Oberlandesgericht Rostock Urteil, 17. Okt. 2013 - 3 U 158/06

Tatbestand:

1

Die Parteien sind Vertragspartner eines gewerblichen Mietverhältnisses und streiten über die Erstattung von Verwaltungskosten.

2

Die Klägerin ist Vermieterin von Gewerbeflächen in einem SB-Markt. Die Beklagte mietete noch vom Rechtsvorgänger der Klägerin im Jahr 1997 Flächen zum Betrieb eines Getränkeshops. Mit der Klage verlangt die Klägerin aufgrund von Abrechnungen für die Jahre 2002 bis 2004 Nachzahlungen auf die Nebenkosten, von denen in der Revision noch die Verwaltungskosten von jährlich (brutto) 1.299,54 € im Streit stehen. Der Mietvertrag enthält insoweit die formularmäßig vereinbarte Verpflichtung des Mieters zur Übernahme von Nebenkosten , bei denen unter den "Kosten des Betriebes" u.a. "Verwaltungskosten" aufgeführt sind.

3

Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage hinsichtlich der Verwaltungskosten abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin insoweit ihren Zahlungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung an das Berufungsgericht.

I.

5

Das Berufungsgericht hat in seinem Urteil, das u.a. in GuT 2008, 200 veröffentlicht ist, die Auffassung vertreten, dass die Klausel zur Umlage der Verwaltungskosten nicht transparent und daher nach § 9 AGBG (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) unwirksam sei. Eine nähere Beschreibung des Begriffs der Verwaltungskosten fehle ebenso wie eine Begrenzung der Höhe der Belastung des Mieters. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch könne dem Begriff auch durch Auslegung kein hinreichend bestimmter Inhalt beigemessen werden. Der Umfang der Verwaltungstätigkeit richte sich nach den Besonderheiten des Objektes und könne vom Mieter nicht beurteilt werden. Neben der kaufmännischen Verwaltung könnten auch Aufgaben der technischen Verwaltung umfasst sein. Letztlich sei ein Verständnis nicht auszuschließen, dass der Begriff "Verwaltungskosten" als eine Art Auffangregelung für alle Kosten verstanden "und missverstanden" werde, die mit der Objektbewirtschaftung zusammenhingen und nicht speziell aufgelistet seien. Damit werde dem Mieter ein nicht einschätzbares Risiko aufgebürdet. Eine Konkretisierung könne auch nicht unter Heranziehung von § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV erreicht werden, weil die Vorschrift keine Anwendung auf Gewerberaummietverhältnisse finde. Wegen ihrer vom Gewerberaummietrecht verschiedenen Zweckrichtung könne die Vorschrift auch nicht als Auslegungshilfe herangezogen werden. Auch ein Rückgriff auf § 27 WEG verbiete sich wegen der gänzlich anderen Struktur der Verwaltung nach dem WEG.

II.

6

Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

7

Im vorliegenden Fall ist nach Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB anstelle des § 9 AGBG § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB anwendbar. Der Senat hat nach Erlass des angefochtenen Urteils entschieden, dass eine in einem gewerblichen Mietverhältnis vereinbarte Formularklausel zur Umlage der "Kosten der kaufmännischen und technischen Hausverwaltung" nicht gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstößt (Senatsurteil vom 9. Dezember 2009 – XII ZR 109/08 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Das gilt für die vorliegend vereinbarte Umlage der "Verwaltungskosten" in gleicher Weise.

8

Die Formularklausel ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hinreichend transparent. Nach dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sind Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen nach Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten der Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dazu gehört auch, dass allgemeine Geschäftsbe- dingungen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Abzustellen ist auf die Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners (Senatsurteil vom 16. Mai 2007 – XII ZR 13/05 - NZM 2007, 516 m.w.N.). Dem genügt die vorliegende Klausel.

9

Der in § 5 des Mietvertrages verwendete Begriff der "Verwaltungskosten" ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (Senatsurteil vom 9. Dezember 2009 – XII ZR 109/08 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt m.w.N.). Entgegen dem Berufungsgericht kann zur Ausfüllung des Begriffs der Verwaltungskosten auf die im Wesentlichen übereinstimmenden Definitionen in § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV und § 26 Abs. 1 II. Berechnungsverordnung zurückgegriffen werden. Dass diese Regelungen für die Geschäftsraummiete nicht einschlägig sind, steht ihrer Heranziehung als Hilfsmittel zur näheren Bestimmung der umlegbaren Kosten nicht im Wege. Auch die Herausnahme der Verwaltungskosten aus den umlegbaren Kosten nach der BetrKV hindert nicht daran, im Bereich der Geschäftsraummiete zur Ausfüllung des Begriffs der Verwaltungskosten auf die vorhandene gesetzliche Definition zurückzugreifen (Senatsurteil vom 9. Dezember 2009 – XII ZR 109/08 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt m.w.N.). Es trifft zwar zu, dass bei gewerblichen Mietobjekten andere Verwaltungskosten anfallen als bei der Wohnungsmiete. Daraus folgt aber nicht, dass die gesetzliche Definition bei der Gewerbemiete nicht sinnvoll anzuwenden wäre. Wenn die im Einzelfall anfallenden Verwaltungskosten auch weitere als die gesetzlich definierten Positionen erfassen, so folgt daraus allein, dass die Kosten insoweit bei Heranziehung der gesetzlichen Definition nicht umlegbar sind. Die Transparenz des Begriffs der Verwaltungskosten wird dadurch aber nicht ausgeschlossen. Verbleibende Unklarheiten gehen überdies nach § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Klauselverwenders (Senatsurteil vom 9. Dezember 2009 – XII ZR 109/08 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

10

Schließlich werden durch die technische Hausverwaltung auch nicht teilweise Kosten erfasst, die der Instandhaltung und Instandsetzung nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrKV zuzuordnen wären. Vielmehr sind die Verwaltungskosten als Gemeinkosten von den Kosten von Dienst- oder Werkleistungen im Rahmen einer konkreten Instandhaltungsmaßnahme zu trennen (Senatsurteil vom 9. Dezember 2009 – XII ZR 109/08 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

11

Auch im Hinblick auf die Höhe der entstehenden Kosten bedurfte es keiner näheren Konkretisierung in den allgemeinen Geschäftsbedingungen und auch nicht der Festlegung einer Höchstgrenze. Vielmehr hatte die Klägerin, etwa wegen eines möglichen Verwalterwechsels, ein legitimes Interesse an der variablen Ausgestaltung der Kostenregelung und war die Beklagte als Geschäftsraummieterin in der Lage, die entstehenden Kosten wenigstens im Groben abzuschätzen (vgl. Senatsurteil vom 9. Dezember 2009 – XII ZR 109/08 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt m.w.N. auch zur Abgrenzung von der bisherigen Senatsrechtsprechung). Gegen die Umlegung überhöhter oder nicht erforderlicher Kosten ist der Mieter schließlich durch das allgemeine Wirtschaftlichkeitsgebot hinreichend geschützt (vgl. Schmid Handbuch der Mietnebenkosten 11. Aufl. Rdn. 1053 ff., 1077 m.w.N.).

III.

12

Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden. Denn das Berufungsgericht hat zum Anfall und zur Angemessenheit der Kosten, die von der Beklagten bestritten worden sind, aus seiner Sicht folgerichtig noch keine Feststellungen getroffen.

Tatbestand:

1

Die Beklagten sind Mieter einer Wohnung der Klägerin in H. . Mit Schreiben vom 12. November 2008 rechnete die Klägerin die Betriebskosten für das Jahr 2007 gegenüber den Beklagten ab. Darin wurde der auf die Beklagten entfallende Anteil der Müllentsorgungsgebühren mit 525,71 € angegeben. Mit Anwaltsschreiben vom 9. Dezember 2008 beanstandeten die Beklagten diese Abrechnungsposition unter Hinweis auf den vom Deutschen Mieterbund e.V. herausgegebenen "Betriebskostenspiegel für Deutschland", der für eine Wohnung vergleichbarer Größe hinsichtlich der Müllabfuhrgebühren lediglich eine Kostenumlage von 185,76 € als berechtigt ausweise, und forderten die Klägerin zur Rückzahlung des Differenzbetrages in Höhe von 339,95 € auf, da die Klägerin durch ihren überhöhten Kostenansatz das Gebot der Wirtschaftlichkeit verletzt habe.

2

In der Folgezeit behielten die Beklagten von der Miete für Januar 2009 einen Teilbetrag von 395,95 € ein. Die ihnen von ihrem Rechtsanwalt berechneten Kosten für das Beanstandungsschreiben vom 9. Dezember 2008 in Höhe von 99,60 € brachten die Beklagten von der Miete für Februar 2009 in Abzug.

3

Mit der Klage nimmt die Klägerin die Beklagten auf Zahlung der einbehaltenen Miete für Januar und Februar 2009 in einer Gesamthöhe von 495,55 € nebst Zinsen in Anspruch. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

5

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

6

Die Klage sei begründet, da die Beklagten Teile der von ihnen geschuldeten Miete für Januar und Februar 2009 in einer Gesamthöhe von 495,55 € zu Unrecht einbehalten hätten. Ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot hinsichtlich der von der Klägerin für das Jahr 2007 in Ansatz gebrachten Abfallentsorgungskosten könne nicht festgestellt werden.

7

Nach dem sogenannten Wirtschaftlichkeitsgebot treffe den Vermieter gegenüber dem Mieter die vertragliche Nebenpflicht, bei Maßnahmen und Entscheidungen , die Einfluss auf die Höhe der letztlich von diesem zu tragenden Nebenkosten hätten, auf ein angemessenes Kosten-Nutzen-Verhältnis Rücksicht zu nehmen. Ein Verstoß gegen diese Nebenpflicht könne zu einem Schadensersatzanspruch führen, der sich auf Freihaltung des Mieters von den unnötigen Kosten richte. Die Voraussetzungen eines derartigen Schadensersatzanspruchs hätten die Beklagten aber nicht ausreichend substantiiert dargelegt.

8

Die Darlegungs- und Beweislast für einen Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot trage der Mieter. Dies folge aus der Einordnung als Schadensersatzanspruch. Die Darlegungs- und Beweislast des Mieters sei allerdings im Hinblick darauf, dass die für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit notwendigen Kenntnisse und Informationen allein der Vermieter besitze, durch die Grundsätze der sekundären Darlegungslast eingeschränkt. Demnach sei es zunächst Sache des Mieters, konkrete Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot vorzutragen. Sei dies geschehen, so könne der Vermieter die Behauptung der Unwirtschaftlichkeit nur wirksam bestreiten, indem er die für die Entstehung der Betriebskosten maßgeblichen Tatsachen und Gesichtspunkte substantiiert darlege. Sodann sei es wiederum Sache des Mieters, in Auseinandersetzung hiermit die Unwirtschaftlichkeit darzulegen und zu beweisen. Dies sei den Beklagten nicht gelungen.

9

Zwar sei der von der Klägerin in Ansatz gebrachte Anteil der Beklagten an den Müllbeseitigungskosten für H. Verhältnisse, die der Kammer bekannt seien, ungewöhnlich hoch, so dass es einen Anhaltspunkt für einen überhöhten Kostenansatz gebe. Auf entsprechenden Hinweis der Kammer habe die Klägerin jedoch im Einzelnen dargelegt, welche Müllgefäße bereitgestellt worden seien, welche Überlegungen hierfür maßgeblich gewesen seien und welche Kosten hierfür angefallen seien. Damit habe die Klägerin ihrer sekundären Darlegungslast genügt.

10

Die Beklagten hätten in Auseinandersetzung hiermit keinen Verstoß der Klägerin gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot darlegen können. Die von der Beklagtenseite aufgezeigte Überschreitung des im Betriebskostenspiegel für Deutschland ausgewiesenen Kostenansatzes für eine hinsichtlich der Wohnungsgröße mit der Wohnung der Beklagten vergleichbare Wohnung genüge hierfür nicht. Insbesondere werde dieser Betriebskostenspiegel den Unterschieden in den durch öffentliches Recht vorgegebenen Kostenstrukturen je nach Region und Kommune sowie den unterschiedlichen tatsächlichen Verhältnissen der konkreten Anwesen nicht gerecht, so dass bundesweiten Durchschnittswerten keine ausreichende Aussagekraft zukommen könne.

