Oberlandesgericht Rostock Beschluss, 13. Aug. 2018 - 3 W 160/16

1. Die Beschwerde der Beteiligten gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Grundbuchamt - vom 26.07.2016 wird zurückgewiesen.

2. Die Beteiligten tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

3. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 100.000,00 € festgesetzt.

I.

Herr K.-D. M. ist in den im Rubrum genannten Grundbüchern mit den aufgeführten Rechtsverhältnissen beteiligt; zudem war er Gesellschafter der Bauernhof H. M. GbR. K.-D. M. ist am 19.05.2014 verstorben.

Am 13.06.2015 wurde vor dem Amtsgericht Burgdorf das Testament des K.-D. M. eröffnet. In diesem Testament heißt es u.a.:

"Ich setze zu meiner alleinigen Vollerbin meine Ehefrau G. M., geborene D., geboren am …1949, ... ein. Sollte meine Ehefrau vor oder nach dem Erbfall wegfallen, setze ich unsere vier ehegemeinschaftlichen Abkömmlinge ... nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolgeordnung zu Ersatzerben ein. Wiederum ersatzweise tritt - zunächst innerhalb eines Stammes - Anwachsung ein ...,

Ich bin zusammen mit meinem Bruder, Herrn U. M., und den Kindern meiner verstorbenen Schwester I. L., Frau A. L. und Frau C. O., geborene L., Miteigentümer von umfangreichem Grundbesitz in K. Diesbezüglich besteht eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Dieser Grundbesitz stammt aus meiner väterlichen Linie. Aus diesem Grund vermache ich meinen Kindern … im Wege des Vermächtnisses die Gesellschaftsanteile an der Bauernhof H. M. GbR sowie 1/3 Miteigentumsanteile an den Grundbesitzen verzeichnet beim Amtsgericht Rostock, Grundbücher von K. Blätter … und Grundbuch von J. Blatt … zu gleichen Teilen, verbunden mit der Verpflichtung, meiner Ehefrau, Frau G. M., an den Miteigentumsanteilen an den vorbezeichneten Grundbesitzen das lebenslange Nießbrauchsrecht, löschbar bei Todesnachweis einzuräumen.

Die erforderliche dingliche Einigungserklärung gemäß § 873 Abs. 1 BGB gebe ich hiermit ab und bewillige die Eintragung des Eigentumswechsels auf meine vier Kinder sowie des Nießbrauches meiner Frau, G. M., im Grundbuch. Gemäß § 11 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages vom 01.02.1991 bezüglich der Bauernhof H. M. GbR haben die Gesellschafter bestimmt, dass im Fall des Ablebens eines Gesellschafters ein testamentarisch festgestellter und den anderen Gesellschaftern bekannte Einzelperson (Erbe) den Gesellschaftsanteil des Verstorbenen mit allen Rechten und Pflichten übernimmt."

Unter Beifügung einer Kopie des Testaments und des Eröffnungsprotokolls beantragten die Beteiligten mit notarieller Urkunde UR … vom 14.11.2015 die Grundbuchberichtigung sämtlicher hier gegenständlichen Grundbücher dahin, dass die Beteiligten zu 1) bis 4) neben den Beteiligten zu 5) bis 7) Eigentümer in Erbengemeinschaft seien. Diese Urkunde liegt nur unvollständig vor. Der vorliegende Teil betrifft die Löschung und Bestellung von Nießbrauchsrechten. Mit Schreiben vom 06.10.2016 hat die Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten die Anträge neu gefasst.

Beantragt und bewilligt wird in dem dem Gericht vorliegenden Teil der Urkunde die Löschung des Nießbrauchsrechts für B. M. Im Grundbuch von K. Bl. … .

Weiter beantragten die Beteiligten die Eintragung eines lebenslangen Nießbrauchsrechts, löschbar bei Todesnachweis zu Gunsten der Frau G. M., geborene D., geboren am 09.09.1949, an dem Erbteil 1 des Herrn K.-D. M. auf allen vorbezeichneten Grundbüchern mit Ausnahme des Grundbuches von K., Bl. … des Bestandsverzeichnisses, Gemarkung K., Flur …, Flurstück ... .

