Stadion beheimateten Fußballverein als Hauptmieter für 30 Jahre zur Verfügung stellt. Die Höhe des Mietzinses wurde nach der Ligazugehörigkeit des Fußballvereins gestaffelt. Als Leistung der Beklagten sah der Vertrag einen einmaligen Baukostenzuschuss von 4,6 Mio. € und jährliche Betriebskostenzuschüsse vor, um den Refinanzierungsaufwand der Stadion D. Projektgesellschaft KG von knapp 41 Mio. € bei Annuitäten von 2,54 Mio. € zu sichern. Die von der Bietergemeinschaft geforderte Preisanpassung berücksichtigt der Vertrag nicht. Unmittelbar vor Unterzeichnung des Vertrags teilte die Bietergemeinschaft der Beklagten mit: "Der Baukonzessionsvertrag wird nunmehr zu Dokumentationszwecken unterzeichnet. Wie angekündigt werden hiermit vor Ver- tragsunterzeichnung Mehrkosten aufgrund der verzögerten Zuschlagserteilung dem Grunde nach entsprechend § 2 Nr. 5 VOB/B angemeldet."
8
Auf Intervention der Beklagten formulierte die Bietergemeinschaft das Schreiben wie folgt neu: "Der Baukonzessionsvertrag wird nunmehr durch die Konzessionsgesellschaft zu Dokumentationszwecken unterzeichnet. Wir bestätigen hiermit nochmals unsere Rechtsposition im Schreiben vom 27. März 2007, die von der Stadt zurück gewiesen wird."
9
Mit der Durchführung der Bauarbeiten beauftragte die Stadion D. Projektgesellschaft KG die Klägerin als Generalübernehmerin. Die wegen des verzögerten Zuschlags angemeldeten Ansprüche trat sie an die Klägerin ab.
10
Die Klägerin hat die Beklagte vor dem Landgericht auf Zahlung einer Mehrkostenvergütung nach § 2 Nr. 5 VOB/B von ca. 6,5 Mio. € in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil bereits dem Grunde nach kein Anspruch bestehe. Dagegen hat sich die Klägerin mit der Berufung gewandt und ihren Anspruch neu berechnet, indem sie die tatsächlich entstandenen Baukosten mit den Kosten verglichen hat, die sie bei Einhaltung der vereinbarten Bauzeit hätte tragen müssen. Aus dieser Berechnung hat sie einen Anspruch von knapp 3,2 Mio. € geltend gemacht. Das Berufungsgericht hat die Parteien im Anschluss an die mündliche Verhandlung vom 23. Februar 2013 darauf hingewiesen, dass es an einer Einigung der Vertragsparteien über die Höhe der Vergütung der Beklagten fehlen könne und deshalb eine Abrechnung des Bauprojekts nach § 632 Abs. 2 BGB in Betracht komme. Auf dieser Grundlage hat die Klägerin einen Restvergütungsanspruch von ca. 5,1 Mio. € ermittelt und diesen im Umfang des Berufungsantrags zum Gegenstand des Berufungsverfahrens gemacht. Die Beklagte ist dem nach Grund und Höhe entgegenge- treten, hat aber unstreitig gestellt, dass ein gegebenenfalls dem Grunde nach berechtigter Anspruch aus § 632 Abs. 2 BGB in irgendeiner Höhe bestehe. Vor diesem Hintergrund haben die Parteien sich mit einer Entscheidung des Berufungsgerichts im schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt.
11
Das Berufungsgericht hat durch Grundurteil einen sich aus § 632 Abs. 2 BGB ergebenden Klageanspruch für gerechtfertigt erklärt. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision und begehrt die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

12
Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

13
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
14
Der Klägerin stehe aus abgetretenem Recht dem Grunde nach ein Anspruch zu, soweit ihre Bauleistung nach den Maßstäben einer üblichen Vergütung nicht abgegolten worden sei, §§ 631, 632 Abs. 2 BGB. Über die Vergütung hätten sich die Vertragsparteien am 3./4. Mai 2007 nicht geeinigt. Ein Angebot der Bietergemeinschaft habe nicht mehr vorgelegen. Diese habe klar, und zwar noch kurz vor Unterzeichnung des Baukonzessionsvertrages, zum Ausdruck gebracht, nicht länger an dem angebotenen Preis festhalten zu können. Es ha- be deshalb ein Dissens bestanden, der aber entgegen der Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 BGB nicht zur Unwirksamkeit des Vertrages führe, weil sich die Parteien trotz des offenen Vergütungspunktes erkennbar hätten vertraglich binden wollen. Die bestehende Vertragslücke sei unter Heranziehung von § 632 Abs. 2 BGB zu schließen. Dem stehe die Struktur des Baukonzessionsvertrages nicht entgegen.

II.