II.

11

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung jedenfalls im Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.

12

Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung rückständiger Miete nach § 535 Abs. 2 BGB zu. Die von den Beklagten mit dem teilweisen Einbehalt der für Januar und Februar 2009 geschuldeten Mieten stillschweigend erklärte Aufrechnung mit einem Anspruch auf Erstattung überhöhter Müllgebühren aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2007 sowie vorgerichtlicher Anwaltskosten geht ins Leere, weil den Beklagten kein Erstattungsanspruch zusteht. Denn die Klägerin hat die Beklagten in der genannten Betriebskostenabrechnung ohne Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot mit anteiligen Müllgebühren in Höhe von 525,71 € belastet.

13

1. Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit bezeichnet die vertragliche Nebenpflicht des Vermieters, bei Maßnahmen und Entscheidungen, die Einfluss auf die Höhe der - nach entsprechender Vereinbarung - vom Mieter zu tragenden Betriebskosten haben, auf ein angemessenes Kosten-Nutzen-Verhältnis Rücksicht zu nehmen. Eine Verletzung dieser Pflicht durch den Vermieter kann zu einem Schadensersatzanspruch des Mieters führen, der sich auf dessen Freihaltung von den unnötigen Kosten richtet (Senatsurteil vom 28. November 2007 - VIII ZR 243/06, NJW 2008, 440 Rn. 14). Die Voraussetzungen eines solchen Schadensersatzanspruchs haben die Beklagten nicht dargelegt.

14

a) In der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der Literatur ist umstritten , wer im Hinblick auf das Wirtschaftlichkeitsgebot die Darlegungs- und Beweislast trägt. Eine verbreitete Meinung weist dem Vermieter die Darlegungs - und Beweislast dafür zu, dass er das Wirtschaftlichkeitsgebot beachtet habe (AG Hannover, WuM 2011, 30; AG Leipzig, WuM 2006, 568 f.; WuM 2003, 452; AG Düren, WuM 2003, 153; AG Frankfurt am Main, WuM 2002, 376 f.; AG Mitte, ZMR 2002, 761 f.; LG Hamburg, NZM 2001, 806; Bamberger/ Roth/Ehlert, BGB, 2. Aufl., § 556 Rn. 84; Soergel/Heintzmann, BGB, 13. Aufl., § 556 Rn. 14; MünchKommBGB/Schmid, 5. Aufl., § 556 Rn. 116; Blank/ Börstinghaus, Miete, 3. Aufl., § 556 Rn. 119; Schmid, ZMR 2007, 177 ff.). Soweit eine Begründung hierfür gegeben wird, stellt diese Auffassung darauf ab, dass die Kostenumlage von vornherein hinsichtlich Art und Höhe auf solche Aufwendungen begrenzt sei, die dem Gebot einer ordnungsgemäßen Wirtschaftsführung genügten (Blank/Börstinghaus, aaO; Schmid, ZMR 2007, 177 ff.).

15

b) Die auch vom Berufungsgericht vertretene Gegenansicht stellt darauf ab, dass der Mieter mit der Behauptung, der Vermieter habe seine Pflicht zur Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots verletzt, einen Schadensersatzan- spruch nach § 280 Abs. 1 in Verbindung mit § 241 Abs. 2 BGB geltend mache; deshalb treffe nach dem allgemeinen Grundsatz, dass jede Partei die ihr günstigen Tatsachen im Prozess vorzutragen habe, den Mieter die Darlegungs- und Beweislast (LG Berlin, GE 2005, 1129; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 10. Aufl., § 560 BGB Rn. 126; Wall in Eisenschmid/Wall, BetriebskostenKommentar , 3. Aufl., Vor §§ 556, 556a und 560 BGB Rn. 1448 ff.; Streyl, NZM 2008, 23; Ludley, NZM 2011, 417, 419; wohl auch Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rn. V 359 a; differenzierend Staudinger/Weitemeyer, BGB, Neubearb. 2011, § 566 Rn. 96).

16

c) Der Senat hat die Frage, wen im Prozess die Darlegungs- und Beweislast für eine Verletzung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit trifft, bisher offen lassen können (Senatsurteil vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 78/06, NJW-RR 2007, 1242 Rn. 13), jedoch bereits entschieden, dass es sich bei der Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots um eine vertragliche Nebenpflicht des Vermieters handelt (Senatsurteil vom 28. November 2007 - VIII ZR 243/06, aaO). Aus dieser Einordnung, an der der Senat festhält, folgt nach allgemeinen Grundsätzen, dass der Mieter, der wegen einer solchen Pflichtverletzung Ansprüche erhebt, die Darlegungs- und Beweislast für ein pflichtwidriges Verhalten des Vermieters trägt.

17

2. Danach hat das Berufungsgericht jedenfalls im Ergebnis zu Recht angenommen , dass die Beklagten im Streitfall eine Pflichtverletzung der Klägerin nicht dargelegt haben.

18

a) Der Hinweis der Beklagten, dass die von der Klägerin in Ansatz gebrachten Kosten für die Müllentsorgung die im vom Deutschen Mieterbund e.V. herausgegebenen "Betriebskostenspiegel für Deutschland" hierfür ausgewiesenen Kosten für eine Wohnung vergleichbarer Größe erheblich übersteigen, ist nicht geeignet, eine Pflichtverletzung der Klägerin darzutun. Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, tragen derartige überregional auf empirischer Basis ermittelte Zusammenstellungen von Betriebskostenansätzen den vielfältigen, je nach Region beziehungsweise Kommune unterschiedlichen Bedingungen des Wohnungsmarkts sowie den unterschiedlichen tatsächlichen Gegebenheiten des jeweils in Rede stehenden Anwesens nicht hinreichend Rechnung, so dass aus den dort ausgewiesenen Durchschnittswerten im zu entscheidenden Einzelfall kein Anhaltspunkt für ein unwirtschaftliches Verhalten des Vermieters entnommen werden kann (vgl. Senatsurteil vom 11. August 2010 - VIII ZR 45/10, NJW 2010, 3363 Rn. 23; Ludley, aaO S. 420 ff.). Dies wird am Beispiel der im Streitfall in Rede stehenden Kosten der Müllentsorgung besonders deutlich; denn diese durch die Kommunen von den Grundstückseigentümern erhobenen und durch Gebührenbescheid festgesetzten Kosten können sich von Kommune zu Kommune stark unterscheiden, so dass sich aus vergleichsweise hohen Kostenansätzen nichts für eine Pflichtverletzung des Vermieters im Einzelfall gewinnen lässt.

19

b) Die Beklagten sind ihrer Darlegungslast auch nicht durch den Hinweis darauf nachgekommen, dass die Müllbeseitigungskosten mit 571,71 € für eine Wohnung von 86 qm Größe auch für die Verhältnisse der Stadt H. ungewöhnlich hoch sind. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die Klägerin auch mit Rücksicht auf diesen Umstand nicht gehalten, die für die Entstehung der Betriebskosten maßgeblichen Tatsachen und Gesichtspunkte substantiiert darzulegen, etwa durch nähere Angaben zu Anzahl und Art der bereitgestellten Müllgefäße und der hierfür maßgeblichen Überlegungen.

20

Zwar entspricht es einer verbreiteten Meinung, dass die Darlegungslast des Mieters für einen Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot durch die von der Rechtsprechung zur sekundären Darlegungslast entwickelten Grundsätze einzuschränken sei, weil allein der Vermieter die für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit seines Kostenansatzes notwendigen Kenntnisse und Informationen besitze (so z.B. Schmidt-Futterer/Langenberg aaO; Sternel, aaO; Streyl, aaO). Dem kann jedenfalls in dieser Allgemeinheit jedoch nicht zugestimmt werden.

21

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs finden die Grundsätze der sekundären Darlegungslast nur Anwendung, wenn der an sich Darlegungsbelastete außerhalb des für seinen Anspruch erheblichen Geschehensablaufs steht, der Gegner aber alle erheblichen Tatsachen kennt und ihm nähere Angaben zumutbar sind (BGH, Urteile vom 17. Februar 2004 - X ZR 108/02, NJW-RR 2004, 989 unter II 2 b bb; vom 17. Januar 2008 - III ZR 239/06, NJW 2008, 982 Rn. 16). So verhält es sich bei der Überprüfung einer Betriebskostenabrechnung regelmäßig nicht. Bei der Frage, ob der Vermieter bei finanziellen Dispositionen, die Auswirkungen auf die Betriebskosten haben, auf ein angemessenes Kosten-Nutzen-Verhältnis Rücksicht genommen hat, geht es regelmäßig nicht um interne, für den Mieter nicht ersichtliche Kostenkalkulationen des Vermieters, sondern um objektive Gegebenheiten, wie etwa durch Bescheid festgesetzte öffentlich-rechtliche Gebühren und Abgaben oder die ortsübliche Entlohnung eines Hauswarts oder die Beschaffung von Brennstoff für die Heizungsanlage zu marktüblichen Preisen. Der Mieter hat das Recht, die für die Betriebskostenabrechnung des Vermieters maßgebenden Belege einzusehen (Senatsurteil vom 8. März 2006 - VIII ZR 78/05, NJW 2006, 1419 Rn. 21 ff.). Erscheinen dem Mieter nach Belegeinsicht einzelne Abrechnungspositionen als zu hoch, ist es ihm unbenommen, diese Positionen im Hinblick auf einen Verstoß gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit einer weiteren Prüfung zu unterziehen. Dies ist dem Mieter auch möglich und zumutbar.

22

c) Der Auffassung der Beklagten, dass die Klägerin mit der Auswahl der Müllgefäße, zu der sie auf den Hinweis des Berufungsgerichts im Einzelnen vorgetragen hat, unwirtschaftlich gehandelt habe, ist das Berufungsgericht zu Recht nicht gefolgt. Denn es fehlt auch insoweit bereits an der schlüssigen Darlegung einer Pflichtverletzung der Klägerin.

23

Im Streitfall lag der Grund für die relativ hohen Müllgebühren in dem Fehlverhalten der Mieter des Anwesens bei der Mülltrennung (Einwurf von Restmüll in die für Verpackungsmüll bestimmten gelben Tonnen), das die Gemeinde veranlasst hatte, im Jahr 2002 die kostenlosen gelben Tonnen für die Entsorgung von Verpackungsmüll einzuziehen und durch kostenpflichtige Restmülltonnen zu ersetzen. Eine Pflichtverletzung der Klägerin ist in diesem Zusammenhang nicht feststellbar.

24

Dass die Klägerin in der Folgezeit Anlass gehabt hätte, von einem verbesserten Mülltrennungsverhalten der Mieter auszugehen und sich bei der Gemeinde um die erneute Aufstellung kostenloser gelber Tonnen zu bemühen, ist von den Beklagten ebenfalls nicht dargetan worden. Im Übrigen wäre eine etwaige Pflichtverletzung der Klägerin insoweit für die Entstehung der hohen Müllentsorgungskosten nicht ursächlich gewesen, weil die Mieter auch nach der Einziehung der gelben Tonnen den Verpackungsmüll kostenlos unter Verwendung gelber Säcke entsorgen konnten, worüber sie von der Klägerininformiert worden waren. Dass dies geschehen wäre und deswegen die Anzahl der kostenpflichtigen Restmülltonnen hätte reduziert werden können, haben die Beklagten ebenfalls nicht vorgetragen.

Tatbestand:

1

Die Klägerin begehrt von den Beklagten auf der Grundlage der Abrechnungen eines Wärmecontractingunternehmens die Nachzahlung von Heizungsund Warmwasserkosten für die Jahre 2000, 2001 und 2002.

2

Die Beklagten waren Mieter, die Klägerin Vermieterin einer Wohnung in D. . Das Mietvertragsverhältnis begann am 1. Februar 2000 und endete am 31. Mai 2004.

3

Die Wärmeversorgung des Mietobjekts erfolgte ursprünglich mittels einer von der Klägerin betriebenen Zentralheizungsanlage. Im Juni 1999 – vor Ab- schluss des Mietvertrags der Parteien – übertrug die Klägerin die Wärmeversorgung des Mietobjekts für eine Vertragsdauer von 15 Jahren der Rechtsvorgängerin der Nebenintervenientin.