Mit Zwischenverfügung vom 08.12.2015 beanstandete das Amtsgericht, dass ein Vermächtnis keine dingliche Wirkung habe, sondern lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Erben begründe (§ 2174 BGB). Soweit die Grundbuchberichtigung aufgrund der eingetretenen Erbfolge beantragt sei, könne diese nur auf die Erbin, die Ehefrau des Erblassers und Beteiligte zu 8), erfolgen. Laut Abschnitt 11 a) solle die Ehefrau G. M. Alleinerbin sein. Aufgrund der Formulierung "Sollte meine Ehefrau ..., nach dem Erbfall wegfallen, setzte ich unsere vier Ehegemeinschaftlichen Abkömmlinge als Ersatzerben ein." sei jedoch fraglich, ob die Ehefrau Vollerbin oder nur Vorerbin ist. Es bat daher um Übersendung eines Erbscheins nach dem Erblasser. Sollten jedoch sogleich die Vermächtnisnehmer ohne vorherige Grundbuchberichtigung auf die Erbin eingetragen werden, bestünden folgende Möglichkeiten:

In den Grundbüchern K. Bl. …, in denen der Erblasser als Miteigentümer zu 1/3 Anteil eingetragen ist, bedürfe es einer Auflassungserklärung der Erbin an die Vermächtnisnehmer.

In den Grundbüchern K. Bl. …, in denen der Erblasser in Erbengemeinschaft eingetragen ist, sei eine Erbteilsübertragung der Erbin an die Vermächtnisnehmer erforderlich. Diese Möglichkeiten würden nicht für die Grundbücher K. …, in denen die Bauernhof H. M. GbR K. als Eigentümerin eingetragen ist, zur Verfügung stehen. Hier sei zunächst der Gesellschaftsvertrag in öffentlich beglaubigter Form zu übersenden, aus dem hervorgeht, dass die Gesellschaft mit der Erbin fortbesteht.

Mit Beschluss vom 26.07.2016 hat das Amtsgericht den Antrag auf Eintragung des Eigentumswechsels zurückgewiesen, weil die Eintragungshindernisse, die in der Verfügung vom 08.12.2015 aufgezeigt worden seien, nicht behoben worden seien.

Am 11.08.2016 hat der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten gegen den Beschluss vom 26.07.2016 Beschwerde eingelegt. Zur Begründung hat er ausgeführt, die Grundbuchberichtigung zu Gunsten der Beteiligten zu 1) bis 4) sei erfolgt aufgrund des Vermächtnisses des Erblassers gemäß notariellem Testament vom 10.02.2014, UR .... Darin habe der Erblasser zwar seine Ehefrau als Alleinerbin eingesetzt. Er habe aber gemäß II c) bezüglich der vorgenannten Grundbücher ein Vermächtnis ausgesetzt zu Gunsten seiner vier Kinder. Auf Seite 5 des Testaments habe der Erblasser bereits die Bewilligungserklärung gemäß § 873 Abs. 1 BGB abgegeben. Es bedürfe hinsichtlich der Grundbücher von K. Bl. … nicht einer Auflassungserklärung der Erbin. Dies beziehe sich auch auf die Grundbücher von K. Bl. … Betreffend die Grundbücher von K. Bl. …, in denen die Bauernhof H. M. GbR eingetragen ist, sei es so, dass ein aktueller Gesellschaftsvertrag in öffentlich beglaubigter Form nicht vorliege. Dieser werde nachgereicht werden.