15
Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
16
1. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Baukonzessionsvertrag enthalte zur Vergütung einen Dissens, und die daraus folgende Vertragslücke sei unter Heranziehung von § 632 Abs. 2 BGB zu schließen, ist von Rechtsfehlern beeinflusst.
17
a) Die tatrichterliche Auslegung von Willenserklärungen und Verträgen ist revisionsrechtlich nur dahingehend überprüfbar, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorliegen oder die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht (BGH, Urteil vom 26. Juni 2014 - VII ZR 289/12, BauR 2014, 1773 Rn. 13 = NZBau 2014, 555). Das Berufungsurteil beruht auf der Außerachtlassung der Auslegungsregel des § 133 BGB, dass für das Verständnis von Willenserklärungen der Wille der Vertragsparteien maßgeblich ist. Die deshalb notwendige neue Auslegung des Baukonzessionsvertrags kann der Senat selbst vornehmen , da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind.
18
b) Die Vertragsparteien haben den Baukonzessionsvertrag auf der Grundlage des in den Angeboten der Bietergemeinschaft vom 29. Juni und 14. Oktober 2005 entwickelten Konzepts geschlossen. Abweichendes hat die Bietergemeinschaft nicht erklärt. Im Schreiben vom 27. März 2007 weist sie ausdrücklich darauf hin, dass sie ihren Anspruch auf Mehrkostenvergütung auf der "Preisbasis des ursprünglichen Angebotes und im Übrigen des endverhandelten Baukonzessionsvertrags" geltend macht. Hierauf nimmt die Bietergemeinschaft mit dem Schreiben vom 4. Mai 2007 Bezug. Es war daher der Wille der Bietergemeinschaft, den Baukonzessionsvertrag so zu schließen wie geschehen. Die Bietergemeinschaft hat allein die Rechtsauffassung vertreten, aus dem geschlossenen Vertrag in Verbindung mit § 2 Nr. 5 VOB/B ergebe sich der von ihr geltend gemachte Anspruch. Deshalb hat sie im Schreiben vom 27. März 2007 vorgeschlagen, den Baukonzessionsvertrag abzuschließen, um im Rahmen der Vertragsdurchführung die Berechtigung der Forderung zu prüfen. Mit diesem Willen der Bietergemeinschaft und mit dem Willen der Beklagten , dem Vergütungsanspruch die Angebote vom 29. Juni und 14. Oktober 2005 zugrunde zu legen, ist es unvereinbar, einen zur Unwirksamkeit der Vergütungsabrede führenden Dissens anzunehmen und die Vergütung nach § 632 Abs. 2 BGB zu bestimmen. Dieses Auslegungsergebnis wird durch die weitere Vertragsabwicklung bestätigt. Die aus der Bietergemeinschaft hervorgegangenen Gesellschaften führten das Bauvorhaben durch und berechneten parallel die Mehrkosten wegen einer Bauzeitverschiebung und klagten diese ein.
19
Soweit die Revisionserwiderung geltend macht, die Bietergemeinschaft habe mit dem Schreiben vom 4. Mai 2007 darauf hingewiesen, den Vertrag "nunmehr zu Dokumentationszwecken zu unterzeichnen", folgt daraus nichts anderes. Mit einer Dokumentation soll nach allgemeinem Sprachgebrauch eine Absicht bekundet und durch Dokumente bewiesen werden. Dementsprechend hat die Stadion D. Projektgesellschaft KG den Baukonzessionsvertrag mit dem gewollten Inhalt unterzeichnet.
20
c) Auf dieser Grundlage sind die Willenserklärungen der Vertragsparteien dahingehend auszulegen, dass der Baukonzessionsvertrag in der unterzeichneten Fassung dem Willen aller Beteiligten entsprach. Offen blieb allein die Rechtsfrage, ob sich aus dem Baukonzessionsvertrag ein Anspruch auf Mehrkostenvergütung aus § 2 Nr. 5 VOB/B wegen einer Bauzeitverschiebung ergibt.
21
Soweit das Landgericht ausgeführt hat, worauf die Revision Bezug nimmt, die Vertragsparteien hätten mit der Vertragsgestaltung den von der Bietergemeinschaft dem Grunde nach geltend gemachten Anspruch auf Mehrkostenvergütung ausgeschlossen, entspricht diese Auslegung ebenfalls nicht dem Willen der Vertragsparteien. Ebenso wie die Bietergemeinschaft war die Beklagte daran interessiert, den Baukonzessionsvertrag abzuschließen und die Frage der Berechtigung einer Mehrkostenvergütung im Zuge der Durchführung des Bauvorhabens zu klären. Dementsprechend hat die Beklagte an der Formulierung des Schreibens der Bietergemeinschaft vom 4. Mai 2007 mitgewirkt, um die politische Sprengkraft der ursprünglich beabsichtigten Formulierung ("Nach Ermittlung der Mehrkosten wird Ihnen die Höhe des Mehrkostenanspruchs mitgeteilt") zu vermeiden. Daraus folgt der übereinstimmende Wille der Parteien, mit dem Abschluss des Baukonzessionsvertrags den geltend gemachten Anspruch auf Mehrkostenvergütung nicht auszuschließen.
22
2. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Damit erhalten die Parteien Gelegenheit, über das Bestehen und den Umfang eines Anspruchs auf Mehrkostenvergütung wegen einer Bauzeitverschiebung mündlich zu verhandeln.