4

Der Formularmietvertrag enthält bezüglich der Heiz- und Warmwasserkosten die folgenden Regelungen: "§ 6 Heizung, Warmwasserversorgung 2. Der Mieter ist verpflichtet, die anteiligen Kosten der zentralen Heizungsanlage einschließlich der Abgasanlage sowie der Warmwasserversorgungsanlage zu bezahlen. Zu den Kosten des Betriebs der zentralen Heizungsanlage gehören die Kosten der verbrauchten Brennstoffe und ihrer Lieferung, die Kosten des Betriebsstroms, die Kosten der Bedienung … (…) 5. Werden die Mieträume durch eigenständige gewerbliche Lieferung von Wärme (Fernwärme oder einer zentralen Heizungsanlage) versorgt, so ist der Mieter verpflichtet, sämtliche dem Vermieter entstehenden Kosten anteilig zu tragen. Hierzu gehören das Entgelt für die Wärmelieferung und die Kosten des Betriebs der zugehörigen Hausanlagen. Die vorstehend in § 6 Ziffer 2 getroffenen Regelungen gelten entsprechend. 6. Werden die Mieträume durch eigenständige gewerbliche Lieferung von Warmwasser (Fernwarmwasser oder zentrale Warmwasserversorgung) versorgt , so ist der Mieter verpflichtet, sämtliche dem Vermieter entstehenden Kosten anteilig zu tragen. Hierzu gehören das Entgelt für die Lieferung des Warmwassers und die Kosten des Betriebs der zugehörigen Hausanlagen. Die vorstehend in § 6 Ziffer 2 getroffenen Regelungen gelten entsprechend."

5

Das Amtsgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung restlicher Heizkosten in Höhe von 1.280,95 € nebst Zinsen verurteilt. Das Landgericht hat die Entscheidung des Amtsgerichtes abgeändert und die Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung eines Betrages von 1.153,37 € verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

7

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

8

Die Klägerin sei berechtigt gewesen, die abgerechneten Kosten der Wärmelieferung für die Jahre 2000, 2001 und 2002 in dem zugesprochenen Umfang zu verlangen. Ein Verstoß gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz und damit eine Pflichtverletzung gemäß § 280 BGB sei von den darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht ausreichend dargelegt.

9

Eine Pflichtverletzung unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in ein bestehendes Mietverhältnis komme schon deswegen nicht in Betracht, weil die Umstellung auf "Wärmecontracting" vor Abschluss des Mietvertrages mit den Beklagten erfolgt sei. Bei einer Neuvermietung nach Abschluss eines Wärmelieferungsvertrages müsse der Mieter die bestehende Versorgungssituation hinnehmen.

10

Die Beklagten hätten auch nicht dargetan, dass die Wärmeversorgung ihrer Wohnung zu überhöhten Preisen erfolge. Der Nachweis der Unwirtschaftlichkeit eines vom Vermieter abgeschlossenen Wärmelieferungsvertrages könne zwar grundsätzlich durch einen Vergleich mit den Wärmepreisen anderer ortsansässiger Anbieter geführt werden, sofern diese von einem vergleichbaren Leistungsumfang und -inhalt ausgingen. Das von den Beklagten vorgelegte Informationsangebot der Stadtwerke D. GmbH (im Folgenden: D. ) zur Wärmelieferung vom 30. Oktober 2003 und das Angebot der Gasversorgung S. O. GmbH & Co. KG (im Folgenden: G. ) vom 6. November 2003 für das Anwesen der Klägerin seien aber nur eingeschränkt mit den Leistungen der Nebenintervenientin vergleichbar. Darüber hinaus könne auch nicht festgestellt werden, dass das Preisniveau der Nebenintervenientin von den vorgelegten Informationsangeboten der D. und der G. erheblich abweiche.

II.

11

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Die Beklagten sind zur Zahlung rückständiger Wärmelieferungskosten von insgesamt 1.153,37 € für die Jahre 2000 bis 2002 an die Klägerin verpflichtet.

12

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin die ihr von der Nebenintervenientin berechneten Kosten der Wärmeliefung für das Gebäude, in dem sich die den Beklagten vermietete Wohnung befindet, anteilig auf die Beklagten umlegen kann, denn der zwischen den Parteien abgeschlossene Mietvertrag sieht in § 6 Nr. 5 und 6 die Umlage der Kosten der eigenständigen gewerblichen Lieferung von Wärme und Warmwasser vor.

13

Ohne Erfolg macht die Revision geltend, dass die Klägerin gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit verstoßen habe, indem sie sich auf eine unangemessen hohe Entgeltvereinbarung mit der Rechtsvorgängerin der Nebenintervenientin eingelassen habe.

14

Zwar trifft den Vermieter gegenüber seinem Mieter die vertragliche Nebenpflicht , bei Maßnahmen und Entscheidungen, die Einfluss auf die Höhe der letztlich von diesem zu tragenden Nebenkosten haben, auf ein angemessenes Kosten-Nutzen-Verhältnis Rücksicht zu nehmen. Ein Verstoß gegen diese Nebenpflicht kann zu einem Schadensersatzanspruch führen, der sich auf Freihaltung des Mieters von den unnötigen Kosten richtet (Staudinger/Weitemeyer, BGB (2006), § 556 Rdnr. 93; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 560 Rdnr. 114). Eine vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme setzt jedoch das Bestehen eines Schuldverhältnisses voraus und kann daher erst mit Abschluss des Mietvertrags bzw. allenfalls mit der Aufnahme von Vertragsverhandlungen über den Abschluss eines Mietvertrags einsetzen. Hieran fehlt es, weil die Beklagten die streitige Wohnung (Mietbeginn 1. Februar 2000) erst geraume Zeit nach dem bereits im Juni 1999 erfolgten Abschluss des Wärmelieferungsvertrags gemietet haben.

15

Auch aus dem von der Revision angeführten Gesichtspunkt der Verpflichtung des Vermieters zur Kostenkontrolle im laufenden Mietverhältnis ergibt sich kein Verstoß der Klägerin gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot. Eine gegebenenfalls in Betracht zu ziehende Verpflichtung der Klägerin, hinsichtlich der Wärmeversorgung des Mietobjekts zu einem günstigeren Anbieter zu wechseln, kommt für die hier zu beurteilenden Abrechnungszeiträume wegen der noch nicht abgelaufenen festen Vertragsdauer nicht in Frage. Ob die von der Beklagten vorgetragenen Angebote der G. und der D. , wie die Revision geltend macht, bei vergleichbarem Leistungsumfang deutlich günstiger gewesen wären als die Nebenintervenientin, bedarf deshalb keiner Entscheidung.

16

Da sich das Urteil des Berufungsgerichts als richtig erweist, ist die Revision zurückzuweisen (§ 561 ZPO). Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Koch Dr. Hessel

Tatbestand:

1

Die Beklagten sind Mieter einer Wohnung der Klägerin in H. . Mit Schreiben vom 12. November 2008 rechnete die Klägerin die Betriebskosten für das Jahr 2007 gegenüber den Beklagten ab. Darin wurde der auf die Beklagten entfallende Anteil der Müllentsorgungsgebühren mit 525,71 € angegeben. Mit Anwaltsschreiben vom 9. Dezember 2008 beanstandeten die Beklagten diese Abrechnungsposition unter Hinweis auf den vom Deutschen Mieterbund e.V. herausgegebenen "Betriebskostenspiegel für Deutschland", der für eine Wohnung vergleichbarer Größe hinsichtlich der Müllabfuhrgebühren lediglich eine Kostenumlage von 185,76 € als berechtigt ausweise, und forderten die Klägerin zur Rückzahlung des Differenzbetrages in Höhe von 339,95 € auf, da die Klägerin durch ihren überhöhten Kostenansatz das Gebot der Wirtschaftlichkeit verletzt habe.

2

In der Folgezeit behielten die Beklagten von der Miete für Januar 2009 einen Teilbetrag von 395,95 € ein. Die ihnen von ihrem Rechtsanwalt berechneten Kosten für das Beanstandungsschreiben vom 9. Dezember 2008 in Höhe von 99,60 € brachten die Beklagten von der Miete für Februar 2009 in Abzug.

3

Mit der Klage nimmt die Klägerin die Beklagten auf Zahlung der einbehaltenen Miete für Januar und Februar 2009 in einer Gesamthöhe von 495,55 € nebst Zinsen in Anspruch. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

5

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

6

Die Klage sei begründet, da die Beklagten Teile der von ihnen geschuldeten Miete für Januar und Februar 2009 in einer Gesamthöhe von 495,55 € zu Unrecht einbehalten hätten. Ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot hinsichtlich der von der Klägerin für das Jahr 2007 in Ansatz gebrachten Abfallentsorgungskosten könne nicht festgestellt werden.

7

Nach dem sogenannten Wirtschaftlichkeitsgebot treffe den Vermieter gegenüber dem Mieter die vertragliche Nebenpflicht, bei Maßnahmen und Entscheidungen , die Einfluss auf die Höhe der letztlich von diesem zu tragenden Nebenkosten hätten, auf ein angemessenes Kosten-Nutzen-Verhältnis Rücksicht zu nehmen. Ein Verstoß gegen diese Nebenpflicht könne zu einem Schadensersatzanspruch führen, der sich auf Freihaltung des Mieters von den unnötigen Kosten richte. Die Voraussetzungen eines derartigen Schadensersatzanspruchs hätten die Beklagten aber nicht ausreichend substantiiert dargelegt.

8

Die Darlegungs- und Beweislast für einen Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot trage der Mieter. Dies folge aus der Einordnung als Schadensersatzanspruch. Die Darlegungs- und Beweislast des Mieters sei allerdings im Hinblick darauf, dass die für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit notwendigen Kenntnisse und Informationen allein der Vermieter besitze, durch die Grundsätze der sekundären Darlegungslast eingeschränkt. Demnach sei es zunächst Sache des Mieters, konkrete Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot vorzutragen. Sei dies geschehen, so könne der Vermieter die Behauptung der Unwirtschaftlichkeit nur wirksam bestreiten, indem er die für die Entstehung der Betriebskosten maßgeblichen Tatsachen und Gesichtspunkte substantiiert darlege. Sodann sei es wiederum Sache des Mieters, in Auseinandersetzung hiermit die Unwirtschaftlichkeit darzulegen und zu beweisen. Dies sei den Beklagten nicht gelungen.

9

Zwar sei der von der Klägerin in Ansatz gebrachte Anteil der Beklagten an den Müllbeseitigungskosten für H. Verhältnisse, die der Kammer bekannt seien, ungewöhnlich hoch, so dass es einen Anhaltspunkt für einen überhöhten Kostenansatz gebe. Auf entsprechenden Hinweis der Kammer habe die Klägerin jedoch im Einzelnen dargelegt, welche Müllgefäße bereitgestellt worden seien, welche Überlegungen hierfür maßgeblich gewesen seien und welche Kosten hierfür angefallen seien. Damit habe die Klägerin ihrer sekundären Darlegungslast genügt.

10

Die Beklagten hätten in Auseinandersetzung hiermit keinen Verstoß der Klägerin gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot darlegen können. Die von der Beklagtenseite aufgezeigte Überschreitung des im Betriebskostenspiegel für Deutschland ausgewiesenen Kostenansatzes für eine hinsichtlich der Wohnungsgröße mit der Wohnung der Beklagten vergleichbare Wohnung genüge hierfür nicht. Insbesondere werde dieser Betriebskostenspiegel den Unterschieden in den durch öffentliches Recht vorgegebenen Kostenstrukturen je nach Region und Kommune sowie den unterschiedlichen tatsächlichen Verhältnissen der konkreten Anwesen nicht gerecht, so dass bundesweiten Durchschnittswerten keine ausreichende Aussagekraft zukommen könne.

II.

11

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung jedenfalls im Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.