Mit Verfügung vom 12.09.2016 hat das Amtsgericht erneut darauf hingewiesen, dass das Vermächtnis lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch gegen die Erbin begründe. Zur Umschreibung bedürfe es einer Auflassung der Erbin an die Vermächtnisnehmer. Soweit der Erblasser eine Auflassungserklärung im Testament abgegeben habe, mangele es an der nach § 873 Abs. 1 BGB erforderlichen Einigung des Berechtigten und des anderen Teils sowie auch an der für die materiell-rechtliche Wirksamkeit erforderlichen gleichzeitigen Anwesenheit von Veräußerer und Erwerber. Eine Eintragungsbewilligung könne die Auflassung nicht ersetzen. Für die Erbteilsübertragungen Blätter … seien beurkundete Erklärungen gemäß §§ 2033, 2371 BGB erforderlich. Die Eintragungsbewilligung sei ebenfalls nicht ausreichend. Erklärungen könnten auch durch Testamentsvollstrecker oder aufgrund postmortaler Vollmacht erfolgen. Beides sei hier nicht vorhanden. Hinsichtlich der Eintragungen des Nießbrauchs in den Grundbuchblättern, in denen der Erblasser als Mitglied einer Erbengemeinschaft eingetragen ist, bedürfte es einer Nießbrauchsbestellung am Erbteil, die zu einer Verfügungsbefugnis führe. Bei dieser sei eine Vorlöschungsklausel aber nicht Eintrag bar. Die Eintragung eines Nießbrauches an einem Gesellschaftsanteil sei nicht möglich.

Mit notarieller Urkunde vom 16.09.2016, UR …, schlossen die Beteiligte zu 8) und die Beteiligten zu 1) bis 4) einen Vermächtniserfüllungsvertrag für den Grundbesitz, verzeichnet im Grundbuch K. Blätter … Sie bewilligten und beantragten die Umschreibung im Grundbuch. Eine ausdrückliche Auflassungserklärung enthält die Urkunde nicht. Wegen des Wortlautes wird auf die Urkunde Bezug genommen.

Mit notarieller Urkunde vom 16.09.2016, …, schlossen die Beteiligten zu 1) bis 4) und 8) einen Vermächtniserfüllungsvertrag, mit welchem die Eigentumsanteile betreffend die Grundbuchblätter … übergehen sollen. Wiederum bewilligten sie die Eigentumsänderung im Grundbuch einzutragen. Wegen des Wortlautes wird auf die Urkunde Bezug genommen. Eine ausdrückliche Auflassung enthält auch dieser Vertrag nicht.

Mit notarieller Urkunde vom 16.09.2016, UR …, beurkundeten die Beteiligten zu 1) bis 7) ein Gesellschaftsprotokoll mit zugehörigen Vereinbarungen. Hiernach sind sich die Erschienenen einig, dass die Gesellschaft mit den Beteiligten zu 1) bis 4) an Stelle des K.-D. M. fortgeführt wird. Sie bewilligten und beantragten insoweit die Berichtigung der Grundbuchblätter … Wegen des Wortlautes wird auf die Urkunde Bezug genommen.

Mit Schriftsatz vom 06.10.2016 hat der Verfahrensbevollmächtigte die Anträge teilweise neu gefasst. Bezüglich der Urkunden … und … beantragt er die Eigentumsumschreibung auf die Beteiligten zu 1) bis 4). Für die Löschung des Nießbrauchsrechts für B. M. verbleibt es bei dem Antrag. Weiter beantragt er die Eintragung eines lebenslangen Nießbrauchsrechtes zu Gunsten der Beteiligten zu 8) bezüglich der Grundbücher von K. Blätter … mit Ausnahme des Flurstückes, eingetragen im Grundbuch von K. Blatt …, Gemarkung K., Flur …, Flurstück … sowie des Flurstückes, eingetragen im Grundbuch von K. Blatt …, Gemarkung …, Flur …, Flurstück … Weiter beantragt er zu den Grundbüchern von K. Blätter … die Grundbuchberichtigung dahingehend, dass die Gesellschaft an Stelle von K.-D. M. mit den Beteiligten zu 1) bis 4) fortgeführt wird.

Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 06.12.2016 nicht abgeholfen. Zur Begründung hat es auf seine Zwischenverfügung vom 08.12.2015, den Beschluss vom 26.07.2016 und die Verfügung vom 12.09.2016 Bezug genommen und gemeint, mit Schreiben vom 06.10.2016 seien die Eintragungshindernisse nicht behoben worden.

II.

Die Beschwerde ist gemäß § 71 Abs. 1 GBO zulässig. In der Sache hat sie indes keinen Erfolg.