23
Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat darauf hin, dass nach den bisher getroffenen Feststellungen ein Anspruch der Klägerin in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B dem Grunde nach besteht.
24
a) Die Vertragsparteien haben die Geltung der VOB/B vereinbart. Die Bietergemeinschaft hat die Geltung der VOB/B zur Grundlage ihrer Angebote gemacht. Das hat die Beklagte akzeptiert. Weder aus dem Zuschlag noch aus dem Baukonzessionsvertrag, die auf die Angebote der Bietergemeinschaft Bezug nehmen, ergibt sich anderes.
25
b) Die Frage der Anpassung der Bauzeit und des Vergütungsanspruchs im Wege ergänzender Auslegung des Bauvertrags bei Zuschlagsverzögerung aufgrund eines Nachprüfungsverfahrens war bereits Gegenstand mehrerer Entscheidungen des Senats. Daraus ergeben sich folgende Grundsätze:
26
Ein Zuschlag in einem durch ein Nachprüfverfahren verzögerten öffentlichen Vergabeverfahren über Bauleistungen erfolgt auch dann zu den angebotenen Fristen, wenn diese nicht mehr eingehalten werden können. Das gilt jedenfalls , wenn der Zuschlag erfolgt, ohne dass er ausdrückliche Erklärungen zur Anpassung der vorgesehenen Regelungen zur Bauzeit oder zur hiervon abhängigen Vergütung enthält. Die im Rahmen des § 150 Abs. 2 BGB geltenden Grundsätze erfordern, dass der Empfänger eines Vertragsangebots, will er von dem Vertragswillen des Anbietenden abweichen, dies in der Annahmeerklärung klar und unzweideutig zum Ausdruck bringt. Fehlt es daran, kommt der Vertrag zu den Bedingungen des Angebots zustande (BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BGHZ 181, 47 Rn. 34 f.; Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 213/08, BGHZ 186, 295 Rn. 19; Urteil vom 25. November 2010 - VII ZR 201/08, BauR 2011, 503 Rn. 14 = NZBau 2011, 97).
27
Der so zustande gekommene Bauvertrag ist, wenn die Parteien sich im Nachhinein nicht einigen, ergänzend dahin auszulegen, dass die Bauzeit unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und der vertragliche Vergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen sind (BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BGHZ 181, 47 Rn. 44 ff.). Die Vermutung der Ausgewogenheit von Leistung und Gegenleistung gilt bei einem Bauvertrag nicht unabhängig von der Leistungszeit, weil diese regelmäßig Einfluss auf die Vereinbarung der Höhe der Vergütung des Auftragnehmers hat (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 213/08, BGHZ 186, 295 Rn. 25). Vereinbaren die Parteien nach dem Zuschlag neue Fristen und Termine, ohne sich zu den Folgen dieser Änderung zu einigen, verbleibt es deshalb bei der Anpassung des vertraglichen Vergütungsanspruchs in Anlehnung an § 2 Nr. 5 VOB/B (BGH, Urteil vom 26. November 2009 - VII ZR 131/08, BauR 2010, 455 Rn. 13 = NZBau 2010, 102).
28
c) aa) Die Beklagte hat mit dem Zuschlag vom 3. Mai 2007 die Angebote vom 29. Juni und 14. Oktober 2005 einschließlich des von der Bietergemeinschaft aufgestellten Bauzeitplans angenommen.
29
In dem Zuschlag wird an erster Stelle auf die Angebote der Bietergemeinschaft Bezug genommen. Damit war der in den Angeboten genannte Bauzeitplan Bestandteil des Zuschlags. Soweit in dem Zuschlag des Weiteren auf den "endverhandelten Vertrag mit Stand 3. Mai 2007" verwiesen wird, ergibt sich daraus im Ergebnis nichts anderes. Zwar enthielt der "endverhandelte Vertrag" in III, § 1, Nummer 3 eine vom Bauzeitplan abweichende Regelung. Dass diese vorrangig gelten sollte, ergibt sich aber mit der erforderlichen Klarheit und Unzweideutigkeit weder aus dem Zuschlag selbst noch aus den für die Bietergemeinschaft erkennbaren Umständen.
30