12

Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung rückständiger Miete nach § 535 Abs. 2 BGB zu. Die von den Beklagten mit dem teilweisen Einbehalt der für Januar und Februar 2009 geschuldeten Mieten stillschweigend erklärte Aufrechnung mit einem Anspruch auf Erstattung überhöhter Müllgebühren aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2007 sowie vorgerichtlicher Anwaltskosten geht ins Leere, weil den Beklagten kein Erstattungsanspruch zusteht. Denn die Klägerin hat die Beklagten in der genannten Betriebskostenabrechnung ohne Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot mit anteiligen Müllgebühren in Höhe von 525,71 € belastet.

13

1. Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit bezeichnet die vertragliche Nebenpflicht des Vermieters, bei Maßnahmen und Entscheidungen, die Einfluss auf die Höhe der - nach entsprechender Vereinbarung - vom Mieter zu tragenden Betriebskosten haben, auf ein angemessenes Kosten-Nutzen-Verhältnis Rücksicht zu nehmen. Eine Verletzung dieser Pflicht durch den Vermieter kann zu einem Schadensersatzanspruch des Mieters führen, der sich auf dessen Freihaltung von den unnötigen Kosten richtet (Senatsurteil vom 28. November 2007 - VIII ZR 243/06, NJW 2008, 440 Rn. 14). Die Voraussetzungen eines solchen Schadensersatzanspruchs haben die Beklagten nicht dargelegt.

14

a) In der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der Literatur ist umstritten , wer im Hinblick auf das Wirtschaftlichkeitsgebot die Darlegungs- und Beweislast trägt. Eine verbreitete Meinung weist dem Vermieter die Darlegungs - und Beweislast dafür zu, dass er das Wirtschaftlichkeitsgebot beachtet habe (AG Hannover, WuM 2011, 30; AG Leipzig, WuM 2006, 568 f.; WuM 2003, 452; AG Düren, WuM 2003, 153; AG Frankfurt am Main, WuM 2002, 376 f.; AG Mitte, ZMR 2002, 761 f.; LG Hamburg, NZM 2001, 806; Bamberger/ Roth/Ehlert, BGB, 2. Aufl., § 556 Rn. 84; Soergel/Heintzmann, BGB, 13. Aufl., § 556 Rn. 14; MünchKommBGB/Schmid, 5. Aufl., § 556 Rn. 116; Blank/ Börstinghaus, Miete, 3. Aufl., § 556 Rn. 119; Schmid, ZMR 2007, 177 ff.). Soweit eine Begründung hierfür gegeben wird, stellt diese Auffassung darauf ab, dass die Kostenumlage von vornherein hinsichtlich Art und Höhe auf solche Aufwendungen begrenzt sei, die dem Gebot einer ordnungsgemäßen Wirtschaftsführung genügten (Blank/Börstinghaus, aaO; Schmid, ZMR 2007, 177 ff.).

15

b) Die auch vom Berufungsgericht vertretene Gegenansicht stellt darauf ab, dass der Mieter mit der Behauptung, der Vermieter habe seine Pflicht zur Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots verletzt, einen Schadensersatzan- spruch nach § 280 Abs. 1 in Verbindung mit § 241 Abs. 2 BGB geltend mache; deshalb treffe nach dem allgemeinen Grundsatz, dass jede Partei die ihr günstigen Tatsachen im Prozess vorzutragen habe, den Mieter die Darlegungs- und Beweislast (LG Berlin, GE 2005, 1129; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 10. Aufl., § 560 BGB Rn. 126; Wall in Eisenschmid/Wall, BetriebskostenKommentar , 3. Aufl., Vor §§ 556, 556a und 560 BGB Rn. 1448 ff.; Streyl, NZM 2008, 23; Ludley, NZM 2011, 417, 419; wohl auch Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rn. V 359 a; differenzierend Staudinger/Weitemeyer, BGB, Neubearb. 2011, § 566 Rn. 96).

16

c) Der Senat hat die Frage, wen im Prozess die Darlegungs- und Beweislast für eine Verletzung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit trifft, bisher offen lassen können (Senatsurteil vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 78/06, NJW-RR 2007, 1242 Rn. 13), jedoch bereits entschieden, dass es sich bei der Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots um eine vertragliche Nebenpflicht des Vermieters handelt (Senatsurteil vom 28. November 2007 - VIII ZR 243/06, aaO). Aus dieser Einordnung, an der der Senat festhält, folgt nach allgemeinen Grundsätzen, dass der Mieter, der wegen einer solchen Pflichtverletzung Ansprüche erhebt, die Darlegungs- und Beweislast für ein pflichtwidriges Verhalten des Vermieters trägt.

17

2. Danach hat das Berufungsgericht jedenfalls im Ergebnis zu Recht angenommen , dass die Beklagten im Streitfall eine Pflichtverletzung der Klägerin nicht dargelegt haben.

18

a) Der Hinweis der Beklagten, dass die von der Klägerin in Ansatz gebrachten Kosten für die Müllentsorgung die im vom Deutschen Mieterbund e.V. herausgegebenen "Betriebskostenspiegel für Deutschland" hierfür ausgewiesenen Kosten für eine Wohnung vergleichbarer Größe erheblich übersteigen, ist nicht geeignet, eine Pflichtverletzung der Klägerin darzutun. Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, tragen derartige überregional auf empirischer Basis ermittelte Zusammenstellungen von Betriebskostenansätzen den vielfältigen, je nach Region beziehungsweise Kommune unterschiedlichen Bedingungen des Wohnungsmarkts sowie den unterschiedlichen tatsächlichen Gegebenheiten des jeweils in Rede stehenden Anwesens nicht hinreichend Rechnung, so dass aus den dort ausgewiesenen Durchschnittswerten im zu entscheidenden Einzelfall kein Anhaltspunkt für ein unwirtschaftliches Verhalten des Vermieters entnommen werden kann (vgl. Senatsurteil vom 11. August 2010 - VIII ZR 45/10, NJW 2010, 3363 Rn. 23; Ludley, aaO S. 420 ff.). Dies wird am Beispiel der im Streitfall in Rede stehenden Kosten der Müllentsorgung besonders deutlich; denn diese durch die Kommunen von den Grundstückseigentümern erhobenen und durch Gebührenbescheid festgesetzten Kosten können sich von Kommune zu Kommune stark unterscheiden, so dass sich aus vergleichsweise hohen Kostenansätzen nichts für eine Pflichtverletzung des Vermieters im Einzelfall gewinnen lässt.

19

b) Die Beklagten sind ihrer Darlegungslast auch nicht durch den Hinweis darauf nachgekommen, dass die Müllbeseitigungskosten mit 571,71 € für eine Wohnung von 86 qm Größe auch für die Verhältnisse der Stadt H. ungewöhnlich hoch sind. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die Klägerin auch mit Rücksicht auf diesen Umstand nicht gehalten, die für die Entstehung der Betriebskosten maßgeblichen Tatsachen und Gesichtspunkte substantiiert darzulegen, etwa durch nähere Angaben zu Anzahl und Art der bereitgestellten Müllgefäße und der hierfür maßgeblichen Überlegungen.

20

Zwar entspricht es einer verbreiteten Meinung, dass die Darlegungslast des Mieters für einen Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot durch die von der Rechtsprechung zur sekundären Darlegungslast entwickelten Grundsätze einzuschränken sei, weil allein der Vermieter die für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit seines Kostenansatzes notwendigen Kenntnisse und Informationen besitze (so z.B. Schmidt-Futterer/Langenberg aaO; Sternel, aaO; Streyl, aaO). Dem kann jedenfalls in dieser Allgemeinheit jedoch nicht zugestimmt werden.

21

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs finden die Grundsätze der sekundären Darlegungslast nur Anwendung, wenn der an sich Darlegungsbelastete außerhalb des für seinen Anspruch erheblichen Geschehensablaufs steht, der Gegner aber alle erheblichen Tatsachen kennt und ihm nähere Angaben zumutbar sind (BGH, Urteile vom 17. Februar 2004 - X ZR 108/02, NJW-RR 2004, 989 unter II 2 b bb; vom 17. Januar 2008 - III ZR 239/06, NJW 2008, 982 Rn. 16). So verhält es sich bei der Überprüfung einer Betriebskostenabrechnung regelmäßig nicht. Bei der Frage, ob der Vermieter bei finanziellen Dispositionen, die Auswirkungen auf die Betriebskosten haben, auf ein angemessenes Kosten-Nutzen-Verhältnis Rücksicht genommen hat, geht es regelmäßig nicht um interne, für den Mieter nicht ersichtliche Kostenkalkulationen des Vermieters, sondern um objektive Gegebenheiten, wie etwa durch Bescheid festgesetzte öffentlich-rechtliche Gebühren und Abgaben oder die ortsübliche Entlohnung eines Hauswarts oder die Beschaffung von Brennstoff für die Heizungsanlage zu marktüblichen Preisen. Der Mieter hat das Recht, die für die Betriebskostenabrechnung des Vermieters maßgebenden Belege einzusehen (Senatsurteil vom 8. März 2006 - VIII ZR 78/05, NJW 2006, 1419 Rn. 21 ff.). Erscheinen dem Mieter nach Belegeinsicht einzelne Abrechnungspositionen als zu hoch, ist es ihm unbenommen, diese Positionen im Hinblick auf einen Verstoß gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit einer weiteren Prüfung zu unterziehen. Dies ist dem Mieter auch möglich und zumutbar.

22

c) Der Auffassung der Beklagten, dass die Klägerin mit der Auswahl der Müllgefäße, zu der sie auf den Hinweis des Berufungsgerichts im Einzelnen vorgetragen hat, unwirtschaftlich gehandelt habe, ist das Berufungsgericht zu Recht nicht gefolgt. Denn es fehlt auch insoweit bereits an der schlüssigen Darlegung einer Pflichtverletzung der Klägerin.

23

Im Streitfall lag der Grund für die relativ hohen Müllgebühren in dem Fehlverhalten der Mieter des Anwesens bei der Mülltrennung (Einwurf von Restmüll in die für Verpackungsmüll bestimmten gelben Tonnen), das die Gemeinde veranlasst hatte, im Jahr 2002 die kostenlosen gelben Tonnen für die Entsorgung von Verpackungsmüll einzuziehen und durch kostenpflichtige Restmülltonnen zu ersetzen. Eine Pflichtverletzung der Klägerin ist in diesem Zusammenhang nicht feststellbar.

24

Dass die Klägerin in der Folgezeit Anlass gehabt hätte, von einem verbesserten Mülltrennungsverhalten der Mieter auszugehen und sich bei der Gemeinde um die erneute Aufstellung kostenloser gelber Tonnen zu bemühen, ist von den Beklagten ebenfalls nicht dargetan worden. Im Übrigen wäre eine etwaige Pflichtverletzung der Klägerin insoweit für die Entstehung der hohen Müllentsorgungskosten nicht ursächlich gewesen, weil die Mieter auch nach der Einziehung der gelben Tonnen den Verpackungsmüll kostenlos unter Verwendung gelber Säcke entsorgen konnten, worüber sie von der Klägerininformiert worden waren. Dass dies geschehen wäre und deswegen die Anzahl der kostenpflichtigen Restmülltonnen hätte reduziert werden können, haben die Beklagten ebenfalls nicht vorgetragen.

Tatbestand:

1

Die Klägerin begehrt von den Beklagten auf der Grundlage der Abrechnungen eines Wärmecontractingunternehmens die Nachzahlung von Heizungsund Warmwasserkosten für die Jahre 2000, 2001 und 2002.

2

Die Beklagten waren Mieter, die Klägerin Vermieterin einer Wohnung in D. . Das Mietvertragsverhältnis begann am 1. Februar 2000 und endete am 31. Mai 2004.

3

Die Wärmeversorgung des Mietobjekts erfolgte ursprünglich mittels einer von der Klägerin betriebenen Zentralheizungsanlage. Im Juni 1999 – vor Ab- schluss des Mietvertrags der Parteien – übertrug die Klägerin die Wärmeversorgung des Mietobjekts für eine Vertragsdauer von 15 Jahren der Rechtsvorgängerin der Nebenintervenientin.