Es fehlt an den Voraussetzungen einer Berichtigung. Die Berichtigung des Grundbuches setzt dessen Unrichtigkeit voraus. Gemäß § 22 Abs. 1 GBO ist für die Berichtigung des Grundbuches entweder der Nachweis der Unrichtigkeit zu erbringen oder es Bedarf der Bewilligung des Betroffenen nach § 19 GBO. Durch die begehrte Berichtigung muss die Richtigkeit des Grundbuches hergestellt werden. Diese Voraussetzungen sind nach wie vor nicht gegeben.

1.

Die begehrte Eintragung in den Grundbuchblättern … führt nicht zu einer Richtigkeit des Grundbuches. Das Testament hat nicht zu einer Rechtsnachfolge der Beteiligten zu 1) bis 4) an dem Miteigentumsanteil des K.-D. M. geführt. Anders als der Erbe wird der Vermächtnisnehmer im Todesfall des Erblassers nicht dessen Rechtsnachfolger. Die Zuwendung durch Vermächtnis begründet mit dem Erbfall ein Forderungsrecht, da der vermachte Gegenstand nicht dinglich übergeht. Es verschafft dem Bedachten also nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf Erfüllung des Vermächtnisses gegenüber dem Beschwerten (Palandt/Weidlich, BGB, 77. Aufl., § 1939 Rn. 3). Für den Übergang des Eigentums auf den Vermächtnisnehmer bedarf es stets der rechtsgeschäftlichen Eigentumsübertragung (so auch Senatsbeschluss vom 25.07.2018,3 W 33/18).

Zur Übertragung bedarf es, worauf das Amtsgericht zutreffend hingewiesen hat, also der Auflassung zwischen dem Erben und dem Vermächtnisnehmer. Die Auflassung ist gemäß § 925 BGB die zur Übertragung des Eigentums nach § 873 BGB erforderliche Einigung des Veräußerers und des Erwerbers, die bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile vor der zuständigen Stelle erklärt werden muss.

Soweit der Erblasser in seinem Testament erklärt hat, die erforderliche dingliche Einigungserklärung hiermit abgegeben zu haben, ist dies eine einseitige Erklärung, die gegenüber Abwesenden abgegeben worden ist, und genügt folglich nicht. Überdies stünde die Erklärung unter der aufschiebenden Bedingung des Erbfalles und ist gemäß § 925 Abs. 2 BGB unwirksam.

Gemäß § 20 GBO muss die Auflassung gegenüber dem Grundbuchamt in der Form des § 29 GBO nachgewiesen werden, während sie materiell-rechtlich keiner bestimmten Form unterliegt. Die Veräußerung und der Erwerb von Eigentum müssen klar aus der Urkunde erkennbar sein. Dabei ist die Auflassung gleichwohl einer Auslegung zugänglich. So kann die Auflassung durch Auslegung darin gesehen werden, dass der Veräußerer die Umschreibung des Eigentums bewilligt und der Erwerber sie beantragt (Palandt/Herrle, BGB, 77. Aufl., § 925 Rn. 11; Demharter GBO, 31. Aufl., § 20 Rn. 31; MünchKomm-BGB/Kanzleiter, 7. Aufl. § 925 Rn. 21 RG, Beschl. v. 16.05.1903, RGZ 54, 378). Ob die Erklärungen in der Urkunde UR … in ihrer Auslegung bereits eine Auflassung enthalten, braucht der Senat jedoch nicht abschließend entscheiden.

Ausweislich der notariellen Urkunde ist der Beteiligte zu 1) für den Beteiligten zu 2) und die Beteiligte zu 4) unter Bezug auf eine notarielle Vollmacht aufgetreten. Die Vollmachtgeber bezeichnen sich in diesen Vollmachten als Eigentümer des Grundbesitzes. Sie bestellen den Vollmachtnehmer zum Sonderbevollmächtigten. Die Bevollmächtigung wird auf die Veräußerung und für Erklärungen betreffend Grunddienstbarkeiten beschränkt. Da sich die Vollmachtgeber bereits in der Stellung des Eigentümers bei Abgabe der Vollmachtserklärung gesehen haben, kann sich der Erklärungswille dieser Vollmachten nicht darauf richten, erst die Eigentümerstellung des Vollmachtgebers herzustellen. Somit ist die Auflassung selbst bei positiver Auslegung der Urkunde nicht von allen Parteien in gleichzeitiger Anwesenheit erklärt. Zudem hat er bei Erklärung der Auflassung als vollmachtloser Vertreter gehandelt.