Der Zuschlag nennt die Angebote und den Baukonzessionsvertrag ohne Einschränkungen gleichberechtigt nebeneinander. Ein Vorrangverhältnis könnte sich aber aus dem Verhandlungsergebnis ergeben, wenn die Vertragsparteien ohne Streit über die Bauzeit und die Vergütung endverhandelt hätten. Das war aber nicht der Fall. Während die Bietergemeinschaft die Auffassung vertrat, Bauzeit und Vergütung seien anzupassen, meinte die Beklagte, nur die Bauzeit bedürfe einer Neuregelung. Dieser Streit der Parteien war, wie das Schreiben der Bietergemeinschaft vom 4. Mai 2007 zeigt, nicht geklärt. Die Vertragsparteien rangen vielmehr um eine pragmatische Lösung, die einen Baubeginn ermöglichte , jedoch die unterschiedlichen Rechtsauffassungen unberührt ließ. Wenn vor diesem Hintergrund die Angebote der Bietergemeinschaft und der Baukonzessionsvertrag, ohne ein Vorrangverhältnis zum Ausdruck zu bringen, nebeneinander genannt werden, ist das eine den unterschiedlichen Auffassungen der Vertragsparteien geschuldete Formulierung, die die Bietergemeinschaft nicht anders verstehen musste. Die Geltung der im Baukonzessionsvertrag vorgesehenen Bauzeit hätte den Zusammenhang von Bauzeit und Vergütung aufgehoben , der für die Bietergemeinschaft erkennbar von besonderer Bedeutung war.
31
bb) Die Lücke des mit dem Zuschlag geschlossenen Vertrags haben die Vertragsparteien hinsichtlich der Bauzeit durch die Zeichnung des Baukonzessionsvertrags geschlossen. Da der Baukonzessionsvertrag aber keine Regelung zu einer Mehrkostenvergütung enthält, ist diese Vertragslücke in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B zu schließen. Daran ändert nichts der Umstand, dass es der Beklagten darauf ankam, ihre eigene finanzielle Beteiligung so gering wie möglich zu halten. Jedem Auftraggeber ist daran gelegen , den kalkulierten Kostenrahmen nicht zu überschreiten. Das rechtfertigt aber nicht, durch Änderungen der Bauzeit, die der Auftragnehmer nicht zu ver- treten hat, das vermutete Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung einseitig zu Lasten des Auftragnehmers zu verschieben.
32
d) Die Eigenart des hier maßgeblichen Baukonzessionsvertrags steht einer Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B nicht entgegen.
33
Eine Baukonzession ist nach § 22 VOB/A (vgl. auch § 32 VOB/A a.F.) ein Vertrag über die Durchführung eines Bauauftrags, bei dem die Gegenleistung für die Bauarbeiten statt in einem Entgelt in dem befristeten Recht auf Nutzung der baulichen Anlage, gegebenenfalls zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Besteht das Entgelt ausschließlich in dem Recht, die bauliche Anlage zu nutzen, und ist der Konzessionär frei in der Gestaltung des Nutzungsrechts, kann möglicherweise eine Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B ausgeschlossen sein, wenn durch die Einräumung des Nutzungsrechts das wirtschaftliche Risiko vollständig auf den Konzessionär verlagert wird (vgl. Merkens /Ganske in Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teile A und B, 4. Aufl., § 22 VOB/A Rn. 42, 47). Das kann dahingestellt bleiben. Denn die Vertragsparteien haben neben der Übertragung des Nutzungsrechts einen einmaligen Baukostenzuschuss und jährliche Betriebskostenzuschüsse vorgesehen. Zudem wurde die Stadion D. Projektgesellschaft KG in der Nutzungspreisgestaltung eingeschränkt. Diese Vertragsgestaltung beruhte auf dem von der Beklagten verfolgten Zweck, dem örtlichen Fußballklub zu festgelegten Bedingungen die Nutzung des Stadions zu ermöglichen. Zugleich sollte es der Stadion D. Projektgesellschaft KG ermöglicht werden, ihren Refinanzierungsaufwand zu sichern. Damit haben die Vertragsparteien mit der Erteilung der Konzession das wirtschaftliche Risiko nicht (vollständig) auf die Stadion D. Projektgesellschaft KG verlagert. Die Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B, der das Äquivalenzverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung sichern will, ist also gerechtfertigt.
34
e) Für die Ermittlung der Höhe der zu zahlenden Mehrvergütung sind diejenigen Mehrkosten maßgeblich, die ursächlich auf die Verschiebung der Bauzeit zurückzuführen sind. Sie ergeben sich aus der Differenz zwischen den Kosten , die tatsächlich angefallen sind, und den Kosten, die bei Erbringung der Bauleistung in dem angebotenen Zeitraum hätten aufgewendet werden müssen (BGH, Urteil vom 10. September 2009 - VII ZR 152/08, BauR 2009, 1901 Rn. 42 = NZBau 2009, 771; Urteil vom 8. März 2012 - VII ZR 202/09, BauR 2012, 939 Rn. 16 = NZBau 2012, 287). Diese Grundsätze sind unter Berücksichtigung etwaiger Besonderheiten des Baukonzessionsvertrags anzuwenden.
Eick Halfmeier Kartzke Jurgeleit Sacher
Vorinstanzen:
LG Dresden, Entscheidung vom 31.07.2012 - 4 O 3189/11 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 14.02.2014 - 16 U 1480/12 -