4

Der Formularmietvertrag enthält bezüglich der Heiz- und Warmwasserkosten die folgenden Regelungen: "§ 6 Heizung, Warmwasserversorgung 2. Der Mieter ist verpflichtet, die anteiligen Kosten der zentralen Heizungsanlage einschließlich der Abgasanlage sowie der Warmwasserversorgungsanlage zu bezahlen. Zu den Kosten des Betriebs der zentralen Heizungsanlage gehören die Kosten der verbrauchten Brennstoffe und ihrer Lieferung, die Kosten des Betriebsstroms, die Kosten der Bedienung … (…) 5. Werden die Mieträume durch eigenständige gewerbliche Lieferung von Wärme (Fernwärme oder einer zentralen Heizungsanlage) versorgt, so ist der Mieter verpflichtet, sämtliche dem Vermieter entstehenden Kosten anteilig zu tragen. Hierzu gehören das Entgelt für die Wärmelieferung und die Kosten des Betriebs der zugehörigen Hausanlagen. Die vorstehend in § 6 Ziffer 2 getroffenen Regelungen gelten entsprechend. 6. Werden die Mieträume durch eigenständige gewerbliche Lieferung von Warmwasser (Fernwarmwasser oder zentrale Warmwasserversorgung) versorgt , so ist der Mieter verpflichtet, sämtliche dem Vermieter entstehenden Kosten anteilig zu tragen. Hierzu gehören das Entgelt für die Lieferung des Warmwassers und die Kosten des Betriebs der zugehörigen Hausanlagen. Die vorstehend in § 6 Ziffer 2 getroffenen Regelungen gelten entsprechend."

5

Das Amtsgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung restlicher Heizkosten in Höhe von 1.280,95 € nebst Zinsen verurteilt. Das Landgericht hat die Entscheidung des Amtsgerichtes abgeändert und die Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung eines Betrages von 1.153,37 € verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

7

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

8

Die Klägerin sei berechtigt gewesen, die abgerechneten Kosten der Wärmelieferung für die Jahre 2000, 2001 und 2002 in dem zugesprochenen Umfang zu verlangen. Ein Verstoß gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz und damit eine Pflichtverletzung gemäß § 280 BGB sei von den darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht ausreichend dargelegt.

9

Eine Pflichtverletzung unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in ein bestehendes Mietverhältnis komme schon deswegen nicht in Betracht, weil die Umstellung auf "Wärmecontracting" vor Abschluss des Mietvertrages mit den Beklagten erfolgt sei. Bei einer Neuvermietung nach Abschluss eines Wärmelieferungsvertrages müsse der Mieter die bestehende Versorgungssituation hinnehmen.

10

Die Beklagten hätten auch nicht dargetan, dass die Wärmeversorgung ihrer Wohnung zu überhöhten Preisen erfolge. Der Nachweis der Unwirtschaftlichkeit eines vom Vermieter abgeschlossenen Wärmelieferungsvertrages könne zwar grundsätzlich durch einen Vergleich mit den Wärmepreisen anderer ortsansässiger Anbieter geführt werden, sofern diese von einem vergleichbaren Leistungsumfang und -inhalt ausgingen. Das von den Beklagten vorgelegte Informationsangebot der Stadtwerke D. GmbH (im Folgenden: D. ) zur Wärmelieferung vom 30. Oktober 2003 und das Angebot der Gasversorgung S. O. GmbH & Co. KG (im Folgenden: G. ) vom 6. November 2003 für das Anwesen der Klägerin seien aber nur eingeschränkt mit den Leistungen der Nebenintervenientin vergleichbar. Darüber hinaus könne auch nicht festgestellt werden, dass das Preisniveau der Nebenintervenientin von den vorgelegten Informationsangeboten der D. und der G. erheblich abweiche.

II.

11

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Die Beklagten sind zur Zahlung rückständiger Wärmelieferungskosten von insgesamt 1.153,37 € für die Jahre 2000 bis 2002 an die Klägerin verpflichtet.

12

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin die ihr von der Nebenintervenientin berechneten Kosten der Wärmeliefung für das Gebäude, in dem sich die den Beklagten vermietete Wohnung befindet, anteilig auf die Beklagten umlegen kann, denn der zwischen den Parteien abgeschlossene Mietvertrag sieht in § 6 Nr. 5 und 6 die Umlage der Kosten der eigenständigen gewerblichen Lieferung von Wärme und Warmwasser vor.

13

Ohne Erfolg macht die Revision geltend, dass die Klägerin gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit verstoßen habe, indem sie sich auf eine unangemessen hohe Entgeltvereinbarung mit der Rechtsvorgängerin der Nebenintervenientin eingelassen habe.

14

Zwar trifft den Vermieter gegenüber seinem Mieter die vertragliche Nebenpflicht , bei Maßnahmen und Entscheidungen, die Einfluss auf die Höhe der letztlich von diesem zu tragenden Nebenkosten haben, auf ein angemessenes Kosten-Nutzen-Verhältnis Rücksicht zu nehmen. Ein Verstoß gegen diese Nebenpflicht kann zu einem Schadensersatzanspruch führen, der sich auf Freihaltung des Mieters von den unnötigen Kosten richtet (Staudinger/Weitemeyer, BGB (2006), § 556 Rdnr. 93; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 560 Rdnr. 114). Eine vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme setzt jedoch das Bestehen eines Schuldverhältnisses voraus und kann daher erst mit Abschluss des Mietvertrags bzw. allenfalls mit der Aufnahme von Vertragsverhandlungen über den Abschluss eines Mietvertrags einsetzen. Hieran fehlt es, weil die Beklagten die streitige Wohnung (Mietbeginn 1. Februar 2000) erst geraume Zeit nach dem bereits im Juni 1999 erfolgten Abschluss des Wärmelieferungsvertrags gemietet haben.

15

Auch aus dem von der Revision angeführten Gesichtspunkt der Verpflichtung des Vermieters zur Kostenkontrolle im laufenden Mietverhältnis ergibt sich kein Verstoß der Klägerin gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot. Eine gegebenenfalls in Betracht zu ziehende Verpflichtung der Klägerin, hinsichtlich der Wärmeversorgung des Mietobjekts zu einem günstigeren Anbieter zu wechseln, kommt für die hier zu beurteilenden Abrechnungszeiträume wegen der noch nicht abgelaufenen festen Vertragsdauer nicht in Frage. Ob die von der Beklagten vorgetragenen Angebote der G. und der D. , wie die Revision geltend macht, bei vergleichbarem Leistungsumfang deutlich günstiger gewesen wären als die Nebenintervenientin, bedarf deshalb keiner Entscheidung.

16

Da sich das Urteil des Berufungsgerichts als richtig erweist, ist die Revision zurückzuweisen (§ 561 ZPO). Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Koch Dr. Hessel

Tatbestand:

1

Die Beklagten sind Mieter einer Wohnung der Klägerin im Bahnhofscenter D. -M. . Die Parteien streiten darüber, ob bei den Betriebskosten ein Vorwegabzug für die in den ersten drei Stockwerken des Komplexes untergebrachten gewerblichen Nutzer - unter anderem Lebensmittelgeschäft, Behörde, Gaststätte, Praxen von Ärzten und Steuerberatern - vorzunehmen ist.

2

Die Klägerin verlangt Bezahlung der sich aus den Betriebs- und Heizkostenabrechnungen für die Jahre 2005 bis 2007 ergebenden Salden, insgesamt 1.841,71 € nebst Zinsen. Das Amtsgericht hat die Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 1.828,06 € nebst Zinsen verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Klage insgesamt ab- gewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision hat Erfolg.

I.

4

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :

5

Ein Nachzahlungsanspruch aus den Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2005 bis 2007 stehe der Klägerin nicht zu. Die in den Abrechnungen ausgewiesenen Salden seien nicht fällig, weil die Abrechnungen in mehrfacher Hinsicht nicht den an sie zu stellenden formellen Anforderungen entsprächen.

6

Bei der Zusammenstellung der Gesamtkosten habe es die Klägerin unterlassen , die nicht auf die Wohnnutzung entfallenden Kosten zu ermitteln und das Ergebnis nachvollziehbar in der Abrechnung mitzuteilen. Ihre Auffassung, eine Vorerfassung sei nicht nötig, weil keine erhebliche Mehrbelastung der Beklagten als Wohnungsmieter stattfinde, könne nicht geteilt werden.

7

Hinsichtlich der Grundsteuer habe die Klägerin im Abrechnungsjahr 2005 - ohne das in der Abrechnung selbst darzulegen - aus den Gesamtkosten von 44.347,88 € einen auf die Wohnraummieter entfallenden Anteil von 6.106,70 € ermittelt und diesen Betrag nach dem Verhältnis der Wohnflächen auf die Wohnraummieter umgelegt. In den Folgeabrechnungen habe sie die gesamte Grundsteuer allein nach dem Flächenanteil umgelegt, ohne auch dies zu erläutern.

8

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Darlegungs- und Beweislast für erhebliche Mehrkosten bei gewerblicher Nutzung sei angesichts eines gewerblichen Nutzungsanteils von 87 % mit starkem Publikumsverkehr nicht anwendbar. Es liege auf der Hand, dass in den Bereichen Allgemeinstrom, Aufzug, Pflege der Außenanlagen, Müllabfuhr, Hausmeister, Hausreinigung sowie Heizung und Wartung erhebliche Mehrkosten entstünden. Ein Vergleich der Kosten für Allgemeinstrom und Gebäudereinigung mit den Durchschnittskosten nach dem Betriebskostenspiegel des Deutschen Mieterbundes zeige, dass den Beklagten deutlich zu hohe Kosten in Rechnung gestellt worden seien.

II.

9

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung in mehrfacher Hinsicht nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung der sich aus den Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2005 bis 2007 ergebenden Salden nicht verneint werden. Die klagegegenständlichen Betriebskostenabrechnungen sind entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht wegen formeller Mängel unwirksam.

10

Formell ordnungsgemäß ist eine Betriebskostenabrechnung nach der Rechtsprechung des Senats, wenn sie den allgemeinen Anforderungen des § 259 BGB entspricht, also eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthält. Soweit keine besonderen Abreden getroffen sind, sind in die Abrechnung bei Gebäuden mit mehreren Wohneinheiten regelmäßig folgende Mindestangaben aufzunehmen: eine Zusammenstellung der Gesamtkosten , die Angabe und - soweit zum Verständnis erforderlich - die Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel, die Berechnung des Anteils des Mieters und der Abzug der Vorauszahlungen des Mieters (Senatsurteile vom 19. November 2008 - VIII ZR 295/07, NZM 2009, 78, Tz. 21; vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 261/07, NJW 2008, 2260, Tz. 10; vom 9. April 2008 - VIII ZR 84/07, NJW 2008, 2258, Tz. 15; st. Rspr.). Diesen Anforderungen werden die Abrechnungen der Klägerin gerecht.

11

1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gehört die Vornahme eines Vorwegabzugs für die gewerbliche Nutzung selbst dann nicht zu den an eine Abrechnung zu stellenden Mindestanforderungen, wenn durch die gewerbliche Nutzung ein erheblicher Mehrverbrauch verursacht wird und deshalb ein solcher Vorwegabzug geboten ist.

12

Allerdings dürfen nach der Rechtsprechung des Senats die Kosten nicht vorab - außerhalb der dem Mieter erteilten Abrechnung - um nicht umlagefähige Anteile bereinigt werden; in einem solchen Fall fehlt es an der erforderlichen Angabe der "Gesamtkosten" (Senatsurteil vom 14. Februar 2007 - VIII ZR 1/06, NZM 2007, 244, Tz. 9 ff.).

13

Ein solcher Fall liegt hier indes nicht vor, denn die Klägerin hat die Gesamtkosten angegeben, die für den abzurechnenden Komplex entstanden sind. Ein etwa zu Unrecht unterbliebener Vorwegabzug betrifft (nur) die materielle Richtigkeit der Abrechnung und führt deshalb nicht zur Unwirksamkeit der Abrechnung insgesamt, sondern zu einer entsprechenden Korrektur um den erforderlichen Vorwegabzug.