2.

Die Urkunde zur UR-Nr. … leidet ebenfalls unter diesem Vollmachtsmangel. Darüber hinaus ist auch in dieser Urkunde in § 1 Ziffer 1 nur die Rede von dem Anteil an den Grundbüchern. In diesen Grundbüchern aber ist Eigentümer eine Erbengemeinschaft, deren Mitglied der Erblasser war. Die Beteiligte zu 8) ist an dessen Stelle in die Erbengemeinschaft kraft Rechtsfolge eingerückt. Überträgt sie nun allein einen Eigentumsanteil an einem der Erbengemeinschaft gehörenden Grundstück, überträgt sie tatsächlich einen Anteil an einem der Erbengemeinschaft gehörenden Gegenstand. Hierüber aber kann sie gemäß § 2033 Abs. 2 BGB nicht verfügen. § 2033 Abs. 1 BGB lässt nur die Verfügung über den ganzen Erbteil an der im Grundbuch eingetragenen Erbengemeinschaft zu. Eine Übertragung des Erbteiles hat in der Urkunde aber nicht stattgefunden. Ist die Übertragung des Erbteils wirksam erfolgt, kann unter Vorlage der gemäß § 2033 Abs. 1 BGB ohnehin erforderlichen notariellen Urkunde eine Grundbuchberichtigung nach § 22 GBO veranlasst werden.

3.

Betreffend die notarielle Urkunde zur UR-Nr. … begehren die Beteiligten die Eintragung, dass die Gesellschaft mit den Beteiligten zu 1) bis 4) fortgesetzt wird.

Stirbt ein Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sieht § 727 Abs. 1 BGB vor, dass die Gesellschaft aufgelöst wird, soweit sich aus dem Gesellschaftsvertrag nichts anderes ergibt. Die Auflösung der Gesellschaft ist somit dispositiv (Palandt/Sprau, a.a.O., Vorbem. 1 vor § 723). Somit muss das Grundbuchamt prüfen können, ob eine solche dispositive Regelung weichen Inhaltes im Gesellschaftsvertrag getroffen ist. Auch wenn nach Tod die Erben und die Gesellschafter die Berichtigung bewilligen, bedarf es daher der Vorlage des Gesellschaftsvertrages, der nicht unbedingt in der Form des § 29 GBO vorgelegt werden muss. Aus diesem ergibt sich erst, was die Gesellschafter für den Todesfall geregelt haben (Demharter, a.a.O., § 22 Rn. 41, 42).

Ein Gesellschaftsvertrag ist trotz des entsprechenden Hinweises des Amtsgerichts nicht zu den Grundbuchakten gereicht worden, obgleich es in der Urkunde heißt, dass der Gesellschaftsvertrag vom 01.02.1991 der Urkunde beigefügt werde. Schon deshalb ist eine Eintragungsfähigkeit derzeit nicht gegeben.

Geht der Senat davon aus, dass der Gesellschaftsvertrag die im Testament zitierte Regelung des § 11 Ziffer 2 enthält, ist bereits fraglich, ob der Erblasser eine Bestimmung im Sinne der Regelung getroffen und die übrigen Gesellschafter hierüber unterrichtet hat. Dem Testament ist hierzu nichts zu entnehmen. Allerdings ist in Betracht zu ziehen, dass aufgrund des Klammereinschubes (Erbe) auch die testamentarische Bestimmung eines Alleinerben genügen kann. Dies unterstellt, wäre die Beteiligte zu 8) zunächst Gesellschafterin der GbR geworden. Daher wäre sodann eine Übertragung des Gesellschafteranteils an die Beteiligten zu 1) bis 4) erforderlich gewesen. Die Eintragung des Gesellschafterwechsels hätte sodann einer Bewilligung durch alle Gesellschafter einschließlich des ausscheidenden Gesellschafters und der eintretenden Gesellschafter bedurft. Die Beteiligte zu 8) als dann ausscheidender Gesellschafter hat an der Urkunde aber nicht mitgewirkt.