(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.

(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

Schweben zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände, so ist die Verjährung gehemmt, bis der eine oder der andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert. Die Verjährung tritt frühestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung ein.

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Schwerin vom 29.11.2012, Az. 4 O 270/12, abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 94.778,24 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.11.2007 zu zahlen sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.935,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.05.2012 zu zahlen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu zahlen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Klägerin fordert als Auftragnehmerin von der beklagten Bundesrepublik Deutschland Vergütung für infolge verkürzter Bauzeit nicht erbrachte Leistungen sowie die Erstattung damit im Zusammenhang stehender vorgerichtlicher Anwaltskosten.

2

Die Klägerin unterbreitete der Beklagten nach öffentlicher Ausschreibung am 19.07.2004 (Anl. K 1 – AB 1 ff.) ein Angebot - betreffend den grundhaften Ausbau der Bundesautobahn A 19, RF Wittstock – Rostock, km 90,80 – km 104,250 - für Leistungen der Verkehrsführung und Verkehrssicherung in Höhe von insgesamt 1.076.416,75 EUR netto (= 1.248.643,43 EUR brutto), welches entsprechend der Ausschreibung unter der Position 00.03.0024 die Leistung „Stahlgleitwand von 14.800,00 m für 588 Tage vorhalten“ zu einem Einheitspreis von 1.184,00 EUR/Tag netto und dementsprechend zu einem Gesamtbetrag von 696.192,00 EUR netto (K 2 - AB 58ff, 68) beinhaltete.

3

In der Ausschreibung (B 1 - GA I 45) heißt es u.a.: „Frist der Ausführung: September 2004 - April 2006. Vorbehaltlich der Zuschlagserteilung des Bauhauptloses“.

4

Die am 02.09.2004 endende Binde- und Zuschlagsfrist wurde auf Bitten der Beklagten mit Zustimmung der Klägerin insgesamt fünfmal „aufgrund der verwaltungstechnischen Bearbeitung“ und wegen „Verschiebung des Hauptbauloses“ verlängert. Am 30.03.2006 erteilte die Beklagte der Klägerin den Zuschlag für das verfahrensgegenständliche Teillos über 1.186.211,26 EUR brutto nach Abzug eines Nachlasses in Höhe von 5% (K 14 - AB 96f.).

5

Wegen der enormen Verzögerung im Vergabeverfahren hatte die Klägerin bereits im Jahr 2005 und damit vor Erteilung des Zuschlags am 30.03.2006 begonnen, die zur Ausführung vorgesehene Stahlgleitwand von 14,8 km sukzessive auf anderen Baustellen einzusetzen. Bei Zuschlagserteilung sah sich die Klägerin daher gehalten, die benötigte Stahlgleitwand bei einem Nachunternehmer anzumieten. Mit Schreiben vom 13.04.2006 (K 15 - AB 98) zeigte die Klägerin Mehrkosten infolge der verspäteten Zuschlagserteilung an, welche sie mit Nachtragsangebot N 3.1 vom 22.11.2006 auf 648.832,00 EUR netto bezifferte. Dieser Nachtrag ist Gegenstand des Parallelverfahrens 4 U 69/12.

6

Entgegen der Beauftragung, nämlich u.a. 14,8 km Stahlgleitwand für 588 Tage vorzuhalten, wurde die mobile Stahlgleitwand auf Weisung der Beklagten nur 333 Tage eingesetzt, da die Beklagte zum einen wegen der erheblichen Verzögerung in den Vergabeverfahren und zum anderen wegen der geforderten Fertigstellung des Autobahnteilstücks vor dem G8-Gipfel in Heiligendamm die Baumaßnahme erheblich beschleunigte. Wegen der Verkürzung der Leistungszeit beanspruchte die Klägerin mit Nachtragsangebot N 4.1 vom 25.10.2007 auf Grundlage von § 2 Nr. 3 VOB/B Vergütung für den verkürzten Bauzeitraum in Höhe von 251.008,00 EUR netto (K 10 - AB 148).

7

Diese Position hat die Klägerin auch in ihrer Schlussrechnung vom 11.10.2007 (K 9 - 125 ff., 131) unter N 4.1 abgerechnet. Ausweislich der Schlusszahlungsmitteilung vom 20.11.2007 (K 18 - AB 107) leistete die Beklagte Schlusszahlung, jedoch unter Streichung der vorgenannten Position.

8

Gegen diese und andere Kürzungen der Schlussrechnung machte die Klägerin mit Schreiben vom 19.12.2007 einen Vorbehalt gemäß § 16 Nr. 3 VOB/B geltend (K 19 - AB 130). Auf Antrag der Klägerin vom 25.03.2008 haben die Parteien sodann zu den vorbehaltenen Schlussrechnungspositionen ein Schlichtungsverfahren gem. § 18 Nr. 2 Ziff. 2 VOB/B durchgeführt, in dessen Ergebnis die Beklagte Ansprüche der Klägerin infolge verkürzter Bauzeit zurückgewiesen hat.