14

2. Das Berufungsgericht hat ferner verkannt, dass ein formeller Fehler nur dann zur Unwirksamkeit der Abrechnung insgesamt führt, wenn er sich durchgängig durch die gesamte Abrechnung zieht. Betrifft ein solcher Fehler nur einzelne Kostenpositionen, bleibt die Abrechnung im Übrigen unberührt, wenn die jeweiligen Einzelpositionen unschwer herausgerechnet werden kön- nen (Senatsurteil vom 14. Februar 2007, aaO, Tz. 11). Eine sich aus der Betriebskostenabrechnung ergebende Nachforderung verbleibt dem Vermieter dann insoweit, als sie auch ohne Berücksichtigung der unwirksam abgerechneten Positionen gerechtfertigt ist.

15

3. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts , die Abrechnungen der Klägerin hinsichtlich der Position "Grundsteuer" seien mangels ausreichender Erläuterung in der Abrechnung selbst nicht nachvollziehbar und genügten deshalb nicht den Mindestanforderungen.

16

a) Hinsichtlich der Abrechnungszeiträume 2006 und 2007 beanstandet das Berufungsgericht zu Unrecht, dass die Klägerin ohne weitere Erläuterung eine Umlage nach dem Flächenanteil vorgenommen habe. Einer Erläuterung bedarf es nicht, soweit ein Umlageschlüssel - wie der Flächenmaßstab - aus sich selbst heraus verständlich ist (Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO).

17

b) Bezüglich der Abrechnung für das Jahr 2005 hat das Berufungsgericht allerdings richtig gesehen, dass eine vorweg vorgenommene Aufteilung der Gesamtkosten der Grundsteuer auf die gewerblichen Mieter einerseits und die Wohnraummieter andererseits nachvollziehbar sein muss. Zur Wirksamkeit der Abrechnung ist insoweit erforderlich, dass für den Mieter die Gesamtkosten und der Rechenschritt ersichtlich sind, mit dem der dann weiter auf die Wohnraummieter aufgeteilte Betrag von 6.106,70 € ermittelt wurde.

18

In der Abrechnung der Klägerin ist der Gesamtbetrag der Grundsteuer - 44.347,88 € - angegeben; lediglich der Rechenschritt, mit dem die Klägerin den auf die Mietwohnungen entfallenden Betrag ermittelt hat, erschließt sich aus der Abrechnung selbst nicht. Anders als das Berufungsgericht offenbar meint, sind jedoch auch Erläuterungen zu berücksichtigen, die der Vermieter dem Mieter außerhalb der Abrechnung mitgeteilt hat, zum Beispiel im Mietvertrag , anlässlich einer vorangegangenen Abrechnung oder auf eine Nachfrage des Mieters hin; dies muss lediglich vor Ablauf der Abrechnungsfrist geschehen (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 27). Das Amtsgericht hat insoweit zutreffend darauf abgestellt, dass die Klägerin den Beklagten bereits im Rechtsstreit über die Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2001 bis 2004 mit Schriftsatz vom 11. Mai 2006 erläutert hat, dass sie die Aufteilung der Gesamtkosten für die Grundsteuer nach dem Verhältnis der Summe der Wohnflächen einerseits und der Summe der Gewerbeflächen andererseits auf beide Mietergruppen aufteilt und die Verteilung des so für die Wohnungen ermittelten Betrags auf die einzelnen Wohnungen nach dem Flächenmaßstab vornimmt. Damit hat die Klägerin letztlich die Verteilung insgesamt nach dem Flächenmaßstab durchgeführt und hierzu nur zwei Rechenschritte vorgenommen. Einer Wiederholung dieser Erläuterung in der für das Jahr 2005 am 6. September 2006 erteilten Abrechnung bedurfte es unter diesen Umständen nicht.

III.

19

Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zur materiellen Richtigkeit der Abrechnungen getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

20

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

21

Nach der Rechtsprechung des Senats, von der auch das Berufungsgericht im Ansatz ausgeht, ist ein Vorwegabzug aus Billigkeitsgründen erforderlich , wenn die Gewerbenutzung bei der Abrechnung nach dem Flächenmaß- stab, also pro Quadratmeter Fläche, zu einer erheblichen Mehrbelastung der Wohnungsmieter führt (Senatsurteile vom 8. März 2006 - VIII ZR 78/05, NJW 2006, 1419, Tz. 30 f., sowie vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 251/05, NJW 2007, 211, Tz. 15 f.).

22

Darauf, ob zur Abrechnungseinheit nur einzelne gewerbliche Nutzer gehören oder der gewerblich genutzte Flächeanteil - wie hier - überwiegt, kommt es nicht an, da die Kosten pro Quadratmeter maßgeblich sind. Dafür, dass durch die gewerbliche Nutzung erhebliche Mehrkosten entstehen, die einen Vorwegabzug erforderlich machen, trägt der Mieter die Darlegungs- und Beweislast (Senatsurteil vom 25. Oktober 2006, aaO, Tz. 16). Der Umstand, dass der gewerblich genutzte Flächenanteil überwiegt, rechtfertigt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast zu Lasten des Vermieters. Denn auch in diesem Fall kann der Mieter hinsichtlich der hierfür erforderlichen Informationen Auskunft vom Vermieter und Einsicht in die der Abrechnung zu Grunde liegenden Belege verlangen; soweit der Mieter danach weiterhin nicht in der Lage sein sollte, die für einen Vorwegabzug der Gewerbeflächen maßgebenden Tatsachen vorzutragen, während der Vermieter über die entsprechende Kenntnis verfügt und ihm nähere Angaben zumutbar sind, kommt zu Gunsten des Mieters eine Modifizierung seiner Darlegungslast nach den Grundsätzen über die sekundäre Behauptungslast (hier des Vermieters) in Betracht (Senatsurteil vom 25. Oktober 2006, aaO, Tz. 16).

23

Ob die Betriebskosten pro Quadratmeter bei den gewerblichen Einheiten wesentlich höher sind als bei den vermieteten Wohneinheiten, lässt sich nicht pauschal mit dem Hinweis auf erhöhten Publikumsverkehr der Gewerbeeinheiten oder durch einen Vergleich mit den in einem Betriebskostenspiegel ausgewiesenen Durchschnittskosten begründen, sondern kann nur anhand der konkreten Gegebenheiten des Gebäudekomplexes einerseits und der Art der ge- werblichen Nutzung andererseits beurteilt werden. Dabei ist hinsichtlich der einzelnen Betriebskosten zu differenzieren. So mag der von einem Discounter oder einer Gaststätte verursachte Publikumsverkehr je nach den örtlichen Gegebenheiten beim Turnus der Gebäudereinigung zu einer Vervielfachung mit entsprechenden Kostensteigerungen bei dieser Position der Betriebskosten führen, während die Gartenpflege oder Gebäudeversicherung nicht notwendig aufwendiger oder wesentlich teurer ist, wenn sie sich nicht auf einen reinen Wohnkomplex bezieht, sondern auf ein Gebäude, in dem auch Büros, Arztpraxen oder Läden untergebracht sind. Ball Milger Hessel Bünger Fetzer

Tatbestand:

1

Die Beklagten sind Mieter einer Wohnung der Klägerin in H. . Mit Schreiben vom 12. November 2008 rechnete die Klägerin die Betriebskosten für das Jahr 2007 gegenüber den Beklagten ab. Darin wurde der auf die Beklagten entfallende Anteil der Müllentsorgungsgebühren mit 525,71 € angegeben. Mit Anwaltsschreiben vom 9. Dezember 2008 beanstandeten die Beklagten diese Abrechnungsposition unter Hinweis auf den vom Deutschen Mieterbund e.V. herausgegebenen "Betriebskostenspiegel für Deutschland", der für eine Wohnung vergleichbarer Größe hinsichtlich der Müllabfuhrgebühren lediglich eine Kostenumlage von 185,76 € als berechtigt ausweise, und forderten die Klägerin zur Rückzahlung des Differenzbetrages in Höhe von 339,95 € auf, da die Klägerin durch ihren überhöhten Kostenansatz das Gebot der Wirtschaftlichkeit verletzt habe.

2

In der Folgezeit behielten die Beklagten von der Miete für Januar 2009 einen Teilbetrag von 395,95 € ein. Die ihnen von ihrem Rechtsanwalt berechneten Kosten für das Beanstandungsschreiben vom 9. Dezember 2008 in Höhe von 99,60 € brachten die Beklagten von der Miete für Februar 2009 in Abzug.

3

Mit der Klage nimmt die Klägerin die Beklagten auf Zahlung der einbehaltenen Miete für Januar und Februar 2009 in einer Gesamthöhe von 495,55 € nebst Zinsen in Anspruch. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

5

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

6

Die Klage sei begründet, da die Beklagten Teile der von ihnen geschuldeten Miete für Januar und Februar 2009 in einer Gesamthöhe von 495,55 € zu Unrecht einbehalten hätten. Ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot hinsichtlich der von der Klägerin für das Jahr 2007 in Ansatz gebrachten Abfallentsorgungskosten könne nicht festgestellt werden.

7

Nach dem sogenannten Wirtschaftlichkeitsgebot treffe den Vermieter gegenüber dem Mieter die vertragliche Nebenpflicht, bei Maßnahmen und Entscheidungen , die Einfluss auf die Höhe der letztlich von diesem zu tragenden Nebenkosten hätten, auf ein angemessenes Kosten-Nutzen-Verhältnis Rücksicht zu nehmen. Ein Verstoß gegen diese Nebenpflicht könne zu einem Schadensersatzanspruch führen, der sich auf Freihaltung des Mieters von den unnötigen Kosten richte. Die Voraussetzungen eines derartigen Schadensersatzanspruchs hätten die Beklagten aber nicht ausreichend substantiiert dargelegt.

8

Die Darlegungs- und Beweislast für einen Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot trage der Mieter. Dies folge aus der Einordnung als Schadensersatzanspruch. Die Darlegungs- und Beweislast des Mieters sei allerdings im Hinblick darauf, dass die für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit notwendigen Kenntnisse und Informationen allein der Vermieter besitze, durch die Grundsätze der sekundären Darlegungslast eingeschränkt. Demnach sei es zunächst Sache des Mieters, konkrete Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot vorzutragen. Sei dies geschehen, so könne der Vermieter die Behauptung der Unwirtschaftlichkeit nur wirksam bestreiten, indem er die für die Entstehung der Betriebskosten maßgeblichen Tatsachen und Gesichtspunkte substantiiert darlege. Sodann sei es wiederum Sache des Mieters, in Auseinandersetzung hiermit die Unwirtschaftlichkeit darzulegen und zu beweisen. Dies sei den Beklagten nicht gelungen.

9

Zwar sei der von der Klägerin in Ansatz gebrachte Anteil der Beklagten an den Müllbeseitigungskosten für H. Verhältnisse, die der Kammer bekannt seien, ungewöhnlich hoch, so dass es einen Anhaltspunkt für einen überhöhten Kostenansatz gebe. Auf entsprechenden Hinweis der Kammer habe die Klägerin jedoch im Einzelnen dargelegt, welche Müllgefäße bereitgestellt worden seien, welche Überlegungen hierfür maßgeblich gewesen seien und welche Kosten hierfür angefallen seien. Damit habe die Klägerin ihrer sekundären Darlegungslast genügt.

10

Die Beklagten hätten in Auseinandersetzung hiermit keinen Verstoß der Klägerin gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot darlegen können. Die von der Beklagtenseite aufgezeigte Überschreitung des im Betriebskostenspiegel für Deutschland ausgewiesenen Kostenansatzes für eine hinsichtlich der Wohnungsgröße mit der Wohnung der Beklagten vergleichbare Wohnung genüge hierfür nicht. Insbesondere werde dieser Betriebskostenspiegel den Unterschieden in den durch öffentliches Recht vorgegebenen Kostenstrukturen je nach Region und Kommune sowie den unterschiedlichen tatsächlichen Verhältnissen der konkreten Anwesen nicht gerecht, so dass bundesweiten Durchschnittswerten keine ausreichende Aussagekraft zukommen könne.

II.

11

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung jedenfalls im Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.