Enthält der Gesellschaftsvertrag eine dispositive Regelung hingegen nicht oder fehlt es an einer wirksamen Bestimmung des Eintretenden durch den Erblasser, kommt es zu der Folge des § 727 Abs. 1 BGB; die Gesellschaft wird aufgelöst. Sie wandelt sich dadurch in eine Gesellschaft in Liquidation. Soweit diese die Fortsetzung unter Einbeziehung neuer Gesellschafter beschließen möchte, dürfte auch hieran die Beteiligte zu 8) mitwirken müssen, was der Senat jedoch nicht abschließend beurteilen muss.

Im Übrigen gilt auch für diese Urkunde, dass der Beteiligte zu 1) für die Beteiligten zu 2) und 4) ohne Vertretungsmacht gehandelt hat, da die Vollmacht Beschlüsse zum Gesellschafterwechsel und Eintritt in eine GbR nicht deckt.

4.

Mit der Löschung und Eintragung von Nießbrauchsrechten braucht sich der Senat nicht befassen.

Wenn auch im Laufe des Verfahrens auch hierzu Erklärungen abgegeben worden sind, beschränkt sich der angefochtene Beschluss nur auf die Anträge auf Umschreibung des Eigentums. Der Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist hierdurch beschränkt.

5.

Gemäß § 74 GBO kann der Beschwerdeführer seine Beschwerde auf neue Tatsachen und Beweise stützen. Tatsachen sind dabei auch die beizubringenden Unterlagen. Es kommt nicht darauf an, ob die Tatsachen vor oder nach dem Beschluss entstanden sind. Im Antragsverfahren ist das Oberlandesgericht nicht berechtigt, Ermittlungen anzustellen. Vielmehr hat der Beschwerdeführer die noch fehlenden Unterlagen beizubringen. Deren Vorlage kann ihm das Beschwerdegericht durch unanfechtbaren Beschluss aufgeben (Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl., Rn. 504).

Ob das Beschwerdegericht von dieser Möglichkeit Gebrauch macht, liegt in seinem pflichtgemäßen Ermessen. In Ansehung der umfangreichen Eintragungshindernisse, deren Beseitigung die umfassende Erstellung neuer Urkunden erfordert, sieht der Senat von dieser Möglichkeit trotz Ersuchens der Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten ab. Die Beseitigung sämtlicher aufgezeigten Eintragungshindernisse würde eine völlig neue Sachlage schaffen, deren grundbuchrechtliche Prüfung allein durch das Beschwerdegericht den Beteiligten im vollen Umfang der Überprüfung eine Instanz entziehen würde.

Auch aus dem Gesichtspunkt der Rangwahrung ist eine solche Vorgehensweise nicht geboten. Mit der den Antrag abweisenden Entscheidung des Grundbuchamtes verliert der Antrag seine rangwahrende Wirkung. Führt die Beschwerde aufgrund der auch dem Grundbuchamt bereits bekannten Tatsachen zur Aufhebung der ablehnenden Entscheidung, lebt dieser Rang wieder auf. Beruht die Aufhebung und ggf. Eintragungsanweisung des Beschwerdegerichtes hingegen auf im Beschwerdeverfahren vom Beschwerdeführer neu beigebrachten Tatsachen, lebt hierdurch der Rang nicht wieder auf, denn die zurückweisende Entscheidung hat die rangwahrende Wirkung beendet. Daher behalten zwischenzeitliche Eintragungen seit Zurückweisung des Antrages hinsichtlich ihres Ranges den Bestand (Meikel, GBO, 1. Aufl., § 74 Rn. 14).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG.

Den Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens hat der Senat gemäß §§ 46, 61 GNotKG festgesetzt. Dabei hat sich der Senat an der Wertangabe in der Urkunde mit der UR-Nr. …, die dem Antrag zugrunde liegt, orientiert.