9

Die Klägerin verfolgt ihren Vergütungsanspruch im Klagewege auf privatsachverständiger Grundlage der K. ... Baumanagement GmbH (K 27 - AB 231 ff.) in Höhe von nunmehr 94.778,24 EUR weiter. Sie hat mit Hilfe des für die Darlegung und Berechnung des Anspruchs eingeholten Privatgutachtens zunächst eine kalkulatorische Aufschlüsselung der Vertragspreise vorgenommen, da sie ihre Vertragspreise bei Angebotsabgabe aus Erfahrungswerten gebildet hatte. Die Klägerin beansprucht hierbei als Vergütung infolge vorzeitiger Vertragsbeendigung (lediglich) den sich aus dem Abschluss des Nachunternehmervertrages ergebenden Vergabegewinn, die Allgemeinen Geschäftskosten und den auf den nicht ausgeführten Leistungsteil im Verhältnis zur Beklagten kalkulierten Gewinn und berechnet ihren Vergütungsanspruch auf der Grundlage der mit dem Nachunternehmer ursprünglich vereinbarten Vergütung für die Vorhaltung der Stahlgleitwand in Höhe von 0,05 EUR je Meter und Tag und der eigenen Vorhaltekosten aus der Angebotskalkulation in Höhe von 1.029,57 EUR (s. Anlage zu K 27), mithin in Höhe von 0,0696 EUR je Meter und Tag (1.029,57 EUR / 14.800 m = 0,0696 EUR) wie folgt:

10

Vergabegewinn:

11

0,0696 EUR je Meter und Tag - 0,05 EUR je Meter und Tag = 0,0196 EUR je Meter und Tag

12

Entgangener Vergabegewinn:

13

0,0196 EUR je Meter und Tag x 14.876,10 m (tatsächliche Länge der Stahlgleitwand) x 255 (gekündigte) Tage
= 74.350,75 EUR

14

Allgemeine Geschäftskosten:

15

Nach der Angebotskalkulation entfällt auf die Position 00.03.0024 bei einem kalkulierten Deckungsbeitrag in Höhe von 8 % auf die Allgemeinen Geschäftskosten ein Betrag von 82,37 EUR für 14,8 km, woraus sich Allgemeine Geschäftskosten in Höhe von 0,0056 EUR je Meter und Tag und hieraus - bezogen auf die tatsächliche Länge der Stahlgleitwand von 14.876,10 m und 255 (gekündigten) Tagen - 21.243,07 EUR ergeben.

16

Gewinn:

17

Nach der Angebotskalkulation besteht für den Gewinn ein Vergütungsanspruch in Höhe von 16,24 EUR für 14,8 km Stahlgleitwand, woraus sich ein Gewinn von 0,0011 EUR je Meter und Tag ergibt und hieraus - bezogen auf 14.876,10 m Stahlgleitwand und 255 Tagen - 4.172,75 EUR Gewinn ergibt.

18

Aus den o.g. Einzelpositionen beziffert die Klägerin ihren Anspruch unter Berücksichtigung eines Nachlasses von 5 % (99.766,57 EUR - 4.988,33 EUR) auf insgesamt 94.778,24 EUR.

19

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, ein Anspruch nach § 2 Nr. 5 VOB/B bestehe nicht, da die Anordnung der Beklagten zur verkürzten Bauzeit keine Änderungsanordnung im Sinne dieser Vorschrift sei. Auch ein Anspruch aus § 8 Nr. 3 VOB/B komme nicht in Betracht, da bereits eine schriftliche Kündigungserklärung nicht vorliege und im Übrigen eine Teilkündigung nicht möglich sei.

20

Die Klägerin hat gegen das Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt. In ihrer rechtzeitigen Berufungsbegründung hat sie im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft.

21

Die Klägerin beantragt,

22

unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Schwerin, verkündet am 29.11.2012, die Beklagte zu verurteilen, an sie - die Klägerin - 94.778,24 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.11.2007 sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.935,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

23

Die Beklagte beantragt,

24

die Berufung zurückzuweisen.

25

Sie ist der Auffassung, wegen des Einheitspreisvertrages sei allein die tatsächlich ausgeführte Leistung maßgeblich. Die Klage auf Basis einer einzelnen Position aus der Schlussrechnung sei unzulässig. Im Übrigen würden sich der im Parallelverfahren verfolgte Anspruch wegen der verzögerten Vergabe und der hier verfolgte Anspruch wegen der vorzeitigen Rücknahme der eingesetzten Stahlgleitwand ausschließen. Ferner habe die Klägerin ihren Anspruch nicht prüfbar abgerechnet. Insbesondere stimme die nachträglich erstellte Angebotskalkulation nicht mit dem Angebotspreis überein. Nicht sämtliche Positionen des Leistungsverzeichnisses seien nachgerechnet worden. Ferner könne die fehlende Urkalkulation nicht durch eine nachträglich gefertigte Kalkulation ersetzt werden. Des Weiteren müsse sich die Klägerin ersparte Aufwendungen und anderweitige Erwerbsmöglichkeiten, auch solche ihres Nachunternehmers anrechnen lassen.

II.

26

Die zulässige Berufung ist begründet.

27

1. Der Klägerin steht aufgrund der erheblich verkürzten Bau- bzw. Vorhaltezeit ein Anspruch aus § 8 Nr. 1 VOB/B zu.

28

Die Aufforderung der Beklagten an die Klägerin, die ca. 14,8 km lange Stahlgleitwand bereits nach einer Standzeit von 333 Tagen (statt nach vereinbarten 588 Tagen) abzubauen, ist nach verständiger Auslegung als eine den Anspruch nach § 8 Nr. 1 VOB/B begründende freie Kündigung anzusehen. Die Beklagte hat aufgrund der Notwendigkeit zur vorzeitigen Fertigstellung der Baumaßnahme von ihrem freien Kündigungsrecht Gebrauch gemacht. Angesichts der erheblichen Beschleunigung der Baumaßnahme wegen der enormen Verzögerung beim Baubeginn einerseits und der notwendigen Fertigstellung des Autobahnteilstücks vor dem G 8-Gipfel in Heiligendamm im Juni 2007 andererseits hatte die Kündigung ihre Ursache allein im Risiko- und Verantwortungsbereich der Beklagten.

29

Die als Kündigung auszulegende Aufforderung zum Abbau der Stahlgleitwand entsprach zwar nicht dem Schriftformerfordernis nach § 8 Nr. 5 VOB/B. Indes ist allgemein anerkannt, dass bei einem VOB-Vertrag die Kündigungsregelungen in §§ 8, 9 VOB/B jedenfalls auch dann Geltung erlangen sollen, wenn von einer einverständlichen Vertragsaufhebung auszugehen ist und die Parteien sich nicht über deren Folgen ausdrücklich verständigt haben (Ingenstau/Korbion/Joussen/Vygen, VOB, 19. Aufl., § 8 Abs. 5, Rdn. 8).

30

Aufgrund des nach Aufforderung durch die Beklagte erfolgten Abbaus der Stahlgleitwand und der weiteren Baustellenberäumung sowie der Fertigstellung der Baumaßnahme ist hier die Annahme einer einvernehmlichen (konkludenten) Vertragsaufhebung berechtigt. Vorliegend haben sich die Parteien über die Folgen dieser einvernehmlichen Vertragsaufhebung ausdrücklich nicht verständigt. Daher ist nach dem ebenfalls konkludent zu ermittelnden Willen in aller Regel davon auszugehen, dass die sich aus §§ 8, 9 VOB/B ergebenden Kündigungsfolgen greifen, mithin vorliegend der Klägerin neben dem Vergütungsanspruch für erbrachte Leistungen auch ein Vergütungsanspruch für die infolge der Kündigung/einvernehmlichen Vertragsaufhebung nicht erbrachten Leistungen, verringert um die Beträge, die die Klägerin erstens infolge der Vertragsaufhebung an Kosten erspart und/oder zweitens durch anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft oder ihres Betriebes erworben hat oder drittens böswillig zu erwerben unterlässt, zusteht.

31

2. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag dahin auszulegen, dass die Klägerin die Vorhaltung der Stahlgleitwand entsprechend der Position 00.03.0024 in einem Umfang von 14.800 m für mindestens 588 Tage schuldete. Eine andere Auslegung des Vertrages ist auch mit Blick auf den hier anzunehmenden typengemischten Vertrag (mietrechtliche Komponente bezüglich der Vorhaltung der Stahlgleitwand) nicht interessengerecht. Bei einer Verkürzung der vertraglich vereinbarten Leistungs(Miet-)zeit wird der Auftragnehmer in seiner berechtigten Vergütungserwartung für den gesamten Zeitraum enttäuscht.

32

Aufgrund des überwiegend mietrechtlichen Charakters der streitgegenständlichen Bauleistung ist eine Anpassung nach den Regelungen zur Vergütungsanpassung für Mehr- bzw. Mindermengen beim Einheitspreisvertrag gemäß § 2 Nr. 3 VOB/B nicht vorzunehmen. Im Übrigen kommt eine Anwendung des § 2 Nr. 3 VOB/B nur in Betracht, wenn sich die Verringerung der Leistung ohne Einwirkung des Auftraggebers wegen der an Ort und Stelle vorgefundenen Verhältnisse ergibt (Keldungs, aaO, § 2 Abs. 3 Rn. 33), was vorliegend jedoch nicht der Fall ist. Denn die Beklagte hat aufgrund einer in ihrem Verantwortungsbereich liegenden Forcierung der Baumaßnahme die beauftragten Leistungen der Klägerin gekürzt.

33

3. Erhebliche Angriffe der Beklagten im Hinblick auf die Berechnung des geltend gemachten Vergütungsanspruchs für die nicht erbrachte weitere Vorhaltung der Stahlgleitwand vermag der Senat nicht zu erkennen.

34

Die Klägerin macht aufgrund einer nachträglichen Kalkulation ihres Angebotspreises den Vergabegewinn, den Gewinn und Allgemeine Geschäftskosten als nicht ersparte Kosten geltend. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin ihrem Vergütungsanspruch nur solche Vergütungsbestandteile zugrunde legt, die ohnehin nicht erspart werden können und ihr unabhängig von einem anderweitigen Erwerb zustehen, mithin durch anderweitigen Erwerb nicht kompensiert werden können (vgl. zu nicht ersparten Kosten: Joussen/Vygen, aaO, § 8 Abs. 1, Rn. 67 ff.).

35

Die Berechnung des Anspruchs auf Grundlage des Privatgutachtens der K. ... Baumanagement GmbH unter erstmaliger Erstellung der Urkalkulation (vgl. zur Notwendigkeit und Zulässigkeit einer nachträglichen Erstellung der Angebotskalkulation: BGH, Urteil vom 07. November 1996 - VII ZR 82/95 -, juris Rn.10) ist in sich schlüssig. Entgegen der Behauptung der Beklagten hat die Klägerin sämtliche Positionen ihres Angebots nachvollziehbar aufgeschlüsselt und schließt in ihrer nachträglich erstellten Kalkulation mit dem Angebotspreis von 1.076.415,75 EUR ab, was sich aus der Anlage der baubetrieblichen Stellungnahme ohne Weiteres ergibt.

36

Das im Übrigen allgemeine Bestreiten der Beklagten, die Berechnung sei nicht prüfbar, überzeugt nicht. Substantiierte Angriffe, dass einzelne Positionen bzw. Zuschlagsätze unzutreffend seien, führt sie nicht.

37

4. Soweit die Beklagte bestreitet, dass der Nachunternehmer der Klägerin die 14.876 Meter Stahlgleitwand nach der tatsächlichen Einsatzzeit von nur 333 Tagen nicht weiter eingesetzt bzw. vermietet habe, ist ihr entgegen zu halten, dass die Klägerin keinen Kündigungsschaden aus dem Rechtsverhältnis zu ihrem Nachunternehmer geltend macht.

38

5. Der hier verfolgte Vergütungsanspruch wegen des auf Weisung der Beklagten vorzeitig erfolgten Abbaus der Stahlgleitwand besteht unabhängig vom dem im Parallelverfahren verfolgten Entschädigungsanspruch aufgrund der vergabeverfahrensbedingten Behinderungskosten.

39

Wer wegen Annahmeverzugs des Bestellers seine Leistungen nicht erbringen kann, sondern Geräte, Arbeitskraft und Kapital vorhält und deshalb auch andere Aufträge nicht generieren bzw. ausführen kann, behält gleichwohl seinen Vergütungsanspruch wegen der beauftragten Leistungen. Werden diese Leistungen später gekündigt, führt dies grundsätzlich nicht zum Wegfall der Vergütung. Der Anspruch auf Entschädigung nach § 642 BGB tritt neben den Vergütungsanspruch des Unternehmers und ist insbesondere nicht mit diesem zu verrechnen (Staudinger/Peters/Jacoby, 2014, BGB, § 642 Rn. 27).

40

6. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die isolierte klageweise Geltendmachung der mit Schlussrechnungsposition N 4.1 beanspruchten bauzeitverkürzt bedingten Kosten zulässig. Es handelt sich um einen eigenständigen Anspruch mit eigener Grundlage, der unabhängig von der Schlussrechnung im Übrigen und damit unabhängig von der ansonsten beanspruchten Vergütung für erbrachte Leistungen geltend gemacht werden kann.

41

7. Wegen der von der Klägerin zu beanspruchenden Entschädigung stehen ihr auch die für deren Durchsetzung angefallenen außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu. Denn die Beklagte befand sich zum Zeitpunkt der Mandatierung bereits in Zahlungsverzug.

42

8. Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 3, 288 Abs. 2 BGB. Mit der in der Schlusszahlungsmitteilung erfolgten Streichung der von der Klägerin beanspruchten Entschädigung von Vorhaltekosten hat die Beklagte die Erfüllung der Forderung ernsthaft und endgültig verweigert.

43

9. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

44

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO.

45

10. Im Hinblick auf die im Parallelverfahren zu entscheidende und bislang nicht geklärte Rechtsfrage, ob und ggf. auf welcher Grundlage und in welchem Umfang infolge verzögerter Vergabeverfahren vorvertraglich entstandene Vorhaltekosten des Bestbieters zu erstatten sind, und hinsichtlich der nicht auszuschließenden Abhängigkeit beider Ansprüche war die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO zur Fortbildung des Rechts zuzulassen.

(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.

(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

Schweben zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände, so ist die Verjährung gehemmt, bis der eine oder der andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert. Die Verjährung tritt frühestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung ein.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.