12

Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung rückständiger Miete nach § 535 Abs. 2 BGB zu. Die von den Beklagten mit dem teilweisen Einbehalt der für Januar und Februar 2009 geschuldeten Mieten stillschweigend erklärte Aufrechnung mit einem Anspruch auf Erstattung überhöhter Müllgebühren aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2007 sowie vorgerichtlicher Anwaltskosten geht ins Leere, weil den Beklagten kein Erstattungsanspruch zusteht. Denn die Klägerin hat die Beklagten in der genannten Betriebskostenabrechnung ohne Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot mit anteiligen Müllgebühren in Höhe von 525,71 € belastet.

13

1. Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit bezeichnet die vertragliche Nebenpflicht des Vermieters, bei Maßnahmen und Entscheidungen, die Einfluss auf die Höhe der - nach entsprechender Vereinbarung - vom Mieter zu tragenden Betriebskosten haben, auf ein angemessenes Kosten-Nutzen-Verhältnis Rücksicht zu nehmen. Eine Verletzung dieser Pflicht durch den Vermieter kann zu einem Schadensersatzanspruch des Mieters führen, der sich auf dessen Freihaltung von den unnötigen Kosten richtet (Senatsurteil vom 28. November 2007 - VIII ZR 243/06, NJW 2008, 440 Rn. 14). Die Voraussetzungen eines solchen Schadensersatzanspruchs haben die Beklagten nicht dargelegt.

14

a) In der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der Literatur ist umstritten , wer im Hinblick auf das Wirtschaftlichkeitsgebot die Darlegungs- und Beweislast trägt. Eine verbreitete Meinung weist dem Vermieter die Darlegungs - und Beweislast dafür zu, dass er das Wirtschaftlichkeitsgebot beachtet habe (AG Hannover, WuM 2011, 30; AG Leipzig, WuM 2006, 568 f.; WuM 2003, 452; AG Düren, WuM 2003, 153; AG Frankfurt am Main, WuM 2002, 376 f.; AG Mitte, ZMR 2002, 761 f.; LG Hamburg, NZM 2001, 806; Bamberger/ Roth/Ehlert, BGB, 2. Aufl., § 556 Rn. 84; Soergel/Heintzmann, BGB, 13. Aufl., § 556 Rn. 14; MünchKommBGB/Schmid, 5. Aufl., § 556 Rn. 116; Blank/ Börstinghaus, Miete, 3. Aufl., § 556 Rn. 119; Schmid, ZMR 2007, 177 ff.). Soweit eine Begründung hierfür gegeben wird, stellt diese Auffassung darauf ab, dass die Kostenumlage von vornherein hinsichtlich Art und Höhe auf solche Aufwendungen begrenzt sei, die dem Gebot einer ordnungsgemäßen Wirtschaftsführung genügten (Blank/Börstinghaus, aaO; Schmid, ZMR 2007, 177 ff.).

15

b) Die auch vom Berufungsgericht vertretene Gegenansicht stellt darauf ab, dass der Mieter mit der Behauptung, der Vermieter habe seine Pflicht zur Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots verletzt, einen Schadensersatzan- spruch nach § 280 Abs. 1 in Verbindung mit § 241 Abs. 2 BGB geltend mache; deshalb treffe nach dem allgemeinen Grundsatz, dass jede Partei die ihr günstigen Tatsachen im Prozess vorzutragen habe, den Mieter die Darlegungs- und Beweislast (LG Berlin, GE 2005, 1129; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 10. Aufl., § 560 BGB Rn. 126; Wall in Eisenschmid/Wall, BetriebskostenKommentar , 3. Aufl., Vor §§ 556, 556a und 560 BGB Rn. 1448 ff.; Streyl, NZM 2008, 23; Ludley, NZM 2011, 417, 419; wohl auch Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rn. V 359 a; differenzierend Staudinger/Weitemeyer, BGB, Neubearb. 2011, § 566 Rn. 96).

16

c) Der Senat hat die Frage, wen im Prozess die Darlegungs- und Beweislast für eine Verletzung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit trifft, bisher offen lassen können (Senatsurteil vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 78/06, NJW-RR 2007, 1242 Rn. 13), jedoch bereits entschieden, dass es sich bei der Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots um eine vertragliche Nebenpflicht des Vermieters handelt (Senatsurteil vom 28. November 2007 - VIII ZR 243/06, aaO). Aus dieser Einordnung, an der der Senat festhält, folgt nach allgemeinen Grundsätzen, dass der Mieter, der wegen einer solchen Pflichtverletzung Ansprüche erhebt, die Darlegungs- und Beweislast für ein pflichtwidriges Verhalten des Vermieters trägt.

17

2. Danach hat das Berufungsgericht jedenfalls im Ergebnis zu Recht angenommen , dass die Beklagten im Streitfall eine Pflichtverletzung der Klägerin nicht dargelegt haben.

18

a) Der Hinweis der Beklagten, dass die von der Klägerin in Ansatz gebrachten Kosten für die Müllentsorgung die im vom Deutschen Mieterbund e.V. herausgegebenen "Betriebskostenspiegel für Deutschland" hierfür ausgewiesenen Kosten für eine Wohnung vergleichbarer Größe erheblich übersteigen, ist nicht geeignet, eine Pflichtverletzung der Klägerin darzutun. Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, tragen derartige überregional auf empirischer Basis ermittelte Zusammenstellungen von Betriebskostenansätzen den vielfältigen, je nach Region beziehungsweise Kommune unterschiedlichen Bedingungen des Wohnungsmarkts sowie den unterschiedlichen tatsächlichen Gegebenheiten des jeweils in Rede stehenden Anwesens nicht hinreichend Rechnung, so dass aus den dort ausgewiesenen Durchschnittswerten im zu entscheidenden Einzelfall kein Anhaltspunkt für ein unwirtschaftliches Verhalten des Vermieters entnommen werden kann (vgl. Senatsurteil vom 11. August 2010 - VIII ZR 45/10, NJW 2010, 3363 Rn. 23; Ludley, aaO S. 420 ff.). Dies wird am Beispiel der im Streitfall in Rede stehenden Kosten der Müllentsorgung besonders deutlich; denn diese durch die Kommunen von den Grundstückseigentümern erhobenen und durch Gebührenbescheid festgesetzten Kosten können sich von Kommune zu Kommune stark unterscheiden, so dass sich aus vergleichsweise hohen Kostenansätzen nichts für eine Pflichtverletzung des Vermieters im Einzelfall gewinnen lässt.

19

b) Die Beklagten sind ihrer Darlegungslast auch nicht durch den Hinweis darauf nachgekommen, dass die Müllbeseitigungskosten mit 571,71 € für eine Wohnung von 86 qm Größe auch für die Verhältnisse der Stadt H. ungewöhnlich hoch sind. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die Klägerin auch mit Rücksicht auf diesen Umstand nicht gehalten, die für die Entstehung der Betriebskosten maßgeblichen Tatsachen und Gesichtspunkte substantiiert darzulegen, etwa durch nähere Angaben zu Anzahl und Art der bereitgestellten Müllgefäße und der hierfür maßgeblichen Überlegungen.

20

Zwar entspricht es einer verbreiteten Meinung, dass die Darlegungslast des Mieters für einen Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot durch die von der Rechtsprechung zur sekundären Darlegungslast entwickelten Grundsätze einzuschränken sei, weil allein der Vermieter die für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit seines Kostenansatzes notwendigen Kenntnisse und Informationen besitze (so z.B. Schmidt-Futterer/Langenberg aaO; Sternel, aaO; Streyl, aaO). Dem kann jedenfalls in dieser Allgemeinheit jedoch nicht zugestimmt werden.

21

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs finden die Grundsätze der sekundären Darlegungslast nur Anwendung, wenn der an sich Darlegungsbelastete außerhalb des für seinen Anspruch erheblichen Geschehensablaufs steht, der Gegner aber alle erheblichen Tatsachen kennt und ihm nähere Angaben zumutbar sind (BGH, Urteile vom 17. Februar 2004 - X ZR 108/02, NJW-RR 2004, 989 unter II 2 b bb; vom 17. Januar 2008 - III ZR 239/06, NJW 2008, 982 Rn. 16). So verhält es sich bei der Überprüfung einer Betriebskostenabrechnung regelmäßig nicht. Bei der Frage, ob der Vermieter bei finanziellen Dispositionen, die Auswirkungen auf die Betriebskosten haben, auf ein angemessenes Kosten-Nutzen-Verhältnis Rücksicht genommen hat, geht es regelmäßig nicht um interne, für den Mieter nicht ersichtliche Kostenkalkulationen des Vermieters, sondern um objektive Gegebenheiten, wie etwa durch Bescheid festgesetzte öffentlich-rechtliche Gebühren und Abgaben oder die ortsübliche Entlohnung eines Hauswarts oder die Beschaffung von Brennstoff für die Heizungsanlage zu marktüblichen Preisen. Der Mieter hat das Recht, die für die Betriebskostenabrechnung des Vermieters maßgebenden Belege einzusehen (Senatsurteil vom 8. März 2006 - VIII ZR 78/05, NJW 2006, 1419 Rn. 21 ff.). Erscheinen dem Mieter nach Belegeinsicht einzelne Abrechnungspositionen als zu hoch, ist es ihm unbenommen, diese Positionen im Hinblick auf einen Verstoß gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit einer weiteren Prüfung zu unterziehen. Dies ist dem Mieter auch möglich und zumutbar.

22

c) Der Auffassung der Beklagten, dass die Klägerin mit der Auswahl der Müllgefäße, zu der sie auf den Hinweis des Berufungsgerichts im Einzelnen vorgetragen hat, unwirtschaftlich gehandelt habe, ist das Berufungsgericht zu Recht nicht gefolgt. Denn es fehlt auch insoweit bereits an der schlüssigen Darlegung einer Pflichtverletzung der Klägerin.

23

Im Streitfall lag der Grund für die relativ hohen Müllgebühren in dem Fehlverhalten der Mieter des Anwesens bei der Mülltrennung (Einwurf von Restmüll in die für Verpackungsmüll bestimmten gelben Tonnen), das die Gemeinde veranlasst hatte, im Jahr 2002 die kostenlosen gelben Tonnen für die Entsorgung von Verpackungsmüll einzuziehen und durch kostenpflichtige Restmülltonnen zu ersetzen. Eine Pflichtverletzung der Klägerin ist in diesem Zusammenhang nicht feststellbar.

24

Dass die Klägerin in der Folgezeit Anlass gehabt hätte, von einem verbesserten Mülltrennungsverhalten der Mieter auszugehen und sich bei der Gemeinde um die erneute Aufstellung kostenloser gelber Tonnen zu bemühen, ist von den Beklagten ebenfalls nicht dargetan worden. Im Übrigen wäre eine etwaige Pflichtverletzung der Klägerin insoweit für die Entstehung der hohen Müllentsorgungskosten nicht ursächlich gewesen, weil die Mieter auch nach der Einziehung der gelben Tonnen den Verpackungsmüll kostenlos unter Verwendung gelber Säcke entsorgen konnten, worüber sie von der Klägerininformiert worden waren. Dass dies geschehen wäre und deswegen die Anzahl der kostenpflichtigen Restmülltonnen hätte reduziert werden können, haben die Beklagten ebenfalls nicht vorgetragen.

).

Tatbestand:

1

Die Beklagten sind seit 1999 Mieter einer Wohnung in Berlin M. ; die Bruttomiete betrug zuletzt 1.059,20 €. Die Klägerin hat den Komplex, in dem sich die Wohnung der Beklagten befindet, im Jahr 2005 erworben. Sie vermietet freiwerdende Wohnungen nicht wieder an Langzeitmieter, sondern als möblierte Appartements kurzzeitig an Touristen. Mit Schreiben vom 20. August 2007 zeigten die Beklagten an, dass es durch die Vermietung an überwiegend junge Touristen zu erheblichen Beeinträchtigungen des Mietgebrauchs komme, insbe- sondere in Form von Lärm und Schmutz. Für den Fall der Nichtabhilfe kündigten die Beklagten eine Mietminderung von zunächst 15 % an.

2

Im Zeitraum von September 2007 bis Oktober 2008 reduzierten die Beklagten die Mietzahlungen unter Hinweis auf die von ihnen geltend gemachten Mängel um monatlich 15 %, von November 2008 bis Juni 2009 um jeweils 20 % der Bruttomiete. Mit Schreiben vom 14. Januar 2009 erklärte die Klägerin die fristlose, hilfsweise die ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses, unter anderem wegen des nach ihrer Auffassung aufgelaufenen Mietrückstands. Am 12. Juni 2009 zahlten die Beklagten einen Betrag von 3.704,68 € unter dem Vorbehalt der Rückforderung.

3

Die Klägerin hat Räumung der Mietwohnung begehrt. Die Beklagten haben im Wege der Widerklage Rückzahlung des unter Vorbehalt gezahlten Betrages nebst Zinsen, Feststellung einer Mietminderung von 20 % ab Januar 2008 sowie Unterlassung der Vermietung an Touristen verlangt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und die Klägerin unter Abweisung der weiterge- henden Widerklage zur Rückzahlung von 3.553,94 € nebst Zinsen verurteilt. Das Berufungsgericht hat das Urteil des Amtsgerichts abgeändert, der Klage stattgegeben und die Widerklage auf Rückzahlung überzahlter Miete insgesamt abgewiesen. Die von den Beklagten hinsichtlich des auf eine Minderungsquote von 30 % erweiterten Feststellungsantrags und des Unterlassungsantrags eingelegte Anschlussberufung hat es zurückgewiesen. Mit der vom Senat insoweit zugelassenen Revision erstreben die Beklagten die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils bezüglich der Klage und der Widerklage auf Zahlung sowie die Feststellung ihrer Berechtigung zur Mietminderung ab Januar 2008 in Höhe von 30 % der Bruttomiete.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat Erfolg.

I.

5

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

6

Das Mietverhältnis der Parteien sei durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Klägerin vom 14. Januar 2009 beendet worden. Die Beklagten hätten sich zu diesem Zeitpunkt mit einem - zwei Monatsmieten übersteigenden - Betrag in Höhe von 2.645,28 € in Rückstand befunden. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei die Miete nicht gemäß § 536 Abs. 1 BGB gemindert gewesen. Es könne nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass dort wohnende Feriengäste Beeinträchtigungen verursachten, die über einen normalen Wohngebrauch hinausgingen.

7

Die Beklagten hätten nicht hinreichend dargetan, dass durch die Vermietung an Touristen eine Gebrauchsbeeinträchtigung eingetreten sei. Als Maßstab sei darauf abzustellen, was die Beklagten aufgrund ihrer Anmietung einer Wohnung in einem großen Haus in einer zentralen Berliner Innenstadtlage hätten erwarten dürfen. Geräusche, die Folge der Nutzung der Wohnung zum Aufenthalt von Menschen seien, wie etwa Laufen, ein gewisses Poltern, Weinen von Kindern, sowie die Nutzung der Gemeinschaftsflächen seien deshalb hinzunehmen. Das gleiche gelte für einzelne Streitigkeiten in den späten Abendstunden , gelegentliches Feiern, Türenschlagen, Verschmutzungen von Flur, Müllflächen und Fahrstuhl. Der bei Ferienwohnungen häufige Mieterwechsel führe als solcher nicht zu Beeinträchtigungen, die sich signifikant von denen anderer Wohnnutzung abheben würden.

8

Es lägen auch keine Anhaltspunkte vor, dass es an einem Verschulden der Beklagten im Hinblick auf die aufgelaufenen Mietrückstände fehle. Zwar sei dies bei einem Irrtum über die Höhe einer Mietminderung in gewissem Umfang denkbar, nicht aber, wenn - wie hier - überhaupt kein Mangel vorliege. Eine falsche Beurteilung der rechtlichen Voraussetzungen und der sich daraus ergebenden Rechtsfolgen falle in den Risikobereich der Beklagten, die sich insoweit auch ein Verschulden ihrer Rechtsberater zurechnen lassen müssten.

II.

9

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagten hätten konkrete Beeinträchtigungen des Mietgebrauchs nicht vorgetragen, verletzt die Beklagten in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Da die noch im Streit befindlichen Ansprüche davon abhängen, ob - wie nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachvortrag der Beklagten zu unterstellen ist - die von den Beklagten geltend gemachten Mängel vorliegen, hat das Berufungsurteil im Umfang der Anfechtung keinen Bestand.

10

1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , dass eine Beeinträchtigung des Mietgebrauchs nicht schon darin liegt, dass die Klägerin frei gewordene Wohnungen in der Anlage nicht mehr an Langzeitmieter, sondern an Feriengäste und Touristen vermietet, also regelmäßig für einen Zeitraum von wenigen Tagen oder Wochen. Denn die Überlassung an Feriengäste führt nicht zwangsläufig zu Beeinträchtigungen der übrigen Mieter, die über das Maß von Störungen hinausgehen, die bei einer Wohnnutzung typischerweise zu erwarten und in einer Wohnanlage mit vielen Parteien kaum zu vermeiden sind. Vielmehr kommt es entscheidend darauf an, wie die konkrete Nutzung durch Feriengäste ausgestaltet ist. Auch bei der - vergleichbaren - Frage der Vermietung an Feriengäste innerhalb einer Wohnungseigentümergemeinschaft ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs maßgeblich , inwieweit durch die konkrete Art der Ausgestaltung der Vermietung an Feriengäste über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus ein Nachteil entsteht (BGH, Urteil vom 15. Januar 2010 - V ZR 72/09, NJW 2010, 3093 Rn. 16 ff., 23 mwN). Im Rahmen der - ähnlich gelagerten - Frage, ob der Wohnraummieter im Einzelfall vom Vermieter die Gestattung einer teilgewerblichen Nutzung verlangen kann, stellt der Senat ebenfalls entscheidend auf die konkrete Ausgestaltung der Nutzung ab, insbesondere ob sie so organisiert ist, dass von einem etwaigen Publikumsverkehr keine weitergehenden Einwirkungen auf die Mietsache oder Mitmieter ausgehen als bei einer üblichen Wohnnutzung (Senatsurteil vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 165/08, NJW 2009, 3157 Rn. 15).

11

2. Zutreffend ist auch noch der weitere Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , dass in einem Mehrfamilienhaus gelegentlich auftretende Beeinträchtigungen wie etwa einzelne Streitigkeiten von Bewohnern oder gelegentliches Feiern als sozialadäquat hinzunehmen und noch nicht als Sachmangel gemäß § 536 BGB anzusehen sind.

12

3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gehen aber die Einwirkungen , die nach der Darstellung der Beklagten durch die Vermietungspraxis der Klägerin verursacht werden, über derartige geringfügige oder nur gelegentliche und beim Zusammenleben mehrerer Parteien in einem Haus kaum zu vermeidende Beeinträchtigungen weit hinaus.

13

a) Wie die Revision unter Bezugnahme auf den Sachvortrag der Beklagten in den Tatsacheninstanzen zu Recht geltend macht, haben die Beklagten im Einzelnen dargelegt, dass das Geschäftsmodell der Klägerin vorzugsweise junge Stadttouristen anzieht und es praktisch täglich, insbesondere zu üblichen Ruhezeiten (nach 22 Uhr) zu Beeinträchtigungen der Bewohner durch laute Partys der Touristen oder durch Lärm bei deren Heimkehr von nächtlichen Unternehmungen kommt. Eine besondere Intensität haben diese Beeinträchtigungen nach dem Vortrag der Beklagten deshalb, weil die Klägerin an Ort und Stelle nicht mit einer ständig besetzten Rezeption vertreten ist, um die Touristen zu empfangen, die jeweilige Ferienwohnung zu übergeben und etwaige Ausschreitungen oder Verstöße gegen die Hausordnung von vornherein zuunterbinden. Das Fehlen einer Rezeption und die unzureichende Kennzeichnung der Ferienappartements führen nach dem Vortrag der Beklagten dazu, dass häufig, insbesondere nachts, bei ihnen Touristen klingeln, die ihr Appartement nicht finden. Die von der Klägerin angebotenen Aufbettungen hätten eine starke Belegung der Appartements und darüber hinaus Beeinträchtigungen durch vielfachen Zu- und Abtransport der Betten zur Folge. Ferner haben die Beklagten eine ständige und gravierende Verschmutzung des Treppenhauses und der Müllplätze, die häufige Blockade des Fahrstuhls sowie Beeinträchtigungen durch die auch am Sonntag arbeitenden Putzkolonnen der Klägerin beanstandet. In den von den Beklagten über einen längeren Zeitraum geführten Protokollen sind konkrete und erhebliche Beeinträchtigungen im Einzelnen dokumentiert.

14

b) Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, den entscheidungserheblichen Sachvortrag der Partei in der nach Art. 103 GG gebotenen Weise zur Kenntnis zu nehmen und die angebotenen Beweise zu erheben (vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 2. Juni 2008 - II ZR 121/07, NJW-RR 2008, 1311 Rn. 2; vom 19. Juni 2008 - VII ZR 127/06, NZBau 2008, 644 Rn. 7 f.; vom 20. Mai 2010 - V ZR 201/09, juris Rn. 6; vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, NJW 2012, 382 Rn. 13).

15

Hiergegen hat das Berufungsgericht verstoßen, indem es sich überden vorstehend wiedergegebenen konkreten Sachvortrag der Beklagten mit der pauschalen Bewertung hinweggesetzt hat, die Beklagten hätten keine Beeinträchtigungen vorgetragen, die über das bei einem Wohnhaus in zentraler Berliner Innenstadtlage ohnehin zu Erwartende hinausgingen. Das Berufungsgericht überspannt die Substantiierungsanforderungen in unvertretbarer Weise, indem es über die von den Beklagten bereits - minutiös - gemachten Angaben hinaus eine weitere Konkretisierung der Vorfälle und der Beeinträchtigung der Wohnung der Beklagten verlangt.

16

Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (vgl. BGH, Urteile vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83, NJW 1984, 2888 unter II 1 a; vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, NJW 1999, 1859 unter II 2 a mwN; Beschlüsse vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710 unter II 2 a; vom 21. Mai 2007 - II ZR 266/04, NJW-RR 2007, 1409 Rn. 8; Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, aaO Rn. 14). Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen (BGH, Urteile vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83, aaO mwN; vom 13. Dezember 2002 - V ZR 359/01, NJW-RR 2003, 491 unter II 2 a; Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, aaO Rn. 14). Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (vgl. BGH, Urteile vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83, aaO unter II 1 b; vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, aaO unter II 2 b; Beschlüsse vom 21. Mai 2007 - II ZR 266/04, aaO; vom 12. Juni 2008 - V ZR 223/07, aaO Rn. 7).

17

Da die Minderung nach § 536 Abs. 1 BGB kraft Gesetzes eintritt, genügt der Mieter seiner Darlegungslast schon mit der Darlegung eines konkreten Sachmangels, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch beeinträchtigt; das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung (oder einen bestimmten Minderungsbetrag) braucht er hingegen nicht vorzutragen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 1991 - XII ZR 47/90, NJW-RR 1991, 779 unter 2 c; BGH, Beschluss vom 11. Juni 1997 - XII ZR 254/95, WuM 1997, 488 unter b mwN; jeweils zu § 537 BGB aF, Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, aaO). Bei wiederkehrenden Beeinträchtigungen durch Lärm oder Schmutz ist deshalb die Vorlage eines "Protokolls" nicht erforderlich. Vielmehr genügt grundsätzlich eine Beschreibung, aus der sich ergibt, um welche Art von Beeinträchtigungen (Partygeräusche, Musik, Lärm durch Putzkolonnen auf dem Flur o.ä.) es geht, zu welchen Tageszeiten, über welche Zeitdauer und in welcher Frequenz diese ungefähr auftreten. Dies gilt erst recht, wenn die Umstände - hier insbesondere die Ausrichtung der Touristenwohnungen auf ein junges Publikum, Fehlen einer ständig besetzten Rezeption, Angebot von "Aufbettungen" - das Auftreten derartiger Beeinträchtigungen ohnehin nahelegen.

III.

18

Nach alledem kann das Berufungsurteil im Umfang der Anfechtung keinen Bestand haben; es ist daher insoweit aufzuheben (§ 561 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht keine näheren Feststellungen zu den geltend gemachten Beeinträchtigungen getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen; hierbei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer